השופטת רות לבהר שרון בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב שניתן על ידי כב' השופט אטדגי בה"פ 200732-08 ביום 18.4.10, במסגרתו נקבע כי למשיבים זיקת הנאה בחלק מנכס ברח' סירקין 13 בתל-אביב, הידוע כחלקה 743 בגוש 6168 (להלן: "המקרקעין" או "הנכס"). העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. בעלת המקרקעין, הקרן הקיימת לישראל, החכירה בחכירה לדורות את חלקות המשנה בבנין המצוי בנכס (להלן: "הבנין"), ואשר בו שני אגפים; האחד משמש למגורים, וחלקו האחר למשרדים ולמסחר. המערערים הם דיירים ובעלי זכויות בבניין, ואילו המשיבים הם בעלי זכיות חכירה במחסן בקומת קרקע בבית המשותף (להלן: "המחסן"), כאשר בכניסה למחסן המשיבים מצוי שטח המחלוקת. 2. בנכס חניות אשר כולן, למעט שתיים, צמודות לחלק מהחוכרים ורשומות על שמם בהתאם. יתרת שטח הנכס, שאינה משמשת לחניות, מהווה רכוש משותף (להלן: "השטח המשותף"). שטח המריבה נשוא הערעור (להלן: "שטח המחלוקת"), הינו חלק מהשטח המשותף הצמוד למחסן הרשום על שם המשיבים, וגודלו כגודל חניה ממוצעת (כ-20 מ"ר). המחסן שימש את המשיבים לצורך אחסנת ממתקים במסגרת עסקו של המשיב 1, וזאת כמעט עד למועד הגשת התובענה נשוא הערעור לבית משפט קמא. 3. המשיבים, טענו בפני בית משפט קמא כי מאז חכירת המחסן על ידם, לפני למעלה משלושים שנה, שטח המחלוקת שימש אותם בימי חול ובשעות מוגדרות לצורך פריקה וטעינה של סחורה (להלן: השימוש בשטח המחלוקת"). לאור השימוש הממושך על ידם כאמור, עתרו המשיבים לבית המשפט לקבלת פסק דין הצהרתי, לפיו למקרקעין עליהם בנוי המחסן, זיקת הנאה ביחס לשימוש שנעשה בשטח המחלוקת במרוצת השנים. מנגד טענו המערערים כי השימוש שנעשה על ידי המשיבים בשטח נשוא המחלוקת, המהווה רכוש משותף, הוא שימוש שאינו כדין, המהווה הסגת גבול. עוד נטען על ידם כי השימוש, מעבר להיותו הסגת גבול, מהווה גם מטרד ומפריע לכניסה ויציאה של רכבים למגרש וממנו. 4. בית משפט קמא קיבל את התובענה, ונתן פסק דין הצהרתי כמבוקש לפיו מקרקעי המשיבים עליהם בנוי המחסן (תת חלקה 4) זכאים לזיקת הנאה מכח שנים, המאפשרת חניה בחלקת הקרקע הסמוכה למחסן (שטח המחלוקת) לצורך פריקה וטעינה של סחורה בימי חול ובשעות מוגדרות. עוד קבע בית המשפט, כי בשל העובדה שעסקינן בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, להבדיל מזיקת הנאה לטובת המשיבים הספציפיים - גם חליפי המשיבים יהיו זכאים להשתמש בזיקה זו. על קביעותיו אלו של בית משפט קמא נסב הערעור. טענות הצדדים בערעור 5. לטענת המערערים, לא היה מקום לקבוע כי למשיבים זיקת הנאה בשטח המחלוקת. המשיבים לא הביאו ראיות באשר לשימוש בשטח נשוא המחלוקת על ידם לאורך למעלה משלושים שנה כפי שנטען על ידם, וקביעתו של בית המשפט מנוגדת לעובדה כי הוגשה כנגד המשיבים תביעה לסילוק יד בשנת 1995 (ת.