כב' השופטת ר. ברקאי: 1. זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום באשדוד (כב' השופט אריאל ברגנר) מיום 29.3.12, בתיק ה"פ 26151-11-10, אשר קבע קיומה של זיקת הנאה למשק 55 במושב בית עזרא בשטח מקרקעין הידוע כמשק 54 המוחזק על ידי המערערים, מכוח שנים, המקנה למשיבים זכות שימוש בשביל המצוי בשטח המערערים. בהתאם אסר על המערערים לבנות גדר הפרדה בקו הגבול לפי ההיתר שניתן להם על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה וכן קבע כי ניתן לרשום את זיקת ההנאה בספרי רישום המקרקעין. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 2. המערערים הינם חברי אגודת בית עזרא (להלן: "האגודה") בעלי זכויות של "בר רשות" בנחלה הידועה כמשק 54 במושב בית עזרא (להלן: "משק 54") מטעם אגודת מושב בית עזרא, שהינה בעלת זכות חכירה אל מול מנהל מקרקעי ישראל. המערערים רכשו זכויות במשק 54, בהתאם לחוזה מיום 1.12.03 אשר אושר על ידי האגודה ועל ידי המינהל. המשיבים אף הם חברי אגודה ובעלי זכויות במעמד של בר רשות, כמפורט לעיל, בנחלה הידועה כמשק 55 במושב בית עזרא (להלן: "משק 55"). לנחלות הנ"ל גבול משותף. עובר לרכישת משק 54 על ידי המערערים היו 3 נחלות - משק 54, משק 55 ומשק 56, בבעלות בני משפחת המשיבים וקיימו ביניהם "רצף טריטוריאלי". 3. כאשר רכשו המערערים זכויות במשק 54 ביקשו לבנות גדר התוחמת את יחידת המשק שלהם. לצורך כך הסתייעו בשירותיו המקצועיים של מודד, אשר נתן חוות דעתו ומצא כי בפועל קו הגבול עובר על שביל גישה למשק 55 במובן זה שהגדר אותה מבקשים המערערים להקים צפויה לגרום לביטול שביל הגישה ליחידת המשק של המשיבים. 4. השאלה שעמדה לדיון בפני בית משפט קמא היתה האם רכשו המשיבים כמחזיקים במשק 55 זיקת הנאה במשק 54, אשר יש בה כדי להקנות למשק 55 שימוש בשביל הגישה לביתם, המצוי בחלקת המערערים (להלן:"שביל הגישה"). אם יקבע שכן האם יש בזיקת הנאה זו כדי לפגוע בזכויות המערערים במשק 54 בהתאם לחוזה. בסופו של יום קבע בית משפט קמא כי זיקת ההנאה קמה למשיבים המחזיקים במשק 55 מכח שנים ואף הורה לרשום זיקת הנאה זו בספרי רישום המקרקעין. 5. במסגרת הערעור שבפנינו טענו המערערים כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי קיימת זיקת הנאה מכח שנים במשק 54 לטובת משק 55. לטענתם, זכות המעבר בשביל הגישה היתה בהסכמה וברשות הבעלים הקודמים של משק 54 ומקום בו מדובר בשימוש מוסכם, אין לומר כי היתה פעילות נוגדת הנדרשת לצורך ביסוסה של זיקת הנאה. 6. עוד טענו כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי המשיבים רכשו זיקת הנאה בשביל הגישה מכוח שנים. לטענתם, המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי השימוש בשביל הגישה היה לאורך תקופה העולה על 30 שנה. מה גם שלאורך השנים, מאז עברו המערערים להתגורר בנחלה 54, לא נעשה כל שימוש על ידי המשיבים בשביל הגישה ובכך זנחו זכותם, אם קיימת, לזיקת הנאה. 7. בנוסף טענו כי, המשקים הנדונים הינם מקרקעי ציבור ולאור הוראת סעיף 113 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן:"חוק המקרקעין") לא ניתן לרכוש זיקת הנאה בשביל הגישה מכח שנים. 8. לחילופי חילופין טענו כי גם אם היתה קיימת בעבר זכות מעבר בשביל הגישה הרי שהמשיבים, אשר היו צד לחוזה מכר נחלה 54 למערערים, ויתרו עליה במסגרת חוזה המכר מקום בו הצהירו בחוזה המכר כי הזכויות במשק 54 נמסרות למערערים כשהן חופשיות ונקיות מכל שעבוד ו/או חוב ו/או חריגות בניה ו/או פלישות וזכויות צד ג' כלשהן. לטענת המערערים, מקום שהמשיבים היו צד להסכם המכר של יחידת משק 54, אל מול המערערים, יש בהצהרתם זו כדי להעיד על ויתור על כל זכות או זיקת הנאה ביחידת משק 54. 