ס. ג'ובראן, שופט בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת דיאנה סלע, להלן: "בית המשפט קמא") בת"א 2383/95 אשר ניתן ביום 26.7.01, לפיו ניתן צו לסילוק ידו של המערער ממגרשם של המשיבים. צו המחייב את המערער להסיר או להרוס את הגדר הבנויה במגרש המשיבים, וכן את החלק בשני המחסנים הנתמכים בגדר, הבנוי בתוך מגרש המשיבים. בנוסף, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על המערער או מי מטעמו להזרים שפכים הגורמים למטרד למשיבים. העובדות הצריכות לעניין בית משפט קמא, לאחר שפרט את המחלוקת העובדתית בין הצדדים ודן בה, קבע תשתית עובדתית כדלקמן: 1. הצדדים הינם שכנים בחלקת מקרקעין מספר 26 בגוש 8779 בבקה אל גרביה (להלן: "החלקה"). כאשר המשיב מס' 2 רכש שטח של 165/3200 חלקים מהחלקה וכ- 300 מ"ר בפועל, והמערער רכש שטח של 111/3200 חלקים מהחלקה ובפועל כ- 190 מ"ר, לפי מפת החלוקה של המודד יונס משנת 1983. המשיב מס' 1 בנה את ביתו על החלקים שרכש המשיב מס' 2. 2. בשנת 1992 בנה המערער גדר בין חלקתו לחלקת המשיבים, כאשר הוא חורג בבניתה לתוך חלקת המשיבים ב- 30 ס"מ, ומסיג את גבול המשיבים ב- 12 מ"ר. לאחר מכן, בנה המערער מחסן בעל 4 קירות וגג (להלן: "מחסן א'") אשר הקיר האחורי שלו משמש כגדר. במחסן זה מגדל המערער מספר עופות ועיזים שאינם מהווים מפגע תברואתי. 3. בנוסף, בשנת 1995 החל המערער בבניית קומה שנייה למחסן, הבנייה לא הושלמה עקב צו מניעה זמני שניתן ע"י ביהמ"ש קמא (להלן: "מחסן ב'"). 4. שני המחסנים נבנו בחריגה של 30 ס"מ לתוך שטח המשיבים וללא מרחק הנסיגה הנדרש של 2 מ', ובסה"כ המחסנים בנויים בחריגה של כ- 2.30 מ' לחלקת המשיבים. הגדר והמחסנים בנויים בצורה לקויה, והגדר נמצאת בסכנת התמוטטות, ויוצרת סיכון למשיבים ולאחרים. 5. בשטח הריק הנמצא דרומית לחלקת המשיבים מזרים המערער שפכים שריחם הרע עובר לחלקת המשיבים. בכתב התביעה שהוגש נגד המערער מטעם המשיבים נתבקש ביהמ"ש קמא לתת כמה וכמה סעדים, שכללו בין היתר: סילוק ידו של המערער מחלקת המשיבים, הסרת הגדר והקמתה בגבול החלוקה הנכון שהינו בטווח של 30 ס"מ ממקומה היום, הריסת מחסן א' בחלק הנמצא בתוך חלקתם של המשיבים בטווח קו הנסיגה, דהיינו להרוס 2.30 מ' לפחות מצידו המזרחי של מחסן א', הריסת מחסן ב' ומתן צו מניעה קבוע האוסר על המערער להזרים מי שפכים שלא לתוך בורות סגורים ומכוסים עפ"י הוראות החוק. כל אחד מהצדדים הגיש מטעמו חוות דעת של מודד מוסמך, חוות דעת של המודד יונס, מטעם המשיבים, חוות דעת של המודד בהרי, מטעם המערער. בית משפט קמא בפסק הדין נשוא ערעור זה, העדיף את גרסת המשיבים על פני גרסת המערער וקבע התשתית העובדתית הנ"ל, תוך מתן צו לסילוק ידו של המערער ממגרשם של המשיבים, המחייב את המערער להסיר או להרוס את הגדר הבנויה במגרש המשיבים, וכן את החלק בשני המחסנים הנתמכים בגדר, הבנוי בתוך מגרש המשיבים. בנוסף, ניתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע או מי מטעמו להזרים שפכים הגורמים למטרד למשיבים. כאמור, על פסק דין זה מוגש ערעור זה. טענות הצדדים ב"כ המערער טען, כטענה מקדמית, כי בית משפט קמא היה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה נשוא ערעור זה בין אם כולה ו/או חלקה. זאת מאחר והסמכות העניינית אינה נתונה בנסיבות העניין לבית המשפט הנכבד קמא