1. פסק הדין עוסק בשאלה, האם נוצרה זיקת הנאה מכח שנים לטובתו של המבקש או לטובת המקרקעין המוחכרים על ידו ביחס לדרך מעבר המצויה בין משקו של המבקש ובין משקם של המשיבים 1-3 במושב מגשימים, ואשר חלקה נמצא על המקרקעין המוחכרים על ידי המשיבים הללו? פרק עובדתי ומהות הסכסוך (ההפניות לפרוטוקול תהיינה לפרוטוקול הביקור במקום, שיכונה פרוטוקול הביקור ולפרוטוקול ההוכחות שיכונה - הפרוטוקול) הצדדים 2. המבקש וגרושתו הם בעלי זכויות החכירה במשק מס' 7 שבמושב מגשימים (להלן - המושב). הזכויות עברו אליהם מהוריה המנוחים של גרושת המבקש, הזוג דוידמן. המשיב 2 (להלן - המשיב) הוא בנם של יחזקאל ואלישבע הסה ז"ל, שהמשיב 1 הוא עזבונם. המשיבה 3 היא אשתו של המשיב 2. הזוג הסה היו עד פטירתם בעלי זכויות החכירה של משק מס' 6 הגובל מצד דרום במשקם של המבקש וגרושתו. כיום, רשומות הזכויות במשק על שמם של המשיבים 2 ו-3 (להלן - המשיבים). 3. המשיבה 4 היא האגודה השיתופית, במסגרתה מאוגדים בעלי המשקים במושב. המושב מצוי בשטח המוניציפאלי של המשיבה 5. המשיב 6 (להלן - המינהל) הוא הבעלים של המקרקעין, עליהם מצויים המשקים במושב, בכללם המשקים הנדונים. תיאור המשקים 4. תיאור המשקים מסתמך על חוות דעתם של מהנדס הבנין ושמאי המקרקעין אינג' חיים גלנצר ושמאי המקרקעין שקד יוגב, אשר הוגשה מטעם המבקש, על חוות דעתו של שמאי המקרקעין מיקי אדלשטיין, שחוות דעתו הוגשה מטעם המשיבים, ועל פרוטוקול הסיור שערך בית המשפט במקום, מיום 1.4.09 (פרוטוקול הביקור). 5. שני המשקים הם בעלי מבנה מלבני מוארך, בשטח כמעט שווה של כ-11.3 דונם כל אחד. חזית המשקים פונה לרחוב הערבה, ואורך כל חזית כ -41 מ' (רוחב המשק). אורך/עומק כל משק 220-275 מ'. המשקים מורכבים משני אזורים עיקריים: אזור המגורים הפונה לחזית בשטח של כ-2.2 דונם, ואזור חקלאי/משקי בשטח של כ-9.1 דונם, המצוי בעורפו של אזור המגורים. 6. בשטח המגורים של משק 7 (משק המבקש) מצויים שני בתים: בצד הצפוני בית חד קומתי, שלדברי המבקש הוא שימש בעבר למגורי חמתו ובעתיד הוא מתכוון לעבור ולהתגורר בו, כאשר בינתיים הוא מתגורר בקצה החלקה (עמ' 2 לפרוטוקול), ובצד הדרומי הפונה למשק 6 בית דו/תלת קומתי המשמש את גרושתו של המבקש. עוד מצויים בחלקת המגורים שטח חניה המשמש את גרושת המבקש, משק חי, סככות ומבנה עץ. חלקת המגורים מגודרת, ומאחורי הגדר ואילך איזור המשק החקלאי. בקצהו מצוי עסקו של המבקש: בית קברות לחיות. 7. באזור המגורים של משק מס' 6 (משק המשיבים) מצויים מבנה מגורים המצוי בחזית, מאחריו מבנה יביל (קראוון) המשמש גם הוא למגורים, וכן מצויים בו מקלט, המשותף לשני המשקים 6 ו-7, מחסן וסככות נוספות. בפועל, מתגוררים במשק זה בנם ובתם של המשיבים, ואילו המשיבים עצמם מתגוררים במקום אחר במושב. באזור החקלאי קיים מטע זיתים. דרך המעבר 8. גם תיאור דרך המעבר נסמך על שתי חוות הדעת ועל הביקור במקום. המדובר