מ"מ הנשיא מ' שמגר. 1. ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו, בו הוחלט, כי: (א) הסכם למכר דירה, שנחתם בין המערער (המוכר) לבין המשיבים הראשון והשני (הקונים), הוא שריר וקיים. (ב) אם המשיבים ישלמו יתרת סכום בשיעור של 400,000 ל"י, נוסף על התשלום של 500,000 ל"י, אותו צריכים היו הקונים לבצע לפי החלטת בית המשפט לא יאוחר מיום 29.2.80, על המערער לקיים התחייבויותיו למסירת החזקה בדירה ולרישומה במרשם המקרקעין על שם הקונים. 2. אלה עיקרי הנתונים: המשיבים הראשון והשני הגישו לבית-משפט קמא המרצת-פתיחה, בה ביקשו, כי בית המשפט המחוזי יצהיר על כך, כי ההסכם הנ"ל, שנחתם ביניהם לבין המערער ביום 25.7.79, שריר ותקף, וכי המשיבים רשאים להעביר את רישום הדירה על שמם. ההליכים המשפטיים המתוארים נפתחו בשל כך שהמערער הודיע על ביטולו של ההסכם, מאחר שהמשיבים איחרו, לטענתו, בשישה ימים בתשלום של 500,000 ל"י, שמועד פרעונו הגיע ביום 30.9.79. הודעת הביטול האמורה נשלחה ביום 7.10.79. לטענתו של המערער, הייתה בפיגור האמור משום הפרה יסודית של החוזה, כמשמעותה לפי סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971. 3. (א) בית המשפט המחוזי קבע כמימצא, כי התשלום הנ"ל, שהיה מיועד להיות השני לפי סדרו, צריך היה אכן להשתלם ביום 30.9.79; בחוזה נאמר, כי איחור של שלושה ימים אינו מהווה הפרה, אך התשלום הוצע ביום 9.10.79 בלבד. מוסיפה ואומרת הערכאה הראשונה: "האיחור בתשלום נבע מכך שהקונים היו צריכים לקבל את הכסף הנדון מקונה של דירתם - והלה היה צריך לקבלו כמשכנתא וחל עיכוב של מספר ימים בכך. אין גם מחלוקת שהקונים התרוצצו בלי סוף אחר הקונה של דירתם ועורך-דינו כדי שיוכלו לעמוד בהתחייבותם כלפי המוכר ואם מתעוררת שאלת תום-לב אין ספק שהקונים היו בתום-לב מוחלט והעיכוב בתשלום נבע מגורמים שלא היתה להם שליטה עליהם. המוכר טוען שנגרמו לו נזקים עקב האיחור, שכן הוא התקשר לרכישת משק חקלאי לבנו מאת אדם בשם בש ובשל אי קבלת הכסף מאת הקונים הפסיד את העיסקה ההיא. אינני מאמין לנתבע בנושא זה. מה שקרה באמת הוא שבינתיים בא אל המוכר קונה שהציע לו 400 אלף לירות יותר בעד הדירה שמכר לקונים. המוכר הציע לקונים לקבל 100 אלף לירות תמורת ויתורם על הדירה והם לא נענו. משחל האיחור האמור מצא המוכר הזדמנות-פז לבטל את החוזה עם הקונים. מבחינת תום הלב של המוכר, אם יש חשיבות לתום הלב, הרי ביטול החוזה על ידו לא היה בתום לב. ואולם, כאמור, השאלה בשלב זה אינה תום לבם של הצדדים אלא האם הוראות החוזה בדבר 'הפרה יסודית' הן הוראות גורפות." (ב) הוראותיו של החוזה, הנוגעות לעניין, הן אלו: בסיפא לסעיף 5 נאמר: "מועדי התשלום וסכומם הינם מעיקרי ההסכם והפרתם ע"י הקונה תהווה הפרה יסודית של ההסכם, אולם איחור של 3 ימים לא יהווה הפרה יסודית כאמור דלעיל." בסעיף 16 לחוזה נאמר: "סעיפים 2, 5, 6, 12, 13 הינם תנאים עיקריים לפי הסכם זה והפרתם תהווה הפרה יסודית של ההסכם, אשר תקנה לצד הנפגע את הזכות לבטל את ההסכם ו/או לתבוע את מלוא הנזקים הישירים והעקיפים אשר ייגרמו לו כתוצאה מהפרתו. אולם איחור של עד 3 ימים בביצוע התשלומים ו/או בפינוי הדירה למועדים המצויינים בהסכם זה לא ייחשבו כהפרת הסכם." בית המשפט המחוזי סבר, כי בסעיף 16 הנ"ל קובצו יחד, כאחד, הוראות שונות, ובהן חשובות לפי מהותן לצד חשובות פחות. כך נכללו בין התנאים העיקריים ההוראות בדבר התשלומים ומסירת החזה ולצידן ההוראות בדבר עשיית כל פעולה לשם רישום ההעברה ועניין מסירת ייפוי הכוח לרישום ההעברה. לעומת זאת, נמצאו בחוזה הוראות נוספות, שאף הן בגדר תנאי מוקדם לקיום הדרישות בעניין הרישום ומסירת ייפוי הכוח, אך אלו לא נכללו בין התנאים העיקריים. מכאן מסקנתה הבאה של הערכאה הראשונה: "סעיף 16 אשר קבע כי הפרה של הסעיף 12 (הסעיף הדן בביצוע פעולות בקשר לרישום - מ' ש') דינה יהא כדין הפרה של סעיף 5 (הסעיף הדן בתשלומים - מ' ש') היא תניה גורפת שאינה מבחינה בין הטפל ובין העיקר. אם סעיף 2 הוא מעיקרי החוזה כפי שנאמר, מדוע לא נכלל סעיף 14 הדן באותו נושא בין הסעיפים העיקריים? ואם סעיף 12 הוא אכן תנאי עיקרי - כיצד זה לא כללו עמו את הסעיפים שהזכרתי הקשורים בתשלומים ובהמצאת תעודות לצרכי הרישום? היתואר כי אי חתימה על איזה שהוא טופס לפי דרישת עוה"ד תהווה הפרה יסודית - כאמור בסעיף 12 - בעוד אי המצאת אישור ששולמו כל המיסים - אינה כזו? אפשר גם לומר שאי המצאת האישור על תשלום המסים יכול גם להיחשב כהפרה יסודית לפי סעיף 12 וגם הפרה לא יסודית לפי סעיף 14. הצדדים השתמשו בחוזה סטנדרטי על פי טופס שהיה במשרד עורכי-הדין ונראה לי שהמסקנה המתבקשת היא שהצדדים לא נתנו דעתם כלל על קביעת התנאים העיקריים שהפרתם תהא הפרה יסודית. מכל האמור נובע גם שלדעתי לא היתה התניה הגורפת הנ"ל סבירה בעת כריתת החוזה, חוסר עקביות, העדפת הטפל על העיקר וערבוב של עיקר וטפל במסגרת התניה הגורפת - בודאי ובודאי עושים את אותה תניה לבלתי סבירה." בית המשפט המחוזי הוסיף, כי אם התניה הייתה גורפת, כאמור בסעיף 6 סיפא לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות בשל הפרת חוזה), ולא הייתה סבירה בעת כריתת החוזה, הרי אין לה תוקף, וממילא לא ניתן היה לראות באיחור בתשלום השני משום הפרה יסודית. כפועל יוצא, לא יכול היה המערער לנהוג, כאילו הופר החוזה הפרה יסודית, ולבטלו מבלי לתת למשיבי הראשון והשני ארכה, כאמור בסעיף 7(ב) לחוק הנ"ל. בית המשפט הוסיף וקבע, כי התנהגות המוכר בהקשר לקבלת התשלום ולביטול ההסכם לא הייתה בתום-לב ובדרך המקובלת, והמוכר פעל על-כן גם בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. מסקנה זו שימשה יסוד להחלטה המסוכמת בסעיף 1 לעיל, ועל כך הערעור שלפנינו. 