אלא לבית המשפט המחוזי, שכן המדובר בתביעה לסעד של צו הריסה, ומכאן אין בית המשפט הנכבד קמא מוסמך להיזקק לה מחוסר סמכות עניינית, ופסק הדין שניתן הינו בטל מעיקרו וניתן בחוסר סמכות ועל כן, אין לו כל תוקף משפטי וכי אין בקביעות העובדתיות הכלולות בו כדי לחייב את הצדדים להליך. לתמוכין, הביא ב"כ המערער מספר פסקי דין, שלפיהם הלכה פסוקה היא שמתן צו הריסה אינו מהסעדים הנתונים לסמכות בית משפט השלום. ב"כ המערער הוסיף וטען בעניין זה, כי טעה בית משפט קמא משקבע כי יהא עינוי דין למשיבים אם התיק יועבר בשלמותו לבית המשפט המחוזי, והיה עליו להעביר את כל התיק לבית המשפט המחוזי בחיפה. ב"כ המערער הסתמך על הלכת קלקודה נגד אגד (ע"א 148/58, פ"ד י"ג (1) 260) לפיה נקבע כי כאשר נתבעים סעדים שונים במקרקעין תחול הלכת העיקר והטפל, וטען כי במקרה דנן הריסת הגדר ושני המחסנים הם הסעד העיקרי שהתבקש על ידי המשיבים, ואף ניתנו כמבוקש ע"י בית משפט קמא, והסעד היחידי של חזקה ושימוש במקרקעין היה צו למניעת זרימת מי שופכין, שללא ספק היה הסעד הטפל , הרי בית המשפט המחוזי הוא בית המשפט המחוזי המוסמך לדון בתיק. בנוסף, טען ב"כ המערער כי שגה בית המשפט קמא עת פסק כי יתייחס לבקשה לצוות על המערער להרוס את הגדר והמחסנים עקב הסגת הגבול כביכול, כסעד טפל לקביעה כי המערער הסיג את גבול המשיבים ולדון בתיק למתן פסק דין מאחר והנתבעים לא העלו כל טענה כנגד סמכותו של בית המשפט לדון בעניין זה. ב"כ המערער טען כי אין כל רלבנטיות לשאלת הזמן כשדנים בשאלת הסמכות ואין להעלות על הדעת מצב בו הסמכות של בית המשפט תהיה תלויה בשאלת הזמן שעבר. הלכה פסוקה היא כי כל בעל דין רשאי להעלות את עניין הסמכות העניינית בכל שלב משלבי המשפט ואין דרכו נחסמת בשל האיחור ו/או השיהוי בהעלאת הטענה של היעדר סמכות עניינית. לעניין זה, אין חובה לטעון בהזדמנות ראשונה חוסר סמכות עניינית והעדר טיעון כאמור לא ייחשב למניעות. יתר על כן, טען ב"כ המערער כי טעה בית משפט קמא בסברו שהסעד של צו הריסה נופל בגדר סמכות נגררת ושאלת אגב בכדי להכריע בתיק. אין מדובר בעניין או בשאלה שהתעוררה אגב דונו של בית המשפט קמא בתביעה, כי אם מדובר בסעדים שנתבעו מלכתחילה ע"י המשיבים ביודעם ו/או באי יודעם כי הסמכות הבלעדית למתן סעדים אלו נתונים לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט השלום ועל כן, אין מדובר בסמכות נגררת. בשולי הדברים טען ב"כ המערער, כי שיקולי צדק והגינות אינם ממניין השיקולים שיש להביאם בבחינת הסמכות העניינית אשר טבועה בחוק וכידוע אין הצדדים רשאים להתנות עליה. לגופו של העניין, העלה ב"כ המערער מספר טענות ביחס לטעויות ולשגיאות שכביכול נעשו ע"י בית משפט קמא בקובעו התשתית העובדתית הנ"ל. בין היתר טען ב"כ המערער, כי קביעותיו של בית משפט קמא נעשו תוך העדפת עדי המשיבים על פני עדי המערער בהתעלמות מהסתירות הרבות והפוזיטיביות בעדויות אלה. בנוסף, הממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בית המשפט קמא אינם מעוגנים בחומר הראייתי שהוצג בפני בית המשפט קמא. ב"כ המערער טען כי פסק הדין נשוא ערעור זה ניתן כעבור שנה ממועד שמיעת העדויות והראיות בתיק בפני בית המשפט קמא, ויש בדבר בכדי להצדיק התערבות בית משפט זה כערכאת ערעור בממצאי בית המשפט קמא, מאחר והתרשמות בית משפט קמא בעת מתן פסק