המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו: נגד המשיב הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של סיוע לגרימת מוות בכוונה. זאת בגין מעורבותו בחטיפתו ובגרימת מותו של שאפי עאדל אחמד על-אחמד (להלן: המנוח). על פי העובדות המפורטות בכתב האישום, המשיב קשר ביחד עם אבראהים דאר נאג'י (להלן: אבראהים), מוראד חמידאן (להלן: מוראד) ופראס אלדיכ (להלן: פראס) לחטוף את המנוח ולחקור אותו בחשד לשיתוף פעולה עם ישראל. המשיב ושותפיו אילצו את המנוח להיכנס לרכבם ולקחו אותו למערה באזור הררי בסמוך לדיר ע'סאנה. במשך שלושה ימים שהה המנוח במערה בעוד המשיב ושותפיו חוקרים אותו. במהלך החקירות אף הוכה המנוח על ידי מוראד ונקשר בזרועותיו לעץ. החבל בו נקשר הודק עד שזעק מכאב והסכים להודות בשיתוף פעולה עם מדינת ישראל. במהלך שלושת הימים שהה המשיב במערה לסירוגין עד אשר פרש לביתו ולא שב. כמו כן, הצטרפו לשלושת הקושרים שלושה מעורבים נוספים, אשרף עיאש (להלן: אשרף), מעתצם אלאקרע (להלן: מעתצם) וסאמח דאר דאוד (להלן: סאמח). בתום החקירה צילם אבראהים את המנוח מודה בשיתוף פעולה עם ישראל ואף החתים אותו על מסמך. במקביל, הוחלט להרוג את המנוח. בשלב זה, מסר אבראהים את אקדחו לסאמח ועזב את המערה עם מעתצם ואשרף. במערה נותרו סאמח, מוראד והמנוח. כעבור שעתיים התקשר אבראהים למוראד והורה לו להוציא את המנוח מהמערה ולהרגו. סאמח ומוראד פעלו על פי הוראותיו של איברהים ולקחו את המנוח למקום אליו הפנה אותם. כאשר הגיעו למקום, סאמח נעמד בעמדת תצפית ווידא כי לא מגיע למקום איש, ומוראד כיסה את פניו של המנוח וירה בו שלושה צרורות מתמ"ק 5MP ובכך גרם למותו. הכרעת דינו של בית משפט קמא לאחר שמיעת העדויות ועיון בראיות, קבע בית משפט קמא כי יש להעדיף את זכ"ד חקירתו של העד אברהים, אשר הפליל את המשיב במעורבות בחטיפה כפי שזו מתוארת בכתב האישום, על פני עדותו בבית המשפט. על בסיס זכ"ד זה קבע בית המשפט כי בדבריו אודות "חאלד וליד דאוד" התכוון העד למשיב שהיה בין חוטפי המנוח. חיזוק לאמרת החוץ של אברהים, אשר הינו אף שותפו של המשיב, מצא בית משפט קמא בעדותו של סאמח, אשר תיאר אף הוא מעל דוכן העדים את חטיפתו ורציחתו של המנוח. כמו כן, מצא חיזוק נוסף בעדותו של אביו של המנוח, אשר העיד כי בנו נרצח. על סמך תשתית ראייתית זו קבע בית המשפט פה אחד כי לא יכולה להיות מחלוקת כי מעשיו של המשיב מגבשים עבירה של חטיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 67א(ו) לצו בדבר הוראות ביטחון, התש"ל - 1970 (כיום סעיף 213(ו) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב], התש"ע - 2009 (להלן: הצו בדבר הוראות ביטחון)). אולם, כל שופטי ההרכב בערכאה קמא סברו כי לא ניתן להרשיע את המשיב בעבירת סיוע לגרימת מוות בכוונה. עם זאת, נחלקו דעות השופטים בטעם לכך, מחלוקת הנובעת מגישותיהם השונות באשר ליסוד הנפשי של הסיוע לדבר עבירה. דעת הרוב (כב' סגן הנשיא סא"ל רונן עצמון וכב' השופט רס"ן מנחם ליברמן) דחתה את טענת התביעה כי היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בסיוע לדבר עבירה הינו כוונה לסייע וצפיית אפשרות גרימת התוצאה. לדעת הרוב, על פי ההלכה המחייבת באזור היסוד הנפשי הנדרש בסיוע לעבירה הינו כפול: כוונה לסייע וחפץ בביצוע העבירה על ידי המבצע העיקרי. על סמך קביעה זו בחנו שופטי הרוב את התקיימותו של היסוד הנפשי הנדרש וקבעו כי הוכח שלמשיב הייתה כוונה לסייע למבצעים העיקריים, אולם לא הוכח שהמשיב אף חפץ במותו של המנוח. לשיטתם, ההחלטה להמית את המנוח התגבשה זמן רב לאחר שהמשיב חזר לביתו וחלקו באירוע הסתיים. דעת המיעוט (כב' הנשיא סא"ל צבי לקח) סברה כי אין נדרש שלמסייע יהא היסוד הנפשי הקבוע לצידה של העבירה העיקרית, אלא אך שהיה מודע לתוצאות מעשיו של העבריין העיקרי. למרות גישה זו גם שופט המיעוט סבר כי יש לזכות את המשיב מעבירת סיוע לגרימת מוות בכוונה, הואיל ולא הוכח אף שהמשיב צפה את אפשרות מותו של המנוח. לבסוף, דחה בית המשפט את טענת התביעה כי יש לפרש את סעיף 15 לצו בדבר כללי האחריות לעבירה, תשכ"ח - 1968 (כיום סעיף 202 לצו בדבר הוראות ביטחון בנוסח המשולב) באופן המייתר את דרישת הסעיף כי הנאשם יהא נוכח בזירת האירוע והמסתפק ב"נוכחות קונסטרוקטיבית". בית המשפט קבע