4. השאלות, הניצבות לפנינו, הן אלו: (א) מהי תניה גורפת בחוזה, כמשמעותה לפי סעיף 6, סיפא, לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, והאם יש באמור בסעיף 16 לחוזה משום תניה גורפת. (ב) אם סעיף 16 הנ"ל לחוזה אכן לוקה בשל כך שהוא מביא תניה גורפת, האם פוגם הדבר גם בתוקפה של ההוראה הנפרדת, המובאת בסיפא לסעיף 5 לחוזה, ואשר לפיה יוקנה לעניין התשלומים מעמד של תנאי יסודי. אך מובן הוא, שלא יהיה צורך להתייחס לשאלה זו, אם התשובה לשאלה (א) סיפא היא שלילית. (ג) אם התשובה לשאלה (א) סיפא היא שלילית, עולה השאלה הנוספת והיא, אם לקתה התנהגותו של המערער בחוסר תום-לב. 5. לידתן של ההוראות החקוקות בקשר לתניה הגורפת היא בסעיף 6 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, ומבחינת מבנה החוק ומהותו המשפטית, ההוראות הללו הן בגדר ספח מסייג להגדרה הכללית של המושג "הפרה יסודית". במה דברים אמורים; הפרה יכול שתהיה יסודית ויכול שתהיה לא יסודית. ההפרה היסודית שני ראשים לה. יש שהיא מסתברת, ויש שהיא מוסכמת (ד"נ 44/75 [1]; פרופ' א' ידין, "חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1971" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ג' טדסקי עורך מהדורה 2, תשל"ט) 68). הפרה יסודית מסתברת משמעה, כמוגדר בסעיף 6 הנ"ל, כי ניתן להניח לגביה, שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה. ההפרה היסודית המוסכמת היא, לפי משמעותה המוגדרת ולפי הקשרו של הנוסח, בגדר חליפתה של ההפרה היסודית המסתברת, זו האחרונה נלמדת ונגזרת על-פי מהותה על יסוד הניתוח-שלאחר-מעשה, הבא לגלות צפוני מחשבותיו וסברותיו של האדם הסיר, כאשר אין אמירה שהיא מפורשת לגבי מהותה של ההפרה הזו כיסודית, שהרי לו ניתן היה ללמוד מתוך לשון ישירה שננקטה, כי שם התואר האמור יאה להפרה המסוימת, לא היינו נזקקים ממילא להנחה, המתגבשת מן ההשערה בעניין מהותם של הדברים, אשר אותם היה האדם הסביר מחליט, לו ראה את ההתפתחויות מראש. קביעת ההפרה היסודית המוסכמת מקומה בין תניותיו של החוזה, והיא אינה לובשת לבוש של מסקנה נגזרת, הנולדת מן הפרשנות של החוזה, אלא עולה בתור שכזאת ממה שהוסכם באופן ברור וגלוי לגבי תיאורה ותוארה. "תניה גורפת" עניינה הגדרתה של ההפרה היסודית. סעיף 6 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה קובע בהקשר זה, כי:"תניה גורפת בחוזה העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה." משמע, תניה קרויה גורפת בשל כך שהיא הופכת שורה של הפרות ליסודיות ללא ההבחנה ביניהן, וזו משמעותה הבלעדית לצורך כל האמור בסימן ב' לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, שעניינו ביטול הוזה. אין למונח זה, וכך גם ליתר חלקי ההוראה בעניין הפרה יסודית, תחולה מעבר לסימן ב' האמור, כי זו מצוותו ומשמעותו של האמור במלות הפתיחה של סעיף 6. לפי התיאור, העולה מן הנוסח, ומתוך הקשרם הכללי של הנושאים, בהם מטפל הקטע הנ"ל של סעיף 6 - היינו: ההתייחסות אל תניה בחוזה, התיאור של פועלה של התניה, שהיא הענקתה של התווית המוגדרת של הפרה יסודית להפרות פלוניות הנמנות בחוזה, פירוט ההפרות בחוזה, אשר רק ממנו נלמד דבר הגדרתן כיסודית או אחרת - כל אלו מצביעים על כך שמדובר על הפרות יסודיות מוסכמות, שלידתן בנוסחו של החוזה, ולא על אלו המסתברות, שאופיין כיסודי נלמד רק מן הבדיקה-שלאחר-מעשה, מבלי שהוענק להן מראש סימן הזיהוי המפורש של הפרה יסודית. כפי שכבר הוזכר, מובן ופשוט הוא, כי אם יש תיאור מילולי מפורש של הפרה כיסודית, אין נזקקים ממילא לבחינתה על-פי מבחן הסבירות הנ"ל. ממילא גם נובע מכך, שהפרה שהוגדרה כיסודית בתניה שנכללה בחוזה, ואשר אינה תניה גורפת, גם אינה הופכת להפרה לא יסודית בשל כך בלבד שניתן להניח לגביה, שאיננה עומדת במבחן הסבירות אשר ברישא לסעיף 6. סעיף 6, רישא, דן כמוסבר בשתי חלופות, והמוסכם אינו הופך לנעדר תוקף, והפרה יסודית מוסכמת אינה מאבדת אופיה בשל היישום כלפיה של מבחן הסבירות, המובא בסעיף 6. הסבירות לעניין יסודיות ההפרה נבחנת רק מקום בו לא הוסכם במפורש על יסודיות ההפרה. ראוי להקדים ולפנות בקצרה אל שורשיו בפסיקתנו של הכלל, השולל תוקפן של תניות גורפות מסוימות כאמור בסעיף 6 סיפא, כדי להסתייע בכך בהבנת אופיה של תניה גורפת, העושה הפרות ליסודיות בלא הבחנה ביניהן, וכדי לבחון, איך משתלבת הוראה זו, על-פי משמעותה המלאה יותר ביתר הוראותיו של סעיף 6 הנ"ל. 6. דומה, כי ההתייחסות המפורשת הראשונה בפסיקתנו אל אופיה הגורף של תניה, שביקשה להגדיר את עיקרי החוזה ולמנות לצורך זה, זו לצד זו, את כל העילות, המזכות צד לבטל את החוזה, הובאה בע"א 245/54 [2], מפיו של השופט חשין (כתוארו אז), שביטא שם דעת מיעוט בנושא אחר. היה מדובר שם בערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, אשר ביטל פסק-דין של בית-משפט השלום בעכו והורה על פינוי של בית עסק. בין המשיב למערער בע"א 245/54 [2] נקשר חוזה שכירות, לפיו הושכרה למערער חנות תמורת תשלומים רבע שנתיים. משתמה תקופת השכירות החוזית, ולא הוגשו לו דרישות תשלום, הסיח המערער דעתו מן העניין, לא שילם שכר עבור בית העסק ואף לא הציע למשכיר שטרות. בדומה להסדר שחל בתקופת השכירות שחלפה. כאשר חלפו מספר ימים נזכר בעניין והציע תשלום, אך אז מיאן המשיב לקבלו. המערער הפקיד את הכסף בבנק, אך המשיב הגיש תביעת פינוי. בית המשפט המחוזי - בניגוד לערכאה שקדמה לו - סבר כי האיחור בתשלום דמי השכירות, תהא סיבת האיחור אשר תהיה, היינו אף אם בשכחה המדובר, הקנה למשיב את הזכות לתבוע פינוי, וכך גם ציווה בית המשפט המחוזי. בבית-משפט זה נחלקו השופטים בעניין תחולתן על העניין המסויים שלפניהם של הוראות סעיף 37 (ב) לחוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955, שדן בהענקת סעד- מן-הצדק, והרוב השיב על שאלה זו בחיוב מתוך נימוקים שאין עניינם לכאן. השופט חשין השתית הכרעתו, לעומת זאת, על הבחינה של השאלה, אם הצעת התשלום של שכר הדירה - שהיתה אמנם מאוחרת מבחינת ההתחייבויות שבחוזה אך בוצעה בטרם הוגשה תביעת הפינוי - היה בה כדי לרפא את הפגם שבאיחור התשלום. בית המשפט המחוזי הסתמך לעניין זה על האמור בפסק הדין האנגלי בעניין [BIRD V. HILDAGE (1948) ]10, בו הושב על השאלה הנ"ל בחיוב תוך צירוף סייג, בגדר אימרת אגב, לפיו לא תעמוד לדייר הצעת תשלום במקרים בהם קביעת מועד התשלום היא עיקר מעיקרי החוזה. מכאן לתניה הגורפת: בחוזה, שעליו נסב הדיון בע"א 245/54 [2], נמנו בסעיף אחד (סעיף 10 של החוזה שם) כל ההפרות, בעטיין יוכל המשכיר לדרוש פינוי על אתר. אמר השופט חשין, בעמ' 357: "הזכות ניתנה למשכיר לבטל את החוזה ולדרוש פינוי המושכר על כל אחת מההפרות הבאות: אי תשלום דמי השכירות במועדם; השכרת החנות לאחר; העברת החוזה או הרשאה לאחר להשתמש במושכר שלא