בדרך עפר לא סלולה, המשמשת למעבר כלי רכב, רוחבה כ-5 מ' בממוצע, והיא מצויה בין שני המשקים. הדרך מתחילה מחזית המשקים (מרחוב הערבה), כשברובה היא מצויה על השטח השייך למשק 6 (של המשיבים), ולאחר כ-100 מ' היא ממשיכה בשטח השייך למשק 7 (של המבקש). הסכסוך 9. הסכסוך בין הצדדים פרץ במחצית שנת 2006, כאשר המשיבים הודיעו למבקש כי הם מתנגדים להמשך מעברו בדרך. לטענת המשיבים, מעבר כלי הרכב לבית הקברות לחיות של המבקש, יצר מטרד, שלא יכלו עוד להסכים עמו. המבקש טוען, כי מדובר בנסיעות מעטות בדרך, שאינן מהוות מטרד. המבקש מאשים את המשיבים כי חסמו פעמיים את הדרך באופן חד צדדי, שלא אפשר גם את מעבר רכבו, ואילו המשיבים מאשימים את המבקש בהשמעת איומים ובשל כך אף הגישו נגדו תלונה במשטרה. התובענה ועמדות הצדדים 10. המבקש עותר בתובענה זו מבית המשפט "להצהיר, כי למבקש זיקת הנאה בדרך הגישה, במקרקעין הכפופים, לטובתו ולטובת המקרקעין הזכאים וכי על המשיבים להמנע מכל מעשה ו/או מחדל ו/או טרנזקציה, מכל מין וסוג, שיש בו כדי לחסום ו/או למנוע ו/או להכביד, בכל דרך שהיא בין במישרין ובין בעקיפין, על המעבר, ו/או השימוש בדרך הגישה על ידי המבקש ו/או מוזמניו ו/או אורחיו ו/או מי מטעמו". המשיבים מס' 1-3 מתנגדים למתן הסעד המבוקש, כאשר לטענתם לא נוצרה זיקת הנאה מכח שנים, ומטעמים נוספים שידונו להלן. המשיבה מס' 4 הודיעה "כי אין היא נוקטת עמדה המצדדת בצד כלשהו בכפוף לכך שכל הכרעה בנדון לא תגרע מזכויותיה ע"פ חוזה המשבצת, תקנון האגודה והחלטותיה כפי שיהיו מעת לעת". המשיבה 4 ביקשה למחוק אותה מהתובענה ובהסכמת המבקש ניתן פסק דין חלקי המורה על מחיקת התביעה נגדה. המשיבה 5 לא השיבה לתובענה ולא הודיעה מאומה. משיב מס' 6, המינהל, הודיע כי הוא מתנגד לסעד המבוקש, משום שלא ניתן ליצור זיקת הנאה על מקרקעי ציבור, ומקרקעין שבבעלות המינהל הם כאלה. גם טענה זו תידון להלן. המינהל אף הודיע כי "לא יתנגד לכל הסדר שבין הצדדים אשר יקבע זכות מעבר, וזאת מבלי לבצע רישום מחייב כלשהו ביחס למקרקעין עצמם". ב"כ המינהל נטל חלק בדיון הראשון וביקש לפטור אותו מיתר הדיונים. בסיכומיו, שב המינהל על עמדתו האמורה. דיון דרך מעבר כזיקת הנאה 11. סעיף 92 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - החוק) מגדיר את הזכאים לזיקת הנאה: "זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור." סעיף 93 לחוק מגדיר את צורות הזיקה: "(א) זיקת הנאה יכול שתקבע - (1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסוים במקרקעין הכפופים; (2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין. (ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים. (ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין. " סעיף 94 מגדיר מהי זיקה מכח שנים: "(א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה. (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)." 