1. למערער יוחסה עבֵרה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיפים 127א ו-250א לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. כנטען, הצטווה המערער ביום 19 בספטמבר 2006 על ידי קצין שיפוט בכיר במשטרה הצבאית, רס"ן יעקבי (להלן: הקש"ב או קצין השיפוט), ליתן דגימת שתן וסירב לעשות כן. לא הייתה מחלוקת כי הקש"ב הוציא צו בעניינו של המערער, וכי המערער סירב למסור דגימת שתן גם לאחר הוצאת הצו. המערער כפר באשמה. המערער חלק בעיקר על ההצדקה להוצאת צו הקש"ב ועל תוקפו של הצו. בסופו של דבר ראה בית הדין קמא להרשיע את המערער בעבֵרה שיוחסה לו וגזר את עונשו ברוב דעות לחודש מאסר לריצוי בפועל. אחד השופטים סבור היה כי די בעונש מאסר בפועל בן 20 ימים. כל השופטים הטילו על המערער גם מאסר מותנה. הערעור מכוון כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד מידת העונש. 2. אין חולק כי בבסיס חקירתו של המערער עמד מידע מודיעיני. המערער זומן לחקירה במצ"ח ושם התבקש למסור דגימת שתן וסירב. מפקד בסיס מצ"ח, רס"ן יעקבי הוציא בחתימתו צו שזו לשונו: "כנגד החשוד מידע מודיעיני מס'... המחשידו בשימוש בסמים במהלך שירותו הצבאי. בשימוע שנערך לו מסר החשוד שהוא לא משתף פעולה עם שוטרים ולא יכול לתת דגימת שתן כשעומדים לידו. לאור החשד העומד כנגדו, אותו יש לבדוק, ולאור העובדה כי לא מסר סיבה ממשית לסירובו החלטתי לחייבו עפ"י צו למסור דגימת שתן" (ההדגשות הוספו). 3. רס"ן יעקבי העיד לפני בית הדין המחוזי. בחקירה הנגדית נשאל העד מתי התקבלה הידיעה המודיעינית במצ"ח ומסר כי זהו מידע חסוי. העד נשאל האם המידע המודיעיני "הוצלב". העד מסר כי התשובה לשאלה נחסתה בתעודת חיסיון שהוצאה על ידי שר הביטחון. הסנגור הדגיש "לא שאלתי על ידי מי הוצלב, שאלתי באופן כללי ואאמין לכל תשובה שהעד יעיד. האם המידע היה מוצלב, ממקורות שונים... אני לא שואל את המקורות, אני שואל אם היו מספר [מקורות] או אחד. לא שאלתי מנין הם באים... רק אם היו מספר מקורות או מקור אחד..." (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון בבית הדין המחוזי, שורות 12-7). התביעה עמדה על כך כי התשובה לשאלת הסנגור חסויה. בשלב זה הוצגה בפני הסנגור "פאראפראזה" של המידע המודיעיני שזו לשונה: "1.מתן X מעשן הרבה ברמלה. 2.חייל בשם מתן המתגורר ברמלה משתמש בסמים במהלך שירותו הצבאי". אז גם החליט בית הדין קמא ברוב דעות כי תשובה לשאלת הסנגור עלולה להביא לחשיפת מקורות מודיעיניים, וכי- "הדרך הראויה בהקשר זה, הינה פנייה בעתירה לגילוי ראייה, שאז יכול בית הדין לעיין בידיעה הספציפית לגופה, ולבחון, על רקע נימוקי עד התביעה, האם באותו מקרה יש מקום לחשש בדבר חשיפת זהות מקורות". בפני בית הדין קמא נחקר רס"ן יעקבי על אופן הפעלת שיקול דעתו בטרם הוצאת צו המחייב מתן דגימת שתן. העד ציין כי הוא בוחן את מידת הפירוט בידיעה המודיעינית ואת "הערכת השדה" שלה, ובכלל זה איך קיבל המקור את המידע, וכמה זמן פועל המקור. הקצין ציין כי עמדת המערער הובאה בפניו על ידי החוקר. רס"ן יעקבי ציין כי אינו משמש כ"חותמת גומי", וכי הוא בודק כל מקרה לגופו, וכי בעבר היו מקרים שבהם לא חתם על צו על אף שהיה מידע מודיעיני, והחשוד לא נֵאות ליתן דגימה. 