התבקשה החלטת בית המשפט לשאלת העדת עד תביעה, מאיר חסון, כפי בקשת תביעה מלומדת ביום 16.12.02. ולומר עתה, כי בית המשפט התבקש להשהות החלטתו לעניין זה, לתאריך מאוחר יותר, הכל כרישום דברים עלי פרוטוקול, והיום - נותן בית המשפט החלטתו בנידון. בעת הדיון, טען סניגורו המלומד של הנאשם, עו"ד פלדמן כי אין להעיד העד, וזאת בהסתמך על הלכת ע"פ 194/75 קינזי נ' מדינת ישראל ל(2) 477 (להלן-קנזי). בטיעון צדדים, כל אחד על פי מידותיו, כאשר פרקליט מלומד עו"ד דרויאן מסר, כי לא יוכל לתת הצהרה, כיום, בשאלת העמדתו לדין של העד, מתוך ולא הוחלט עדיין באם להעמיד לדין את העד ובמה. ובדבריו: "לצורך הדיון היום יכולים להניח חבריי ורק לצורך הדיון כדי לא להכשיל את חבריי ואת בית משפט שהוא יועמד לדין בתור שותף".(שם, עמ' 18). בדברי סניגוריה, מפי עורכי הדין פלדמן ורזניק - ובעיקר טיעון מפי עו"ד פלדמן, מי אשר עדותו של העד נוגעת למרשו - כי אין לאפשר, בנסיבות העניין, העדתו של העד. הכל -כפירוט נימוקים עלי פרוטוקול וכרישומם שם. ורק בקליפת אגוז, בדברי סניגוריה, כי העד, על פי כתב האישום, שותף או מבצע בצוותא לביצוע עבירת הגניבה; בספק העד, בין שאר האנשים המנויים, אותו מנגנון פעיל להפיכת שיקים בנקאיים ויתרות זכות בבנק לכסף מזומן; כי התחזית הפלילית לגבי העד, כי יואשם כמבצע עיקרי, כשותף לעבירה; מי אשר בלעדיו ובלעדי אחרים אשר פעלו באותן נסיבות - לא ניתן היה להפוך השיקים הבנקאיים לכסף מזומן; בדברי סניגור מלומד כי הלכת קינזי קיימת עד עצם היום; ובהדגשתו, כי השיקול אשר בפגם בולט, בחומר באמינות עד, כרצון העדתו, ובקיום חשש להעדפתו אינטרס העצמי שלו - מתקיים במקרה זה כפל כפליים, כאשר כתב האישום עוד לא התהווה והרי הוא בבחינת נעלם אשר אינו ברור במהותו ובכתבו. בדברי סניגוריה, כי כל נקיטת פעולה בהתאם לסעיף 47 לפקודת הראיות - אין בה כדי לתקן או להסיר הפגם אשר בעצם העדת שותף לדברי עבירה, במתכונתו של עד התביעה חסון. בהיות העד בבחינת מי הנמצא בחסדה של תביעה; באבחנתו בין מקרים שונים, כהגשתם לבית המשפט (ראה שם, עמ' 22). בהתייחסו לתוכן העדות; באמירתו, כי מתוך והעד יודע עד כמה וגורלו תלוי בתביעה - ירצה הוא למעט ככל האפשר חלקו בעבירה ולהעבירה לחלקו של נאשם 2. באותו חשש בלתי מוסר בעליל לעדות שקר ובאאפשרות הטעיית בית משפט; בתמיהת סניגור מלומד, כי שמונה חודשים מאז מעצר הנאשמים - ועדיין לא הוגש כתב אישום כנגד העד; עד, אשר מסר הודעות אשר חולקת הסניגוריה עליהן ורוצה לחקור בנידון; באמירה, כי אין לעקוף הלכת קנזי בדרך אשר מנסה תביעה מלומדת לעשות. כנגדה, מסרה התביעה המלומדת כי לא באה לתקוף הלכת קינזי, אלא לראות, כבמקרים אחרים, כי במקרה זה - הלכת קנזי לא חלה. זאת - מתוך ולא הוגש כתב אישום; אך, במידה, ולחלופין, לו תאמר דינו של העד חסון, כהצהרת תביעה, כמי אשר נגדו הוגש לצורך משפט זה כתב אישום ומעמדו כשותף (שם, עמ' 25) - הרי יש לבחון ולראות כי טעמי הרציונאל המונח בבסיס הלכת קנזי, לא מתקיים כאן. בבקשת תביעה מלומדת לראות הפסיקה המוגשת; בהפניה לטענת כרסומה של הלכת קינזי; זאת - בין תרצי לומר לרע"פ 6836/95 ובג"צ 6319/95 חכמי נ' שופטת בימ"ש שלום בת"א ואח' (להלן-חכמי), ובין בהסתכלות על הלכת ע"פ 579/88 סויסה נ' מדינת ישראל מ"ד(1) 529 (להלן-סויסה). בהפנותו גם לע"פ 44/81 מויאל ואח' נ' מ"י לו(1) 505, (להלן- מויאל), הכל לכיוון כרסום בהלכת קינזי כמו גם בפסיקה אחרת, לוטה - ת"פ 40063/01 