12. מתי נאמר כי הזכות ראויה להיות זיקת הנאה ומתי לא נאמר כך? אין תשובה מדויקת לכך, והבחינה לכך היא בעיקר קזואיסטית (ראו: פרופ' יהושע ויסמן, דיני קניין - החזקה ושימוש, להלן - ויסמן, עמ' 489). אולם, זכות מעבר הוכרה כזכות הראויה להיות זיקת הנאה (ע"א 700/88 אסטרחאן נ' בן-חורין, פ"ד מה(3) 720) וגם המשיבים לא חלקו על כך שזכות מעבר ראויה עקרונית להיכלל בין הזכויות הראויות להיות זיקת הנאה מכח שנים, לפי סעיף 94 לחוק, אלא שהם טוענים כי הדרך הנדונה אצלנו אינה ראויה לכך. זיקת הנאה לטובת מי? 13. כאמור, על פי סעיף 92, זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין או לטובת אדם פלוני. האם במקרה דנן, אם נכריע כי התקיימה זיקת הנאה מכח שנים, היא תהא לטובת המבקש או לטובת המקרקעין המוחכרים על ידו, קרי: משק מס' 7? ויסמן (עמ' 521-522): "נסיבות השימוש במקרקעין הכפופים במהלך תקופת ההתיישנות הן שיחרצו את השאלה אם הזיקה שנרכשה מכוח התיישנות היא לטובת מקרקעין, לטובת אדם, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור, על פי הסיווג שבסעיף 92 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. כאשר השימוש במקרקעין הכפופים במהלך תקופת ההתיישנות שירת את מקרקעי המשתמש בלא שלאישיותו של המשתמש היתה השפעה על כך, תהא הזיקה הנרכשת מכוח ההתיישנות זיקת הנאה "לטובת מקרקעין". כך למשל מעבר של שמעון במשך שלושים שנה דרך חצרו של ראובן הסמוכה לחצרו, עשוי להניב זיקת הנאה "לטובת מקרקעין", כאשר הימנעותו של ראובן מלהתנגד למעבר לא היתה קשורה כלל בזהותו המיוחדת של שמעון. לעומת זאת כאשר הזיקה משרתת את המשתמש באופן אישי, בלא קשר לזכויותיו במקרקעין כלשהם, עשויה זיקת ההנאה שתיווצר מכוח התיישנות להיות זיקת הנאה "לטובת אדם". לדוגמה, רועה המביא את צאנו לרעות במשך שלושים שנה במקרקעין הכפופים עשוי לרכוש זיקת הנאה "לטובת אדם" (לטובת הרועה)." גם כב' השופט בן-יאיר התייחס לאבחנה הנדרשת בפסק דין אסטרחאן הנ"ל, עמ' 737: "כך, למשל, כאשר הזיקה משרתת את בעלי המקרקעין הזכאים באופן שאינו ניתן להפרדה מזכויותיהם במקרקעין, תהיה הנטייה לראות בזיקת ההנאה זיקה לטובת מקרקעין. לעומת זאת, כאשר הזיקה משרתת את המשתמש באופן אישי, ללא קשר לזכויותיו במקרקעין שלו (לדוגמא: זכותו של אדם לבקר במנזר ולהשתמש במוסדות הנמצאים בו; ראה: ת"א (י-ם) 2154/84 [8]), תהיה הנטייה לראות בזיקת ההנאה זיקה לטובת אדם. בכל מקרה, הנסיבות הכרוכות בשימוש, אופיו של השימוש, זיקתו למקרקעין הזכאים ולזכות הבעלות בהם - כל היסודות האלה קובעים, אם הבשיל השימוש לזיקת הנאה לטובת אדם או לטובת מקרקעין. נושא הבחינה הוא איפוא טיב השימוש שנעשה במקרקעין הכפופים והקשר בין השימוש לבין המשתמש וזכויותיו במקרקעין שלו". 