א. 67731/94), דבר שמוכיח כי סמוך למועד זה החלו המשיבים לעשות שימוש בשטח נשוא המחלוקת. אשר לזכויותיהם של המשיבים בשטח נשוא המחלוקת, אליבא דמערערים עסקינן בזכויות של בעלי רישיון חינם, הניתן לביטול בכל עת על ידי בעל המקרקעין. בהקשר זה מפנים המערערים למסמך שניתן למשיבים על ידי ועד הבניין, בו לטענתם מובעת הסכמה של הועד לשימוש במקרקעין. המערערים טוענים כי פסק הדין של בית משפט קמא ניתן בהעדר סמכות עניינית, שכן עתירת המשיבים לסעד הצהרתי באשר לקיומה של זיקת הנאה היא בגדר "תביעות אחרות במקרקעין" ובסמכותו של בית המשפט המחוזי. לטענת המערערים, שגה בית משפט קמא בשקילת מכלול השיקולים הרלבנטיים למחלוקת דנא, ובכלל זה שגה בכך שלא נתן דעתו לכך שזיקת ההנאה המאפשרת חניה בשטח שמשותף לכלל הדיירים, המהווה דרך מעבר לכניסת ויציאת רכבים ממגרש החניה של הבית המשותף - ולגביו נקבע על ידי המפקחת על רישום המקרקעין בפסק דין חלוט, כי ניתן להקצות חניות רק בשטחי החניות ולא בשום מקום אחר במקרקעין, כאשר מדובר במעבר המהווה סיכון תחבורתי, ומונע מהמשיבים לעשות שימוש בחניות שבבעלותם. עוד לטענתם, שגה בית המשפט בהתעלמו מכך שדרישת המשיבים לקיומה של זיקת הנאה אינה נובעת מכורח, שכן הם אינם מפעילים עוד את המחסן, ובכל מקרה עומדות להם דרכים חלופיות למעבר ולפריקה וקבלת סחורה, ובין היתר, הוצע למשיבים לשכור חניה הצמודה למחסן בשכירות נמוכה והם סירבו לכך. כך גם התעלם בית המשפט מכך שהמשיבים ידעו בזמן בו רכשו את המחסן מהו ייעודו ושימושו, ויכלו לו רצו בכך, לרכוש חניה כפי שרכשו יתר בעלי הזכויות במקרקעין. המערערים מוסיפים וטוענים כי המשיבים הינם דירים בעלי זכויות רשומות בנכס, כאשר מכח זכויות אלו הם גם בעלי זכות חזקה ברכוש המשותף, ובכלל זה גם בשטח המחלוקת. משמעות האמור היא כי היותם של המשיבים מחזיקים במקרקעין מונעת גיבושה של זיקת הנאה לפי דין, שכן תנאי לגיבושה של זיקת הנאה הוא שהזכות הנטענת לא תהא זכות אשר יש בה משום חזקה במקרקעין הכפופים. עוד לטענתם, שימושם של המשיבים במקרקעין נעשה בהסכמה ומכח רשות שניתנה להם מועד הבית, כאשר קיומה של רשות כדבעי מונעת אף היא גיבושה של זיקת הנאה מכח שנים שתנאי להתקיימותה הוא, בין היתר, שימוש נוגד במקרקעין הכפופים. לבסוף טוענים המערערים, כי גם אם ניתנה למשיבים זכות שימוש במקרקעין, הרי עסקינן בזכות אישית שאינה ניתנת להעברה ואינה צמודה למקרקעין, ולכל היותר רק המשיב 1 יכול להנות ממנה, ומשעה שהוא עצמו אינו מפעיל עוד עסק, הרי שזכותו פקעה. 6. המשיבים סומכים ידיהם על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתם מדובר בפסק דין עובדתי, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא. זאת ועוד, הוכח ונקבע על ידי בימ"ש קמא כי כל התנאים הנדרשים בחוק לקיומה של זיקת הנאה התמלאו כולן, ולטענתם אין מקום להתערב בקביעותיו של ביהמ"ש שקבע את אשר קבע, דהיינו כי המשיבים השתמשו בשטח המחלוקת ברציפות ובאופן גלוי, במשך תקופה של למעלה מ- 30 שנה. כך גם, לטענתם, אין מקום להתערב במסקנתו המשפטית של בית המשפט שקבע כי היותם בעלים משותפים של הרכוש המשותף הכולל את שטח המחלוקת אינו מונע "את זכותם לזיקת הנאה", שכן הזכות המבוקשת עולה לאין ערוך על זכותם מכח דיני השיתוף. עוד טוענים המשיבים כי בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, בין היתר על סמך ביקור במקום, כי עסקינן בשימוש שאינו מגביל את תנועת הרכבים ו/או מפריע לחניות האחרות. זאת ועוד, טענותיהם של