ת"א מדינת ישראל נ' קדוש תקדין מחוזי 2001(3) 5309, והערעור בעניין זה ע"פ 1774/02 (להלן-קדוש ערעור); וראה גם, בהפניה החלטת כבוד השופטת מ. נאור באשר לעדותו של אהרון אוהב ציון החלטה מיום 28.11.02 (להלן - עדות אוהב ציון). באמירת תביעה כי יש לבחון כל תיק לגופו. ממקרה למקרה; באמירה כי - ההנמקות אשר עומדות ביסודה של הלכת קינזי אינן מתקיימות בעניין זה. כי, באופן כללי, כדבריו - הודעות העד עולות בקנה אחד עם הודעות נאשם 2; כי באם יחרוג העד מהודעותיו - הרי קיים סעיף 10(א) לפקודת הראיות; כי אין כל סיבה כי יניח - העד כי יזכה לטובת הנאה מהתביעה אשר תודיענו זאת; כי לאחר אשר ימסור העד עדותו שוב לא יהיה לו "מה לתת" כנגד הנאשמים ולצפות לטובות הנאה מהתביעה. באמירתה של התביעה, כי גם אם יעמוד העד לדין כשותף לעבירה - הרי אשמתו תהיה בבחינת "תמונת ראי" של אשומי הנאשמים; בהביאו פסיקה לעניין זה; באמירתו, כי קבלת הטענה משמעותה האמיתית היא התמשכות הדיונים לזמן בלתי צפוי, בהארכת המשפט. (וראה פסיקה לוטה, שם). בהבהרת סניגוריה, כי אין חפיפה, אין השלמה ואין תואם בין הודעות הנאשם לבין הודעות העד, כי קיים מרחק גדול ביניהן, וכל אחד מהם טוען לחוסר אחריות באשר לו ומגלגלנה לצד האחר. באמירה, כי הרציונאל של קינזי קיים גם קיים במקרה זה, במפורש, אף לו תאמר כי ניתן להתווכח עם הלכת קנזי לכשעצמה. באמירת תביעה, בתורה כי מוכנה היא שלא להסתמך על דברי העד לעניין זיופי שיקים, ומוכנה אולי, כדבריו, של תובע מלומד לקבל הגירסה הנוחה להגנה; בבקשת תביעה לקבל מהעד אותה נקודה אחרת אשר בה יריבות אין לו עם נאשם 2. ויאמר: הלכת קינזי, מצויה לה בפסיקה מאז פרסומה ב-1976 יובל שנים. מהווה היא ציר שיפוטי המושרש בפסיקה; הלכה, אשר נקבעה בזמנו כשלשלת זהב בבטחון משפטי על ידיו של שופט, קביעת דין שיפוטי מפי בית המשפט העליון. מאז ועד היום - קיימת היא, כדין מחייב על פי הלכת התקדים המחייב, על פי חוק יסוד השפיטה, ומחייבת היא כל בית המשפט זולת בית משפט העליון עצמו. שמע מינה, כל עוד לא בוטלה ההלכה בביטול מפורש - הרי היא עומדת ומחייבת בית משפט זה, אלא אם העובדות המטרייאליות שונות הן כאן, או תרצה לומר, על פי הלכת קדוש (הערעור), בסעיף 14 שם, מפי כבוד השופטת בייניש, - ניתן לראות מקום אשר באיבחון מטרייאלי נכון והולם, לרציונאל בבסיס הילכת קינזי. צא וראה, כי הן בפרשת קדוש (ערעור), והן בעניין העדתו של אוהב ציון - הסתכל בית המשפט והתיר העדות מתוך ולא התקיים שם הרציונאל של הלכת קינזי. (וראה גם דרך האיבחון בע"פ 4538/00 ואח' אלחלים נ' מדינת ישראל בבדיקת הרציונאל, שם מפי כבוד השופט ת.אור). אולם, ועדיין, כדברי בית המשפט בקדוש (ערעור), שם, סעיף 12 הרי: "נוכח ההתפתחויות בדיני הראיות מאז ניתנה הלכת קנזי ובשים לב לקשיים המתעוררים עקב הצורך להמתין - ולעיתים גם תקופה ארוכה - עד לסיום משפט השותף כדי להעידו נגד השותף האחר, ניתן להבין את מגמת התביעה להגמיש את כבליה של הלכה זו. עם זאת אין להקל ראש בטעמים העומדים ביסודה של הלכת קנזי ויש להזהר שלא לפרוץ את הגדר בטרם תבחנה כל ההשלכות הכרוכות בכך". (הדגשות שלי - ע.ק.