14. דעתי היא, כי זיקת ההנאה הנדונה אצלנו היא לטובת מקרקעין, כלומר לטובת משק מס' 7. זאת משום שהדרך משמשת למעבר בין שני משקים ולצרכי המשקים והמצויים בהם. זהות המתגוררים, המחזיקים או המשתמשים באותם משקים אינה חשובה לענין זיקת ההנאה. אילו משק מס' 7 לא היה מצוי בשכנות למשק מס' 6 לא היתה נוצרת הדרך המשותפת. משום כך זיקת ההנאה הינה לטובת המקרקעין, משק מס' 7. 15. אמנם, המשיבים טוענים (עמ' 28 לפרוטוקול) כי דרך זו שימשה בעבר לצורך עבודתם המשותפת של הזוג הסה ז"ל (הורי המשיב) ושל הזוג דוידמן ז"ל (הורי גרושת המבקש) בחממת פרחים שהיתה מצויה במשק מס' 6 (של המשיבים), וכשהחממה חדלה לפעול תם הצורך בשימוש באותה דרך. מטענה זו עולה לכאורה כי זיקת ההנאה היא "לטובת אדם", לטובת הזוג דוידמן שעבד עם הזוג הסה באותה חממה. אולם, מלבד זאת שטענה זו עלתה לראשונה רק בחוות דעתו של אידלשטיין ולא נזכרה כלל בכתב התשובה ובתצהירו של המשיב שצורף אליה, הרי שגם מעדותו של המשיב בבית המשפט עולה שהדרך נסללה שנים רבות קודם להקמת החממה ושימשה עוד קודם לכן למעבר שני בעלי המשקים (עמ' 24-25 לפרוטוקול): "ת. למיטב הבנתי זו לא דרך משותפת, אלא דרך ששני הצדדים מקצים שטח למעבר, זו דרך משותפת. עד שנת 57 אף אחד לא גר שם, ההורים שלי בנו דרך. כשמשפחת דוידמן הגיעה למושב הם איפשרו להם לנסוע שם. אבל הדרך מעולם לא היתה משותפת. ש. לטענתך הדרך היתה אך ורק של בני הזוג הסה? ת. הדרך היתה על חלקתם של בני הזוג הסה והם איפשרו למשפחת דוידמן לנסוע." גם מתצלומי האויר שנכללו בחוות דעתם של גלינצר ויוגב ניתן להיווכח כי שביל הגישה קיים תקופה של שלושים שנים רצופות, לכל הפחות משנת 1958, היינו, סמוך לאחר כניסתם של הזוג דוידמן למשקם, אליבא דמשיב (סעיף 4.2 לתצהירו, המבקש טוען כי הם נכנסו למשק עוד קודם לכן), בעוד שהחממה הוקמה בסביבות שנת 1976 בלבד (עמ' 12 לחוות דעת אידלשטיין). תקופה של שלושים שנים רצופות 16. קיומה של זיקת הנאה מכח שנים מותנה בכך שעשו בה שימוש במשך תקופה של שלושים שנים רצופות (סעיף 94(א) לחוק). האם תנאי זה התקיים בעניננו? לטענת המבקש, התנאי התקיים גם משום השימוש הרציף שנעשה בשביל מאז תחילת שנות ה- 50, על ידי הזוג דוידמן ועל ידי חליפיהם, המבקש וגרושתו, וגם משום השימוש הרצוף שהוא עושה בעצמו באותה דרך מאז תחילת שנות ה-70. המשיבים טוענים, לעומת זאת, כי אין לצרף את התקופה שהזוג דוידמן עשו שימוש בדרך, ואילו המבקש עצמו הגיע למקום רק בשנת 1978, וגם לאחר מכן הם עזבו למספר שנים את המשק ועברו להתגורר בבני ברק. 17. סבורני, שהוכח במידה המספקת למאזן ההסתברויות הנדרש במשפט אזרחי, כי המבקש עושה בעצמו שימוש בדרך מזה 30 שנה, לפחות. ראיה לכך מצויה בנספח שצורף לחוות דעתו של אידלשטיין, המומחה מטעם המשיבים. הנספח הוא פרופיל אינטרנטי של עסקו של המבקש: בית הקברות לחיות, ובו נכתב כי הוא נוסד בשנת 1973. פרופיל זה נוסח על ידי המבקש עוד קודם שפרץ הסכסוך, ובוודאי שהוא לא הוכן