הדין אינה "טריה", לכן אין עוד הצדקה ליישום הדווקני של הכלל בדבר אי ההתערבות של בית המשפט לערעורים בממיצאים העובדתיים או בדבר יתרונה הדיוני של הערכאה הראשונה על פני ערכאת הערעור בהערכת העדים ומהימנותם. ב"כ המערער טען כי טעה בית משפט קמא משהעדיף את גירסת המשיבים על פני גירסת המערער וקבע כי עדותו של המערער לא הייתה מהימנה מאחר וכביכול "שכח" פרטים רבים בעדותו. ב"כ המערער טען כי המערער סובל ממחלה נפשית שבגינה הוא לא זכר מספר מסויים של פריטים. ב"כ המערער טען כי טעה בית המשפט קמא בקבעו כי הגדר נשוא המחלוקת נבנתה בחריגה של כ- 30 ס"מ לתוך שטחם של המשיבים, וכי המערער השיג את גבולם של המשיבים ב- 12 מ"ר. ב"כ המערער הוסיף וטען, כי שגה בית המשפט קמא משקבע כי מאחר והגדר אינה יציבה, הרי גם המחסנים הנתמכים בה עלולים להוות סיכון ממשי, ובכך לא יוכלו להישאר המחסנים על עומדם. לטענתו, המחסנים הנ"ל הינם איתנים ומחזיקים מעמד במשך שנים על גבי שנים ואין כל סכנה להמשך קיומם. בנוסף, טען ב"כ המערער כי טעה בית המשפט עת קבע כי על אף העובדה שהזרמת השפכים אינה עולה לכדי מפגע תברואתי, היא גורמת למטרד יחיד לפי טענת המשיבים שכביכול לא נסתרה, ובהתאם ניתן צו מניעה קבוע באוסר על המערער או מי מטעמו להזרים מי שפכים. לבסוף, העלה ב"כ המערער טענות בדבר שיקולי הצדק, הוראות החוק והדין, וטען כי טעה בית המשפט קמא משלא התייחס כליל להוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח - 1986, הקובע את העיקרון כי אין לתת שום צו מניעה אם לדעת בית המשפט הנזק או הפגיעה הנטענים הם קטנים והם ניתנים לאמוד בכסף וכן אם מתן הצו יהיה בו משום עושק למערער. ב"כ המשיב טען כי עיקרו של הערעור עוסק בתקיפה של המהימנות וממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י בית המשפט קמא. קביעות שבית משפט זה לא יתערב בהן אלא לעיתים נדירות ביותר וכאשר הטעות גלויה על פני הפסק, ואין זה נכון לגבי המקרה דנן. ב"כ המשיב טען, לעניין הסמכות העניינית, כי הסעד העיקרי שנתבקש ע"י המשיב הינו "לסלק את ידו מחלקת התובעים", סעד זה הינו בסמכותו העניינית של בית משפט השלום, כאשר "ההריסה" הינה תוצר נלווה של סעד סילוק היד. לטענת ב"כ המשיב, בפסק דין נשוא ערעור זה, לא ניתן צו הריסה כטענת ב"כ המערער אלא ניתן צו של סילוק יד שתוצר הלוואי הינו הריסה של הגדר והמחסנים. לעניין טענת השהוי במתן פסק הדין נשוא ערעור זה, פרט ב"כ המשיב השתלשלות העניינים בתיק מבחינת סדר כרונולוגי וטען לזריזות ראויה לשבח במתן פסק הדין. ב"כ המשיב טען כי מדובר בשאלה של מהימנות בכל הנוגע למועד בניית הגדר, יציבות הגדר והמחסנים וכו', כך שבית המשפט קמא האמין לגירסת המשיבים בנושאים הנ"ל ולא לזו של המערער. בנוסף, טען ב"כ המשיב כי שיקולי היושר והצדק לא רק שלא נטענו בפני בית משפט קמא, אלא שהם לא יועילו כאשר הגדר ושתי הקומות של המחסנים עומדים ממש בסכנת נפשות ונבנו בלא היתר. לטענתו, מי שמבקש שיקולי יושר צריך להראות לפחות שהוא נקי כפיים ופעל לפחות עפ"י החוק. במקרה דנן המערער בנה את הגדר ושני המחסנים ללא היתר כדין. יתר על כן, טען ב"כ המשיב כי מתבלבלים למערער המבחנים של סעד זמני מול סעד סופי והמבחנים של סעיף 74 לפקודת הנזיקין. דיון לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפסק דינו של בית