לפי המוסכם; קלקול המוכר; סירוב לעשות תיקונים; שימוש במושכר לכל מטרה אחרת מהמטרות הנקובות בחוזה. עברתי בתשומת לב על כל החוזה ולא מצאתי בו אף תנאי אחד, כקל כחמור, שהפרתו אינה מקנה למשכיר את הזכות לבטל את השכירות ולדרוש פינוי לפי הסעיף 10 הנ"ל. אכן חוזה רב- עיקרים ומרובה-שרשים לפנינו. אך מאחר שהמתקשרים ייחסו מידה שווה של חשיבות לכל אחד מתנאי החוזה, ללא יוצא מן הכלל, אנו נאלצים לבוא לכלל מסקנה, כי אם לא הבדילו בין תנאי לתנאי, ומעצם העובדה שהם קבעו זכות למשיב לדרוש פינוי על סמך הפרת כל אחד ואחד מתנאי החוזה, עדיין אין לומר שכל אחד ואחד מהם אמנם יורד לשרשו של החוזה. דומה הדבר כאילו כתבו בסוף החוזה סעיף כללי וקבעו בו, כי הפרת אחד מתנאי החוזה מקנה למשכיר את הזכות לבטלו ולדרוש פינוי, או כי כל התנאים הם מעיקרי החוזה. סעיף כזה ודאי לא היה משווה לכל אחד מתנאי החוזה חשיבות-יתר, ובית המשפט היה רשאי לחקור ולדרוש מה היו כוונותיהם האמיתיות של המתקשרים, ואילו מתנאי החוזה אמנם יורדים עד לשרשיו. כללו של דבר: את כובד משקלו ואת ערך חשיבותו של התנאי על תשלום דמי השכירות בזמנם יש לקבוע לא על סמך מה שנאמר בסעיף 10 לחוזה, כי אם על סמך ההלכה שנפסקה על ידי בתי המשפט במקרים דומים." לאור נוסחה של התניה שבחוזה, בו דן בית המשפט בע"א 245/54 [2], דומה היה, כאילו כל התנאים שבחוזה הוגדרו כעיקריים, ולדעת השופט חשין, ניסוח כללי כאמור יש בו כדי לשלול את האפשרות להסיק מתוך תניה כאמור מסקנה בדבר עיקריותו של האמור בסעיף זה או אחר. על-כן יש לשוב ולהיזקק אל האמור בכל סעיף בנפרד, וללמוד על עיקריותו או אי-עיקריותו מתוכו ובו. בכך הייתה משום הפניה אל החקירה והדרישה, שמטרתן לברר, מה היו "כוונותיהם האמיתיות של המתקשרים" (שם, שם) בסוגיה זו או אחרת. ואם מסתבר, כי אמנם כוונת הצדדים הייתה לעשות את מועד התשלום עיקרי, אין בית המשפט בן-חורין לסכל את כוונתם, שהרי על-ידי כך יעשה חוזה חדש ביניהם ויקבע תנאים חדשים למענם. במלים אחרות, הוצעה הישענות על אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מן החוזה ומשתקפת בו. השופט חשין הפנה אל "ההלכה שנפסקה... במקרים דומים" (שם, שם) כדי לקבוע על- פיה, כמצוטט לעיל, את "ערך חשיבותו של התנאי" הווה אומר, הוא הפנה אל ההלכה, המתייחסת אל הזיקה בין האיחור בפרעון שכר העסק לבין זכות הפינוי של דייר, המוגן על-פי חוק. סיכומו של דבר, כפי שעולה מדברי השופט חשין, אין ללמוד על כוונת הצדדים מתוך הוראה גורפת, כגון זו שתוארה בפסק הדין בע"א 254/54 [2], לפיה יוחסה מידה שווה של חשיבות לכל אחד מתנאי החוזה. הוראה כגון זו משמעה, שאין ביטוי מפורש לכוונת הצדדים בדבר עיקריותה של הוראה מסוימת זו או אחרת שבחוזה; או אז פונים אל בדיקת מהותה של ההוראה המסוימת מבחינת עיקריותה לפי ההלכה הקיימת. 7. (א) בהצעת חוק דיני החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשכ"ה-1965 ובהצעת חוק דיני החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשכ"ט- 1969, לא הובאה התייחסות אל התניה הגורפת. סעיף 13 להצעה משנת תשכ"ה הביא הגדרתה של "הפרה יסודית" וקבע, כי הפרת חוזה היא יסודית, אם הותנה בחוזה שההפרה תיחשב כהפרה יסודית, וההתנאה הייתה סבירה בנסיבות העניין, או אם המפר ידע או היה עליו לדעת בעת גמירת החוזה, שהנפגע - ככל אדם סביר - לא היה מתקשר בחוזה, אילו חזה מראש את ההפרה ותוצאותיה. לענייננו, היינו לעניין ההפרה המוסכמת, נקבעו איפוא שני תנאים מצטברים, שחלו על כל הפרה שסווגה כאמור: ראשית, קיומה של ההתנאה המפורשת, לפיה מדובר בהפרה יסודית, ובנוסף לכך - העמידה במבחן הסבירות. כאמור, חל תנאי הסבירות לפי ההצעה על כל תניה מוסכמת, הווה אומר, גם על זו שאין לה כלל אופי של תניה גורפת, אלא היא מצטמצמת לדיון בנושא אחד ויחידי בלבד. ההצעה משנת תשכ"ט (סעיף 1 שבה) זנחה את ההתייחסות אל המפר של החוזה כאחד ממרכיבי מבחן הסבירות, אך פרט לכך לא היה בה משום תוספת או גריעה, שיש בה כדי להשליך על ענייננו, היינו, לא היה גם בה איזכור של המושג "תניה גורפת". (ראה גם: ג' שלו, "הפרת חוזה וביטלו - הערות בשולי הצעת חוק דיני החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשכ"ט-1969" משפטים ב (תש"ל- ל"א) 652). (ב) סעיף 6 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, כפי שנתקבל בכנסת, זנח את התנאי המצטבר השני - שהיה צריך לחול לפי ההצעה על כל הפרה יסודית מוסכמת - הוא תנאי הסבירות, והצמיד את זה האחרון רק למה שכונה בחוק "התניה הגורפת", שזכרה לא בא, כאמור, בהצעת החוק, ושהוסף בעת הדיון בהצעת החוק בוועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת. אגב, הסברה שהועלתה בע"א 71/75 [3], בעמ' 655, לפיה חל מבחן הסבירות האמור על כל הפרה מוסכמת, אין לה, עם כל הכבוד, יסוד בהוראה החקוקה (ראה גם: פרופ' א' ידין, בספר הנ"ל, בעמ' 73). טעמיה של הוועדה של הכנסת, שהביאו לעיצובן של ההוראות בדבר הפרה מוסכמת בצורה שונה מן המוצע בהצעת החוק, הובהרו על-ידי יושב הראש דאז של ועדת חוקה חוק ומשפט, ח"כ ש' בן-מאיר (ד"כ 59 (תשל"א) בעמ' 545): "הוועדה היתה סבורה, כדי לפשט את העניין, שזכותם של הצדדים לקבוע ביניהם מהו תנאי שנחשב על-ידי הצדדים כתנאי יסודי שהפרתו תהיה בבחינת הפרה יסודית ולא צריך בכל מקרה להעביר עניין זה לבית-המשפט, שיקבע כי בעת גמירת החוזה היתה הקביעה סבירה או לא. הצדדים רשאים להחליט בעצמם אפילו אם מישהו אחר היה חושב שההפרה לא היתה יסודית, בכל זאת אם לדעתם נוגע תנאי פלוני לעצם החוזה והם קבעו בינם לבין עצמם שאם תנאי זה יופר, הרי שכל החוזה איננו קיים, יש כל מיני נימוקים לכך, מדוע אנשים מסויימים חושבים שתנאים מסויימים חשובים להם ביותר, אף שאדם אחר עשוי לחשוב שלתנאים אלה חשיבות כה גדולה. לכן אם שני הצדדים קיבלו את הסייג הזה, לאמור שהפרתו של תנאי מסויים מהווה הפרה יסודית, הרי שכך צריך להיות. ואמנם, כאמור, כך קבעה הוועדה. אך בסייג אחד, ש'תניה גורפת בחוזה, העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין לה תוקף אלא אם היתה סבירה בעת כריתת החוזה'. לאמור, על-ידי כך שקובעים תניה גורפת כזו כבר קובעים שהצדדים לא נתנו דעתם אם היא יסודית או לא יסודית, ועל כן החוזה או ההסכם שלהם איננו מחייב