1. המערער, שעבד במטבח של בית החולים תל-השומר, ולאחר מכן במכבסה של בית חולים זה, הורשע על-ידי בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בגין עבירות של התנהגות בלתי הולמת, על-פי סעיף 17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963. תמצית ההרשעה, כפי שנאמר בגזר-הדין של בית-הדין למשמעת, היא כדלקמן: "הנאשם מתנהג בעבודה התנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה מתפרץ בצעקות כלפי חבריו לעבודה והממונים עליו במטבח ובמכבסה של בית החולים, מאיים עליהם ומפעיל אלימות מילולית - א. התנהג כלפי דליה סילווני באופן בלתי ראוי למקום, וגרם שכלים, צלחות, ואוכל הושלכו על הריצפה (אישום ראשון, 1.א'). ב. שפך על מר פוזיילו [הטבח הראשי - י' ז'] את הביצים ששמר לצורך עבודה (אישום ראשון, 1.ב'). ג. סירב להיתפנות לדרישת מנהל המטבח, ואמר לו 'תישרף חי' (אישום ראשון, 1.ו'). ד. התנהג באופן בוטה כלפי מנהל המטבח ואמר לגביו לעובדים שהוא גונב ירקות ובשר (אישום ראשון, 1.ו'). ה. התנהג כלפי מנהל המכבסה, אליה הועבר עקב ובגלל התנהגותו במטבח, בצורה בוטה בצעקות, קללות וגידופים וכו' (אישום ראשון 1.ח'). ו. השתולל כלפי מנהל המכבסה, גידף אותו וכו' (אישום ראשון 1.ח'). ז. לאחר, שכאמור, בגלל התנהגותו הועבר מהמטבח לעבוד במכבסה, גם שם אינו מתפקד כראוי במה שנוגע למשמעת, ונכנס ויוצא על דעת עצמו (אישום שני, 1.ב')". ביום 26.7.1998 גזר בית-הדין על המערער פיטורים לאלתר, אך ללא פסילה לעבודה בשירות המדינה, ובלי לפגוע בזכויות הפרישה שלו. ביום 19.10.1998 החליט בית-משפט זה, לבקשת המערער ובהסכמת המדינה, כי הפיטורים של המערער יעוכבו עד להכרעה בערעור. הערעור נסב הן על ההרשעה והן על העונש. 2. בית-הדין למשמעת הרשיע את המערער על יסוד פסק-דין מנומק כדבעי, המציג את הראיות אחת לאחת, ושוקל אותן זו כנגד זו, לגבי כל פרט מפרטי התובענה. אך בא-כוח המערער טוען כי בית-הדין טעה בכל שלב ושלב של הכרעת-הדין טעויות קשות של דין שהובילו אותו לקביעה מוטעית של העובדות שביסוד ההרשעה. קבילות הראיות 3. ראשית טוען בא-כוח המערער נגד הקבילות של חלק מן הראיות. אכן, סעיף 11 לחוק שירות המדינה (משמעת), קובע כי לבית-הדין למשמעת נתונות כל הסמכויות הנתונות לוועדת חקירה לפי סעיפים מסוימים, ובהם גם סעיף 8 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968. סעיף 8 לחוק זה קובע בסעיף קטן (א) כי ועדת חקירה "רשאית לקבל כל ראיה שהיא בכל דרך הנראית לה מועילה ולקבוע סדרי חקירתם של עדים", והוא מוסיף וקובע בסעיף קטן (ב) כי "ועדת חקירה אינה כפופה לדיני הראיות כשאין בחוק זה הוראה אחרת...". אף-על-פי-כן טוען בא-כוח המערער, בהודעת הערעור, כי "הלכה פסוקה היא שהוראה זו אינה משחררת את בית הדין מדיני הקבילות, מכללי עדות השמיעה ומכללי נטל הוכחת האשמה". אולם, בא-כוח המערער אינו תומך את הטענה כי בית-הדין כבול לדיני הקבילות