4. בהמשך שמע בית הדין קמא את עתירת המערער לגילוי ראיה חסויה. בית הדין קמא הורה כבר בראשית הדיון כי ניתן לגלות שהידיעה התקבלה במהלך שנת 2006, וכי היא מבוססת על מידע "שאינו שמועתי". בסופו של דיון ניתנה החלטת בית הדין קמא. בית הדין עמד על כך כי ההגנה צמצמה עתירתה "לשאלה האם המידע נמסר על ידי מקור אחד או מקורות מספר, והאם הוא הוצלב". בית הדין קמא קבע: " ... שיקול הדעת הנרחב, הנתון לקש"ב, יש בו כדי להשליך, באופן טבעי על חשיבותו של המידע, שהיה מונח בפני הקש"ב, להגנת הנאשם. שהרי לא המידע עצמו עומד בבחינתנו, אלא שיקול דעתו של אותו קצין בהסתמך על המידע. לאחר ששמענו את עד התביעה, השתכנענו כי אין מקום למסור את מספרם של מוסרי המידע ... להגנה, הואיל ומידע זה, אם ייחשף, עלול, בנסיבות המקרה דנן, להוביל לגילוי מקורות, ובכך לפגוע בדרכי הפעולה של מצ"ח ובשיתוף הפעולה עם גופי החקירה. לעניין הצלבת המידע, אין מניעה למסור כי לא הייתה ראיה אובייקטיבית כנגד הנאשם אשר חיזקה את המידע המודיעיני נגדו. לאחר שהחלטנו כך, מונחת בפני בית הדין תמונה לפיה היה קיים בפני הקש"ב מידע מודיעיני, ממקור אחד לפחות, שהפליל את הנאשם בשימוש בסמים על בסיס חומר שאינו שמועתי. הואיל ומצויים אנו במשפט הפלילי, וכל ספק דינו שיפורש לטובת הנאשם, הרי במצב דברים זה, וללא קשר לאמת העובדתית שבמידע המודיעיני, אין לנו אלא להניח לטובת הנאשם כי המידע על סמך מקור אחד בלבד". 5. במסגרת פרשת ההגנה העיד המערער, ולמעשה לא הייתה מחלוקת עובדתית כי המערער סירב למסור דגימת שתן בתואנות שונות. 6. בבית הדין קמא סבורה הייתה התביעה כי עלה בידה להוכיח את אשמתו של המערער במידה הנדרשת. הסנגור המלומד ביקש, לעומתה, לזכות את המערער. להשקפתו, מן הראיות שנשמעו עלה כי קצין השיפוט הבכיר, רס"ן יעקבי, לא הפעיל שיקול דעת ראוי עובר להוצאת הצו. הוא לא שמע את המערער, לא הקדיש לעניין פרק זמן ראוי ולמעשה אימץ את הדברים שמסר לו החוקר שביקש כי יחתום על הצו. הסנגור סבור כי לא הייתה כאן דחיפות בהוצאת הצו, ומשכך לא ניתן היה להסתמך בהוצאתו על מידע בודד. לגישתו "מידעים אינם חזות הכל, הם לא פעם מתבררים כרכילות, צריך משהו קצת מעבר למידעים". 