המשפט קמא, נחה דעתי כי דין הערעור להידחות. המערער תוקף את פסק דינו של בית המשפט קמא ומבקש להכריז על בטלותו בטענה מקדמית של חוסר סמכות עניינית, שכן הסעד שנתבקש ע"י המשיבים הינו סעד של צו הריסה, אשר נתון בסמכותו של בית המשפט המחוזי. דין טענה זו להידחות. ראשית, לצורך הדיון בטענה הנ"ל, אקדים ואומר כי, לעניין הסמכות העניינית אין הסכמה בין בעלי הדין יכולה להקנות סמכות וממילא גם מניעות או השלמה אינם יכולים להקנות סמכות כזו. (ע"א 255/89,300 פדרו, ואח' נגד מ"י, פ"ד מו(5) 641, 656.) אף חוסר תום לב מצדו של בעל דין אינו יכול להקנות סמכות שיפוט לערכאה שיפוטית שאין בידה סמכות לדון בעניין שהובא בפניה. (המ' (חיפה) 1699/95 רשות הנמלים והרכבות נ' חברת מפעלי ים תק-מח 96(1), 1142 , עמ' 1148. לעניין סמכות עניינית בענייני מקרקעין: סעיף 51(א)(3) לחוק בתי משפט, תשי"ז - 1957 קובע כי סמכותו של בית משפט השלום בענייני מקרקעין, היא לדון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה, אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". בכל הנושאים השיוריים האחרים הקשורים במקרקעין, ידון בית המשפט המחוזי, בנוסף ל"תביעות בדבר חכירה לדורות" ו- "תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", כאמור בסעיף דלעיל. המושג "שימוש במקרקעין" הביא להתלבטיות בלתי מועטות בפסיקה. אך בתי המשפט דבקו בפסיקתו של השופט זוסמן, כי תביעה לשימוש במקרקעין משמעה "תביעה לשימוש תוך שמירה על גוף הנכס, כגון , תביעה שענינה השימוש בחדרי הנוחיות של דירה". ראה ע"א 37/59 שמש נ' "מפעל המים" כפר סבא, פ"ד יג 834, 836, ו- י. זוסמן, "סדרי הדין האזרחי", מהדורה שביעית 1995, 53. בית משפט קמא היה ער להלכה הנ"ל וקבע: "מתן צו הריסה אינו מהסעדים הנתונים לסמכות ביהמ"ש השלום, ונאמר כי: "בית המשפט העליון פירש את המונח "שימוש במקרקעין" הכולל תביעות אשר מהותן היא שמירה על גוף הנכס. תביעות שמטרתן הריסת נכס אינן נכנסות בגדר המונח "שימוש ולפיכך הן נתונות לסמכותו של בית משפט מחוזי. (ע"א (חיפה) 4623/97 יעקב, ואח' נ' אחים, ואח', תק-מח 99 (2) 4056)). (עמוד 54, שורה 6) אך, הלכה ידועה היא כי הסמכות נקבעת עפ"י מבחן הסעד ולא על פי מהות הסכסוך בין הצדדים, שכן אם בתובענה מבוקש סעד הנוגע למקרקעין - ייבחן בית המשפט אם הסעד נופל בגדר חזקה, שימוש או חלוקה של מקרקעין, שאז הסמכות נתונה לבית משפט שלום. (מ. קשת, "הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי - הלכה ומעשה", 2000, יא- 23) כך הייתה דעת הרוב בע"א 27/77 - יהודה טובי ואח' נ' שמעון רפאלי ו-2 אח' . פ"ד לא(3), 561, עמ' 568-567: " סמכותו של בית-משפט השלום נקבעה בסעיף 28 של חוק בתי המשפט, תשי"ז 1957, ולפי האמור באותו סעיף "תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" הן בסמכותו של בית-משפט השלום. הסמכות נקבעת על-פי התביעה של התובע ולא על-פי מהותו של הסכסוך." " ההלכה, שסמכות בית-המשפט לדון בענין נקבעת על-פי הסעד שאותו מבקש התובע, מעוגנת היטב בפסיקה של בית-משפט זה." (עמ' 569-568) במקרה נשוא פסק דין טובי הנ"ל, נקבע כי תביעת המערערים הייתה לסילוק - יד, הנופלת בגדר "חזקה במקרקעין", הנמצאת בסמכות בית משפט השלום. הלכה זו אומצה במספר פסקי דין, ראה למשל: ע"א 510/82 רינה חסן ואח' נ' פלדמן, פ"ד