המערערים לכך שהשימוש בשטח המחלוקת מהווה מטרד, נטענו בעלמא ובניגוד להגיון, שכן שטח המחלוקת מצוי באזור מסחרי, ולכן השימוש שנעשה בו על ידי המשיבים הוא שיגרתי וסביר. באשר לטענת המערערים כי פסק הדין ניתן בהעדר סמכות עניינית, טוענים המשיבים כי פסק הדין ניתן בסמכות מלאה, לאחר שהמערערים הם אלה שטענו שלביהמ"ש המחוזי אין סמכות עניינית לדון בתובענה, והתיק הועבר לבית משפט השלום בהתאם להחלטת כב' השופט בנימיני, וההלכה היא כי ביהמ"ש "לא יעבירנו עוד". באשר לטענת המערערים כי השימוש במקרקעין נעשה בהסכמה, טוענים המשיבים כי בית משפט קמא התייחס מפורשות בפסק דינו למסמך שניתן למשיבים מועד הבית, וקבע כי אין בו כדי לבסס הסכמה לשימוש בשטח נשוא המחלוקת, באופן המסכל את אופי השימוש במקרקעין, שהוא בנסיבות העניין, שימוש נוגד. ביחס לטענת המערערים כי המשיב 1 חדל מלהפעיל את עסקו ולכן זכות השימוש שניתנה לו פקעה, טוענים המשיבים כי כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, הזכות לזיקת הנאה צמודה למקרקעי המחסן שכן לא ניתן לעשות שימוש במחסן ללא שימוש בשטח המחלוקת, ולכן אין חשיבות לעובדה כי המשיב 1 חדל מעסקו בשיווק ממתקים. ביחס לפסק דינה של המפקחת על המקרקעין שניתן בת.א 375/08, מציינים המשיבים כי הם מתנגדים לצירופו לתיק המוצגים, שכן בית משפט קמא דחה את בקשת המערערים להסתמך על פסק הדין הנ"ל לאור העובדה שהמשיבים לא היו צד לדיון בפני המפקחת, וההחלטה נשוא פסק הדין לא הומצאה להם. כך גם לטענתם פסק הדין אינו מהווה מעשה בית דין או השתק פלוגתא כנגדם שכן הנסיבות העומדות בבסיסו של פסק הדין שם שונות מאלו שבענייננו, ולא ניתן ללמוד מהם גזירה שווה. לבסוף מציינים המשיבים כי פסק הדין שניתן בת.א 67731/04, אליו מתייחסים המערערים מהווה תמיכה לטענותיהם שכן עסקינן בפסק דין חלוט שקבע כי חנית המשיב בשטח נשוא המחלוקת מותרת לו ע"פי דין. דיון 7. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון, אני סבורה שדין הערעור להידחות, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן. העדר סמכות עניינית 8. במקרה דנן עסקינן בתובענה אשר הסעד המבוקש בה הינו סעד הצהרתי באשר לקיומה של זיקת הנאה במקרקעי המשיבים. לטענת המערערים תובענה זו אינה מסווגת כתובענה באשר לחזקה ולשימוש במקרקעין אלא היא מהווה "תביעה אחרת במקרקעין" המצויה בסמכותו השיורית של בית המשפט המחוזי. 9. סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט, תשמ"ד- 1984 (להלן: "חוק בתי המשפט") קובע כי סמכותו של בית משפט השלום לדון בתובענות "בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם...". 10. ואולם, בנסיבות דנן אין בכוחה של הטענה, גם אילו היתה מתקבלת, כדי לסייע למערערים שכן התובענה הוגשה בראשית ההליך לבית המשפט המחוזי בתל אביב, והועברה לבית משפט השלום בתל אביב בהתאם לבקשת המערערים עצמם, לאחר דיון שהתקיים בפני כב' השופט בנימיני ובהתאם להחלטתו מיום 10.9.08, לפיה מדובר בתביעה הנוגעת לחזקה או לשימוש במקרקעין ולפי סעיף 51 לחוק בתי המשפט מסורה הסמכות לבית משפט השלום. מעבר לאמור, ולמעלה מהדרוש יצויין כי מעת שהועברה התובענה בהעדר סמכות לבית המשפט המוסמך, הרי שבהתאם לסעיף 79(ב) לחוק בתי המשפט, לא ניתן לעבירה פעם נוספת, ובלשון הסעיף: "(ב) בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד. " משמעות האמור היא, כי בית המשפט הנעבר רכש את הסמכות לדון בתובענה, גם אם הוא נעדר סמכות עניינית לעשות כן, דבר שלא כן בענייננו, ועל כן דין הטענה להידחות מכל וכל.