הנוהגים בבית-המשפט, ובהם גם הכלל בדבר עדות שמיעה, אף לא באסמכתא אחת. טענה זאת אינה מתיישבת עם הלשון הברורה של החוק. היא אף אינה מתיישבת עם ההלכה המאפשרת לבית-הדין למשמעת לקבל גם עדות שמיעה, ולתת לה את המשקל הראוי בנסיבות המקרה. ראו, לדוגמה, עש"מ 3/81 מוזגרשווילי נ' מדינת ישראל [1], בעמ' 686. אכן, העובדה שמדובר בעדות שמיעה חשובה לעניין המשקל, אך לא לעניין הקבילות, של העדות. במקרה שלפנינו החמיר בית-הדין למשמעת עם עצמו מעבר לנדרש. הוא בדק את הראיות בעקבות הטענות שהועלו בפניו, כדי לברר אם הן עדויות שמיעה. לגבי חלק מן הראיות קבע בית-הדין שאין הן עדויות שמיעה. לגבי ראיות אחרות, לאחר שבית-הדין קבע כי הן עדויות שמיעה, הוא זיכה את המערער מן האישום. מכאן, שאין יסוד לטענה בנוגע לקבילות הראיות, לא מצד הדין ולא מצד העובדות. נטל ההוכחה 4. טענה נוספת של בא-כוח המערער מתייחסת לנטל ההוכחה המוטל על התביעה בהליך משמעתי. לטענתו, בית-הדין למשמעת אינו רשאי להרשיע את עובד המדינה, אלא אם התביעה הוכיחה את האישום מעבר לכל ספק סביר, כפי שנדרש בהליך פלילי. אכן, כך פסק הנשיא שמגר בעש"מ 3725/91 בכרך נ' מדינת ישראל (להלן - משפט בכרך [2]), בעמ' 407. מתוך הודעת הערעור משתמע, אף כי הדבר לא נאמר במפורש, שבא-כוח המערער טוען כי בית-הדין למשמעת לא הדריך עצמו על-פי המבחן שנקבע במשפט בכרך [2], אולם ברור כי אין יסוד לטענה זאת. וכך אמר בית-הדין בפסק-הדין: "האם הוכח מעבר לכל ספק סביר הנדרש גם בהרשעה בעניין משמעת (עש"מ 3725/91 בכרך נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) עמ' 401 בעמ' 407)? נראה לנו שכן". במאמר מוסגר אעיר כי ספק אם השאלה של מידת ההוכחה הנדרשת בהליך משמעתי הוכרעה על-ידי בית-משפט זה באופן סופי. הספק מתעורר נוכח דעות שונות שהובעו בשאלה זאת בפסקי-דין שונים. כך, לדוגמה, בעש"מ 3/88 אזוט נ' מדינת ישראל (להלן - משפט אזוט [3]), בעמ' 875, אמר השופט ד' לוין: "...היה זה מן הצורך שבמקרה דנן תונח לפני בית הדין תשתית ראייתית העולה על הנדרש בהליך אזרחי, הגם שאיננה מגעת לכדי ראיה שמעבר לכל ספק סביר". ראו גם עש"מ 2/89 חבר נ' מדינת ישראל [4]. הטעם לספק אם אמנם נדרשת בהליך המשמעתי אותה מידת הוכחה הנדרשת בהליך הפלילי, כלומר הוכחה שמעבר לכל ספק סביר, נעוץ בהבדל המהותי שבין ההליך המשמעתי לבין ההליך הפלילי: מבחינת התכלית, מן הבחינה של סדרי הדין ודיני הראיות, ומבחינות נוספות. וכך אמר מ"מ הנשיא חשין בבג"ץ 13/57 צמוקין נ' בית-הדין המשמעתי לעובדי המדינה [5], בעמ' 861: "לא הרי הליך פלילי כהרי דיון משמעתי. התביעה הפלילית נועדה לקבוע אם הנאשם עבר על החוק ואם הוא ראוי כי יטילו עליו את העונש הקבוע בחוק, ואילו הדיון המשמעתי לא נועד להעניש את ה'עבריין', כי אם לקבוע, בראש וראשונה, אם הוא עודנו ראוי לאמון אשר רחשו לו השלטונות והציבור לפני שנמתח עליו קו של חשד. לשון אחרת: הדיון המשמעתי אין