כי למרות שפירוש זה הינו אפשרי, אף הפירוש כי נוכחות הנאשם בזירת האירוע נדרשת אפשרי. על כן, ולאור הכלל כי יש לפרש דבר חקיקה באופן שיקל עם הנאשם, יש לקבוע כי מתחייבת נוכחות פיזית של הנאשם להרשעה על פי סעיף זה. לאור המפורט, קבע בית המשפט שיש לזכות את המשיב מעבירת סיוע לגרימת מוות בכוונה ותחת זאת להרשיעו בעבירת חטיפה בנסיבות מחמירות. בגין עבירה זו נגזרו על המשיב שבע שנות מאסר לריצוי בפועל. ערעור התביעה מכוון נגד הכרעת הדין. עם זאת, בערעור מצמצמת התביעה את טיעוניה ובניגוד לעמדתה בערכאה קמא, מבקשת להרשיע את המשיב בעבירת סיוע להריגה בלבד. נימוקי הערעור לטענת התביעה, היסוד הנפשי המחמיר בסיוע לדבר עבירה, אשר נהג בישראל עובר לתיקון 39 ואשר עודו נוהג באזור, כולל שני רכיבים. ראשית, כוונה לסייע לעבריין העיקרי, ושנית, היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה לפי הגדרתה בחוק. באשר לכוונה לסייע לעבריין העיקרי טוענת התביעה כי בית משפט קמא קבע כי למשיב הייתה כוונה לסייע לעבריינים העיקריים. באשר ליסוד הנפשי של עבירת ההריגה טוענת התביעה כי הדין באזור זהה לדין בישראל עובר לתיקון 39 ולפיכך, ליסוד הנפשי של עבירת ההריגה קיימות שתי חלופות. הראשונה, כי הנאשם צפה את אפשרות מותו של המנוח, והשנייה כי הנאשם צפה את האפשרות כי תגרם למנוח חבלה חמורה. אשר על כן, טענתה העיקרית של התביעה הינה כי מחומר הראיות עולה שהמשיב צפה את אפשרות גרימת מותו של המנוח. התביעה מטעימה כי צפיית התוצאה בעבירות מחשבה פלילית צריכה להיות ברמה "קרובה", דהיינו אפשרות "ממשית" שסיכוייה להתממש הינם מוחשיים. אולם, אין היא צריכה להיות "ודאית" או "קרובה לודאית". לדעת התביעה, ניתן ללמוד כי התקיימה אצל המשיב צפייה לאפשרות ממשית כי יגרם מותו של המנוח מתוך נסיבות האירוע, וכן על יסוד חזקה עובדתית, אותה מבקשת התביעה מבית המשפט להקים, לפיה מי שחוטף אדם צופה את דבר מותו. לחילופין, טוענת התביעה כי הוכח שהמשיב צפה את האפשרות שתגרם למנוח חבלה חמורה, כפי שאף נקבע על ידי בית משפט קמא, וכי די בכך על מנת לבסס עבירה של סיוע להריגה. על כן, מבקשת התביעה מבית המשפט לקבוע כי הוכחו יסודות עבירת הסיוע להריגה, ולפיכך יש להרשיעו בעבירה זו. תשובת ההגנה ההגנה מתנגדת לערעור. ראשית, ב"כ המשיב טוען כי טועה התביעה בסברה כי בית משפט קמא קבע כי חלקו הראשון של היסוד הנפשי של המסייע, קרי כוונה לסייע, מתקיים. אמנם כך נקבע על ידי השופט רס"ן ליברמן אולם, הנשיא סא"ל לקח טען כי רכיב זה אינו מתקיים. כוונתו של המשיב הייתה אך לחטוף ולא הייתה לו כוונה לסייע להמתתו של המנוח. הוכחה נוספת לכך שהכוונה המקורית של החוטפים לא הייתה להרוג את המנוח בתום החקירה אלא לשחררו, הינה העובדה שאחד השותפים כיסה את פניו על מנת למנוע את זיהויו על ידי המנוח. לטעם ב"כ המשיב, אילו הייתה כוונה להרוג את המנוח לא היה כל צורך בהסוואת הפנים. בנוסף, מבקש ב"כ המשיב לאמץ את קביעתו של בית משפט קמא שלא ניתן לקבוע כחזקה כי מי שחוטף אדם צופה את דבר מותו. לאור זאת, מבקש ב"כ המשיב לדחות את ערעור התביעה. דיון ערעור זה מעלה מספר שאלות עובדתיות ומשפטיות. אולם, בטרם אפנה לדון בערעור לגופו, אציין כי לא מצאתי פגם בכך שהתביעה שינתה מעמדתה בבית משפט קמא, לפיה יש להרשיע את המשיב בעבירת סיוע לגרימת מוות בכוונה, וכעת היא מבקשת להרשיעו בעבירת סיוע להריגה בלבד. יסודותיהן העובדתיים של שתי עבירות אלה זהים, והאבחנה ביניהן מתמצית ביסוד הנפשי, סוגיה אשר נדונה על ידי הצדדים ובית משפט קמא (ולהרחבה באפשרות לטעון טענות נוספות בערעור ראה פסק דיננו ע' 1578/06 ח'מאייסה נ' התוב"ץ). באשר למחלוקות העובדתיות. טוענת התביעה כי בית משפט קמא קבע שהוכחה כוונתו של המשיב לסייע בידי מי שגרמו למותו של המנוח. ההגנה מצידה טוענת כי זו אך דעתו של השופט ליברמן, וכי הנשיא חולק על דעתו, בעוד סגן הנשיא אינו מתייחס לעניין זה. לאחר עיון הן בפסק דינו של השופט ליברמן והן בפסק דינו של הנשיא, הגעתי לכלל מסקנה כי הדין עם התביעה. את הקביעות העיקריות בעניין זה פירט השופט ליברמן בחוות דעתו. הנשיא אימץ את קביעותיו העובדתיות של השופט ליברמן, וכלל לא התייחס בפסק דינו לשאלה האם המשיב התכוון לסייע. כל שקבע הוא כי אין להרשיע את המשיב בסיוע לגרימת מוות