לז (3) 1. יתר על כן, תביעה בשל מיטרד ליחיד על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], היא בסמכותו של בית-משפט השלום. מכאן, שגם תביעה בגין בנייה הגורמת למיטרד, צריכה להיות מוגשת בבית-משפט שלום, ולא בבית המשפט המחוזי. ( אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה חמישית מעודכנת, 1999, 11.) בית משפט קמא נתבקש בכתב התביעה שהוגש ע"י המשיבים ביום 17.4.95 כדלקמן: "אי לכך מתבקש בית משפט נכבד זה להזמין את התובעת לדין ולחייבו כדלקמן: א. לסלק את ידו מחלקת התובעים. ב. להסיר את הגדר ולהקימה בגבול החלקות הנכון שהינו בטווח של 30 ס"מ ממקומה היום. ג. להרוס את מחסן א' ... וכו'. " לאור האמור בכתב התביעה, בית המשפט נתבקש לתת כסעד עיקרי "סילוק ידו של הנתבע", סעד הנופל בגדר "חזקה במקרקעין" כאמור בפסק דין טובי, וכפי שמצויין בסעיף 51(א)(3) לחוק בתי משפט, תשי"ז - 1957. עפ"י הלכת טובי, אין עסקינן במהות הסכסוך בין הצדדים, המבוסס כנראה על הסרת המחסן מחלקת המשיבים, אלא עסקינן בסוג הסעד המבוקש שהינו "סילוק יד", שמטרתו הינה פינוי המערער מחלקת המשיבים. אם כך הוא הדבר הרי, מוסמך היה בית משפט קמא לדון בתביעה. נכון הוא כי מעבר לסעד "סילוק היד" נתבקש בית משפט קמא לתת סעד "הסרת גדר" ו- "הריסת מחסנים", אך סעדים אלו נתבקשו כסעדים נלווים לסעד העיקרי הראשוני נשוא כתב התביעה, סעד ה"סילוק". הרי איך ניתן לבצע סילוק ידו של המערער מחלקת המשיבים, אם לא דרך הסרה או הריסה? לכן, מטרת התביעה אינה "הריסה" או "הסרה" אלא אלו הם אמצעים להשגת הסעד המבוקש, דהיינו סעד "סילוק יד". עפ"י הלכת קלקודה (ע"א 145/58 חיים קלקודה נ' "אגד" ואח', פ"ד יג 260, הלכת "העיקר והטפל", כאשר נתבעים סעדים שונים במקרקעין תחול הלכת העיקר והטפל, כך שהכלל הוא שביהמ"ש המוסמך לדון בסעד העיקרי ידון גם בסעד הטפל. במקרה דנן וכאמור, הרי הסעד העיקרי הינו "סילוק ידו של המערער" המבוצע ע"י הסעד הטפל, סעד ה"הריסה". שוב אומר כי אין מטרת התביעה "הריסה", אלא מטרתה "סילוק יד", וזה מתישב היטב עם ההלכה הנ"ל בדבר הביטוי "שימוש במקרקעין". אך, גם אם נניח שלא כך הוא הדבר ושפסק הדין ניתן בחוסר סמכות עניינית מכל סיבה שהיא, הרי ההלכה היום בדבר סמכות עניינית וביטול פס"ד שניתן מחוסר סמכות עניינית, נקבעה בפס"ד דור אנרגיה (ע"א 1049/94 דור אנרגיה (1988) בע"מ נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן ואח', פ"ד נ (5), 820, 828: " בענין טענת חוסר הסמכות מתבקשת הערה. הדיון בבית המשפט המחוזי היה דיון מלא ועניני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. הכרעתו של בית המשפט המחוזי היתה לגופו של ענין. גם בפנינו הובא טיעון מלא של באי הצדדים - בכתב ובעל פה. אין כל מניעה שנכריע במחלוקת לגופה. קבלת טענת המשיבים בשאלת הסמכות היתה מחייבת החזרת הדיון לבית משפט השלום על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף שנים מיום הגשת התביעה לבית המשפט המחוזי. במקרה כזה היתה שמורה לצדדים גם הזכות לערער לבית המשפט המחוזי, וכן לערער, לאחר נטילת רשות, לבית המשפט העליון. תוצאה כזו, כפי שאירעה לא אחת בעבר, אינה מניחה את הדעת. היא מתעלמת מאבדן זמן שיפוטי יקר. היא מהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, במקרה