מהותו פלילית, כי אם אזרחית, ואין תכליתו ענישה, כי אם הגנה... ... כללו של דבר: על בית הדין המשמעתי הוטל התפקיד לחקור ולדרוש בעת הצורך במעשיהם של פקידי ציבור ולקבוע אם הם ראויים למשרה האחראית שהוטלה על שכמם, ואם הם מקיימים רמה נאותה של נימוסים ושל הליכות, ביחסיהם אל השלטונות המעסיקים אותם ואל הציבור הנזקק להם. השיפוט הפלילי אין ענינו בכך כלל, ואף הענשים - הסנקציות - שבית המשפט הפלילי ובית-הדין המשמעתי מוסמכים להטיל אינם זהים אלה לאלה". השופט לנדוי אף הוא הדגיש את השוני בין השיפוט הפלילי לבין השיפוט המשמעתי, אם כי, לדעתו, שוני זה אינו מחייב את המסקנה כי השיפוט המשמעתי הינו, לפי מהותו, שיפוט אזרחי. וכך אמר השופט לנדוי שם, בעמ' 867: "...מן השוני בין הדיון הפלילי ובין הדיון המשמעתי עדיין אינה נובעת המסקנה שהדיון המשמעתי הוא אזרחי באפיו, כמשמעותו הטכנית של דיון אזרחי. הדיון המשמעתי הנו מיוחד במינו, ואי-אפשר למצות את מהותו על-פי המושגים הרגילים של דיון פלילי או של דיון אזרחי". ואני מסכים. לעניין המיוחדות של השיפוט המשמעתי מבחינת התכלית, ראו גם: ע"פ 4148/96 מדינת ישראל נ' גנות [6], בעמ' 390; עש"מ 5282/98 מדינת ישראל נ' כתב [7]. על רקע זה ניתן להבין את ההמלצה של הוועדה בנושא הטיפול המערכתי במשמעת בשירות המדינה, בראשותו של פרופ' מרדכי קרמניצר, שהגישה את הדין וחשבון שלה בחודש ינואר 1988 (דו"ח הוועדה בנושא הטיפול המערכתי במשמעת בשירות המדינה [15]). בדין וחשבון זה התייחסה הוועדה גם לשאלה של מידת ההוכחה הנדרשת בהליך המשמעתי. וכך אמרה הוועדה (בעמ' 45 לדין וחשבון): "במכלול השיקולים ובשים לב למאפייני דיני המשמעת ומטרותיהם ולאבחנה בין דין המשמעת והדין הפלילי מחייב האיזון הראוי להימנע מזיהוי מוחלט בין דיני המשמעת לדין הפלילי. גם בהקשר של נטל הראיה עדיפה בעינינו גישת בית המשפט בעניין 'אזוט' לפיה מידת ההוכחה הנדרשת עשויה להשתנות לפי מידת הכובד של העניין הנדון, ואין דינו של אישום במעילה כדין אישום באיחור לעבודה. עם זאת מדגישה הועדה את החובה להקפיד על כללי הליך הוגן כלומר עדכון מלא של העובד בכל חומר החקירה והראיות הקיים בעניינו, כמקובל בהליך הפלילי זמן סביר לפני קיום כל הליך משמעתי". אולם, דומה כי בפועל המרחק בין העמדות שהוצגו במשפט אזוט [3] מזה ובמשפט בכרך [2] מזה אינו גדול כפי שהוא נראה במבט ראשון. הכיצד? שגם הנשיא שמגר סבור, כפי שאמר במשפט בכרך [2], שכמות ההוכחות הנדרשת בהליך המשמעתי (לפי המבחן של הוכחה מעבר לכל ספק סביר) עשויה להשתנות ממקרה למקרה לפי נסיבות המקרה, ובעיקר לפי המהות והחומרה של האישום. וכך אמר הנשיא שמגר במשפט בכרך [2], בעמ' 407-408: "...המבחנים הקיימים [לעניין מידת ההוכחה הנדרשת בהליך פלילי ובהליך אזרחי - י' ז'] אינם מאפשרים דיוק מתמטי בהבחנות שביניהם, ואלו נעות, לא אחת, מבחינת תוכנן המהותי בעקבות ההגדרה של הנושא הנבחן, חומרתו והשלכותיו... ... ...