הנשיא א' ברק מהו היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הניסיון (הבלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן? זו השאלה הניצבת לפנינו. העובדות וההליכים 1. נגד המשיב, שהיה באותה העת חייל בשירות חובה, הוגש כתב-אישום (צפ/284/00) לבית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון (להלן - בית-הדין המחוזי). כתב-האישום ייחס לו שני פרטי אישום של שימוש בסם מסוכן (עבירה לפי סעיף 7(א) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן - פקודת הסמים)). כן הואשם המשיב בהתנהגות שאינה הולמת (עבירה לפי סעיף 130 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955 (להלן - החש"צ)). על-פי הנטען בכתב-האישום, עשה המשיב שימוש בסם מסוכן, כשסוג הסם אינו ידוע לו בעת השימוש או לאחריו, באמצעות שאיפת ("הסנפת") אבקה של גרגרים חומים. במישור הראייתי הגיעו הצדדים להסכמה, ולפיה חומר החקירה בתיק המשטרה הצבאית החוקרת (להלן - מצ"ח) יוגש כראיה, ואימרות המשיב הוגשו "במקום עדות של הנאשם וכתחליף לה". הנה תיאור של בית-הדין הצבאי המחוזי את התשתית הראייתית כפי שנפרסה בפניו: "...במהלך חודש אפריל 2000, הנאשם [הוא המשיב - א' ב'] הסתובב בחיפה, פגש באדם צעיר, זר לו, והזר סיפר לו כי הוא מוכר סמים. אחר דין ודברים קצר, הזר הזמינו לחדר מדרגות סמוך. אותו זר הוציא, במעמד זה, נייר ובו אבקה בצבע בז' שנראתה לנאשם 'כמו חול'. אותו זר נטל חומר באצבעו ותחבו לאפו והציע לנאשם לעשות כמותו תוך שהצהיר בפני הנאשם כי 'זה חינם'. הנאשם ניסה לברר עמו את מהות החומר ובתגובה השיב הזר כי זה יהיה 'כיף'. הנאשם עשה כמעשה הזר ותחב מעט חומר לאפו ושאף את האבקה פנימה. במקרה זה לא חש בדבר [כך במקור]. חלפו ועברו להם כחודשיים ימים וביום שישי, 2 יוני 2000, בעת שהנאשם ערך קניות בשוק בחיפה, שב ופגש באותו זר הנזכר לעיל. הזר שאל את הנאשם אם ברצונו לקנות 'סמים', וציין כי מדובר באותו חומר שהשתמש עימו בחדר המדרגות בפגישתם הקודמת. הנאשם סירב ואז הזר תחב נייר 'עם סמים' לידי הנאשם והלך. הנאשם נסע לביתו, ולמחרת בערב 'הסניף' כדבריו את הסמים, וכהסברו הכוונה לשאיפת החומר לתוך גופו. בעקבות זאת חש 'נוח בלי בעיות'. מאוחר יותר הקיא וחש בכאבים בגופו. למחרת, ביום ראשון, טרם חזרתו של הנאשם לבסיסו, שוב הסניף את האבקה באותו אופן. בהגיעו ליחידה בשעות הצהריים נכנס לשירותים במקום, נטל את יתרת האבקה ושוב הסניף אותה. מקץ יומיים החל לחוש ברע, ולתחושה זו נלוותה עייפות רבה, או אז שוחח עם מפקדו והתוודה בפניו 'שלקחתי סמים'. לשאלת החוקרת מהו סוג הסם השיב: 'אני לא יודע בדיוק, אבל שמעתי מאנשים שזה כנראה הירואין'. הנאשם תיאר לאותם אנשים, מחבר מרעיו, אחרי שהשתמש, את תחושותיו וכן את תיאור האבקה, ואז אמרו לו שזהו 'חומר', היינו סם" (עמ' 2-3 לפסק-דינו של בית-הדין המחוזי). התביעה ביקשה את הרשעת המשיב בעבירות של שימוש בסם מסוג "לא ידוע". לחלופין ביקשה התביעה להרשיעו בעבירת ניסיון לשימוש בסם מסוכן (עבירה לפי סעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 בשילוב עם סעיף 7(א) לפקודת הסמים). 