אם בית-המשפט אינו קובע שהיא היתה סבירה בעת כריתת החוזה." הדברים הללו של יושב-ראש הוועדה מבטאים מגמה, שניתן לה לאחר מכן גם ביטוי מפורש בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, היינו, כי תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים. אולם התניה הגורפת, העושה הפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין דינה כדין הסכמה, כל עוד אינה עומדת במבחן הסבירות. המבחן האמור מקצץ, ללא ספק, בחופש ההתקשרות החוזית, כי הוא אינו בא להשיב על השאלה, אם הצדדים היו אכן ערים למה שהוסכם ביניהם, ואם הבינו אל נכון את האמור בתניה ואת אופיה הגורף. לפי טיבו של המבחן זהו מבחן סבירות, שהמוקד שלו הוא התניה הגורפת, ולפי מבחן זה אין כוח מכריע להסכמת הצדדים בתור שכזו. אם צד הסכים לתניה גורפת, למשל, מתוך אי-איכפתיות או כמיקח טעות מתוך רצון להשיג ויתורו של הצד השני לגבי תניה אחרת בחוזה, יוכל עדיין לנסות ולמלט עצמו מתוצאותיה של ההפרה, שנכללה בתניה גורפת ואשר תוארה שם כיסודית, אם ינסה להצביע על העדר הסבירות של התניה האמורה, מבלי שהסכמתו בעת כריתת החוזה תעמוד לו לרועץ. מגמת פניה של ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת הייתה הגברתו של החיוב לכבד חוזים שנכרתו (פרופ' ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד) 422), אך אין מקום להתעלם מכך שהעברת משקל הכובד ממה שהוסכם בעת כריתת החוזה אל מה שהיה סביר בעת כריתת החוזה, היא גם בעלת השלכות על ההגשמה, הלכה למעשה, של מגמת היסוד המתוארת. אינני מביע בכך ביקורת על ניסוחה של הפיסקה, הדנה בתניה הגורפת; אולם האיזון בין חופש ההתקשרות החוזית לבין האינטרס הציבורי, שביטויו, למשל, בהגנה על קל הדעת או בעל השיקול המוטעה, שביטויו בסיפא להוראה הנ"ל בקשר לתניה הגורפת, יש בו, כמובן, בהכרח, כדי להפחית מן היעילות וההחלטיות של החיוב לכבד חוזים. 8. המשמעות של המונח "תניה גורפת" היא, כמוזכר כבר לעיל, פשוטה וגלויה ועולה במשרין ממלותיו של סעיף 6. התניה הגורפת היא תניה, העושה הפרות להפרות יסודיות ללא הבחנה ביניהן. משמעותה האמורה של התיבה "תניה גורפת" היא שהניעה אותי להצביע על השורשים הנטועים בע"א 245/54 [2] הנ"ל. ההבחנה בין התניות, אליה כוונו דברי הסעיף, היא זו בין התניות לפי עיקריותן, חשיבותן, חומרתן, היסודיות הטמונה בהן והבחנות כיוצא באלה. מובן שאבן הבוחן לעניין קביעת סיווגן של התניות, לצורך ההבחנה ביניהן, הוא תוכן התניה, היינו מה הוסכם על-פיה. אין באמור בסעיף 6 סיפא כדי לחרוץ דינה של תניה, העומדת בפני עצמה ומטפלת בנושא מוגדר אחד: סעיף 6 רישא אינו דורש את הסבירות כתנאי נוסף לתוקפה של תניה מוסכמת, העושה הפרה ליסודית. רק הגריפה, היינו, רק שילובן יחד ללא הבחנה של מספר תניות, הוא השולל תוקפה, כל עוד לא הוכחה הסבירות, נושא אשר אליו עוד נשוב. משמע, אם יקובץ יחד בכפיפה אחת, בתוך תניה אחת שבחוזה פלוני, האיזכור בדבר ההסכמה לקביעת ההפרה של מספר תניות כיסודיות, או אם יתוארו בתוך תניה אחת מספר נושאים, תוך קביעה כי הפרתו של כל אחד מהם תיחשב ליסודית, הרי יש במניין במקובץ או באיזכור הנושאים השונים בצוותא ללא הבחנה ביניהם כדי לשלול תוקף הקביעה, כי ההפרה של כל נושא מן הנושאים הללו היא יסודית, כל עוד לא הוכחה הסבירות של קביעה גורפת כאמור. כל זאת אף- על-פי שלא הייתה יכולה לעלות טענה כזאת לגבי כל אחד מן הנושאים הללו כשלעצמו, לו הובאה קביעת הפרתו היסודית בהוראה נפרדת ועצמאית שבחוזה, ואף-על-פי שלא ניתן היה לטעון, כי דבק הרבב של חוסר סבירות בקביעה נפרדת לגבי הפרה כאמור. לסיכום, אם כל הנושא יוזכר בתניה נפרדת, לא תתחייב הוכחת סבירות; יוזכר בגריפה, בנשימה אחת וללא הבחנה - מתחייבת הוכחת הסבירות. החובה להוכיח סבירות הגריפה קמה ועולה גם מקום בו הפרה של כל תניה מן המנויות במקובץ או המתוארת בצוותא חדא, כאמור לעיל, נמצאת - מבחינת חשיבותה, חומרתה ויסודיותה - במישור אחד עם האחרות; אם לא הובאה ההבחנה בין התניות בגוף התניה הגורפת, מתחייבת הוכחת הסברות, אך למותר להדגיש, כי הוכחת הסבירות לא תהיה קשה במיוחד במקרה כאמור, בו יש זהות עניינית בחשיבותן של התניות המקובצות. זאת ועוד, יכולה, כמובן, להיות הצדקה עניינית מלאה לקביעתה של הפרה של הוראה פלונית בחוזה כיסודית, אם כי אינה זהה במשקלה לתניה אחרת, שאף לגבי הפרתה נקבע, כי היא יסודית. אגב, ספק רב אם ניתן לדייק בקביעת משקלה הסגולי היחסי של כל תניה כדי לקבוע על-פיו את הזהות או השוויון שלה לתניה אחרת, אם כי יש, בדרך כלל, מקום לדירוג כלשהו בין התניות השונות מבחינת חשיבותן. סיכומה של סוגיה זו, עצם הניסוח הגורף, שביטויו בקיבוצן של תניות שונות תחת הגג המשותף של הוראה משלבת אחת, הוא ששולל תוקפה, כל עוד לא הוכחה סבירותה בעת כריתת החוזה. צא ולמד מכאן, כי צפויה הכבדה ואף סיכון גלוי צפוי מעצם הבאתה של הוראה גורפת כגון זו בחוזה, וכי פיצולה של הוראה למרכיביה השונים והבאת כל תניה והפרתה - ותיאורה כיסודי, בנפרד בתור תניה שאיננה קשורה לאחרת - היה פוטר את מי שמבקש לשקוד על קיום החוזה כלשונו מן החשש, שמא יותרס נגדו, כי התניה הגורפת מחייבת הוכחת הסבירות. ההישענות על הפרה יסודית מוסכמת, בתור שכזו העומדת בגפה, יוצרת מיניה וביה את הפטור מסייג הסבירות. לבסוף, מאחר שהסעיף מדבר על הפרות שנהפכו ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, אין ממילא נפקא מינה - מבחינת הפיכת התניה לגורפת - מה מספרן של ההפרות, שקובצו יחד כמתואר. אם אבן הבוחן שנקבעה בסעיף היא מניינן של מספר תניות ללא הבחנה ביניהן, הרי כל מספר של הפרות יסודיות מוסכמות, שקובצו ללא הבחנה ביניהן, ויהיה זה אפילו שתיים, הולם את ההוראה שבסיפא לסעיף 6, ואין יסוד למסקנה, כי רק אם כל התניות ישולבו כמתואר (כדוגמת סעיף 10 לחוזה בע"א 245/54 [2] הנ"ל), או רק אם מספר גדול של תניות ישולב כמתואר, תהיה התניה לגורפת, צודק על-כן פרופ' א' ידין בספרו הנ"ל, בעמ' 72, בסברו כי: "התניה העושה הפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, הרי היא 'גורפת', בין שהיא מתייחסת לכל ההפרות האפשריות, או רק לאחדות, או אפילו רק לשתיים מביניהן." דעה דומה הובעה גם על-ידי פרופ' ז' צלטנר, בספרו הנ"ל, בעמ' 422. 