אופיו של העניין יקבע, מהי כמות ההוכחה הבאה להוכיחה, ולעניין זה אינו דומה מעשה מירמה לאי-התייצבות בשעה היעודה לתורנות מטבח. כך גם במקרה כגון זה שלפנינו, שמהותו למעשה טענת מירמה ואשר בו מועלית תיזה תביעתית, אשר אם תאומת, תטיל כתם רציני על המבצע: בנושא כזה אינני רואה כל הצדקה לסטות מן המידה הדרושה במשפט פלילי רגיל". השוו: ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה [8], בעמ' 257, 262; ע"א 475/81 זיקרי נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ [9], בעמ' 605. מכל מקום, במקרה שלפנינו, כיוון שבית-הדין נקט את הגישה המחמירה, כפי שנקבעה במשפט בכרך [2], ושלפיה נדרשת הוכחה מעבר לכל ספק סביר, יש לדחות את הטענה של בא-כוח המערער בעניין נטל ההוכחה. היסוד הנפשי 5. מוסיף בא-כוח המערער וטוען שגם אם הוכחה התנהגות בלתי הולמת מצד המערער, לא הוכחה, לטענתו, המחשבה הפלילית הנדרשת לצורך הרשעה. לדעתו, בעבירה משמעתית נדרשת מחשבה פלילית כמו בעבירה פלילית. בית-הדין דחה טענה זאת, וכך אמר בפסק-הדין: "במה שנוגע ליסוד הנפשי, ספק אם כזה חל בעבירות משמעת, שכן אם - למשל - עובד מאחר כל יום, או לעתים קרובות מאד, על אף שיש לו כל הכוונות הטובות לדייק, ויאמר לבית הדין במשיכת כתף 'מה לעשות', האם בגלל זה, אם 'בזכות' זה, בית הדין יזכה אותו?!". השאלה מהו היסוד הנפשי הנדרש בעבירות משמעת בשירות המדינה, או בעבירות משמעת בארגונים אחרים, היא עדיין שאלה פתוחה. היא גם שאלה קשה. אפשר לראות את הדין המשמעתי, לעניין זה, כדין פלילי או כדין מעין-פלילי, ובהתאם לכך ליישם עליו את הדרישה ליסוד נפשי כפי שהיא מקובלת בדין הפלילי. השוו, לעניין הדין המשמעתי בלשכת עורכי הדין, על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה [10], בעמ' 588. אולם, כאמור, הדין המשמעתי שונה במהותו מן הדין הפלילי. ראו לעיל פיסקה 4. השוני בתכלית בין הדין המשמעתי לבין הדין הפלילי יצר שוני גם בסדרי הדין ובדיני הראיות, והוא אף מונע את תחולת העיקרון בדבר סיכון כפול על הדין המשמעתי. הדעת נותנת כי שוני זה יבוא לידי ביטוי גם בשוני לגבי היסוד הנפשי של העבירה. האם אין זה סביר וראוי לדבר, בעניין של עבירת משמעת, על מחשבה משמעתית להבדיל ממחשבה פלילית? לדעתי, יש מקום להבדיל, לגבי היסוד הנפשי, בין עבירה פלילית רגילה לבין עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת את עובד המדינה, ואולי אף עבירות משמעת נוספות. נראה לי כי לצורך קיום היסוד הנפשי בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת, די בכך שעובד מדינה סביר (או, לשון אחרת, אדם מן היישוב) יכול היה, בנסיבות העניין, להיות מודע לטיב המעשה. יסוד נפשי כזה מכונה בחוק העונשין, תשל"ז-1977 בשם רשלנות, והוא מספיק כיסוד נפשי (בעבירות שאינן מסוג פשע) אם נקבע בהגדרת העבירה כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה. ראו סעיפים 19 ו-21 