2. בית-הדין הצבאי המחוזי פסק כי התביעה לא הרימה את נטל הראיה באשר לחומר שבו השתמש המשיב והיותו סם מסוכן, להבדיל מסם שאינו מסוכן או מחומר שאינו סם כלל. אשר-על-כן זיכה בית-הדין המחוזי את המשיב מעבירות השימוש בסם מסוכן. בהתייחסו אל עבירת הניסיון פסק בית-הדין המחוזי כי אין להרשיע את המשיב בהיעדר הוכחה שהתקיים בו אותו היסוד הנפשי הנדרש לשם הרשעתו בעבירה המושלמת של שימוש בסם מסוכן. זאת משום שלא הוכחה מודעתו להיות החומר שבו נעשה השימוש "סם מסוכן", כהגדרתו בפקודת הסמים (עמ' 6 לפסק-הדין). בית-הדין ציין כי אפשר שמסקנתו הייתה משתנה לו העיד המשיב בפניו או לו נשאל במסגרת חקירתו במצ"ח על אודות היקפו ומהותו של חשדו לגבי החומר, אך בהיעדר נתונים שיש בהם כדי ללמד על התעוררות חשד במשיב, כל שכן חשד ממשי, באשר לטיב החומר שנמסר לשימושו, אין לראותו כמי שניסה לעשות שימוש בסם מסוכן. אשר-על-כן זיכה בית-הדין המחוזי את המשיב מעבירת הניסיון ובהתאם גם מעבירת ההתנהגות שאינה הולמת. 3. על פסק-דינו של בית-הדין המחוזי הוגש ערעור (ע/153/00) לבית-הדין הצבאי לערעורים (להלן - בית-הדין לערעורים). כלל שופטי בית-הדין לערעורים הסכימו כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי החומר שבו עשה המשיב שימוש הוא אכן סם מסוכן. חילוקי דעות נתגלעו ביניהם באשר לעבירת הניסיון. דעת המיעוט קבעה על יסוד מכלול נסיבות העניין, ולו על יסוד דוקטרינת עצימת העיניים, שניתן לקבוע כי המשיב ידע שהוא מקבל לידיו סם מסוכן גם אם לא ידע את סוגו המדויק. כן נפסק כי לשם הרשעה בעבירת השימוש בסם מסוכן אין הכרח שידע את טיבו המדויק, ודי שידע כי סם זה שייך לקבוצת הסמים המסוכנים. בהתאם, נפסק כי התקיימה במשיב הכוונה הנדרשת להרשעתו בעבירה המושלמת של שימוש בסם מסוכן, ולמצער בעבירת הניסיון. נפסק כי הספק באשר לטיב החומר שבו השתמש המשיב מאפשר את זיכויו מהעבירה המושלמת, אך אין הוא מאפשר את זיכויו מעבירת הניסיון. דעת הרוב הסכימה עם דעת המיעוט כי לו ידע המשיב, במועד השימוש בחומר שקיבל לידיו, כי הוא עושה שימוש בסם מסוכן, כי אז היה ניתן להרשיעו בעבירת הניסיון. עם זאת נפסק כי לא הוכח בנסיבות המקרה דנן כי המשיב ידע בעת שהשתמש בחומר כי מדובר בסם מסוכן מסוג זה או אחר, או כי מדובר בכלל בסם מסוכן. עוד נפסק כי אין לייחס למשיב ידיעה שכזו מכוח דוקטרינת עצימת העיניים לאור עמדת דעת הרוב שלפיה החלת דוקטרינת עצימת העיניים מקום שבו מדובר בניסיון בלתי צליח, כמו במקרה שלפנינו, מרחיבה באופן בלתי ראוי את תחום עבירות הניסיון הבלתי צליח. בנוסף ציינה דעת הרוב כי אין די בחשד כי מדובר בסם מסוכן באופן כללי, וכי יש לחשוד עובר לשימוש כי מדובר בסם מסוכן ספציפי. לאור האמור דחתה דעת הרוב את הערעור על פסק-דינו של בית-הדין המחוזי. מכאן הערעור שלפנינו לאחר נטילת רשות כדין. טענות הצדדים 4. המערער טוען כי שגה בית-הדין הצבאי לערעורים משקבע כי לשם הרשעה בעבירה המושלמת ובעבירת הניסיון של שימוש בסם מסוכן יש להוכיח ידיעה על אודות סוגו המדויק של הסם שבו נעשה השימוש. לשיטתו, די בידיעה כללית על אודות השתייכותו לרשימת הסמים המסוכנים. עוד טוען המבקש כי שגה בית-הדין הצבאי לערעורים משקבע כי לא ניתן