9. משנוסחה התניה הגורפת, אין לה תוקף, כל עוד לא שיכנע מי שמעוניין בקיומה של התניה ובהסתמכות על הפרתה כיסודית - וזהו בדרך כלל הנפגע - כי הייתה סבירה. הסבירות, בה מדבר הסיפא לסעיף 6, היא סבירות, בה חייב להשתכנע בית המשפט. המבחן הוא אובייקטיבי, אך בית המשפט אינו מפעיל את המבחן על-ידי בדיקתו של המצב בעת ההפרה או בעת הדיון בערכאות, אלא עליו לפנות אל מועד כריתת החוזה והנסיבות שנתקיימו במעמד זה. לפנינו איפוא, כמו ברישא של סעיף 6 הדן בהפרה היסודית המסתברת, בדיקת הסבירות שפניה אחורה. על בית המשפט לבחון, אם הייתה סבירות בהסכמה על תניה גורפת כאמור, בעת שהצדדים הגיעו לגמירת הדעת. המועד הוא איפוא מיוחד לחוזה המסוים, בו כלולה התניה הגורפת, ולנסיבות, בהן היו נתונים הצדדים להסכם, אך המבחן הוא מבחן סבירות אובייקטיבי. במלים אחרות, בית המשפט שואל עצמו, איך היה נוהג אדם סביר בעת כריתת החוזה המסוים בנסיבות שהיו קיימות אז. מכאן להדגשה של מספר תכונות של התניה הגורפת. ראשית, יודגש מחדש, כי תניה גורפת איננה בגדר תניה שהיא לעולם פסולה ונעדרת תוקף; יכול שתניה גורפת תהיה תקפה למרות תיאורה ותוארה כגורפת. רק אלו מבין התניות הגורפות, שלא היו סבירות בעת כריתת החוזה, הן נעדרות תוקף. אם הגישה הגורפת הייתה סבירה, לדעת בית המשפט הדן בחוזה פלוני בו כלולה תניה מסוג זה, אין לגרוע מתוקפה של תניה כאמור. למרות התייחסותה להפרות כיסודיות ללא הבחנה ביניהן. שנית, מבחן הסבירות משמש לבדיקת סבירותו של האופי הגורף של התניה, ההופכת הפרות ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, ולא אל תכונותיהן של התניות הבודדות כהפרות יסודיות. שלישית, מאחר שמדובר כמבואר בהפרות יסודיות מוסכמות, יכול שתהיה לתוקפה של תניה גורפת השלכה ישירה על הגדרתה של הפרה כיסודית: אם ההסכמה על תניה כיסודית כלולה רק בתניה גורפת וזו נחשבת לנעדרת תוקף בשל כך שהאופי הגורף שבה היה נטול סבירות בעת כריתת החוזה, הרי נשמט הבסיס החוזי היחידי מהגדרתה המוסכמת של ההפרה של תניה פלונית כיסודית. נטילת התוקף של התניה הגורפת נוטלת ממילא גם את התוקף מהגדרת ההפרה שנמנתה בה כיסודית. עם זאת ייתכנו נסיבות, בהן אין בשלילת אופיה של הפרה יסודית מוסכמת, בשל כך שנכללה בתניה גורפת, כדי לחסום את הדרך בפני ראייתה כהפרה יסודית מסתברת או מוסכמת. במה דברים אמורים: סעיף 6 רישא דן בחלופות, המתארות את הדרכים השונות בהן ניתן לבחון, אם הפרה ראוי לה שתזכה בתואר ובתכונה של הפרה יסודית, אך אין הדרך האחת שוללת בהכרח את רעותה, ואין בלעדיות במבחנים, היינו, תיתכן חפיפה בתוצאה. יכול שהפרה, עליה הוסכם כיסודית, הייתה גם ממילא נחשבת להפרה כזאת, לו היו בוחנים אותה רק על-פי המבחן שברישא לסעיף 6. במלים אחרות, באמצעות ההסכמה המפורשת של הפרה כיסודית מייתרים את הצורך ליישם את המבחן שברישא לסעיף 6, אולם פסילתה של תניה בשל אופיה הגורף וביטול מעמדן של כל ההפרות שנמנו בתניה האמורה כהפרות יסודיות מוסכמות, אינם שוללים בהכרח מכל הפרה שנמנתה בתניה הגורפת את תכונתה כהפרה יסודית, אם וכאשר יבחנו אותה לפי המבחן של האדם הסביר, כמוגדר ברישא לסעיף 6. שנית, יכול גם שיראוה כהפרה יסודית מוסכמת, והדבר כבר הוזכר לעיל: הגריפה שנפסלה פוסלת תוקף קביעתה כהפרה יסודית של כל הפרה שנמנתה בתניה הגורפת, אך אין בה כדי לפגוע בתוקפה ובכוחה של תניה העומדת בנפרד ודנה במקביל ובאופן עצמאי בנושא פלוני, תוך קביעה כי הפרתו תהיה יסודית. הווה אומר, נושא, שנכלל בתניה גורפת, אין מניעה לתארו בהוראה נפרדת בחוזה, ואזי אין שלילת התוקף מן התניה הגורפת יכולה לפגוע בתוקפה של התניה העצמאית. אין באמור בסיפא לסעיף 6 מאומה כדי להשליך על הוראות מוסכמות בחוזה, שאינן יונקות כוחן מן האמור בתניה הגורפת אלא עומדות על רגליהן שלהן. 10. סעיף 16 לחוזה, שעליו נסב ערעור זה, מנה את התניות שבחוזה, אשר הפרתן תהווה הפרה יסודית, ועשה כן על-ידי אזכורן לפי מספרי הסעיפים ותו לא, וזאת בלוויית ציון מהותם כתנאים עיקריים, שהפרתם תהווה, כאמור, הפרה יסודית. הסעיפים שנמנו בסעיף 16 הנ"ל היו אלו: סעיף 2, המכיל הצהרת המוכר והתחייבותו, שהדירה תועבר כשהיא נקייה מכל חוב, שיעבוד, עיקול או זכות צד ג'. סעיף 5, המפרט את סדר התשלומים בחלוקתם לשיעורין וקובע כפי שצוטט לעיל, כי "מועדי התשלום וסכומם (ההדגשה שלי - מ' ש') הינם מעיקרי ההסכם והפרתם ע"י הקונה תהווה הפרה יסודית של ההסכם, אולם איחור של 3 ימים לא יהווה הפרה יסודית." סעיף 6, הקובע כי הדירה תימסר פנויה מכל אדם וחפץ לא יאוחר מיום 30.11.79, בכפוף לכך שהקונה יעמוד בכל התחייבויותיו. סעיף 12, לפיו מתחייבים שני הצדדים לעשות כל פעולה ולחתום על כל המסמכים הנדרשים לביצוע רישום הזכויות בדירה על שם הקונה עם דרישת עורך הדין. סעיף 13, לפיו התחייב המוכר לחתום על ייפוי-כוח בלתי חוזר על שם עורך-דין פלוני לצורך ביצוע עולות הרישום, וזאת לא יאוחר ממועד קבלת 50% ממלוא התמורה. עינינו הרואות, כי התניות הנ"ל, חלקן באו להגן על המוכר (כגון סעיף 5) וחלקן להגן על הקונה (כגון סעיפים 2, 6 ו-13). קשה לדרג סעיפים אלו במדויק ועל דעת כולי עלמא לפי חשיבותם ומשקלם. בית-משפט קמא ערך השוואה בין ההוראות האמורות של החוזה לבין יתר סעיפי החוזה שלא שלא אוזכרו בסעיף 16, והגיע לכלל מסקנה, כי יש בין אלו שאוזכרו, כמו גם בין אלו שלא אוזכרו בסעיף 16, "חשובים ופחות חשובים". כך ציין, בין היתר, כי אין לראות את סעיף 12 הנ"ל כבעל משקל רב יותר מסעיף 14 (שלא אוזכר בסעיף 16), הקובע מועד אחרון להעברת הרישום במרשם המקרקעין, ואשר בית המשפט המחוזי ראהו על-כן כחשוב. נוסחו של סעיף 6 סיפא לחוק, המגדיר תניה גורפת מהי, אינו דן במתן סימנים, לאחר מעשה, בתניות השונות שבחוזה, כדי לדרגן לפי חשיבותן, אלא די לצורך יישומו, אם תניות נעשו ליסודיות ללא הבחנה ביניהן, הווה אומר, ללא הבחנה בינן לבין עצמן (להבדיל מהשוואתן עם תניות אחרות בחוזה, שלא ביקשו להפכן לעיקריות, שהפרתן תהיה בגדר יסודית). משמעות דבר המחוקק. שנקט לשון "ללא הבחנה בינהן", אינה ברורה לחלוטין: כאמור, העדר אבחנה עליו מדובר אינו מופנה אל כלל סעיפיו של החוזה אלא אל אלו שהפכו לעיקריים מכוח התניה הגורפת, ואם כך הדבר, קשה להבין, מה ההבחנות אותן ניתן לציין כדי לצאת מגדר התניה הגורפת. האם