ה) (וראה שם, לעניין העדת אוהב ציון כמו גם העדת קדוש כמו גם אלחלים הנימוקים שם בפירוט לשאלת אי קיום הרציונאל). שונה העניין בענייננו, מקרה אשר נכנס גם נכנס למסגרת הלכת קינזי ביסודה במתנה וכתוקפה. ראשית: אף לו תאמר עדיין כתב אישום אין - הרי אליבא דברי בית המשפט בסויסה, מפי כבוד השופט א. גולדברג, (שם, פיסקה 6), ובלקיחת דבריו של התובע עצמו על מעמדו של העד כאן בבחינת מי אשר כתב אישום כנגדו, אפילו לא הוגש, הרי עדיין, לצורך הדיון כאן -דינו של העד אינו כמי אשר אפשרות תיאורתית קיימת בלבד לגביו כי החקירה תניב בעקבותיה כתב אישום. לענייננו העד הוא בבחינת מי אשר כתב אישום רשום על גבו לצורך הדיון כאן, ולא בבחינת נחקר עלום אשר גורלו אינו ברור, בהשוואה לנאמר בסויסה פסקאות 6, 7, 8, או כמו הנאמר במויאל, סעיף 6 פיסקא א'. ומצינו מפי כבוד השופט מ. חשין, בבש"פ 7971/01 מדינת ישראל נ' טיקמן ואח', על אותה "הלכת קנזי הניצבת על דרך ואינה מתירה למדינה להביא את ראובן, שותף לעבירה, כעד נגד שמעון שותפו לעבירה, כל עוד לא הוכרע דינו ונגזר דינו של ראובן. וכך, עד שלא יסתיים משפטו של המשיב מס' 1, לא יוכל להסתיים משפטו של המשיב, שצבת בצבת עשויה". (הדגשות שלי - ע.ק.ה) בדבריו הנוקבים של השופט חשין כי: "ניצחוני בני ניצחוני בני"; מתוך, כדבריו כי נתערבבו להם בתערובת אשר בכוחה להמיס (כמעט) כל חומר שהוא - הלכת קינזי והעומס הקשה המוטל על בתי המשפט. בדבריו, כי שנים רבות בהם העושים המלאכה מנסים להביא לביטולה של הלכת קנזי או להגמשתה - אך כל אלה - לא הגיעו לכלל ביצוע, לא בהצעות חוק ואף לא בהלכה. הווה אומר: הלכה קיימת; הלכה אשר יכול והגיע זמנה בשיקול, בדיון מטעם בימ"ש העליון. בתוצאה אשר בביטולה, בריכוכה, בהגמשתה. אולם - אין הדבר יכול להעשות באופן מלאכותי, בניגוד לרציונאל העומד בבסיס הלכת קנזי במקרה אשר לפנינו. כל אותן הנמקות אשר נמנו על ידי שופטים נכבדים בהלכות השונות, כהבאתן לפני בית משפט זה, (וראה למשל תפ"ח (ירושלים) 4059/01 מדינת ישראל נ' הייתם תקדין מח 2002 (2) 96 וראה למשל פסק דינו של בית משפט השלום בת"א, בת"פ 583/96 מפי כבוד השופטת י.אמסטרדם) - אין בהן לעניננו אותו איבחון אמיתי, איבחון מטרייאלי, הנדרש אליבא הלכת התקדים המחייב במקרה זה. כל היכול להאמר כנגד הלכת קינזי, בין תרצי לומר השינוי בדיני ראיות במשך אותה תקופה, המעבר מקבילות למשקל, חקיקתו של סעיף 10(א) לפקודת הראיות, היחס בין כל אלה, - לסעיף 47 לפקודת הראיות - כל אלה מקומם נכבד וחשובים הם עד מאוד לעניין הרציונאל העומד בבסיסם, או דרכם לנגוס בהלכת קינזי, כפי אשר נקבע מפי בימ"ש העליון הן בפרשת חכמי אשר עניינו בהעדת שותף כעד הגנה, או במקרים אחרים אשר בסיסם העובדתי המטרייאלי שונה מענייננו, כמו בעניין סויסה כאמור או בהלכת מויאל. הפה שאסר, בית המשפט העליון הוא הפה אשר אמור להתיר, אם כך יבחר לנסיון. התיר בית המשפט העליון בהלכות קדוש (ערעור) ואלחלים אותה יכולת סטיה באיבחון הרציונאל. הא ותו לא. איבחון מותר, אך לא סטיה באיבחון מלאכותי, אשר אינו עולה מתוכו ותוכנו של רציונאל קינזי. סוף דבר כאשר חזית המריבה היא כמוצג על ידי סניגוריה; כאשר טוענת סניגוריה כי רצונו של העד הוא בהשחרת פניו של נאשם כאן. כאשר לא נולד עוד כתב האישום כנגד העד, והרי הוא תלוי כאותו איום חוקי קשה, על גבו של העד, המצפה לגורלו ומנסה להמתיקו; כל זאת - כאשר החשש הגדול מפני אי אמירת אמת - לא יכול להיות מוסר בהבטחות של תביעה; כאשר מוחו וליבו של עד, מי אשר אישומו בכוח אינם יכולים להיות נהירים לבית המשפט; כאשר כל אלה, מצטרפים להם - אין לומר כי רציונאל הלכת קינזי יכול ויאובחן במקרה זה על ידי בית משפט זה לגבי עד זה. מתוך כך רואה אני לקבל טענת סניגוריה ולא להתיר העדת עד התביעה מאיר חסון. הלכות משפטיות