( ראה גם דברי כבוד השופט לווין ברע"א 3319/00 שור נ' בן יקר גת חברה להנדסה, פ"ד נה(2) 817). לא למותר להוסיף כי העלאת הטענה ע"י המערערים לאחר שהם טענו את אשר טענו בביהמ"ש המחוזי מהווה התנהלות שלא בתום לב. המסגרת הנורמטיבית 11. הזכות לזיקת הנאה מוסדרת בחוק המקרקעין תשכ"ט, 1969 (להלן: "החוק"), המוגדרת בס' 5' לחוק כדלקמן: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם" מהגדרת השימוש בס' 5 עולה כי תוכן הזכות אשר בגינה יכול ותקום זיקת הנאה כולל מרכיב שלילי של העדר חזקה במקרקעין. בספרו קניין (כרך ב'), התשנ"ט- 1999, מציין המלומד מיגל דויטש: "..התוכן של זיקת הנאה אינו יכול לכלול זכות להחזקה, אלא זכות שימוש בלבד. ההבחנה בין שימוש לבין החזקה נעוצה במומנט השליטה: החזקה מחייבת קיומה של שליטה בנכס." ובמילים אחרות, זיקת הנאה מאפשרת שימוש במקרקעין אך כל זאת ללא שליטה בנכס. 12. האפשרות לרכוש זיקת הנאה מכח התיישנות מוסדרת בסעיף 94(א) לחוק הקובע כדלקמן: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה." 13. ההסדר הקבוע בסעיף 94 (א) הנ"ל מבוסס על ההכרה בתחולת עיקרון ההתיישנות במקרקעין, ומאפשר למשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה, להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו זכות קניינית במקרקעין הכפופים (ראה ע"א 700/88 חוה אסטרחאן נ' זאב בן חוריין, פ"ד מה(3) 720 (להלן: "פרשת אסטרחאן") וכן י' ויסמן, חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969). 14. באשר למהות השימוש אשר בגינו תקום זיקת הנאה מכח התיישנות, קבעה הפסיקה לא אחת כי עסקינן בשימוש נוגד (פרשת "אסטרחאן", ת"א (שלום ירושלים) 1878/92 חברת מודרן בילדינגס ס.א. חברה זרה נ' חברת מ. פרלמן (תקדינט)). משמעות האמור היא כי השימוש הוא שלא על דעתו של בעל המקרקעין, כאשר המבחן לכך טמון בזווית הראייה של המשתמש ביחס להסכמה או העדר הסכמה של בעל המקרקעין לשימוש. עוד נקבע, כי על השימוש להיות גלוי וידוע, להבדיל משימוש נסתר (דיני קניין החזקה ושימוש, יהושע ויסמן, תשס"ו- 2005, עמ' 532) וכך נקבע בפרשת "אסטרחאן": " ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש." עוד נקבע כי השימוש: "חייב להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים. אם השימוש נעשה במערכת נסיבות השוללת את יכולת הידיעה של בעל המקרקעין או המטילה עליו נטל בלתי סביר, כדי לגלות את דבר קיומו של השימוש, נשללת יכולתו של הבעלים להגן על זכויות הקניין שלו... 15. תקופת השימוש אשר בשלה מתגבשת זיקת הנאה מכח התיישנות הינה כאמור שלושים שנה רצופות. בעמ' 461 לספרו קניין (כרך ב) מציין המלומד דויטש כך: "זיקה מכח שנים נוצרת כתוצאה מתהליך רצוף של שימוש במהלך תקופה של שלושים שנים....