הייתה הכוונה לכך, כי כאשר מונים בהוראה אחת סעיפים שונים, שאין משקלם זהה זה לזה, הרי לא תיחשב התניה לגורפת, אם ייתוספו תנאים וסייגים, המתארים את הנסיבות המיוחדות, בהן יראו גם הפרתה של התניה החשובה פחות ליסודית, וזאת כדי לאזן על-ידי כך במשקלן של התניות? נראה, כי ניתן להשאיר את התשובה לשאלה זו בצריך עיון. די לנו כאן בפירוש המילולי כפשוטו, לפיו לא בא המחוקק לתאר את מהותה של ההבחנה, שתוציא תניות כנ"ל מתיאורן כהוראה גורפת, אלא ביקש לציין בדרך נגאטיבית, כי כל מקום בו מונים סעיפים למטרה המתוארת לעיל, בנשימה אחת, זה לצד זה, ללא סייגים וביאורים -ובכך מתבטאת הגריפה ללא הבחנה - הרי אין תוקף להוראה, הבאה להפוך הפרתן ליסודית. מכאן ברור, כי סעיף 16 לחוזה, שמנה מספרי סעיפים ותו לא, הוא בגדר תניה גורפת, ובתור שכזה אין לו תוקף, אלא אם היה סביר בעת שהצדדים שלפנינו כרתו את החוזה. כפי שאומר עוד בהמשך הדברים, אינני רואה צורך להשתית במקרה דנן את ההכרעה של בית-משפט זה על הפרשנות של סעיף 16 לחוזה, כי די לצורך ענייננו באמור בסעיף 5 שבו. אולם, גם אם בוחנים את השאלה, אם הגריפה אשר בסעיף 16 הייתה סבירה בעת כריתת החוזה, אין, לדעתי, מקום למסקנה, כי הקביעות לעניין זה, כפי שנקבעו בסעיף 16, היו בלתי סבירות בעת כריתת החוזה. במה דברים אמורים: הכלל הגדול הוא, כי יש לקיים חוזים. בהקשר כגון זה שלפנינו יש לכך שתי משמעויות: ראשית, על-פי משמעותו הפשוטה של הכלל האמור נובע ממנו, כי צד, אשר נטל על עצמו התחייבות, צריך גם לעמוד בה ולקיימה כלשונה. אולם יש לכלל האמור גם משמעות שנייה והיא, כי הצדדים הכורתים חוזה מבקשים לקיימו ולהביאו להשלמתו, ואין להניח, כי צד, הנכנס להתחייבות חוזית כגון זו שלפנינו, מוכן לכך שיבטלו את החוזה ולא ישלימו ביצועו בשל טעם של מה בכך. מי שכורת חוזה מכר, חזקה עליו שהוא מבקש להביא את המכר לידי השלמתו, וכי לא היה רוצה בכך שהחוזה ייראה כמופר, וכי כל שהוסכם בו מבחינת העיסקה העיקרית יהיה בטל ומבוטל בשל כך שנפל, למשל, פגם פורמאלי זה או אחר בהליכים, שנועדו להוציא את העיסקה אל הפועל - פגם אשר אינו יורד לשורשו של עניין. מכאן, כי איחור או שיהוי בהגשת מסמך, שנועד להשלים את הפעולות הפורמאליות, אינו נחשב, בדרך כלל, כבעל משקל מספיק כדי לסכל השלמתה של עיסקה של העברה של נכס, אשר שני הצדדים גמרו את דעתם עליה. אולם, כאשר בוחנים את הסבירות בעת כריתת החוזה, צריך להביא בחשבון כי הצדדים לחוזה כגון זה שלפנינו שוקלים גם את הכדאי להם באותו שלב, היינו בשלב בו נפגשים ההצעה והקיבול, וההסכמה מתגבשת לידי חוזה כתוב. דרכן של הבריות לנהוג בשלב זה של המשא ומתן בדרך של תן וקח ובדרך של פשרה ולהטות אוזן קשבת, אם נושא פלוני - הנראה בעיני צד אחד כחשוב פחות - מוצג על-ידי הצד האחר כחשוב לו במיוחד. כך העניין, למשל, לגבי שאלת המועדים, היכולה להיות בעלת חשיבות מיוחדת לצד אחד דווקא; יש הליכים מהליכים שונים, שאי-ביצועם במועד משפיע גם על קבלת יתרת התשלום, ואזי צריך לבחון לא רק את מהותה של הפעולה, אותה מציגים כעיקרית, אלא גם את ההשלכות שלה בהקשר הכללי של החוזה. מכאן, כי כאשר בוחנים תוכנם של הסעיפים שנמנו, בצוותא חדא וללא הבחנה, כהפרות יסודיות. השאלה איננה דווקא, אם ניתן לגרוע סעיף זה או אחר מבין אלו שנמנו בתניה הגורפת או להוסיף תניה אחרת מבין תניות החוזה שלא נמנו בתניה הגורפת, אלא יש לבדוק את יסודיותן של התניות, שנמנו בתניה הגורפת אם אכן לא יכולות היו להתקבל על דעתו של הצד, שהפך לאחר מכן למפר, כאשר הצד הנפגע דרש הכללתן בעת כריתת החוזה. זאת ועוד, לעתים קרובות גם אין לדעת, מי הצד שדרש את הכללתו של סעיף זה או אחר בתוך הסעיף שהוא בגדר תניה גורפת, אך לגבי סעיף, הבא להגן על הקונה, קשה יותר לקבל את הטענה המאוחרת של אותו קונה שהפר את ההתחייבות, שהכללתו בתניה הגורפת הייתה בלתי סבירה בשעתו. סיכומו של דבר, כדי שהוראה תיחשב לסבירה בעת כריתת החוזה, אין צורך שתהיה בגדר תכלית השלמות השכלתנית שאין בלעדיה, ושהבחירה של הסעיפים תעמוד בכל מבחן של דירוג לפי חשיבותם. כפי שנאמר כבר לעיל, צדדים הכורתים חוזה אינם עוסקים בהכרח בשיקלול ערכן של התניות ובקביעת משקלה הסגולי של כל הוראה שבחוזה, ועל-כן אין לנתח פועלם באיזמל החד של הראציונאליות הדווקנית, הבאה לאחר מעשה. אין זה מיותר לשוב ולהזכיר בהקשר זה, כי מבחן הסבירות מיושם כאן לנסיבות, שחלו במועד מוגדר וידוע, היינו שלב כריתת החוזה, וממילא אין מקום לבחינה מתוך נקודת מבט מרוחקת ומנותקת מהליכי ההתקשרות בין הצדדים לחוזה. אולם, עיקרו של דבר, לו גם הייתי נכון להסיק, כי יש בין הסעיפים המנויים בסעיף 16 הוראות משניות בחשיבותן, שהתואר של "עיקרי" וקביעת הפרתן כיסודית אינם הולמים אותן כלל (למשל, סעיף 12 לחוזה), הרי נותרת מסקנתנו שהובאה לעיל, לפיה פסילת תוקפה של תניה גורפת עדיין אינה פוגעת כהוא זה בתניה אחרת בחוזה, הדנה בנפרד ובאופן עצמאי בנושא מוגדר אחד מבין אלו שגם נמנו בתניה הגורפת, ללא הבאת שורת נושאים בנשימה אחת. תניה כאמור, המגדירה הפרתה במפורש כהפרה יסודית - כאשר הגדרה זו עומדת על רגליה שלה ואינה כרוכה בצורה כלשהי בטבורה לתניה הגורפת - תוקפה אינו נפסל. סעיף מוסכם כאמור, הדן בנושא אחד, אינו לוקה במום של תניה גורפת, וממילא אין צורך לבחון סבירותו ואין סמכות לפסול תוקפו בשל העדר הסבירות, בעיני בית המשפט, של קביעת הפרתו כיסודית. עניין זה הובהר היטב לעיל כאשר דנו בטיבה של ההפרה היסודית המוסכמת, כתיאורה בחוק מתשל"א - להבדיל מהגדרתה בנוסח הצעות החוק שקדמו לו, ואין מקום לשוב ולהיזקק כאן לנושא זה מחדש. הגדרה עצמאית כאמור של איחור בתשלום כהפרה יסודית הובאה כזכור בסעיף 5 לחוזה. במקרה שלפנינו חל איחור בתשלום, אשר חרג מעבר לשלושה ימי החסד שנכללו בסעיף 5, והפרתו של סעיף 5 הייתה בגדר הפרה עיקרית, שאין העדר תוקפו של סעיף 16 יכול לגרפו עמו, לו גם הייתי רואה מקום לפסילת תוקפו של סעיף 16. כל הפרה של חובה מחובות התשלום מן המנויות בסעיף 5 למשך תקופה העולה על שלושה ימים שהוזכרו בסיפא, היא בגדר הפרה יסודית (מבלי שבחינתה לפי מבחני סבירות כלשהם עולה על הפרק), והצד הנפגע היה זכאי לפעול לפי הכללים, שהותוו בחוק מתשל"א, למקרה של הפרה יסודית. על-כן לא חלה עליו, בין היתר, חובה לשלוח