לחוק העונשין. אולם, בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת, אין צורך לקלוט אותו מחוק העונשין. נראה שהוא מתאים כיסוד נפשי לעבירת משמעת, ללא קשר לדין הפלילי. עם זאת, במקרה שלפנינו אין צורך להכריע בשאלה מהו, בדרך-כלל, היסוד הנפשי הנדרש בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת. כך משום שבמקרה זה יש יסוד לומר כי נתקיים במערער גם היסוד הנפשי של מחשבה פלילית כפי שנדרש בדרך-כלל לגבי עבירות פליליות לפי סעיף 20 לחוק העונשין, כלומר מודעות לטיב המעשה. כרגיל, ניתן להסיק את המחשבה הפלילית מתוך נסיבות המקרה. במקרה שלפנינו ניתן להסיק מתוך הנסיבות כי המערער היה מודע לטיב מעשיו, כגון: הצעקות, הגידופים והשלכת קערה מלאה ביצים על הממונה. 6. לגבי אחד האישומים נגד המערער, ביקש בא-כוחו להצדיק התנהגות אלימה מצד המערער בטענה שלא היה זה אלא "מעשה קונדס". האם יש בכך כדי לשלול את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של התנהגות שאינה הולמת? בית-הדין למשמעת השיב כי מקום עבודה לא נועד למעשי קונדס מעין אלה: מעשה כזה, אמר בית-הדין, מפריע לעבודה ומזיק למפעל. אכן, אין בכך כדי לשנות, לגבי עבירה של התנהגות שאינה הולמת, שהעובד התכוון לבדח או לשעשע את עצמו או את שאר העובדים. מקום עבודה אינו צריך להתנהל לפי חוש ההומור או לפי רוח השובבות של עובד זה או אחר. הכוונה של העובד אינה אחד המרכיבים של היסוד הנפשי בעבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת. גם בעבירה פלילית רגילה די בכך, בדרך-כלל, שהנאשם היה מודע לטיב התנהגותו. קל וחומר כך בעבירת משמעת. והמערער, במקרה שלפנינו, אף אינו טוען כי לא היה מודע לטיב התנהגותו. התנהגות שאינה הולמת 7. את ההתנהגות של המערער במקום העבודה, כפי שהוכחה בפני בית-הדין, אפשר להגדיר כדפוס של התנהגות פרועה. היא התאפיינה בצעקות, בקללות ובהשמצות כלפי חברים לעבודה, לרבות הממונים עליו בעבודה, בהשלכת כלים ובאי-קיום הסדר והנהלים. בגלל התנהגותו הועבר המערער מן העבודה במטבח לעבודה במכבסה, אך גם שם חזר על עצמו אותו דפוס של התנהגות. האם יש מקום לומר כי התנהגות כזאת מגיעה כדי עבירת משמעת של התנהגות שאינה הולמת עובד מדינה? המבחן להתנהגות בלתי הולמת אינו מבחן סובייקטיבי של העובד, אלא מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר, הרואה לנגד עיניו את התכלית של שירות ציבורי הממלא את תפקידו כראוי. לפי מבחן זה, כל מעשה אלימות, אפילו הוא נעשה מתוך מחשבה של קונדסות, עשוי להיחשב עבירת משמעת. השוו בג"ץ 7074/93 סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה [11], בעמ' 780. בער"מ 1351/95 פינקלשטיין נ' התובע בבית הדין המקומי למשמעת של עובדי עיריית ירושלים [12], נדון עניינו של עובד עירייה שהואשם בכך שפעם אחת הטיח בעובד אחר כי הוא לוקח שוחד, ופעם אחרת איים על מנהל האגף, הממונה עליו, כי יגלה אי-סדרים באגף, אם לא יזכה במשרה שהתחרה עליה, ובשני המקרים לא היה מוכן להציג יסוד או לתת הסבר להאשמות שהטיח באותם עובדים. האם התנהגות זאת מגיעה כדי עבירה של התנהגות שאינה הולמת? התשובה ניתנה בחיוב. וכך אמרתי (בעמ' 578): "...