כדי לשמש לצרכי המשפט. עולה, איפוא, מתוכו, כי המבקש נכנס למשק, לפחות בשנת 1973, וסביר שעוד קודם לכן. הודעת המשיבים למבקש לחדול להשתמש בדרך - גם אם נתעלם מכך שלצורך הפסקת תקופת שלושים השנים נדרש, על פי סעיף 94(ב) לחוק שהיא תינתן בכתב - נמסרה לו, על פי עדות המשיב (סעיף 13 לתצהירו) בחודש מאי 2006, כלומר כשלוש שנים לאחר סיום תקופת שלושים השנים הנדרשות. ואילו טענת המשיב (סעיף 8 לתצהירו), לפיה הוריו ביקשו מהמבקש להפסיק לעבור בדרך המעבר לא נתמכה בכל ראיה שהיא, והמבקש אף לא נחקר על טענה זו. מכל מקום, דינה להידחות משום דרישת הכתב בסעיף 94(ב) לחוק. 18. גם אילולא היה צובר המבקש בעצמו את שלושים השנים הנדרשות, היה נכון לצרף את תקופת השימוש בדרך על ידי קודמיו במשק, הזוג דוידמן, אשר החלה, לכל הפחות בשנת 1957 (לגירסת המשיב - סעיף 4.2 לתצהירו, לגירסת המבקש - עוד קודם לכן), משום שהמבקש וגרושתו הם חליפיהם של הזוג דוידמן. כך פוסק כב' השופט בן יאיר בפסק דין אסטרחאן הנ"ל (עמ' 739): "(ב) למרות שבחוק המקרקעין אין הוראה מפורשת, המאפשרת למשתמש לצרף לתקופת שימושו את תקופת השימוש של קודמו, אין ללמוד מכך, לדעתי, ש"השימוש הדרוש בסעיף 94 חייב להיות שימושו של הרוכש עצמו, שימושו לאורך כל הזמן" (טדסקי, במאמרו הנ"ל. בעמ' 479; אך ראה, גם: דעתו האחרת, שם, בעמ' 480-479). כאשר היחס בין המשתמשים הוא יחס של חליפות, באופן שהמאוחר בזמן בא במקום קודמו לחלוטין ולא לחלופין (מ' שלי, "מן המילון המשפטי" הפרקליט כב (תשכ"ו) 397-399), אין שינוי בזכותו המשפטית של המשתמש ואין להפסיק את תקופת ההתיישנות. המבחן לקביעת זהותו של המשתמש אינו מבחן עובדתי בלבד, המתמקד בשימוש הפיסי במקרקעין, אלא זכותו של המשתמש נקבעת, בראש ובראשונה, על פי מבחנים משפטיים. כאשר המשתמש המאוחר הוא חליפו של המשתמש המוקדם מבחינה משפטית - ובענייננו: מוריש ויורשים - לא חל כל שינוי בזהותו של המשתמש". 19. מסקנה זו מתחזקת בעניננו, כיון שזיקת ההנאה הנדונה אצלנו היא זיקה לטובת מקרקעין ולא לטובת אדם, כאמור לעיל (על כן הקדמתי את הדיון בשאלה זו לשאלת קיומה של הזיקה). פרופ' מיגל דויטש, קניין, כרך ב' (להלן - דויטש) עמ' 473: "דומה, כי לשאלת החליפות בתחום דיני זיקת השנים אין ליתן תשובה כללית אחת, אלא יש להבחין בין זיקה לטובת אדם לבין זיקה לטובת מקרקעין, תוך השלכה מדין הזיקה ההסכמית. באשר לזיקה לטובת אדם, שתיקתו של בעל המקרקעין הכפופים במשך שלושים השנים, על פי ההנחה, נובעת מנכונותו של בעל המקרקעין הכפופים לאפשר את הנאתו של הצד המשתמש, לאור אישיותו של הלה. כפי שאת הזיקה הקניינית (המגובשת) לטובת אדם, אין הזכאי יכול להעביר לאחר ללא הסכמת בעל המקרקעין הכפופים (כפי שהם פני הדברים גם לעניין הזכות החוזית לזיקה לטובת אדם), כך הוא הדין גם לעניין שינוי מיהותו של המשתמש במהלך תקופת התגבשותה של זיקת השנים. ...... שונה הוא הדין, כאשר מדובר בזיקה לטובת מקרקעין. במקרה כאמור, התחלפות הבעלים של המקרקעין הזכאים אינה מעניינו של בעל הזכויות במקרקעין הכפופים, ועקרון החליפות יחול, בדומה לתחולתו בדין ההתיישנות הכללי". כך גם נפסק בפסק דינה של כב' השופטת רות רונן בת.