כמובן דרישת הרציפות אינה מחייבת שיתקיים שימוש יום- יומי שוטף דווקא. השימוש הרצוף צריך להיות ביחס לאותם מעשים המהווים מושא לזיקה המיועדת." ומן הכלל אל הפרט 16. במקרה דנן נקבע על ידי בית משפט קמא, כממצא עובדתי שאין להתערב בו כי המשיבים אכן עשו שימוש רצוף בשטח המחלוקת לאורך שנים, מאז חכירת המחסן, במשך למעלה מ-30 שנה, כפי שנקבע על ידי בימ"ש קמא, בעמ' 4 לפסק הדין: "כאמור טענתם של המבקשים, לפיה עשו שימוש, כמתואר לעיל, בשטח המחלוקת מאז חכירת המחסן, למעלה משלושים שנים לפני הגשת התביעה, לא הוכחשה ולא נסתרה על ידי המשיבים ועל ידי העדים שהעידו מטעמם..יתרה מזו, אף אחד מהמשיבים, שחלקם ודאי יכל לסתור, אילו חפצו בכך, את עדותם של המבקשים בדבר השימוש הנטען, הקיפו ומשכו, לא הגיע להעיד. הימנעות זו, כשלעצמה, מהווה תמיכה לגירסת המבקשים..." מעבר לעובדה כי עסקינן בקביעה ראויה בנסיבות העניין, עסקינן גם בממצא עובדתי אשר ככלל, תיטה ערכאת הערעור שלא להתערב בו (ראו למשל ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית ([], 30.5.10); ע"א 11485/05 פלוני נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית ([], 2.12.07); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009)). מקורו של כלל זה ביתרונה של הערכאה הדיונית, שבידה להתרשם מקרוב ובאופן בלתי אמצעי מן העד המוסר את העדות ולקבוע על סמך התרשמותה ממצאי מהימנות בעניינו (ראו ע"א 9011/09 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' מדינת ישראל, סעיף 32 ([], 1.11.10); השוו בדין הפלילי: ע"פ 6643/05 פלוני נ' מדינת ישראל ([], 3.7.07)). מאחורי הכלל עומדת גם האפשרות הניתנת בידי הערכאה הדיונית לבדה, להתעמק בחומר הראיות לאורך מספר ניכר של ישיבות, לעמוד על דקויותיו, וכפועל יוצא - לזהות את התמונה הכוללת והרחבה המשתקפת ממנו. 17. השימוש שעשו המשיבים במקרקעין נשוא המחלוקת היה פריקה וטעינה של סחורה בזמנים מוגדרים, כאשר ברוב שעות היממה לא נמנעה גם מאחרים ובכללם מהמערערים האפשרות לעשות שימוש בשטח נשוא המחלוקת. משכך לא מתקיימת בנסיבות העניין שליטה של המשיבים במקרקעין נשוא המחלוקת או חזקה בהם כאמור בסעיף 5 לחוק, ועל כן עסקינן בזכות "הראויה להיות זיקת הנאה". 18. כך גם השימוש במקרקעין, כפי שקבע בית משפט קמא, היה חשוף וגלוי לעיני כל , והיווה בנסיבות העניין שימוש נוגד. בעניין זה ציין בית המשפט כי היותם של המשיבים חלק מהבעלים המשותפים של השטח נשוא המחלוקת, אינה משנה את העובדה כי עסקינן בשימוש נוגד. אין ספק כי פריקה וטעינה של סחורות בשטח המשותף אינם מהווים שימוש רגיל במקרקעין, וכי עסקינן בשימוש חריג שאינו נובע מדיני השיתוף ועל כן הוא מהווה שימוש נוגד. בעניין זה יש להפנות לדברי המלומד דויטש בעמ' 486 לספרו קניין (1999): "האם אפשר שתיוולד זיקת שנים לטובת אחד הבעלים במקרקעין משותפים?.. קושי שני משמעותי יותר, ענינו בדרישה לכך שעל מנת שתקום זיקת שנים השימוש יהיה שימוש נוגד. השאלה תהיה, אם בעת השימוש הנדון היתה נתונה ליתר השותפים עילה למנוע את עשייתו. על כן, אם מדובר בשימוש שלשותף אשר טוען עתה לזיקה מותר היה לעשותו על פי דיני השיתוף, בודאי לא תקום זיקת שנים, שכן יתר השותפים לא היו זכאים למנוע שימוש זה; אולם אם השימוש חרג מכוחות אותו שותף לפי דיני השיתוף, אין מניעה ליצירתה של זיקת שנים גם בנסיבות אלו, בתנאים הרגילים המצמיחים זיקה מסוג זה. יודגש, כי גם המערערים עצמם טוענים כי השימוש במקרקעין על ידי המשיבים מהווה מטרד ועל כן ברי כי אין הוא מהווה שימוש רגיל ומותר במקרקעין, במסגרת דיני השיתוף. 