7. בית הדין קמא בחן בצד טענות אלה את הטענה כי- "אין מקום להרשיע אדם בהסתמך על צו שכל כולו מבוסס על מידע מודיעיני, החסוי מעיני ההגנה, ומשכך אינו יכול לעמוד לביקורתה. בנסיבות אלה, חקירתו הנגדית של הקש"ב נעשית כאשר הסנגור סומא באפילה ואינה אפקטיבית. אם מבקשת התביעה לשמר, איפוא, את החיסיון, הרי שיש בכך כדי להצדיק את זיכויו של הנאשם בדין". בית הדין קמא ציין כי- "אמת המידה, שהפעלנו בביקורת חיסיון הידיעה במסגרת סעיף 45 לפקודת הראיות, הייתה כזו המעדיפה את זכויותיו של הנאשם. למעשה, בדקנו את החומר החסוי "בעיניו של סנגור" המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק - כשהיא לעצמה או עם ראיות אחרות - כדי לסייע לנאשם". בית הדין קמא הוסיף וציין כי אם היה מוצא בחומר החסוי ראיה העשויה לעורר ספק באשמתו של המערער באופן ישיר או באופן עקיף, היה פוסק לגלותה להגנה בהיותה חיונית להגנת המערער. בהקשר זה קבע בית הדין הנכבד קמא: "חרף בדיקה מדוקדקת, לא מצאנו בחומר החסוי ראיה, שיש בה כדי לעורר ספק סביר באשמת הנאשם, קרי: ראיה שיש בה כדי להטיל ספק בדבר אופן הפעלת שיקול הדעת על ידי הקש"ב בהוציאו את הצו, שחייב את הנאשם למס[ו]ר דגימת שתן. ביתר פירוט, לא מצאנו בידיעה החסויה רמז לכך שקצין השיפוט הבכיר פעל שלא בהגינות, בחוסר תום לב, בשרירות או מתוך מטרה זרה. [לא מצאנו] כי הידיעה, לו הייתה מועברת לנאשם, הייתה מסייעת לו להראות שקצין השיפוט לא נחשף לכל השיקולים הרלבנטיים, או נחשף לנתונים לא רלוונטיים או לא אמיתיים, או שנפלה בהחלטה חוסר סבירות קיצונית או מהותית, כגון שאין במידע שנמסר לקצין השיפוט כדי להקים חשד, או שלפי אופיו או לפי מועדו אין בו כדי להצדיק, הגיונית, הוצאת הצו במועד בו הוצא ... השתכנענו, איפוא, כי די בפראפראזה, שהועברה על ידי התביעה להגנה, בצירוף הנתונים, שציינו אנו בפניה בעקבות העתירה לגילוי ראיה, כדי שלא תפגע הגנת הנאשם". בית הדין המחוזי ציין כי בעובדה (המונחת) כי המידע הוא ממקור אחד בלבד, אין בהכרח כדי להשמיט את הבסיס מתחת לקיומה של תשתית ראייתית מספקת להוצאת הצו. מה גם שרס"ן יעקבי לא הסתמך על המידע בלבד, אלא גם על הטעמים שנתן המערער לחוקרים לסירובו למסור דגימה. בית הדין קמא ציין כי שני הטעמים שמסר המערער לסירובו, כי אין הוא משתף פעולה עם שוטרים וכי אין הוא יכול להטיל את מימיו כשמסתכלים עליו, הובאו בפני קצין השיפוט וכעולה מעדותו בבית הדין הובאו בחשבון שיקוליו. בית הדין מציין כי טעמו השני של המערער לא הובא במלואו בפני הקצין (והכוונה לכך כי המערער ציין שאינו מסכים שיראו את איבר המין שלו לאחר שמסר כי אינו יכול להטיל את מימיו כשעומדים לידו). בית הדין קמא ציין כי עניין זה לא הועלה על ידי ההגנה והקצין לא נחקר לגביו, ומכל מקום, סבור היה בית הדין קמא כי גם לו היה מובא בפני הקצין, לא הייתה משתנה החלטתו אלא, לכל היותר, היה מדקדק בהנחיות לחוקרים להקפיד בצנעתו של המערער. בית הדין קמא קבע כי אינו סבור כי לעניין זה חשיבות במידה היורדת לשורש תוקפו של הצו. עוד קבע בית הדין קמא כי לא מצא פגם במשך הזמן הקצר שלו נדרש רס"ן יעקבי לצורך גיבוש החלטתו להוציא את הצו. בית הדין קמא לא מצא בנסיבות העניין כי עבר פרק זמן ארוך בין קבלת הידיעה המודיעינית לחקירה ולהוצאת הצו במידה כזו הפוגמת בתוקפו של הצו. לקביעת בית