9. עוד ובנוסף טענו כי גם אם נקבע קיומה של זכות לזיקת הנאה שגה בית משפט קמא עת לא הכריע בשאלה האם יש בזיקת ההנאה כדי לפגוע בזכויות המערערים במשק 54. 10. מנגד טענו המשיבים בזכות פסק דינו של בית משפט קמא וחזרו והדגישו כי קמה להם כמחזיקי משק 55 זיקת הנאה בשביל הגישה לבית המצוי במשק 54 מכח התיישנות. דיון 11. מבלי להיזקק למחלוקת העובדתית המתעוררת סבורה אני כי מן הדין לקבל הערעור מאחר וגם אם למשק 55 היתה זיקת הנאה או זכות שימוש בשביל הגישה המצוי במשק 54 הרי שזכות זו פגה עת הועברו הזכויות במשק 54 למערערים וזאת מכוח ההלכה כי זיקת הנאה משוכר מקרקעין תפקע עם סיום תקופת השכירות. אפרט: 12. סעיף 5 לחוק המקרקעין מגדיר זיקת הנאה כ: "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". סעיף 92 לחוק המקרקעין מגדיר את סוגי זיקות ההנאה: "זיקת הנאה ככל שתהא לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור". אין חולק כי בענייננו המדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין. זיקת הנאה מכח שנים מעוגנת בהוראות סעיף 94 (א) לחוק המקרקעין הקובע כי: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". 13. זיקת הנאה יכולה לקום אל מול בעל מקרקעין כפופים, כאשר השימוש במקרקעין הכפופים "נוגד" לבעל המקרקעין הכפופים ושלא בהתבסס על הסכמתו. מכח רציונל זה נפסק כי תכונותיו היסודיות של השימוש במקרקעין, אשר יאפשרו רכישתה של זיקת הנאה מכח שנים, מתבטאות בכך ש: "הוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כל, שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש". (ראה ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן חורין פ"ד מה (3) 720, 738). 14. במקרה שבפנינו אין חולק כי המדובר במקרקעין בבעלות המדינה (מנהל מקרקעי ישראל) המוחכרת לאגודת בית עזרא, המעניקה זכות שכירות במעמד של "בר רשות" לחברי האגודה מחזיקי המשקים החקלאיים במושב. לפיכך, אין חולק כי המערערים המחזיקים במשק 54, הינם ברי רשות של אגודת בית עזרא. כך גם מעמדם של המשיבים, כך גם היה מעמדם של מחזיקי משק 54 קודם למכירת הזכויות במשק 54 למערערים. לכאורה, מקום שאין חולק כי המדובר במקרקעין בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, נשללת על פניו הזכות לזיקת הנאה מכח התיישנות, על פי הוראת סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין. הטעם לקיומה של הוראה זו נעוץ בקושי המעשי של הבעלים של מקרקעין אלה לפקח על הנעשה במקרקעין שלהם, בהתחשב בשטחים הנרחבים ובאמצעים העומדים לרשותם. יחד עם זאת, ניתן לומר כי כאשר חלק כלשהו ממקרקעי ציבור הוחכר למחזיק פרטי, מכח חוזה חכירה, ואדם שלישי השתמש במקרקעין אלה שלושים שנה, אין עוד אחיזה לטעם שביסוד שלילת ההתיישנות במקרקעין אלה ועל כן, בתחום היחסים שבין החוכר לבין הצד השלישי ראוי אפוא שיחולו דיני ההתיישנות הרגילים. מובן מאליו כי זיקת הנאה מכח התיישנות כנגד חוכר או שוכר תהא מוגבלת בתקופתה לתקופת החכירה או שכירות. כאשר מסתיימת תקופת חכירה והחוכר עוזב את הקרקע מסתיימת זיקת ההנאה אלא אם הסכים בעל המקרקעין לעבירותה של זיקת ההנאה (ראה ספרו של יהושע ויסמן "דיני קניין", תשס"ו - 2005 עמ' 519). 