גבול, בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. נראה לי, שככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בענין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות הענינית בכל שלב נוסף של הדיון." דעה זו קיבלה חיזוק במספר פסקי דין, למשל כבוד השופטת ביניש בע"א 4796/95 - אלעוברה חסין איברהים נ' אלעוברה עלי. פ"ד נא(2), 669, עמ' 676-675 סברה כי: " לעניין טענת הסמכות אוסיף עוד. המערער לא העלה את טענת הסמכות בבית המשפט קמא, וראה לעשות כן רק בערעור, כאשר לא השלים עם תוצאות פסק הדין. לו קיבלנו את טענתו, היה הדבר מחייב בירור עובדות מחדש של הסכסוך, ללא כל הצדקה עניינית. לפנינו, אפוא, דוגמא נוספת לכך שאין להשאיר פתח להעלאת טענת חוסר סמכות כאשר ההליך התברר במלואו בפני בית משפט הנמנה עם בתי המשפט של המערכת השיפוטית הרגילה. שאלת הסמכות מתעוררת בדרך כלל במקרים המצויים בתחום האפור והמטושטש בו שוררת אי בהירות בהגדרתה, וקבלת הטענה בערעור גוררת אחריה התדיינות ממושכת ומיותרת נוספת על חשבון הבירור הענייני והיעיל של הסכסוך. אשר על כן, רואה אני לצרף קולי לקולו של חברי השופט אור, אשר הביע דעתו בע"א 1049/94 דור אנרגיה נ' חאג' אחמד סמיר מוחמד חמדן ואח' (טרם פורסם) בזו הלשון: "ככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים, רצוי לקבוע כלל, שלאחר שבית משפט דן בעניין ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות העניינית בכל שלב נוסף של הדיון". " ברע"א 6630/00 - ועד הנאמנים ת"א - יפו נ' יוסף סילקו. תק-על 2001(3), 575, עמ' 576, נאמר ע"י כבוד השופטת פרוקצ'יה: "מעבר לכך, חלפו לא פחות מ-13 שנים מאז ניתן פסק הדין הסופי ורק כיום, לראשונה, מועלית טענת הסמכות במסגרת תביעה חדשה, לאחר פתיחתו של הליך ההוצאה לפועל. נסיבות אלה מעמידות את סיכוייה של טענת הסמכות באור מוקשה לא רק לגופה ולמהותה אלא גם לגבי עצם קיום זכות דיונית להעלותה בשלב זה של הדברים. (השווה ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פד"י נמ(829 ,820 (5; ע"א 4796/95 אלעוברה נ' אלעוברה, פד"י נא(675 ,669 (2). מן האמור לעיל עולה ההלכה כי, לאחר שבית המשפט דן בענין מסויים ונתן פסקו, שוב לא תוכל לצוף ולעלות שאלת הסמכות הענינית בכל שלב נוסף של הדיון, וזאת ככל שמדובר במערכת בתי המשפט הרגילים. בנוסף, הפסיקה הנ"ל התחשבה בנסיבות מסויימות המצדיקות דחיית הטענה של חוסר סמכות. מסופקני אם ניתן לקבל טענת המשיבים בשאלת הסמכות, כי קבלת טענה כזו היתה מחייבת החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיתחיל בדיון מבראשית לאחר חלוף 6 שנים מיום הגשת התביעה לבית משפט השלום. וכאמור תוצאה כזו מתעלמת מאובדן זמן שיפוטי יקר ומהווה מקור להתמשכות דיונים רק בשל כך שצד מן הצדדים לסכסוך טעה, לא שם לב, או התבלבל בדבר הערכאה המוסמכת לדון בענין. סבורני, כי במקרה דנן, הדיון בבית משפט קמא שנמשך כ- 6 שנים ארוכות, היה דיון מלא וענייני, וניתנה במהלכו לכל אחד מהצדדים אפשרות מלאה להביא את ראיותיו וטענותיו. פסק דינו של בית משפט קמא היה לגופו של ענין, מלווה בפירוט עשיר לכל הראיות והטענות, מעיד על יסודיות ומיומנות ראויים לשבח, עם התייחסות לכל ראיה וראיה בפירוט רב. בנוסף, עפ"י ספרו של ד"ר שלמה לוין "תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד", 