לעשות שימוש בדוקטרינת "עצימת העיניים" בנסיבות של ניסיון בלתי צליח. לטענתו, החוק עצמו אינו מונע את השימוש האמור בדוקטרינת עצימת העיניים בנסיבות של ניסיון בלתי צליח, ואפשרות זו אף נתמכת בדברי מלומדים, והיא עולה בקנה אחד עם תכלית הדוקטרינה. כן אין, לטענתו, כל הבדל רלוונטי לשם החלת דוקטרינת עצימת העיניים בין העבירה המושלמת לבין עבירת הניסיון ועבירת הניסיון הבלתי צליח. המשיב, מנגד, סומך ידיו לעניין זה על פסק-דינו של בית-הדין לערעורים. גדר המחלוקת שבין הצדדים אינו מסתכם אך באלה, והם מעלים טענות מטענות שונות שבנסיבות המקרה שלפנינו אין אנו נדרשים להידרש אליהן. ניסיון לשימוש בסם מסוכן 5. "סם מסוכן" מוגדר בסעיף 1 לפקודת הסמים כ"חומר מן המפורטים בתוספת הראשונה לרבות כל מלח שלו, וכן כל תכשיר, תרכובת, תערובת או תמיסה של חומר כאמור ומלחיהם". סעיף 7(א) לפקודת הסמים קובע, כי: "החזקה ושימוש 7. (א) לא יחזיק אדם סם מסוכן ולא ישתמש בו, אלא במידה שהותר הדבר בפקודה זו או בתקנות לפיה, או ברשיון מאת המנהל. ...". בנסיבות המקרה שלפנינו לא הובהרה מהותו של החומר שבו עשה המשיב שימוש. החומר עצמו לא נמצא. אין לשלול את האפשרות כי המשיב שאף חומר שאינו סם מסוכן כלל, או שבכלל אינו סם. עבירת השימוש בסם מסוכן מחייבת, כאחת מנסיבותיה העובדתיות, שהחומר שבו נעשה השימוש הינו סם מסוכן. מקום שבו תנאי זה אינו מתמלא אין נעברת העבירה השלמה. 6. שעה שעבירת השימוש בסם מסוכן לא הושלמה, אין בכך כדי למנוע את גיבושה של עבירת הניסיון לעבור אותה (סעיף 25 לחוק העונשין בצירוף סעיף 34כג לחוק). אשר ליסוד הנפשי של עבירת הניסיון, שהוא העומד בלבה של המחלוקת בין הצדדים, ציינתי עוד לפני חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994 (להלן - תיקון 39): "עבירת הניסיון מורכבת מיסוד נפשי ומיסוד עובדתי. היסוד הנפשי הוא בעל שני יסודות משנה: זהו היסוד הנפשי הנדרש לעבירה שהנאשם מנסה לבצעה ('העבירה הטיפוסית'; או 'העבירה המושלמת' או 'העבירה המוגמרת'), בצירוף היסוד הנפשי לעבירת הניסיון עצמה, דהיינו המטרה ('הכוונה') להשלים את העבירה הטיפוסית או המושלמת..." (ע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 186). דין זה חל בעיקרו גם לאחר תיקון 39 (ראו: ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 129; י' קדמי על הדין בפלילים (כרך א, עדכון והשלמה) [7], בעמ' 60 (ה"ש 16); ד' ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" [9], בעמ' 300-301). על רקע זה עלינו לבחון אם התקיים היסוד הנפשי הנדרש לשם מציאת המשיב אחראי בעבירת הניסיון לעשות שימוש בסם מסוכן. אם יתברר כי הלך הנפש של המשיב לא היה יכול לבסס את הרשעתו בעבירה המושלמת, כי אז גם אין למצוא אותו אחראי בפלילים לעבירת הניסיון. גם אם יתברר כי התקיים אצל המשיב מצב נפשי הדרוש לעבירה המושלמת, עדיין יש לבחון אם הוא עומד ביסוד הנפשי הנדרש לצורך עבירת הניסיון עצמה. מודעות ועצימת עיניים 7. הן עבירת ההחזקה הן עבירת השימוש, הקבועות בסעיף 7(א) לפקודת הסמים, הן עבירות של מחשבה פלילית. משמעות הדבר היא כי אין אחריות אם לא נתקיים במבצע מצב נפשי של מודעות