19. עוד יצויין כי בצדק קבע בית משפט קמא כי "אין לראות במסמך שמסרו אנשי ועד הבית למבקשים (המשיבים) בשנת 1995, כביסוסה של הזכות הנטענת על הסכמה, שאינה מתיישבת עם שימוש נוגד". לשון המסמך עליו מתבססים המערערים הינה כדלקמן: "אנו ועד הבית מרח' סירקין 13 גבעתיים, מודעים שמר בן יעקב משתמש בחניית ביניים לצורך עבודתו בחצר משותפת של דיירי הבית הצמוד למחסן שלך.." המסמך הנ"ל כפי שקבע בית המשפט מעיד על ידיעה באשר לשימוש להבדיל מהסכמה לשימוש, ואין בו כדי לסכל את מהות השימוש שהינו שימוש נוגד בנסיבות העניין. 20. מהאמור לעיל עולה, כי תנאיו של ס' 94(א) דלעיל, מתקיימים בענייננו. עסקינן בשימוש נוגד , כאשר המשיבים עשו שימוש גלוי במקרקעין לאורך למעלה משלושים שנה, באופן שלא שלל את שליטת המערערים במקרקעין, ולא עלה לכדי חזקה במקרקעין. משכך בצדק קבע בית משפט קמא כי השימוש הנ"ל יצר זיקת הנאה מכח שנים. 21. המערערים טענו בפנינו כי בנסיבות העניין לא מתקיים כורח שכן למשיבים עומדות חלופות ביחס לשימוש שנעשה על ידם במקרקעין. לטענתם, בהעדר כורח אין מקום לקבוע כי קמה זיקת הנאה מכח שנים. אין מקום לקבל טענה זאת משני טעמים. ראשית המערערים לא הוכיחו כי למשיבים עומדות חלופות אחרות לשימוש בשטח נשוא המחלוקת, ובייחוד לא הוכח כי הדרכים החלופיות המוצעות על ידם, ובכלל זה שימוש בחניות סמוכות, יסייע למשיבים. שנית, לשון החוק אינה מלמדת כי נדרש כורח על מנת שתוכר זיקת הנאה מכח שנים. בהקשר זה ראוי להפנות לספרו של המלומד יהושע ויסמן, דיני קניין החזקה ושימוש (2005), בעמ' 536 כדלקמן: "יש הסבורים כי ניתן לרכוש זיקת הנאה מכח התיישנות רק כאשר נסיבות העניין מעידות כי זיקת הנאה נחוצה. ...לשווא נטרח לחפש ביסוס לעמדה זו בלשון החוק, שאין בו דבר הרומז על כך. עם זאת בית המשפט העליון פסק בעניין אסטרחאן נ' בן חורין כי "ניתן לבית המשפט שיקול דעת מסוים לקבוע, מה טיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94" ..הקביעה שבעניין אסטרחאן בדבר שיקול דעת הנתון לבית המשפט אם להכיר ברכישת זיקת הנאה מכח התיישנות, בהתחשב במידת הנחיצות בזיקת ההנאה לטוען לרכישתה, זכתה לביקורת מלומדים, אך כל עוד לא שונתה ההחלטה על ידי בית המשפט העליון, או בהתערבות המחוקק, ממשיכים בינתיים בתי המשפט בדרגות הנמוכות ללכת בעקבותיה." 