בכוונה, כיוון שלא הוכח כי המשיב צפה את האפשרות שמותו של המנוח ייגרם כתוצאה מהחטיפה. בנוסף, טוענת ההגנה כי כוונתם המקורית של החוטפים לא הייתה להמית את המנוח בתום החקירה אלא לשחררו. זאת ניתן ללמוד, לשיטתה, מהעובדה שאחד השותפים כיסה את פניו על מנת למנוע את זיהויו על ידי המנוח. מבלי להביע דעה בשאלה האם יש בעובדה זו כדי ללמד על כוונותיהם של החוטפים, שהרי את פניהם של שאר החוטפים ראה המנוח ויכול היה לזהותם אילו שוחרר, אומר כי אף אם הייתי מגיע למסקנה שכוונתם המקורית של החוטפים לא הייתה להמית את המנוח, לא היה בכך כדי לחרוץ את דינו של המשיב לחסד. זאת, לאור ניתוח היסוד הנפשי בעבירת סיוע להריגה, כפי שיפורט להלן. היסוד הנפשי של המסייע ברצוני להדגיש שתמים דעים אני עם דעת הרוב בבית משפט קמא כי על מנת להרשיע נאשם בסיוע לעבירה יש להוכיח לגביו יסוד נפשי כפול: כוונה לסייע והיסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה המקורית. סוגיה זו נדונה בהרחבה לאחרונה בע' 1975/09, ע 2145/09 התוב"ץ נ' קמר ושם עמדנו על הרציונאלים המחייבים את המסקנה האמורה. המסקנה העולה היא, על כן, שלצורך הרשעת המשיב בעבירת סיוע להריגה על התביעה להוכיח כי חפץ לסייע לעבריין העיקרי וכי הוכח לגביו היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הריגה. מעיון בהכרעת דינו של בית משפט קמא עולה כי קיימת בו הכרעה בשני עניינים אלו. באשר לכוונה לסייע בעמ' 21 להכרעת הדין נכתב: "לדברי התובעת, מעשיו של הנאשם, הן במהלך החטיפה והן במהלך החקירה, מלמדים שהוא אמנם חפץ לסייע לאדם שהגה את הרעיון ועמד מאחוריו, איבראהים נאג'י, ובכך נוטה אני להסכים עם התובעת. הנאשם ביצע מספר מעשים, ביניהם חטיפת המנוח וחקירתו, המוכיחים כי כוונתו הייתה לסייע בידי איבראהים לעשות את מבוקשו". הסנגור אמנם סבר כי זו דעתו של השופט ליברמן בלבד וכי הנשיא חלק על קביעה זו, אך כפי שקבעתי לעיל, יש לדחות טענה זו של הסנגור. ואכן, הכוונה לסייע עולה בבירור מהתנהגות המשיב עובר לביצוע החטיפה ובמהלכה. עתה נותר לבחון האם התקיים במשיב היסוד הנפשי הנצרך בעבירת הריגה. אולם בטרם נוכל לבחון שאלה זו יש להכריע מהו היסוד הנפשי הנצרך בעבירת הריגה. היסוד הנפשי של עבירת הריגה - הדין בישראל עובר לתיקון כידוע, המחוקק בישראל ערך שינוי מעמיק ויסודי בחלק הכללי של דיני העונשין במסגרת תיקון 39 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. בין היתר, נקבעו בחוק לראשונה הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של העבירה וזאת בסעיפים 20-22 לחוק. סעיף 20 מגדיר את יסודות עבירות המחשבה הפלילית, סעיף 21 מגדיר את יסודות עבירות הרשלנות וסעיף 22 מגדיר את יסודות העבירות הקובעות אחריות קפידה. עבירת ההריגה הינה עבירת מחשבה פלילית ולפיכך הסעיף הרלוונטי לנידון דידן הינו סעיף 20 לחוק העונשין הקובע כי: "מחשבה פלילית (א) מחשבה פלילית- מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה - במטרה לגרום לאותן תוצאות; (2) פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות - בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת - בנטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען". כעולה מנוסח הסעיף היסוד הנפשי של מחשבה פלילית מורכב משלושה חלקים: מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות גרימת תוצאות המעשה. מכאן, כי בעבירת הריגה, לדוגמה, על המדינה להוכיח כי הנאשם היה מודע לאפשרות גרימת מותו של הקורבן. כאמור, עובר לתיקון 39 לא נקבעו יסודות העבירות בחוק (בחוק העונשין או בקודמו פקודת החוק הפלילי) והן אומצו על ידי בית המשפט העליון בראשית דרכו מן הקטגוריות הנהוגות במשפט המקובל. וכך תיאר השופט אגרנט (כתוארו דאז) את יסודות עבירות המחשבה הפלילית במשפט המקובל: "הכרחי שמקודם נבאר לעצמנו, בקיצור, את המושגים הנושנים: "מחשבה פלילית" (mens rea), "כוונה" (intention), "פזיזות" (recklessness) ו"רשלנות" (negligence), במשמעותם במשפט המקובל... המושג "מחשבה פלילית" (mens rea) - כיסוד הדרוש לכל עבירה שמקורה במשפט המקובל - מצריך שהקטיגוריה תוכיח לפחות שני דברים אלה: (1) כי הנאשם ביצע את הפעולה, נשוא העבירה המיוחסת לו, ברצון (voluntarily) ולא בשגגה (accidentally); ((2 