כי החומר שבו השתמש הוא סם מסוכן. לכן שעה שאדם מבקש לצרוך סם מסוכן, למשל קוקאין, וכך הוא עושה, קמה חבותו בעבירת שימוש בסם מסוכן. נניח כי פלוני ביקש לצרוך קוקאין. תחת זאת קיבל לידיו חול. הוא סבור כי מדובר בקוקאין ושואף אותו. במצב דברים שכזה מתמלאים יסודותיה של עבירת הניסיון לעשות שימוש בסם. אשר ליסוד הנפשי, הרי שהלך המחשבה של אותו פלוני היה כזה שהוא היה מודע לכך כי מדובר בסם מסוכן ושאף לבצע את העבירה המוגמרת. אשר ליסוד העובדתי, העובדה כי מדובר בחומר שאינו סם אלא חול הופכת את הניסיון לבלתי צליח. בכך אין כדי לשלול את פליליות המעשה (סעיף 26 לחוק העונשין), ובלבד שאין הנאשם מודע, בשעת המעשה, למצב הדברים המונע ממנו להשלים את העבירה (ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל [3], בעמ' 769, 773; קדמי בספרו הנ"ל (עדכון והשלמה) [7], בעמ' 58-59, 62; מ' גור-אריה "אי-האפשרות להשלים את העבירה והשפעתה על ענישת הניסיון" [10], בעמ' 314-315; מ'גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" [11]; M. Kremnitzer “The Punishability of Impossible Attempts” [12]). 8. על-מנת לעמוד בדרישות המחשבה הפלילית אין חובה לבסס מודעות של ממש לנסיבות העבירה. לענייננו רלוונטית הוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין. הוראה זו מתייחסת לרכיב המחשבה הפלילית של העבירה וקובעת: "מחשבה פלילית 20. ... (ג) לענין סעיף זה - (1) רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם; ...". מקום שבו מתעורר באדם חשד בדבר קיומו של מצב דברים מסוים, אך הוא נמנע מלחקור בו, ניתן לראותו - מכוח דוקטרינת עצימת העיניים - כמי שהיה מודע אל אותו מצב דברים (ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל (להלן - פרשת אזולאי [4]), בעמ' 895; ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א) (להלן - יסודות בדיני עונשין [8]), בעמ' 519; קדמי בספרו הנ"ל (כרך א) [7], בעמ' 82-83). עצימת עיניים הינה התעלמות מודעת מאפשרות קיומה של נסיבה על-אף החשד שמא היא מתקיימת והימנעות מבדיקת המצב לאשורו (ראו את דברי השופטת ביניש בפרשת אזולאי [4], בעמ' 895). על החשד האמור להיות אישי-סובייקטיבי (ראו: יסודות בדיני עונשין [8], בעמ' 521-522, 530; ר' קנאי "האומנם תמיד דין אחד לחושד וליודע?" [13], בעמ' 436). אכן, אין לפנות, לעניין זה, אל קנה מידה אובייקטיבי-חיצוני, ואין לראות באדם כמי שחשד אך בשל כך שאדם סביר מהיישוב היה צפוי, בנסיבות העניין, לחשוד (ראו: יסודות בדיני העונשין [8], בעמ' 522; ע"פ 621/76 באשי נ' מדינת ישראל [5], בעמ' 70-71; פרשת אזולאי [4], בעמ' 895-896). הימנעות זו מפנייה אל מבחנים אובייקטיביים לשם קביעת קיומו של החשד מתחייבת מאופי דוקטרינת עצימת העיניים כדוקטרינה הפועלת במישור המחשבה הפלילית - מישור הנבדל ממישור הרשלנות. אף אם במישור האזרחי "...הגבול בין הדרגה הנמוכה של 'עצימת עיניים' לבין הדרגה העליונה של אי-ידיעה רשלנית הוא דק מאוד..." (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי [6], בעמ' 95), הרי שבמישור הפלילי הוא חד. בעוד שעל צדו האחד, הוא צד הרשלנות, חולש המבחן האובייקטיבי, הרי שעל צדו האחר, הוא צד עצימת העיניים, חולש המבחן הסובייקטיבי. 