הדין, אין חובה, על פי ההלכה הנוהגת, כי קצין השיפוט הבכיר עצמו ישמע את דברי החשוד טרם הוצאת הצו, ודי, כפי שנעשה כאן, כי החוקר יביאם בפניו. בית הדין הנכבד קמא ראה, אפוא, להרשיע את המערער במיוחס לו. 8. בא כוחו המלומד של המערער, עורך הדין ונטורה, עתר בהודעת ערעור מפורטת ובטיעון רחב לבטל את ההרשעה ולחילופין, להקל בעונשו של המערער. אלה עיקרי טענותיו: א. הוצאת צו הקש"ב היא פעולה מנהלית הכפופה לכללי המשפט המנהלי, ויש בשל טיבה הפוגע בכבוד האדם ובפרטיותו לעשות את השימוש בסמכות להוציאו בזהירות ובקפדנות; ב. מידע מודיעיני, ככלל, אינו ראיה, והוא עשוי להיות בלתי אמין וממקור אינטרסנטי. על כן יש לנהוג בו זהירות; כאן דובר במידע בודד, שלא הוצלב עם מקורות אחרים ואשר לא היה מידע "טרי". רס"ן יעקבי התקשה לומר בעדותו מי המקור לידיעה, והאם דובר בידיעה בעלת ערך. הפנייה למערער למסור דגימת שתן נעשתה לא בשל קיומו של מידע משמעותי, אלא לאחר זמן, אגב "פעולת מנע"; ג. הלכת קרמר (רע"פ 2105/92 קרמר נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מו(3) 383 (1992)), שניתנה מפי הנשיא (דאז) שמגר, שלפיה, להשקפת הסנגור, ניתן לבסס הוצאת צו קש"ב על בסיס מידע מודיעיני בודד, אינה יכולה עוד לעמוד נוכח השינויים החוקתיים שחלו מאז הינתנה; ד. למערער עומדת הגנה מן הצדק שכן המידע שביסוד צו הקש"ב הוא יסוד מיסודות העבֵרה, ודחיית הבקשה לגלותו מנעה מן המערער את הגנתו. יש על כן לבטל את האישום מטעמים של הגנה מן הצדק. משלא נגלה המידע לעיני המערער ובא כוחו, לא יכול המערער לבחון באופן אפקטיבי את הבסיס העובדתי שעמד לנגד עיני קצין השיפוט עת הוציא את הצו. בהקשר זה אין בכך שבית הדין קמא עיין במידע כדי להוות תחליף מספק לשיקול דעתו של סנגור בבואו לנהל את הגנת מרשו. מקום שבו אין ניתן לנאשם ולבא כוחו לעיין בידיעה שבבסיס הצו, מופר האיזון הראוי בין האינטרס שבהוצאת הצו לזכותו של הנאשם להליך הוגן; ה. על פי כללי המשפט המנהלי, חובה לערוך שימוע לנפגע פוטנציאלי מהחלטה מנהלית לפני הינתן ההחלטה. כאן הגם שניתנה למערער הזדמנות להשמיע טיעוניו בפני החוקר, לא ניתן לו שימוע בלתי אמצעי בפני קצין השיפוט הבכיר, ולמעשה קצין השיפוט למד על תגובת המערער רק מן החוקר; ו. החלטת רס"ן יעקבי גופה ניתנה באופן לא תקין: כל תהליך הפניה לקצין, העיון בחומר והוצאת הצו ארכו דקות מעטות מאוד, פרק זמן שאינו מספק להפעלת שיקול דעת ראוי. קצין השיפוט פעל, אפוא, כחותמת גומי מבלי להפעיל שיקול דעת, ועל כן הצו שהוציא בטל; ז. עורך הדין ונטורה טען, גם אם לא בהרחבה, כי ראוי לחדש הלכה ולקבוע כי שיקול דעתו של קצין השיפוט צריך להיבחן בכלים אובייקטיביים של סבירות. ח. אשר לעונש - בהתבסס על חוות דעת מפקדו של המערער ביקש הסנגור להקל בעונש ולהעמידו על מאסר מותנה או להורות על מאסר שירוצה בעבודה צבאית. 