וכי בשעת מעשה חזה את האפשרות שמהתנהגותו זו תצמח התוצאה אשר החוק אסר עליה. לגבי מרבית העבירות מהסוג הנ"ל חשוב להראות - וזהו אלמנט נוסף שלו - כי הנאשם גם חפץ (desire), עת שפעל כפי שפעל, בתוצאה הנ"ל. "כוונה" פירושה כי אדם, בשעת מעשה, לא רק שראה את הנולד, אלא שגם חפץ בו, בנולד זה. אמור מעתה: לגבי רוב העבירות דרוש להוכיח כוונה פלילית, כלומר נוסף לפעולה רצונית - חזות מראש, המלווה גם חפץ לגרום לתולדה האסורה. אידך גיסא, לגבי עבירות מסוימות אחרות - ומספרן במשפט המקובל הוא פחות - די בכך - כדי שיהיה קיים היסוד של "מחשבה פלילית" - כי הנאשם, בשעת מעשה, היה פזיז (reckless), הווה אומר, שלא התעלם אמנם מהאפשרות, כי התנהגותו תגרום את הנזק אשר החוק חתר למנעו וכי התנהג, כפי שהתנהג, אם מתוך יחס של אדישות לגבי אפשרות זו ואם בתקוה - כגון, במקרה של אותו אדם הנוהג מכונית במהירות מופרזת במקום שבו מתהלכים אנשים רבים - שלא תבוא כל תוצאה מזיקה ממעשהו" (ע"פ 125/50 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ו(1) 514). מכאן עולה כי, לכאורה, אף עובר לתיקון 39 היה על התביעה להוכיח כי נאשם בעבירת הריגה חזה את אפשרות גרימת מותו של הקורבן. חרף זאת, זמן קצר לאחר שקבע בית המשפט את יסודות העבירה הרחיבן בכל הנוגע לעבירת ההריגה בקובעו כי: "אין זה הכרחי שהנאשם יחזה מראש את התוצאה הקטלנית דוקא, כי אם מספיק הדבר - כאשר המדובר בגרימת מוות על-ידי הפרת חובה מחובות הזהירות האמורות בסעיף 231 - שחזה כאפשרות קרובה כי התנהגותו תגרום נזק ממשי לגופו של אדם, במלים אחרות, די אם הנאשם היה ער לכך שסכנה לחיים או לבריאות נשקפת ממעשהו" (ע"פ 1/52 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח(1) 456, וראה אף ע"פ 155/59 דרעי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יד(1) 233). הרחבה זו של היסוד הנפשי בעבירת הריגה נלמדה מלשון סעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936 אשר קבע את עבירת ההריגה כך: "הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה" (סעיף אשר נשמר כלשונו בסעיף 298 לחוק העונשין). בהשתלבותה עם הוראת סעיף 217 לפקודה אשר הגדיר את המחדל האסור כ - "מחדל אסור הוא מחדל העולה כדי התרשלות פושעת במילוי חובה, בין שיש עמו כוונה לגרום מוות או חבלת גוף ובין שאין עמו כוונה כזאת" (סעיף 299 לחוק העונשין עובר לתיקון 43) (ההדגשה אינה במקור). לאור הגדרת המחדל ככוללת כוונה או חוסר כוונה לגרום חבלת גוף, הניח בית המשפט העליון כי די בכך שהנאשם צפה את האפשרות שתגרם חבלה גופנית חמורה כדי להביא להרשעה בעבירה של הריגה (עניין דויטש לעיל). על קביעה זו חזר ביתר שאת בעניין דרעי לעיל: "אולם, מאידך גיסא, אינה דורשת עבירת ההריגה, עד כמה שזה נוגע ליסוד של "מנס ריאה", כי התכוון העבריין, בשעת התנהגותו שלא כדין, דוקא להרוג את קרבנו, כי אם רק שהיה ער לאפשרות, שצפויה ממנה סכנה לחייו, לבריאותו או לשלמות גופו של זה". מכיוון שהרחבה זו של היסוד הנפשי נלמדה מן ההגדרה למחדל אסור, חלה היא בראשיתה אך בנוגע להריגה במחדל. אולם, ברבות הימים קבע בית המשפט העליון כי אין הצדקה לאבחנה בין הריגה במעשה ובמחדל והחילה אף על הריגה במעשה: "אך האם בזה כבר הוכחו כל היסודות של העבירה לפי סעיף 212? כאן אנו נתקלים בבעיה חמורה, שעדיין לא התלבנה בבתי המשפט שלנו: האם, ובאיזו מידה, דרושה הוכחת כוונה פושעת (mens rea) להרשעה לפי סעיף זה, כאשר המדובר הוא במעשה בלתי חוקי ולא במחדל בלתי חוקי? אשר למחדל, נפסקה הלכה ב-ע"פ 1/52... שדרושה לפחות "פזיזות", במובן זה, שהנאשם חזה מראש כאפשרות קרובה כי התנהגותו תגרום נזק ממשי לגופו של אדם. האם חל אותו מבחן גם על גרם-מוות כתוצאה ממעשה בלתי חוקי של הנאשם? לכאורה, שוללת לשונו הפשוטה של סעיף 212 את הנחיצות בכוונה פושעת כלשהי, אם אך הוכח המעשה הבלתי חוקי. אולם אם נלך בעקבות הפסיקה האנגלית בנוגע לפשע של הריגה (manslaughter), הרי נמצא ששם רבה אי הבהירות בסוגיה זו, אבל המגמה המודרנית היא נגד הרשעת אדם בהריגה, מבלי שהוכח גם היסוד של כוונה פושעת... ...