15. במקרה דנן, גם אם ניתן לומר כי קמה זיקת הנאה למשק 55 במשק 54 מכח שנים, הרי שלכל היותר זו היתה קיימת אל מול בעל הזכויות הקודם שמעמדו אף פחות מחוכר וכל מעמדו הינו כשוכר משנה, כ"בר רשות". לפיכך, משנמכרה זכות השכירות למערערים והשוכרים הקודמים של משק 54 התפנו, הסתיימה הזכות לזיקת הנאה, אם היתה קיימת לטובת משק 55. מטעם זה, ומבלי להידרש ליתר הטענות, אני סבורה כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי למשק 55 על יושביו אין כל זיקת הנאה בשביל הגישה העובר במשק 54. גם אם היתה זיקת הנאה הרי שזו פקעה והמערערים רשאים לקבוע קו גבול בין המשקים על פי מדידות שנעשו בפועל על ידי מודד מוסמך. כך ממליצה הנני לחברי לקבוע, תוך חיוב המשיבים בהוצאות המערערים בסך של 15,000 ₪. כב' השופט א. ואגו: אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, ולפיה יש לקבל הערעור ולבטל פסק דינו של בית משפט השלום ואומר כי לדעתי הדבר מתחייב מהטעם הבסיסי שהבעלים הרשום של המקרקעין, להבדיל מברי-הרשות, שהיו צדדים להתדיינות, לא צורף להליך ודבריו לא נשמעו. אין להעלות על הדעת רישום של זיקת הנאה, בלשכת רישום המקרקעין, המכפיפה את זכות הבעלות לתנאיה של הזיקה וגורעת בכך מזכויותיו המקוריות מבלי שיהיה צד לדיון, באופן שעלול הוא ביום בהיר אחד לגלות שללא ידיעתו ומעורבותו, שלא לדבר על הסכמתו, שונו זכויותיו המהותיות במרשם. במקרה הנדון לא היתה מחלוקת שהבעלים כלל אינם המערערים או המשיבים. מדובר במקרקעי המדינה המנוהלים ע"י מינהל מקרקעי ישראל. די בטעם זה לבדו להסביר מדוע לא ניתן להשאיר פסה"ד קמא על כנו. עוד אעיר, שטוב היה עושה בימ"ש השלום לו העלה, אף ביוזמתו, את שאלת הסמכות העניינית. למעט לצורך הכרעה אגבית, ובמסגרת הסמכות הנגררת (סעיף 76 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984), לא היה בית משפט שלום מוסמך לדון בקיום זיקת הנאה. מתן הצהרה על קיומה והוראה אופרטיבית לרישום הזיקה בלשכת רישום המקרקעין, מצויים בסמכותו הייחודית של בית המשפט המחוזי, כמתחייב מאופייה ומהגדרתה של זיקת הנאה בתור "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה זכות להחזיק בהם" (סעיף 5 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). אין מדובר, לפיכך, בתביעה "בדבר חזקה או שימוש במקרקעין" שבהם בלבד מוסמך בית משפט השלום לדון (סעיף 51(א)(3) של חוק בתי המשפט הנ"ל). אריאל ואגו, שופט כב' השופטת ש. דברת: מסכימה לפסק דינה של השופטת ברקאי ולהערותיו של השופט ואגו. שרה דברת, שופטת,ס.נשיא אשר על כן הוחלט לקבל את הערעור כמפורט בפסק דינה של השופטת ברקאי מן הנימוקים שצוינו בפסק דינה לרבות הנימוקים המפורטים בהערותיו של השופט ואגו. המשיבים ישאו בהוצאות המערערים בסך של 15,000 ₪. העירבון שהופקד יוחזר למערערים, באמצעות בא כוחם. זיקת הנאה