התראה או לתת ארכה, בטרם יפעיל זכותו לבטל את החוזה, שעלתה במקרה דנן באופן עצמאי מן הסיפא של סעיף 5 לחוזה ועל יסוד האמור בסעיפים 7 ו-8 לחוק מתשל"א - ללא זיקה כלשהי אל האמור בסיפא לסעיף 16 לחוזה. סיכומו של דבר, בפסילת תוקפו של סעיף 16 בשל העדר סבירות - לו אף היה מקום לכך, דבר שלא שוכנעתי בו כלל ועיקר - לא היה כדי להטיל בסעיף 5 לחוזה מום כלשהו, שבכוחו להפכו לנעדר תוקף. המערער היה זכאי לפעול כפי שהוא פעל, אחרי שחלפו שלושה ימים מן המועד בו חייב היה להשתלם תשלום פלוני, והתשלום לא בוצע. 11. בית-משפט קמא העלה טעם חלופי לדחיית הטענה בדבר בטלות החוזה והוא, כי המערער לא נהג בתום-לב ובדרך מקובלת כנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), בבטלו את החוזה בגין הפרת תנאי יסודי בחוזה, היינו על-פי הכרעתו של בית-משפט קמא נדחית הטענה בדבר בטלות החוזה גם במקרה שנופלת הטענה בדבר התניה הגורפת, שהייתה נעדרת תוקף. גם טעם זה אינו מקובל עלי. אכן, שומה היה על המערער לקיים כל חיוב, אשר נבע מן החוזה בינו לבין המשיבים, בדרך מקובלת ובתום-לב, והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה, ובכלל זה הזכות לבטל את החוזה בשל הפרת תניה שהיא בגדר הפרה יסודית. אולם, אין להסיק מנסיבותיו של המקרה שלפנינו, כי התנהגותו של המערער לקתה בהעדר תום- לב, או כי נהג בדרך בלתי מקובלת, כאשר עשה שימוש בזכויות, המוקנות לו לפי סעיף 7(א) לחוק התרופות בשל הפרת חוזה. לעניין זה אין נפקא מינה, אם אמת בפיו של המערער, כי הוא עמד לרכוש משק חקלאי או לאו, שהרי אליבא דכולי עלמא הבהירו שני הצדדים הבהר היטב, מה הם התשלומים לשיעוריהם, ומה הם מועדי התשלום. כפי שעולה מן האמור לעיל גם לא נמצא פגם בקביעה הכלולה בסעיף 5 לחוזה, לפיה אי-קיום תשלום במועדו הופך לאחר תקופת זמן מוגדרת להפרה יסודית. יכולות להיות נסיבות, בהן נוח לצד הנפגע שהמפר לא קיים התחייבותו, כי הנפגע היה רוצה להשתחרר מן ההתחייבויות לפי החוזה בשל טעמים שעמו. אולם, אבן הבוחן בכגון דא היא, אם עשה מעשה כלשהו או נהג בדרך שיש בה משום העדר תום-לב, יהיה זה על-ידי תחבולה, הכשלה או פעולות כיוצא באלה. עמידה על זכות מפורשת המוסכמת בין הצדדים, ומה גם כאשר מדובר על זכות שאיננה חבויה בין השיטין או על פרשנות מלאכותית של מלה זו או אחרת בחוזה, אינה כשלעצמה בגדר פעולה נעדרת תום-לב. הדרישה לקיום התחייבות מפורשת, עליה הסכימו הצדדים בכך שייחדו מעמדה והדגישו חשיבותה על-ידי הדברים שנאמרו בסעיף 5, אינה יכולה להיחשב כשלעצמה להעדר תום-לב רק בשל כך שהדרישה לקיום ההתחייבות גורמת נזק לצד המפר או מביאה תועלת לנפגע. לו כך פירשנו הוראותיהם של סעיפים 6 ו-7 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה, היינו מרוקנים משמעותה של הפרה יסודית ושל הזכות העולה בעקבותיה מכל תוכן. יסודיותה של ההפרה - בייחוד כאשר מדובר על הפרה יסודית מוסכמת - היא אבן הבוחן לזכות לבטל את החוזה. אם אינה מתלווה אליה פעולה פסולה כלשהי על-פי הדוגמאות לגביה שהובאו לעיל ואשר, כמובן, אינן ממצות, רשאי הנפגע לפעול לפי סעיף 7(א) הנ"ל, בלי שיותרס כלפיו שהוא נהג בהעדר תום-לב, מאחר שהוא השיג בכך דבר שהוא רצה בו ממילא. המערער לא עשה דבר וחצי-דבר כדי להביא את המשיבים לידי אי- תשלום במועד. הוא גם לא התחמק מקבלת התשלום, והיה נכון לקיים התחייבותו, לו גם הצד השני היה עומד בהתחייבויותיו ומקיים את המוטל עליו. כפי שעולה מן הדברים הללו הייתי מגיע למסקנה שונה, לו ניתן היה להצביע על כך שהמערער עשה תמרון כלשהו כדי להכביד על קיום ההתחייבות על-ידי המשיבים או להתחמק מקבלת התשלום. דברים כאמור לא הוכחו, והמשיבים גם חזרו בהם בטענותיהם לפנינו מטענת הערעור הנוספת אותה ביקשו להוסיף, כאילו העניק להם עו"ד נבו ארכה נוספת כלשהי מטעם המערער. סיכומה של נקודה זו, אין שמץ ראיה לכך שהמערער לא נשא ונתן באמונה (ע"א 242/70 [4], בעמ' 702; ע"א 148/77 [5], בעמ' 631), או כי נתפס למלה זו או אחרת בחוזה כדי [4], להעלות פרשנות, אותה לא יכול היה הצד השני לחזות מראש. המסקנה, לפיה נוצרה זהות בין ההפרה על-ידי המשיבים לבין האינטרס הסמוי של המערער, היא תוצאה, אשר לא המערער גרם לה בצורה כלשהי, והיא אך ורק פועל יוצא מן הכישלון של המשיבים לקיים התחייבותם כלשונה. במשך כל תקופת הפיגור לא עשו פעולה כלשהי כדי להתקשר במישרין עם המערער, ויצאו, ככל הנראה, מתוך ההנחה, כי המערער לא יעמוד על הזכות שהוקנתה לו בסעיף 5 באופן מפורש. להנחתם האמורה של המשיבים לא היה יסוד, והמערער רשאי היה לדרוש את קיום התשלום במועדו ולהסיק את המסקנה, הנובעת מאי-קיום ההתחייבות על-פי הזכות המוקנית לו על-פי סעיפים 6 ו-7 לחוק הנ"ל. המשיבים ביקשו לטעון, כי המדובר בחוזה סטאנדארטי, אשר לפיו הופכים התשלומים ומועדיהם לתנאים עיקריים, ועל-כן יש כביכול משקל קטן יותר להסכמה של שני הצדדים לתניה כזאת. אינני נכון לקבל תיזה זו: העובדה שהצדדים לחוזה מכר של דירה או פרקליטיהם עושים שימוש בנוסחאות מוכנות מראש של חוזים, כמקובל בחיי היום-יום, אינה גורעת מן המשקל של ההסכמה, ומה גם כאשר מדובר על קביעות מפורשות בקשר למהותה של הפרה פלונית, אשר לה צריכים היו המשיבים לתת את דעתם. מועד התשלום הוא, ברוב המקרים, בעל חשיבות רבה במציאות שלנו, בה רוכש האחד נכס מקרקעין אחר רק עם קבלת התשלום עבור הנכס אשר אותו הוא מוכר; על אחת כמה וכמה נכון הדבר, כאשר הצדדים ראו לומר דברים אלו במפורש. 