אף דעתנו היא, שעל התביעה להוכיח שהמערער פעל בכוונה פושעת, כלומר לפחות בפזיזות, כמשמעותה ב-1/52" (ע"פ 36/55 דסוקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט(3) 1313). היסוד הנפשי בעבירת הריגה - משפט משווה הלכה זו, לפיה ניתן להסתפק ברכיב של גרימת חבלה גופנית חמורה להרשעה בעבירת הריגה, שאובה מן המשפט המקובל המרחיב את האחריות הפלילית אף מעבר לזו שהייתה קיימת בדין בישראל טרם תיקון 39. באנגליה אמנם אחד מרכיבי היסוד הנפשי הינו צפיית התוצאה, אולם הן לגבי עבירת ההריגה והן לגבי עבירת הרצח ניתן להוכיח אחת משתיים: "(1) An intention to kill any person or, (2) An intention to cause grievous bodily harm to a person" (David Ormerod, Criminal law (12th ed. Smith and Hogan 2008) pp. 480-481, 504). בישראל, בית המשפט העליון דחה במפורש את תחולת הלכה זו לגבי עבירת הרצח (עניין יעקובוביץ’ לעיל). הלכה אנגלית זו מקורה בתחילת המאה ה-17 ב-Holloway's Case, 79 Eng.Rep. 715 (1628). Holloway הורשע ברצח לאחר שקשר ילד לזנב של סוס. הילד שבר את הכתף ומת. למרות שבית המשפט קבע כי Holloway צפה את האפשרות כי תגרם לילד חבלה חמורה בלבד, הרשיעו ברצח. הלכה זו, עליה חזרו בתי משפט פעמים רבות במהלך השנים, עמדה למבחן לאחר חקיקתו של The Homicide Act 1957. ה-Queen's Bench קבע ב-R v Vickers [1957] 2 All ER 741 כי: ‘Murder is, of course, killing with malice aforethought, but ‘malice aforethought’ is a term of art. It has always been defined in English law as either an express intention to kill, as could be inferred when a person, having uttered threats against another, produced a lethal weapon and used it on a victim, or implied where, by a voluntary act, the accused intended to cause grievous bodily harm to the victim, and the victim died as the result.’ בית הלורדים אישר הלכה זו ב-R v. Cunningham [1982] AC 56. הלכה זו שמקורה במשפט המקובל נקלטה במשפט האמריקאי באופן מלא. כלומר, גם בארה"ב לשם הרשעה ברצח די בכוונה לגרימת חבלה חמורה (W. R. LaFave, Criminal Law (4th ed. 2003) pp. 734-737). בבסיסה של ההלכה עומדת ההשקפה הרואה בחייו של אדם ערך עליון, שההגנה עליו מתחילה בהגנה מפני פגיעה הגורמת נזק ממשי לגופו או לבריאותו. על פיה, לעולם אין לצפות לאן תדרדר פגיעה גופנית ממשית, ומוות אינו אלא "הרחבה" של הנזק הכרוך בפגיעה גופנית כאמור. אשר על כן, קבעה ההלכה הפסוקה כי צפייה של נזק גופני של ממש, כלולה בצפייה של תוצאה קטלנית הנגרמת בשל אותו נזק גופני (ע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 700). מלומדים אנגליים הסבירו הלכה זו בכך שאשמתו של מי שמוכן לגרום לחבלה גופנית חמורה לאחר כה רבה עד כי ניתן להשוותה למי שמוכן היה לגרום למוות (Ormerod לעיל, עמ' 481). כאמור, בישראל חריג זה ליסוד הנפשי הרגיל בעבירות מחשבה פלילית, צומצם רק לעבירת הריגה, ולא הוחל מעולם בעבירת הרצח. היסוד הנפשי בעבירת הריגה - הדין בישראל לאחר התיקון מן המקובץ עולה כי ערב תחיקתו של תיקון 39 לחוק העונשין, על מנת להרשיע אדם בעבירת הריגה היה צריך, למצער, להוכיח כי צפה אפשרות שלקורבן תגרם חבלה גופנית חמורה. אלא שכאמור, תיקונים 39 ו-43 הביאו לשינוי משמעותי בסוגיה זו. במסגרת תיקון 43 שעסק בהתאמת דיני העונשין לחלק המקדמי והכללי כפי שתוקן בתיקון 39, בוטל סעיף 299, מתוך מטרה להאחדה מושגית של היסוד הנפשי בעבירת ההריגה עם הוראות סעיף 20. התוצאה משינוי זה הינה כי גם בעבירת ההריגה קיים צורך בצפיית אפשרות גרימת תוצאה קטלנית דווקא. ואכן, כך קבע בית המשפט העליון זמן קצר לאחר התיקון (ע"פ 2598/94 דנינו נ' מדינת ישראל, תק-על 95(4), 120, ע"פ 4639/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 661, ע"פ 1713/95 פרידמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 265). ועתה, לאחר שפרסנו את מקורותיו של היסוד הנפשי בישראל נפנה לבחינת הדין באזור בסוגיה זו. היסוד הנפשי של עבירת הריגה - הדין באזור אין זה סוד כי הוראות פרק ו' לצו בדבר הוראות ביטחון (הוראות הצו בדבר כללי האחריות לעבירה עד לחקיקת הנוסח המשולב) המסדירות את עקרונות היסוד של האחריות הפלילית באזור, לא נוצרו בחלל ריק. חלק הארי של הוראותיו נחקקו מתוך העתקת הדין שחל בישראל באותה תקופה. בעקבות זאת, בתי המשפט עשו שימוש רחב בדין ובפסיקה בישראל בבואם ליצוק תוכן