9. על-מנת לעשות שימוש בעצימת העיניים לא די בכל חשד. החשד הסובייקטיבי צריך שיהא חשד ממשי, ולא די בראשית חשד או בשמץ חשד. מנגד אין צורך לבסס חשד שעוצמתו מתקרבת לידיעה של ממש (פרשת אזולאי [4], בעמ' 896). לפיכך חשד ממשי יכול, מכוח דוקטרינת עצימת העיניים, לבסס מודעות, במקום שזו דרושה גם בעבירת סם. טלו אדם החושד כי לפניו קוקאין, למרות זאת הוא צורך את הסם, ומתברר כי אכן היה מדובר בקוקאין. יישום הוראות החוק בעניינו מוליך למסקנה כי הוא אשם בעשיית שימוש בסם מסוכן. הייתה בידיו האפשרות להימנע מצריכת הסם. תחת זאת הוא בחר להתעלם מאפשרות התממשותה של נסיבת היותו של החומר סם מסוכן. במצב דברים שכזה אין לו להלין אלא על עצמו. מכוח דוקטרינת עצימת העיניים רואים בו כמי שהיה מודע לכך כי הוא צורך סם מסוכן. הטלת האחריות הפלילית עליו מגשימה את תכליתה של פקודת הסמים המסוכנים ואת זו של חוק העונשין. האם התקיימו דרישותיו של היסוד הנפשי במשיב? 10. המשיב שאף חומר - אבקה בצבע בז' - שנראה לו כמו חול. מה היה הלך מחשבתו של המשיב עת שאף אותו? אין חולק כי המשיב לא ידע את טיבו של החומר שבו עשה שימוש. הוא לא סבר כי הוא שואף סם ספציפי הנמנה על רשימת הסמים המסוכנים. אך מה הוא חשב הלכה למעשה? בית-הדין המחוזי קבע כי אין לפניו כל ראיה שלפיה נתעורר במשיב חשד עובר לשימוש בחומר (בכל אחת מהפעמים שבהן צרך את החומר) שמא קיבל לידיו סם מסוכן. נפסק כי הוא לא ידע שהוא עושה שימוש בסם מסוכן (עמ' 6 להכרעת-הדין של בית-הדין המחוזי). אשר לחשד שאפשר שהתעורר אצלו ציין בית-הדין המחוזי: "אין בפנינו כל ראיה אודות חשד שנתעורר אצל הנאשם לפני ביצוע מעשיו. הבנתו בדיעבד אחרי העישונים ואחרי שנועץ עם 'יועצים חיצוניים' שאפשר ומדובר בהירואין אינה מעלה דבר באשר מדובר בחשד שנתעורר מאוחר לעשיית המעשים, ונדגיש בענין זה כי הנאשם לא הוא שיזם את השגת החומר אלא אותו זר שנטפל לו פעם אחר פעם. הנאשם קיבל את החומר במתנה בניגוד לרצונו, למעשה, ולפיכך אין כל אחיזה לכך שידע שזהו סם מסוכן כמשמעותו בחוק דווקא. אין כל ראיה על חשד סביר שנתעורר בו שמא קיבל סם מסוכן, שכן כאמור אופן השימוש ותוצאותיו לא היו נהירות לו מן העבר. אין מדובר בנרקומן המצוי בעסקי הסם, ובחומר החקירה ראיות לפיהן עברו של הנאשם זך. כלום לא יכול היה הנאשם לחשוד כי מדובר בסם שאינו מסוכן דווקא?..." (הכרעת-הדין של בית-הדין המחוזי, עמ' 6-7). לאור האמור פסק בית-הדין המחוזי כי אין להחיל על המשיב את דוקטרינת עצימת העיניים ומכוחה לייחס לו את המודעות הנדרשת לשם הרשעתו בעבירת הניסיון, משום שלא היו ראיות כי נתעורר אצלו סובייקטיבית כל חשד, בכלל, וחשד כי מדובר בסם מסוכן, בפרט. 11. קביעתו של בית-הדין הצבאי לערעורים בעניין זה הייתה שונה. היה מוסכם על כל השופטים כי נתעורר אצל המשיב חשד סובייקטיבי כי הסם שחשב שקיבל הינו אסור לשימוש. עם זאת מצאה דעת הרוב בבית-הדין הצבאי לערעורים לזכות את המשיב. היא קבעה: "אין הוכחה שהמשיב בעת שהשתמש בסם, וזהו המועד הקובע לפי עיקרון הסימולטניות, חשב שמדובר באחד הסמים המופיעים ברשימה. הוא חשב שהוא משתמש בסם אסור לשימוש. אך בכך לא די לדעתנו. לו הוכח למשל שהוא סבר שהוא משתמש בהירואין או בחשיש המופיעים ברשימה היה בכך מספיק להרשעתו בניסיון מכוח האמור בסעיף 26, אך מאחר וקיימים חומרים שאינם מופיעים ברשימה, שלהם השפעות דומות לסמים המצויים ברשימה, אין די במה שהיה ידוע למשיב" (עמ' 17 לפסק-דינו של בית-הדין לערעורים). 