12. לאור האמור לעיל הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ודוחה תביעתם של המשיבים. בהתאם לכללים המותווים בסעיף 9 לחוק התרופות בשל הפרת חוזה ולאור נסיבותיו של העניין, על המערער להשיב למשיבים את כל ששילמו או הפקידו במסגרת החוזה או לפי הוראות בית המשפט, בלוויית הצמדה וריבית החל מיום התשלום או ההפקדה, לפי העניין, הכול כאמור בחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961. השופט ש' לוין: אני מסכים. השופט מ' בייסקי: 1. השופט המכובד בבית המשפט המחוזי קבע, כי המערער לא היה חופשי לבטל את החוזה, אלא אם כן נתן למשיבים ארכה לקיומו, כאמור בסעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (להלן - חוק התרופות). קביעה זו מושתתת על המסקנה, אליה הגיעה הערכאה הראשונה תוך ניתוח והשוואה של התניות השונות, אשר נכרכו ביחד בסעיף 16 של החוזה - אשר נמצא בבחינת תניה גורפת במובן הסיפא לסעיף 6 לחוק התרופות - ומשום כך אין לו תוקף, אלא אם הייתה התניה סבירה בעת כריתת החוזה. בהקשר זה נאמר בפסק הדין, שעליו נסב הערעור: "מכל האמור נובע שלדעתי לא היתה התניה הגורפת הנ"ל סבירה בעת כריתת החוזה, חוסר עקביות, העדפת הטפל על העיקר וערבוב של עיקר וטפל במסגרת התניה הגורפת בודאי ובודאי עושים את אותה תניה לבלתי סבירה". נימוק אחר, שהביא לקבלת תביעת המשיבים, בוסס על התנהגות המערער שלא בתום-לב ובדרך מקובלת, כנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) - וזאת בהקשר לסירובו של המערער לקבל את התשלום באיחור של ימים אחדים ובביטול החוזה. לעניין אחרון זה מקובלים עלי נימוקיו ומסקנתו של חברי המכובד, מ"מ הנשיא, כמוסבר בפיסקה 11 בחוות-דעתו, ואין צורך להוסיף על דבריו. 2. אכן ציטט השופט המכובד קמא את הסיפא של סעיף 5 לחוזה, בו נקבע בצורה נפרדת ותוך התייחסות בלעדית, כי "מועדי התשלום וסכומם הינם מעיקרי ההסכם והפרתם ע"י הקונה תהווה הפרה יסודית של ההסכם, אולם איחור של 3 ימים לא יהווה הפרה יסודית כאמור דלעיל." ואולם, בהמשך דיונו התעלם השופט המכובד מהסעיף 5 האמור, והתייחס אך ורק לסעיף 16 של החוזה ולו בלבד. אלא שגם על-פי מסקנתו, כי אין לסעיף 16 תוקף מחמת היותו תניה גורפת, שלא הייתה סבירה בעת כריתית החוזה, עדיין נותר סעיף 5 של החוזה עומד על תלו - והסעיף 5 גופו ודאי אינו נגוע בכל מום של תניה גורפת, והוא מתייחס באופן ספציפי ומיוחד להפרה, הנובעת מאי-קיום מועדי התשלום - שבאורח מוסכם נקבע כהפרה יסודית; ולגבי הפרה יסודית מוסכמת שאינה גורפת, אין אנו בודקים את סבירותה, ואם הייתה לכך צפייה מראש, או אם פורטו והודעו מראש הנימוקים מדוע הוסכם לראות אותה הפרה ספציפית כהפרה יסודית. תמים דעים אני עם חברי המכובד מ"מ הנשיא, כי נטילת תוקף מתניה גורפת אין בה כדי לבטל או לפסול תניה נפרדת באותו חוזה, אשר באופן עצמאי ובלתי תלוי דנה בנושא אחד ומיוחד מבין אלה שנזכרו בתניה הגורפת. התייחסות נפרדת לנושא מסוים בצד הזכרתו הנוספת בסעיף גורף יחד עם עניינים אחרים, יש בה דווקא כדי להבליט את החשיבות המיוחדת שייחסו המתקשרים לאותו נושא מסוים (במקרה שלנו מועדי התשלום וסכומם), עד כי לא הסתפקו בהכללתו יחד עם תניות אחרות, אלא בנוסף לכך הקדישו לו תניה נפרדת ומיוחדת, בבחינת הדגשה של העניין שבעיני המתקשרים או אחד מהם הוא יסודי. צודק על-כן מ"מ הנשיא הכובד, כי סעיף 5 של החוזה, העומד ברשות עצמו ואשר נשאר בתוקפו גם אליבא דמי שפוסל מכול וכול את הסעיף 16 של החוזה, די בו כדי להצדיק את המסקנה בדבר קבלת הערעור. כשלעצמי, נכון אני להסתפק במבחן זה לצורך ההכרעה בערעור הנוכחי ולהשאיר בצריך עיון את השאלה, אם התניות בנדון, הנזכרות בסעיף 16, היו סבירות בעת כריתת החוזה. אין אני מפחית ערך מהחשיבות ללבן את הסוגיה של "תניה גורפת" והמשמעות מבחינת סבירותה בעת כריתת החוזה. אך, כאמור, במקרה דנן לא תצמח תועלת למשיבים, גם אם יימצא, כי הסעיף 16 אין לו תוקף. עדיין נותרת החובה לדייק במועדי התשלום המוסכמים, אשר מכוח ההוראה המיוחדת שבסעיף 5 נקבע, כי אי-קיומם ייחשב הפרה יסודית, ולפי סעיף 7(א) לחוק התרופות זכאי הנפגע לבטל את החוזה במקרה של הפרה יסודית. 3. בא-כוח המשיבים הדגיש וחזר והדגיש בטיעונו את העובדה, כי האיחור בתשלום היה בסך הכול של ימים ספורים, והצביע על כך, כי אף בבית-משפט זה הובעה הדעה (לגביה אין אחידות), כי איחור בתשלום אינו בבחינת הפרה יסודית של הסכם, מה עוד כשבאיחור קל המדובר. ואולם הדיוק מחייב לציין, כי דעה זו, אף אליבא דמקלים, הובעה רק לגבי הסכמים, שבהם אין מצוייה תניה מוסכמת מפורשת, וכזה היה המצב בע"א 91/75, 135 [6]; ד"נ 44/75 [1]; ע"א 207/76 [7]; ע"א 409/78 [8]; ע"א 672/79, 673 [9]. בכל אלה גם הדעה המקלה חזרה והדגישה, כי שונה המצב כאשר נקבע בחוזה במפורש אחרת, והצדדים נתנו דעתם - על-ידי ציון מיוחד - כי הם מייחסים חשיבות לדיוק במועדי התשלום. כבוד השופט ברנזון הביע לראשונה דעה מקלה מסויגת בהקשר זה בע"א 91/75, 135 [6] הנ"ל, ומשנעשה ניסיון להרחיב ההקלה על כל איחור בתשלום, כאשר הרכב מורחב דן בע"א 207/76 [7] הנ"ל, בעמ' 97-98, נאמרו על-ידיו הדברים הבאים: "אני שולל בתכלית את הדעה, שנהגנו לפיה בעבר לפני שניתן לנו חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, היינו, שבהעדר תניה אחרת בחוזה שבין הצדדים אין הזמן מעיקרו של החוזה ואי-קיום תנאי תשלום במועד המוסכם אינו נחשב להפרה היורדת לשרשו של ענין המצדיקה ביטול החוזה, וכי אפשר לכפר על ההפרה בתשלום פיצוי כספי... הלכה כזאת עשוייה לערער עד היסוד את המעט ממוסר התשלומים שעוד נותר אצלנו, ושבדרך-כלל הוא נתון בשפל המדרגה. כבר בענין פרץ נ' ביטון הזכרתי את התופעה הנפוצה של פיגור בתשלומי כסף במועדם, ובקשר לכך אמרתי ש'אין לתת גושפנקה חוקית לתופעה נפסדת זו על-ידי קביעה שכל איחור בתשלום, ואפילו לזמן קצר יחסית, לא יהווה הפרה יסודית של החוזה, אלא אם הותנה על כך במפורש בחוזה. גם בהעדר תניה כזאת בחוזה, יש ואף איחור קצר יחסית בתשלום ייחשב כהפרה יסודית. זה תלוי בנסיבות המקרה'. כעת, הייתי מנסח את הכלל כך, בצורה יותר כללית וחיובית: בדרך-כלל, אי-תשלום סכום כסף במועדו על חשבון המחיר של קניית נכס, ייחשב כהפרה יסודית של החוזה מצד הקונה המצדיקה את ביטולו המידי גם אם לא הותנה על כך במפורש בחוזה שבין הצדדים; ועל המפר, המבקש למנוע זאת, להראות כי בנסיבות המקרה האיחור היה קל יחסית ושהיו נסיבות מיוחדות שגרמו לכך ושיש בהן כדי להצדיקו." אני מסכים לדברים אלה ולכלל שבצדם. ואם כך לגבי מקרה, שבו אין הוראה מפורשת בחוזה, קל וחומר לגבי מקרה, בו מצויה תניה מוסכמת מפורשת. ובעניין שלנו לא זו בלבד כי נקבע ברורות בסעיף 5 לחוזה, כי מועדי התשלום הם מעיקרי ההסכם, אלא המתקשרים גילו דעתם מפורשות, כי רק איחור של שלושה ימים לא יהווה הפרה יסודית. נימוק זה לבדו מצדיק קבלתו של הערעור, כמוצע על-ידי מ"מ הנשיא המכובד. הוחלט כאמור בפסק-דינו של מ"מ הנשיא. המשיבים יישאו בהוצאותיו של המערער, שכר טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 15,000 שקלים. הפרת חוזהחוזה