אל הוראות הצו. כך התנהלו הדברים עד לחקיקתו של תיקון 39, אשר יצר קושי להזדקק לפסיקה ישראלית שניתנה לאחר התיקון. לא זו אף זו, כי שאלת אימוץ הוראות תיקון 39 באמצעות פסיקה העסיקה ומעסיקה את בתי המשפט לעיתים מזומנות. על התלבטותם של בתי המשפט הצבאיים באשר לאימוץ הוראות תיקון 39 ועל הכרעתם כתבתי במקום אחר: "ניתן לומר כי בפני ביהמ"ש עמדו שלוש אופציות פעולה אפשריות. הראשונה, התעלמות מוחלטת מן השינוי שחל בישראל והצמדות לדין ולהלכה אשר היו קיימים באזור. השנייה, אימוץ מלא של השינויים שנוצרו בעקבות תיקון 39, באמצעות חקיקה שיפוטית רחבת היקף ותחולה. השלישית, יצירת דרך ביניים בין שתי האפשרויות הקודמות וקבלת חלק מן השינויים שחלו בדין הישראלי. עיון בפסיקת ביהמ"ש הצבאי לערעורים יגלה כי זה בחר ללכת בדרך השלישית"(ע' 3748/06 התוב"ץ נ' מוסא [ 07 (5) 186]). כך במהלך השנים התווה בית המשפט הצבאי לערעורים את הדרך לפיה ינהגו בתי המשפט הצבאיים בבואם לקלוט את הוראות החוק החדשות או את רוחן אל תחיקת הביטחון: "סיכומם של דברים כי בשתי ההלכות המרכזיות בסוגיה זו הציב לעצמו בית המשפט כלל, לפיו מקום בו תיקון 39 שינה הלכה אשר מקורה בפסיקה (בישראל ובאזור) יטה לאמץ את השינוי אל דין האזור, בעוד קביעתו המפורשת של המחוקק לא תתוקן על דרך חקיקה שיפוטית" (עד"י 1981/08 התוב"ץ נ' אלשריף/סעיד [ 08 (41) 441]). וכן - "ניתן לסכם ולומר, על כן, כי כאשר ניצב בית המשפט בפני הוראה מפורשת של תחיקת הביטחון, ימנע מליצוק לתוכה תכנים חדשים שנתקבלו בחוק הישראלי. ברם, כאשר מקורו של הדין הישראלי בהלכה הפסוקה אין מניעה עקרונית מאימוצה, כל עוד אינה עומדת בניגוד למציאות הייחודית באזור" (ע' 1612/07 קאסם נ' התוב"ץ). כך לדוגמה בפרשת אבו סנינה קבע בית המשפט הצבאי לערעורים כי דינה של האחריות הסולידריות של קושרים, אשר עמדה לבחינה באותה פרשה, להתבטל (ע' (איו"ש) 353/03 התוב"ץ נ' אבו סנינה [ 04 (27) 67]). נכונותו של בית המשפט לבטל את ההלכה הייתה נעוצה בעובדה כי הרחבה זו של האחריות הפלילית נבעה מהלכה פסיקתית שלא נסמכה על הוראת חוק מפורשת. מכאן הסיק בית המשפט כי כשם שהורתה של ההלכה בפסיקה, כך יכולה היא לבוא לקיצה. כך אף בעניין אלשריף לעיל קבענו שאין מניעה מאימוץ השינוי שנוצר בנטל ההוכחה של הסייג לאחריות פלילית בשל "טירוף הדעת" שכן, להבדיל מהנחת הצלילות, את הכללים בדבר נטל ראיות קבעה הפסיקה. בשונה, כאשר ניצב בית המשפט בפני הוראה מפורשת של הצו, נימנע באופן עקבי מליצוק לתוכו תכנים חדשים שנתקבלו בחוק הישראלי בתיקון 39 (ראו בהרחבה עניין מוסא לעיל בעניין הגנת ההכרח, ע' 1615/06 התובע הצבאי נ' ח'מאיסה בעניין האחריות לעבירה שונה או נוספת וכן פס"ד קמר לעיל בעניין היסוד הנפשי של המסייע לדבר עבירה). ניתן לסכם ולומר, על כן, כי מגמת פסיקת בתי המשפט הצבאיים הינה לינוק מהדין הישראלי ולאמצו, מתוך תפישה כי המדובר בשיטת משפט מתקדמת, המאזנת נכונה בין זכויותיהם של השותפים להליך השיפוטי ויוצרת מארג משפטי ראוי ושלם. עם זאת, בית המשפט צריך להיות קשוב בראש ובראשונה לדברו של המחוקק באזור, לשיטת המשטר ולמציאות הביטחונית הייחודית לו. כך קבענו לדוגמה בעניין מוסא הנ"ל. "היגיון רב במסגרת זו שנקבעה על ידי ביהמ"ש. פריצת המסגרת ויצירת קרבה בין הדינים באמצעות חידושי הלכה עלולים להביא למספר תוצאות בלתי רצויות. ראשית, הדבר עשוי לפגוע באופן קשה ביציבות השיפוטית, שכן אם תינתן החירות לכל שופט לאמץ חלקים מן הדין הישראלי בהתאם למקרים אשר יבואו בפניו, בעלי הדין לא יכלו לכלכל את צעדיהם מראש, ותתערער הוודאות החוקית המשמשת אבן יסוד במשפט הפלילי. עקרון החוקיות, המהווה עקרון על במשפט הפלילי, אינו יכול להתיישב עם חוסר בהירות באשר לדין הנוהג. אקטיביזם שיפוטי לא מרוסן, עלול, על כן, להביא לחוסר יציבות וליצירת אנדרלמוסיה משפטית. שנית, קליטה לא מבוקרת ולא שלמה של תיקון 39 עלולה להביא ליצירת הסדרים סותרים. קליטה סלקטיבית של חלק מן התמורות אשר הכניס תיקון 39 בחוק העונשין הישראלי, מבלי שהוחלו באזור שאר רכיביו של התיקון האמור, עשויה לפגוע במבנה הלוגי שהמחוקק הישראלי ביקש ליצור, ואף לפגוע ברציפות ההסדרים. שלישית, התערבות לא מושכלת של ביהמ"ש בנושאים הנתונים באופן מסורתי לסמכות המחוקק , עלולה ליצור מתח