1999, 84-82: " הדין מבחין בין טריבונלים המוסמכים להכריע בשאלת סמכותם הפונקציונלית לבין טריבונלים שאינם מוסמכים לעשות כן. במקרה הראשון - אם התעוררה שאלת הסמכות לפני טריבונל המוסמך להכריע בה (על ערכאותיו השונות אם הוגש ערעור) הרי שאין אחר החלטתו ולא כלום, לא ניתן לתקוף את פסק דינו בתקיפה עקיפה או לפני מערכות שיפוטיות חיצוניות ונוצר מעשה בית דין לעניין הסמכות, מה שאין כן לגבי המקרה השני". די לעיין בדבריו של ד"ר לוין בכדי להגיע לכלל מסקנה כי, כי משהחליט בית המשפט בפסק דינו לעניין שאלת הסמכות, הרי אין עוררין על פסק דינו והחלטתו בדבר הסמכות, וזאת כאמור לעיל. משהחלטתי לדחות את הטענה בדבר הסמכות העניינית, אתייחס עתה לטענה בדבר התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י בית משפט קמא. במסגרת עיקרי הטיעון מטעם המערער, טוען ב"כ המערער כי הממצאים העובדתיים שנקבעו ע"י בית משפט קמא אינם מעוגנים בחומר הראייתי שהוצג בפני בית משפט קמא, וראוי שבית משפט זה יתערב בממצאים. יתר על כן, טען ב"כ המערער כי אין להתעלם מהעובדה כי פסק הדין נשוא הערעור ניתן לאחר כשנה לאחר שמיעת העדויות והראיות בתיק בפני בית משפט קמא, ויש בדבר בכדי להצדיק התערבות בית משפט זה. לעומתו, פרט ב"כ המשיבים את השתלשלות העניינים מבחינה כרונולוגית מרגע סיום שמיעת העדויות עד למתן פסק הדין. בעניין זה, נחה דעתי כי דין הטענה בדבר השיהוי במתן פסק הדין להידחות, לא מצאתי כי האיחור במתן פסק הדין גרם לפגם לגופו של עניין. יתר על כן, כלל ידוע הוא כי בית המשפט שלערעור לא יתערב בהכרעת הערכאה הראשונה אלא אם הוכחה טעות בולטת בשיקוליה או פגם היורד לשורש של עניין. דברים אלה מקבלים משנה תוקף כאשר הערכאה הראשונה בהכרעת דינה התייחסה למימצאים עובדתיים וכמו כן התרשמה מהעדים. בע"א 5293/90 - בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים בע"מ . פ"ד מז(3), 240 , עמ' 249-250, נאמרו הדברים: " "ככל שמדובר בממצאים העובדתיים של הדרגה הראשונה, אין דרגת הערעור נוטה להתערב, דרך כלל, וזו ההלכה הפסוקה. עם זאת, כבר פסקנו לא אחת, שאם המימצאים אינם מתיישבים עם הראיות האמינות, שהוצגו לפני בית המשפט, או שנפלה טעות עקרונית, היורדת לשורש הדברים, בהערכת העובדות המוכחות, כי אז לא זו בלבד שערכאת הערעור רשאית - אלא יש שהיא נדרשת - להתערב גם במימצאים עובדתיים של הדרגה הראשונה". (ע"א 56/82 מדינת ישראל נ. עזבון המנוח עבדאללה מוסא רחאל, פד"י מ'(33 ,29 ,(4; ראה גם ע"א 58/82, קנטור נ. מוסייב, פד"י ל"ט (259 ,253,(3). לצד הלכה זו, נקבע בעבר כי כאשר קביעותיו העובדתיות של בית משפט אינן מעוגנות בממצאי מהימנות, ומבוססות על שיקולים שבהגיון, רשאי בית המשפט שלערעור להתערב בהן, מאחר ולערכאה הדיונית אין בכגון דא כל יתרון על הערכאה שלערעור (ע"א 260/82, סלומון נ. אמונה, פד"י ל"ח (262 ,253 ,(4). מטעם דומה, המסקנות שמסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות ומן הראיות שנשמעו בפניה חשופות אף הן לשבט הביקורת, ועליהן לעמוד במבחן ההגיון (ע"א 197/54, רוט נ' סלטר פסקים כ"א 118; י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה ששית, 1990) בעמ' 807)." אכן, בית משפט קמא שמע עדים, התרשם מעדותם במישרין, ומשום כך ניתן להצביע על יתרון כלשהו הקיים