22. לטענת המערערים גם אם ניתנה למשיבים זכות שימוש במקרקעין, הרי שעסקינן בזכות אישית שאינה ניתנת להעברה. בית משפט קמא, קבע כאמור כי זיקת ההנאה ניתנה לטובת מקרקעי המחסן. החלטתו זו של בית משפט קמא בעלת משמעות לשאלת עבירותה של הזכות, שכן ככל שעסקינן בזיקת הנאה קבועה הצמודה לשימוש שייעשה במחסן, כל מי שעושה או יעשה שימוש במחסן זכאי לחסות בצילה של זיקת ההנאה הנ"ל, באופן שיתאפשר לו לפרוק ולטעון סחורה בשטח המחלוקת. כך גם העובדה כי המשיב חדל מלהפעיל את עסקו לממכר ממתקים, אינה רלבנטית, שכן הזכות לשימוש הנובעת מזיקת ההנאה ניתנה לטובת המקרקעין להבדיל מלמשיבים בלבד. 23. הלכה היא כי נסיבות השימוש במקרקעין הם אלה המגדירות את סיווגה של זיקת ההנאה מכח שנים לפי ס' 92 לחוק, אם לטובת אדם, לטובת מקרקעין או לטובת הציבור. בספרו דיני קניין החזקה ושימוש (2005), מציין המלומד ויסמן בעמ' 522 בהקשר זה כי: "כאשר השימוש במקרקעין הכפופים במהלך תקופת ההתיישנות שירת את מקרקעי המשתמש בלא שלאישיותו של המשתמש היתה השפעה על כך, תהא הזיקה הנרכשת מכח התיישנות זיקת הנאה "לטובת מקרקעין"...לעומת זאת כאשר הזיקה משרתת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין כלשהם, עשוייה זיקת ההנאה שתיווצר מכח התיישנות להיות זיקת הנאה לטובת אדם." [ראה גם פרשת אסטרחאן, וכן ע"א 1769/04 אירית אורן נ' רן כהן ( (13.7.06))] 24. במקרה דנן קבע בית משפט קמא, כממצא עובדתי כי נסיבות השימוש בשטח המחלוקת יצרו זיקת הנאה לטובת מקרקעי המחסן, וכך נקבע בעמ' 8 לפסק הדין: "מיהו הזכאי לזיקת ההנאה הנטענת: המבקשים או המחסן? לטובתו של מי ניתנה הזיקה? לטובת המבקשים או לטובת המחסן? התשובה לשאלה זו, כפי שנראה להלן, עשויה להשפיע על שאלת עבירותה של הזכות. דעתי היא, כי המחסן הוא "המקרקעין הזכאים" לזיקת ההנאה הנטענת. זאת, משום שהשימוש הנטען נעשה לצורכי העסק המתנהל במחסן, ולא לצרכיהם האישים של המבקשים. בנקודה זו, אין חשיבות לכך שהמבקש חדל מעסקו בשיווק ממתקים, שכן היחידה המוחכרת על ידי המבקשים מסווגת, אליבא דכולי עלמא, כמחסן. מחסן מעצם הגדרתו, משמש לאחסון, ואחסון דורש, מעצם טיבו, פריקה וטעינה של סחורה, אליו ומתוכו. נמצא שהשימוש כרוך אחר המחסן ולא אחר המבקשים והמחסן הוא "המקרקעין הזכאים". קביעתו זו של בית משפט קמא הינה קביעה עובדתית שנסמכת על הראיות שהובאו בפני בית המשפט לפיהן השימוש בשטח המחלוקת במקרה דנן כרוך אחר ייעודו של הנכס (שלא הוכח כי שונה). לאור האמור, אין מקום להתערב בקביעתו של בית משפט קמא, וטענת המערערים בסוגיה זו נידחת. 25. מעבר לנצרך יצויין, כי למערערים, כפי שקבע בית משפט קמא, שמורה הזכות לפנות לבית המשפט מכח ס' 96 לחוק המקרקעין ולטעון לביטולה של זיקת ההנאה ככל שהם סבורים כי יש מקום לעשות כן מחמת שינוי נסיבות. כפי שציין בית משפט קמא, לא הובאו בפניו ראיות או נתונים אשר על בסיסם ניתן היה להכריע בשאלה זו, ולכן אין מקום לדון בסוגיה זו במסגרת הערעור דנא. סוף דבר 26. לו נשמעה דעתי הייתי מציעה לחבריי להרכב לדחות את הערעור. המערערים ישלמו למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 23,200 ₪. הפיקדון שהפקידו המערערים על פירותיו יועבר למשיבים על ידי בא כוחם על חשבון ההוצאות הנ"ל. רות לבהר שרון, שופטת השופט י' שנלר, אב"ד אני מסכים. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר ק' ורדי אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי השופטת לבהר שרון. ד"ר קובי ורדי, שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת לבהר שרון. זיקת הנאהבתים משותפים