12. סבורני כי בין הניתוחים שערכו שתי הערכאות בשאלת חשדו של המשיב ומשמעותו המשפטית ראוי לבכר את זה של בית-הדין המחוזי, שלפיו די בחשד על אודות היות החומר סם מסוכן, כלומר סם האסור בשימוש, כדי להרשיע בעבירת ניסיון לשימוש בסם מסוכן, ואין לדרוש חשד בנוגע לפריט מסוים דווקא מרשימת הסמים המסוכנים. אולם איני נדרש להכריע בשאלה זו. הסיבה היא שבפרשה שלפנינו לא הוכח מעל לספק סביר קיומו של חשד כלשהו. אכן, השאלה המרכזית הניצבת לפנינו הינה עובדתית. עניינה הלך הנפש של המשיב. בעניין זה רב הנסתר על הגלוי. מדובר במקרה לא שיגרתי. המשיב לא יזם את קבלת החומר הלא מוכר, וזה ניתן לו אף כשבאחת הפעמים סירב לקבלו. החומר התקבל במתנה, ואין אפוא אפשרות לבחון את מצבו הנפשי של המשיב בהתחשב במחיר ששילם עבורו. מהותו של החומר לא הובהרה די צורכה עובר לשימוש בו גם לאחר ששאל המשיב בדבר. לא היה למשיב כל עבר בשימוש בסמים מסוכנים שהוצג לפני בית-הדין המחוזי. ממילא לא הייתה לו כל "מומחיות" בעניין זה. בהינתן מצב דברים כאמור אין די בשאיפת החומר כדי להקים אחריות פלילית בעבירת ניסיון (בלתי צליח) לשימוש בסם מסוכן. אין בחומר הראייתי כדי לבסס, מעל לספק סביר, כי המשיב היה מודע לכך כי מדובר בסם מסוכן, או כי עצם סובייקטיבית עיניו לאפשרות זו. לא נשללה האפשרות כי המשיב חשב באופן כללי כי עישון סמים (להבדיל מסמים מסוכנים) הינו אסור, ולא נשללה האפשרות כי המשיב חשב שהתנהלות שכזו בצבא הינה אסורה. אולם לא בוססה עוצמתו של החשד של המשיב, ואין ברור אם מדובר בחשד ממשי או בחשד של מה בכך. הלך רוח שכזה אין בו די כדי לבסס הרשעה פלילית בעבירת הניסיון לשימוש בסם מסוכן. 13. לעניין זה אין לנו אלא להצטרף לדבריו של בית-הדין המחוזי (עמ' 7 לפסק-דינו), שלפיהם אפשר שהתמונה הייתה מלאה יותר לו הייתה חקירתו של המשיב מקיפה. כך למשל לו נשאל במסגרת חקירתו במצ"ח שאלות שונות שאפשר שהיה בהן כדי לבסס את טענות התביעה לגבי מצבו הנפשי. כן אפשר שהעמקת החקירה במסגרת ההליך השיפוטי, שלא בוצעה משום מה, הייתה נותנת בידי התביעה בסיס עובדתי איתן, שעליו הייתה יכולה להעמיד את טענותיה המשפטיות. בסיס שכזה איננו מצוי בפנינו. כמו כן אין לומר שניתן לייחס למשיב מודעות שכזו באשר לטיב החומר מכוח החזקה הקבועה בסעיף 31(2) לפקודת הסמים, משום שהוצגו בפני בית-הדין המחוזי כאמור ראיות המלמדות כי המשיב אכן לא ידע, הלכה למעשה, מהו טיב החומר. בנסיבות אלה לא הוכח כי התקיימה במשיב המודעות הנדרשת לשם הרשעתו בעבירה של הניסיון לשימוש בסם מסוכן, ואשר-על-כן דין הערעור להידחות. הערעור נדחה. השופט א' ריבלין אני מסכים. השופט א' א' לוי אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק. משפט פלילימחשבה פלילית / היסוד הנפשיעבירת הניסיון