9. הסנגוריה הצבאית סבורה הייתה כי ערעור זה מעלה בצד עניינו הקונקרטי של המערער אף שאלות עקרוניות. משכך ביקשו נציגיה להוסיף טיעונים לטיעוניו של עורך הדין ונטורה. משנתקבלה הסכמת הצדדים לכך, התרנו הדבר. עיקר טיעונו של רס"ן חלבי מטעם הסנגוריה הצבאית היה כי אי חשיפת המידע פוגעת, כטענתו של עורך הדין ונטורה, בהגנת המערער, אולם בנוסף פוגעת היא ביכולתו של בית הדין לפסוק. במה דברים אמורים? בית הדין קמא בהרכב ששמע את התיק גופו, עיין במידע במסגרת העתירה לגילוי ראיה ופסק כי הראיה חסויה ולא תבוא בפני בית הדין. משכך אין הוא יכול לשקול בבואו לגבש דעתו אודות אשמתו של הנאשם שבפניו, דבר מן האמור במידע שכן אין המדובר בראיה קבילה. אין הוא יכול להעריך את אופן הפעלת שיקול דעתו של קצין השיפוט ללא היזקקות לחומר שעמד בפניו. אין זה מתקבל על הדעת כי יעריך את שיקול הדעת שהפעיל הקצין רק על סמך דבריו שלו. אם בכל זאת עשה בית הדין קמא שימוש בחומר שנותר חסוי, להכרעה במשפט גופו, חרג בכך מעיקרון יסודי בניהולו של משפט פלילי. 10. התביעה הצבאית ביקשה לדחות את הערעור ולאמץ את קביעותיו של בית הדין המחוזי. 11. כמפורט לעיל, הצדדים וכן נציגי הסנגוריה הצבאית טענו, איש לפי שיטתו, טיעונים מלומדים ורחבים בשאלות עקרוניות שעשויות, אולי, בבוא העת להתעורר במקרים אחרים. דומה כי כאן בנסיבות הקונקרטיות שאלות אלה אינן צריכות הכרעה, וניתן להותירן לעת מצוא. שכן, כפי שפורט בהרחבה לעיל, למערער נמסר כל שביקש לדעת אודות המידע המודיעיני. משכך אין כל נפקות בעניינו של המערער לשאלה האם ישנו מידע נוסף שנותר חסוי. המידע שבא כוחו של המערער הצהיר כי הוא שנחוץ לו, נמסר לו, ועל כן אין יכולה להוסיף ולעמוד הטענה כי בהיבט זה קופחה הגנתו. 12. יש לבחון, אפוא, את טענותיו של המערער אודות דיות המידע הקונקרטי כבסיס מספק להוצאת הצו ואודות אופן הפעלת שיקול הדעת. לא מצאנו בהקשר זה כי נפל פגם באופן שבו פעל קצין השיפוט. קצין השיפוט מסר, כאמור, כי נתן דעתו לתוכן המידע, למידת מהימנותו של המקור ולנימוקיו של המערער לסירוב למסור דגימה. בית הדין קמא מצא עדותו זו מהימנה, ולא מצאנו טעם להרהר אחר קביעה זו. הוברר כי כל המידע הרלוונטי הובא לידיעת קצין השיפוט בטרם הוציא זה את הצו. לא מצאנו פגם בעובדה כי קצין השיפוט בחן הדברים וטיפל בעניין במשך דקות אחדות. המדובר בקצין חקירות ותיק אשר, לפי עדותו, טיפל בהזדמנויות רבות בבקשות להוצאת צווים למסירת דגימות. בנסיבות כאלה אין פגם בטיפול ממוקד, שכולל הבאת כל החומר הרלוונטי לעיונו של קצין השיפוט, ובכלל זה החומר המודיעיני, האזנה לדברי החוקר, ובתוכם תגובתו של המערער לבקשה כי ימסור דגימת שתן, ובעקבות כך הפעלת שיקול דעת על ידי קצין השיפוט, ותיק ומנוסה בכגון דא. לא מצאנו גם ממש בטענה כי אין ניתן לסמוך על מידע שמקורו אחד. יכול שיהיה פריט מידע אחד, רב פרטים, ממקור טוב, ויכול שיהיו כמה, שמקורם ותוכנם רעועים. הכול לפי העניין. ראוי אכן כי הבדיקה תיערך סמוך לאחר היווצרות