בין הרשויות. אשר על כן, מן הראוי כי מקום בו מבקש ביהמ"ש לסטות מתפקידו כפרשן החוק וליטול לעצמו תפקיד של יוצר חוק, יעשה זאת בזהירות ובמתינות. הדברים אמורים במיוחד כאשר לקביעותיו של ביהמ"ש השפעה ישירה על עקרונות המשפט הפלילי, אשר מן הראוי כי ייקבעו ע"י המחוקק , לו מסורה הסמכות להכריע בדבר עדיפות ערך אחד על פני אחר" (עניין מוסא לעיל וראה גם עניין אבו סנינה ועניין אלשריף לעיל). באופן דומה קבע בית המשפט העליון: "על פי הפסיקה, קיומו של פער בין הדין באזור לדין בישראל, כשלעצמו, אינו עילה להתערבות שיפוטית, והוא נובע מהנסיבות - ההיסטוריות והאקטואליות - השונות. אכן, דעת לנבון נקל כי לאורך ארבעים ושתיים שנה שלאחר מלחמת ששת הימים, נוצרה קרבה מוסדית ומהותית בין מערכות המשפט בישראל ובאזור, ואף שהן ישויות משפטיות נפרדות, יש פעפוע טבעי מן המשפט בישראל למשפט באזור. מראית העין של דגל ישראל, שופטים ישראלים ותובעים ישראלים, וכמובן מחוקק חקיקת הביטחון שהוא ישראלי - אינה עניין של מה בכך... אך אחר שאמרנו כל אלה, שוני פלוני אלמוני בין הדין באזור לדין בישראל אינו מצדיק כשלעצמו התערבות" (בג"ץ 7932/08 אלחרוב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, תק-על 2009(4), 4318). כאמור, גם בסוגייתנו חל שינוי משמעותי במסגרת תיקונים 39 ו-43. עובר לתיקונים הדין באזור היה זהה לדין בישראל ודי היה להוכיח כי הנאשם צפה פגיעה ממשית בגופו של אדם (רמ 4112/92 התוב"ץ נ' שתיה, פסד"ן ז 390; ע (אזח"ע) 47/92 אלזענין נ' התוב"ץ, פסד"ן ז 562; ע (איו"ש) 51/89 נאצר נ' התובע הצבאי; ע (איו"ש) 142/91 זכרנה נ' התוב"ץ; ע (איו"ש) 509/91 +537/91 נופל נ' התוב"ץ). אולם, עם תיקון חוק העונשין ושינוי הכלל בישראל בדבר היסוד הנפשי של עבירת ההריגה, יש מקום לבחון מחדש האם ראוי כי ההלכה באזור תיוותר על מכונה או שיש הצדקה לשנותה בהתאם לשינוי האמור בישראל. לאור האמור לעיל, לשם קביעת היסוד הנפשי של עבירת ההריגה באזור יש לבחון את מקור ההלכה בישראל, קרי האם מקורה בחקיקה או בהלכה הפסוקה. מניתוח השתלשלות הדין באנגליה ובישראל עולה כי שורשיה של ההלכה הישראלית בדבר צפיית אפשרות גרימת חבלה חמורה מקורה בחוק החרות, וזאת בניגוד לדין האנגלי בו מקורו של הכלל בהלכה הפסוקה. כאמור, סעיף 217 לפקודת החוק הפלילי, אשר ברבות הימים הוחלף בסעיף 299 לחוק העונשין (עובר לתיקון 39) הינו מקורו של הכלל, וממנו למדו בתי המשפט כי על מנת להרשיע אדם בהריגה במחדל אין צורך להוכיח כי צפה את התוצאה הקטלנית. מקבילו של סעיף זה הינו סעיף 210(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון. אמנם, החלת הכלל על הריגה במעשה נעשתה בפרשנות פסיקתית על דרך ההיקש. על כן, בדומה לדרך בה הלכנו בעניין אלשריף הנ"ל ניתן היה להעלות על הדעת אימוץ פרשנות פסיקתית שונה, אשר יהיה בה כדי לקרב בין הדין באזור לבין זה הנוהג בישראל כיום. יחד עם זאת, סבורני כי קיימים טעמים משמעותיים שלא לנהוג כן, ולהותיר את הדרישה לצפייה של חבלת גוף חמורה בלבד לשם הרשעה בעבירת ההריגה באזור. נציין כבר כעת כי למסקנה זו הגיע אף כב' הנשיא (כתוארו דאז) אל"ם ש' גורדון בפסק הדין בעניין מועטאן: "הדין בישראל ובאזור שונה בנקודה זו. ההלכה הפסוקה באזור היא כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הריגה הינו פזיזות לגבי התוצאה, ואין הכרח כי התוצאה החזויה תהיה קטלנית דווקא. כלומר, די בכך כי הנאשם צפה כי התוצאה האפשרית ממעשהו תהא גרימת חבלה גופנית. זאת בדומה להלכה שהייתה נוהגת בפסיקת ביהמ"ש העליון בישראל לפני תיקון 39 לחוק העונשין, תשל"ז - 1977. לאחר תיקון 39, ולאור סעיף 20 לחוק העונשין, הדעה הרווחת בפסיקת ביהמ"ש העליון היא כי השתנה היסוד הנפשי בעבירת ההריגה, וכעת נדרשת פזיזות כלפי התוצאה הקטלנית..." (ע' (איו"ש) 15/03 התובע הצבאי נ' מועטאן [ 03 (14) 677]). ראשית, הגם שהחלת הכלל הקבוע בסעיף 299 לחוק העונשין על מעשה מקורו בהרחבה פסיקתית, לא ניתן להתכחש להיגיון שבפסיקה זו. ואכן, משנקבע על ידי המחוקק שמחדל אסור עשוי להתגבש גם כאשר קיימת צפייה לאפשרות גרימת חבלת גוף בלבד, כלל פסיקתי לפיו לצורך גיבוש עבירת הריגה במעשה יש צורך בצפיית אפשרות תוצאה קטלנית ייצור פער בלתי מוצדק בין יסודות עבירת ההריגה במעשה ליסודות ההריגה