אפשר שהתנהגות תיחשב בלתי הולמת אף שאין בה שום ייחוד למקצוע מסוים או לארגון מסוים. היא אינה הולמת משום שהיא שלילית ופסולה בכל מקצוע או בכל ארגון. היא סוטה באופן מהותי מכללי ההתנהגות של בן תרבות, אותם כללים המאפשרים לעובדים במקצוע או בארגון לקיים יחסי עבודה תקינים זה עם זה ולמלא באופן תקין את תפקידם בחברה. זו התנהגות ששום ארגון או מקצוע אינם יכולים לסבול, משום שאם היא תיהפך התנהגות מקובלת באותו ארגון או באותו מקצוע, יהיה בכך כדי להעכיר את האווירה, לשבש את יחסי העבודה, לערער את יחסי האמון מצד הציבור או לחבל בדרך אחרת בתיפקוד התקין של הארגון. כך, למשל, כאשר עובד מקלל ומנבל את פיו בשעות העבודה כלפי חבריו לעבודה או כלפי אנשים מן הציבור, או שהוא נוהג להתפרע במקום העבודה, או שהוא רגיל להטריד עובדות על רקע מיני. כל אחד מאלה, אף שאין בו דבר מיוחד לשירות ברשות מקומית, עשוי להיחשב התנהגות שאינה הולמת עובד רשות מקומית". המסקנה היא שבדין הורשע המערער בעבירה של התנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה. העונש 8. לעניין העונש, בא-כוח המערער טוען כי העונש של פיטורים משירות המדינה, שנגזר על המערער, הינו חמור יתר על המידה, בהתחשב בעבירות שהורשע בהן ובנסיבות האישיות של המערער, ולאחר שבית-הדין לא ראה לנכון לפסול את המערער לשירות המדינה, די היה בכך שיורה על העברת המערער למשרה אחרת או למקום עבודה אחר, לפי סעיף 34(6) לחוק שירות המדינה (משמעת). אכן, העונש שנגזר על המערער הינו חמור. אך אין הוא חמור יתר על המידה. כך הדבר משום שהמערער נכשל בהתנהגות בלתי הולמת, לא רק פעם אחת ואף לא רק פעמיים, אלא חזר ונכשל עד שניתן לומר כי הוא אימץ לעצמו דפוס של התנהגות בלתי הולמת. יתרה מזאת: גם לאחר שהוזהר בגין התנהגותו, ואף הועבר מן העבודה במטבח אל העבודה במכבסה, הוא המשיך בהתנהגות בלתי הולמת. בנסיבות אלה העונש של פיטורים אינו חמור יתר על המידה. ראו, לדוגמה, עש"מ 5391/91 אילוז נ' נציב שירות המדינה [13]; עש"מ 2728/90 צור נ' נציב שירות המדינה [14]. כידוע, בית-המשפט אינו נוטה להתערב במידת העונש שנגזר על-ידי בית-הדין למשמעת, אלא במקרה שבו העונש חורג במידה ניכרת מן העונש הראוי בנסיבות המקרה. במקרה זה העונש הולם את העבירה. נכון, כטענתו של בא-כוח המערער, כי בפסק-הדין של בית-הדין למשמעת נפל אי-דיוק לגבי אחד מפרטי התובענה, אך אין בכך כדי להשפיע על מידת העונש הראוי. עם זאת, אני סבור כי מן הראוי לתת למערער פרק זמן כדי להתארגן לקראת הפיטורים. לפיכך, אני מחליט לקבל את הערעור רק במובן זה שהפיטורים של המערער משירות המדינה ייכנסו לתוקף ביום 1.2.1999. מחשבה פלילית / היסוד הנפשי