החשד. עם זאת, בשים לב לכך כי המידע דנן עוסק בחשד לשימוש מתמשך בסם, אין המדובר בנסיבות העניין בחלוף זמן היורד לשורש תוקפו של הצו. 13. לא מצאנו, אפוא, כי בוססה טענת ההגנה כאילו המידע המודיעיני שעמד בבסיס החלטת קצין השיפוט להוציא את הצו היה לקוי או בלתי מספק. לא מצאנו כי נפל פגם, כטענת ההגנה, באופן ובמידה שבהם הפעיל רס"ן יעקבי את שיקול דעתו. 14. לעניין טענותיו של עורך הדין ונטורה בעניין העדרו של שימוע- הלכה פסוקה היא כי אין בהליכים דנן זכות שימוע לחשוד, בכפוף לכך שמובא בפני קצין השיפוט כל המידע הצריך לעניין (ראו ע/217/00 התובע הצבאי הראשי נ' טור' קלצקי, פד"ץ 2000(ב) 529 (2001)). 15. אשר לעמדת הסנגור בעניין אמת המידה לשיקול הדעת הנדרש מקצין השיפוט בשוקלו האם להוציא צו המחייב חשוד למסור בדיקות- בעניין קלצקי הנ"ל הוטעם, בפס' 8: "סיכומו של דבר, בענייננו, התכלית החקיקתית, לשון החוק ונתוני הרקע, שנמנו בעבר בהרכב המורחב בפסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים בעניין [ע/27/84 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אלמקיס (1984)] נותרו בעינם. בחינת הדברים בראי ההתפתחויות בדין אינה מוליכה לשינוי בתפישת היסוד אודות המבחן הסובייקטיבי כמבחן החל לעניין הסמכות הנקובה בסעיף 250א לחוק השיפוט הצבאי". הודגש שם כי ברבות הימים הצטמצם הפער בין המבחן האובייקטיבי למבחן הסובייקטיבי בבחינת מעשי ידי הרשות. הלכה זו יפה גם היום. לגוף העניין כאן- בית הדין קמא התרשם, ולא מצאנו מקום להתערב בכך, כי רס"ן יעקבי הפעיל שיקול דעת ראוי על בסיס הנתונים שהובאו בפניו, ובכך סגי. 16. הערעור בנוגע להכרעת הדין נדחה, אפוא. 17. אשר לערעור בעניין העונש- בית הדין קמא עמד בגזר הדין על כך שברגיל, ראוי להשית על המסרבים לשתף פעולה בחקירות לגילוי שימוש בסמים, עונשים מרתיעים. עוד הדגיש בית הדין קמא את חוסר שיתוף הפעולה של המערער ואת התנהגותו הרעה בחקירה. בא כוחו הנכבד של המערער ביקש להקל בעונש ולהסתפק בעונש מותנה או במאסר בעבודה צבאית. 18. כידוע- "בית דין זה שב וקבע כי שורת הדין מחייבת לגזור בגין עבֵרת סירוב להיבדק ... עונש מאסר בפועל..." (ע/139/07 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט בנימין, פס' 4 (2008)). אף זאת הדגשנו אך לאחרונה כי "אין השחרור מצה"ל משחרר מכוח עצמו מעונש המאסר בפועל את המורשעים בסירוב להיבדק" (ע/19/08 התובע הצבאי הראשי נ' טור' ביתן, פס' 5 (2008)). המערער אכן ראוי היה ברגיל לעונש מאסר בכליאה. עם זאת, בשים לב לחלוף הזמן מאז נעברה העבֵרה ולעובדת שחרורו זה מכבר מן הצבא אנו שוקלים להורות כי המערער יְרצה את עונש המאסר בדרך של עבודה צבאית. 19. המערער מופנה, אפוא, לממונה על העבודה הצבאית לקבלת חוות דעתה אשר להתאמתו של המערער לעבודה צבאית, למקום ריצוי העבודה ולתנאיה. ההחלטה בעניין תינתן במועד נפרד שיתואם עם המזכירות. הלכות משפטיות