במחדל. זאת ועוד, ההלכה כפי שנקבעה בישראל לאחר התיקון נובעת במישרין מחקיקתן של הוראות כלליות באשר להגדרת היסוד הנפשי של העבירה (סעיף 20 לחוק) ושל המחדל (סעיף 18 לחוק). הגדרות אלה, גם אם אומצו באופן כללי בפסיקתנו, אינן דבר חקיקה באזור ולכן אינן מחייבות סטייה מהלכה פסוקה קודמת, במיוחד כאשר הלכה זו מבוססת על דבר חקיקה שריר וקיים בדמות סעיף 210(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון. משלא בוטל סעיף 210 הנ"ל נותרת שאלת היסוד הנפשי בעבירת ההריגה תחת השפעתו הפרשנית. משכך, איננו חופשיים לפנות להגדרות הכלליות של היסוד הנפשי ולהתעלם מההוראה הספציפית שבסעיף 210 על מנת לקבוע את הגדרת היסוד הנפשי בעבירת ההריגה. הנה כי כן, בפנינו אחד המקרים בהם השינוי שחל ביסוד הנפשי של עבירת ההריגה בישראל מתבסס על מספר אדנים מצטברים אשר שילובם הביא לתוצאה מתבקשת בנסיבות העניין. דין האזור שונה באופן מהותי, לכל הפחות בנוגע להותרת המקבילה לסעיף 299 לחוק העונשין על כנה. בנסיבות אלה, המסד ההלכתי לשינוי הדין רעוע. לא זו אף זו, כי יש באימוץ הדין הישראלי ללא ביטול סעיף 210 כדי לפרום את הרצף ההגיוני אותו ביקשה הפסיקה ליצור בין החלופות השונות של עבירת ההריגה. אשר על כן, גם אם קיים היגיון לשינוי שחל בדין הישראלי, וגם אם דין זה רצוי, אין מנוס מהמסקנה כי לא ניתן לקלוט אותו בפסיקה מבלי שהמחוקק יאמר את דברו. יוער כי לא נעלמה מעיניי העובדה שהעונש הקבוע בצידה של עבירת ההריגה הינו מאסר עולם, בעוד שבישראל בה, כאמור, היסוד הנפשי מחמיר בהשוואה לאזור, העונש הינו עשרים שנות מאסר. אלא שכידוע הענישה הקבועה בחוק הינה ענישה מקסימאלית ובוודאי שבבוא בית המשפט לגזור את דינו של נאשם, יישקל מושא הצפייה במסגרת השיקולים לעונש. זאת ועוד, אין בשוני זה ברף הענישה הקבוע בדין כדי להצדיק סטייה מן הכללים הפרשניים בהם נעשה שימוש בפירוש העבירות עצמן (גם עבירת גרימת מוות באזור קלה יותר ביסודותיה מאשר עבירת הרצח בישראל למרות שהענישה שבצידה חמורה יותר). אמנם, מסקנתי זו אינה עולה בקנה אחד עם הדין החל כיום בישראל, אולם אין בעובדה זו כדי לשנות מהמסקנה אליה הגעתי. במדינות מתוקנות רבות, וביניהן ארה"ב ואנגליה, היסוד הנפשי של עבירת ההריגה כולל צפיית האפשרות לגרימת חבלה גופנית חמורה, ואף בעבירה הנחשבת לחמורה ביותר עלי ספר החוקים, קרי בעבירת הרצח. על כן, ועל אף השוני מהדין בישראל, אין לראות בהלכה זו, הממשיכה לחול באזור, הלכה המקפחת את זכויות הנאשם באופן שאינו עולה בקנה אחד עם שיטת משפט מודרנית (וראה עוד את הערותיה של השופטת שטרסברג-כהן נגד אימוץ ההלכה בעניין פרידמן הנ"ל). יחד עם זאת, לנוכח דברי דלעיל, אין לי אלא להמליץ כי במסגרת השאיפה להאחדת ההוראות הכלליות של המשפט הפלילי באזור עם הדין בישראל, תיבחן על ידי המחוקק אף סוגיה רבת חשיבות זו. מן הכלל אל הפרט כאמור, בקשת התביעה בערעור היא כי נרשיע את המשיב בעבירות סיוע להריגה. כפי שקבעתי לעיל, המשיב התכוון במעשיו לסייע בידי העבריין העיקרי, ולפיכך נותר לדון בשאלה האם אף צפה את אפשרות גרימת מותו של המנוח או את האפשרות כי תגרם למנוח חבלה גופנית חמורה. על קביעתו של בית משפט קמא באשר לצפיית אפשרות גרימת חבלה חמורה ניתן ללמוד מן העובדה כי הרשיע את המשיב בעבירת חטיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 213(ו) לצו בדבר הוראות ביטחון, אשר זו לשונה: "החוטף אדם כדי שיהיה נתון לחבלה חמורה, והחוטף אדם בידיעה שהנחטף יהיה צפוי לחבלה חמורה, דינם - מאסר עשרים שנים" (ההדגשות אינן במקור). מן האמור עולה כי בית משפט קמא הניח את התשתית העובדתית להוכחת היסוד הנפשי של עבירת הסיוע להריגה. לא ראינו כי קביעה עובדתית זו של בית משפט קמא חורגת מן הסביר באופן המצדיק התערבותנו. סוף דבר לאור כל המפורט לעיל, הנני מבטל את הרשעתו של המשיב בעבירת חטיפה בנסיבות מחמירות ותחת זאת מרשיעו בעבירת סיוע להריגה. כתוצאה מכך הנני מורה על החזרת התיק לבית משפט קמא על מנת שיגזור את דינו של המשיב לאחר שישמע את טיעוני הצדדים. המשיב יישאר במעצר עד למתן גזר דין בעניינו. השופט אל"ם ח' קינן: אני מסכים. השופט אל"ם מ' תירוש: אני מסכים. הוחלט כאמור, בפסק דינו של המשנה לנשיא סא"ל נ' בנישו. משפט פליליהריגהמחשבה פלילית / היסוד הנפשי