לטובתו ביחס לבית משפט זה, בכל הקשור למלאכת קביעת העובדות. בענייננו, די לעיין בפסק הדין נשוא הערעור, על מנת לשים לב לכך כי פסק הדין במרביתו הינו פסק דין המבוסס על קביעות עובדתיות נטו, התרשמות ישירה בלתי אמצעית מהעדים. לדעתי, פסק דינו של בית המשפט קמא הינו פסק דין מנומק, מפורט ומבוסס כהלכה על החומר הראייתי שהיה בפניו, ומשום כך הוא מקובל עלי, ולא עולה מחומר הראיות שעמד בפני בית המשפט קמא ומפסק הדין כי בית משפט קמא טעה בקביעותיו העובדתיות ובהערכת העדויות, או שהסיק מסקנות אשר אינן עומדות במבחן השכל הישר ואשר מצדיקות את התערבותה של ערכאת הערעור. בנוסף, גם לגופו של עניין נראות לי קביעותיו של בית המשפט קמא, בין היתר, לגבי מצבם של הגדר והמחסנים, כך שקבע בית המשפט לאחר שדן בראיות, התרשם מהעדויות והעדיף גרסאות: " לאור האמור לעיל אני קובע כי הגדר אינה יציבה, כאמור בחוות דעתו של הנדסאי הבניין חאלד גנאים, וביחד עם המחסנים בה עלולה להוות סיכון ממשי." (עמוד 51, שורה 10) לבסוף, לעניין טענת ב"כ המערער בדבר שיקולי הצדק והמאזן לפי הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], תשכ"ח - 1986. השאלה המרכזית, אליה מתבקשת התייחסותי, היא השאלה אם אין במקרה דנן מקום להימנע ממתן צו-עשה עקב תחולתו של סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר לפיו - 74. "בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים." בע"א 44/76 - אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' זאב שוורץ. פ"ד ל(3), 785, עמ' 800-799. " הציווי בא למנוע המשכו של מצב דברים אסור ולא כדי לתקן נזק שנגרם בעבר (ע"א 294/65, ככר הרצל נ' גולדברג, (- ככר הרצל בע"מ נ ג ד ראובן גולדברג, ואח': פד"י, כרך יט (4), ע' 112 ,107.), בע' 112). מכאן כי הציווי הוא על-פי-רוב המחסום היעיל ביותר לעוולה נמשכת וכאשר המטרד הינו מהותי - ייחשב הציווי בדרך-כלל לתרופה ההולמת ביותר. מתן הצו אמנם אינו בגדר זכות מוקנית לנפגע אלא מסור לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אך מקובל הוא כי כאשר הוכח קיומו של מטרד מהותי הגורם לפגיעה, אשר לא ניתן לרפאה כיאות על- ידי תרופה הולמת אחרת, הרי יזכה הנפגע בציווי." תנאי הסעיף הם כדלקמן: (א) הפגיעה שנגרמה למשיב היא קטנה. (ב) הפגיעה האמורה ניתנת להערכה בכסף. (ג) הפגיעה האמורה ניתנת לפיצוי מספיק בתשלום כסף. (ד) מתן ציווי יהיה בו משום התעמרות במערערת. בענייננו, יוצא כי, משקבע בית משפט קמא כי הגדר ושני המחסנים נבנו שלא כדין וללא היתר והמצב לא יציב ומסוכן, הרי מחובתו של בית המשפט להורות על סילוקם המיידי, וכאמור בפסק הדין הנ"ל, הציווי בא למנוע המשכו של מצב דברים אסור ולא כדי לתקן נזק שנגרם בעבר. יתכן ומסקנתי לענין זה שונה היתה, לו מדובר היה על גדר ומחסנים יציבים ושאינם מהווים סכנה. לאור המקובץ לעיל, הייתי מציע לחברי לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים הוצאות משפט ושכ"ט על סך 6000 ש"ח + מע"מ. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל. ס. ג'ובראן, שופט י. יעקבי-שווילי, ס. נשיא [אב"ד]: אני מסכים. י. יעקבי-שווילי ס. נשיא [אב"ד] ע. גרשון, שופט: אני מסכים. ע. גרשון, שופט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט ס. ג'ובראן. מקרקעיןהלכות משפטיות