א. (מחוזי ת"א) פרייס נ' שחר(2010) (להלן - עניין פרייס): "אני סבורה כי כאשר מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין, יש לקבוע כי השימוש המצטבר של בעלים שונים ומתחלפים של אותם מקרקעין, כאשר הבעלים המתחלפים עושים שימוש ברצף באותה זיקת הנאה, הוא השימוש הרלוונטי לשאלת תקופת ההתיישנות, ולשאלה האם המקרקעין (קרי הבעלים המתחלפים שלהם), זכו בזיקת ההנאה מכוח השנים. אני סבורה כי מסקנה זו נובעת מטיבה של זיקת הנאה לטובת מקרקעין, שכאמור היא זיקת הנאה שמי שזכאי ליהנות ממנה אינו אדם מסוים כזה או אחר, אלא מי שהוא באותה עת בעל זכות במקרקעין הזכאים. לכן, השאלה הרלוונטית לנושא השימוש ברצף במקרקעין הזכאים, באופן היוצר את זיקת ההנאה, הוא שימוש על ידי מי שהוא באותה עת הבעלים של המקרקעין. במקרה הנוכחי, השימוש המצטבר צריך להיות שימוש של בעלי הדירות בבנייני התובעים לאורך השנים, כאשר יש לבחון האם הם עשו שימוש במשך 30 שנה או יותר במעבר. אם יוכח כי נעשה שימוש מצטבר כזה על ידי בעלי הדירות השונים בבנייני התובעים, יהיה מקום לקבוע כי המקרקעין - קרי בנייני התובעים - זכאים לרישומה של זיקת הנאה מכוח שנים." 20. באשר לטענה, כי המשק נעזב על ידי המבקש וגרושתו למשך מספר שנים, טענה זו נטענה בעלמא, ללא כל ביסוס או ראיה שהיא, והמבקש אפילו לא נחקר על כך. יתירה מזו, עסקו של המבקש המשיך לפעול לאורך כל התקופה מאז פתיחתו (לא נטען אחרת), כך שנעשה שימוש בדרך לכל הפחות לצורך הגעה לעסק שנמצא, כאמור, בעורף המשק, במשך 30 שנים רצופות. 21. כאמור לעיל, בחוות דעתם של גלנצר ויוגב כלולים תצלומי-אויר, מהם ניתן לראות בבירור כי דרך המעבר בין שני המשקים היתה קיימת לכל הפחות משנת 1958 (תצלום האויר הראשון שהוצג), וכי בעוד שבמשקים עצמם חלו שינויים אלה או אחרים, הרי שבדרך עצמה לא חל כל שינוי, עד מועד מסוים בין השנים 1996-2004, אזי הוסטה הדרך לאחר כ-100 מ' מתחילתה לתוך שטחו של המבקש, אך עדין נותר התוואי הקודם (התצלום משנת 2004). עוד ניתן להיווכח מתצלומי האויר, כי דרכי מעבר דומות קיימות בין משקים נוספים במושב. גם המשיב הודה בחקירתו (עמ' 25), כי קיימת דרך מעבר משותפת בין משקים, ביחס "לפחות מ-30 אחוז מהמשקים". 22. כאן המקום להוסיף שדבריו של השמאי אידלשטיין בסעיף 12 לחוות דעתו, לפיהם הדרך חדלה מלהיות בשימוש לאחר פירוק החממה אינה עולה מהצילום, שהשמאי מסתמך עליו (וראו התייחסותו של השמאי גלנצר לכך בעמ' 14 לחקירתו), והיא גם נסתרת על ידי דברי המשיב עצמו בבית המשפט (עמ' 29): "ב- 79-80 כבר לא נשאר שום דבר משותף בעסק המשותף. מטבע הדברים, בגלל הידידות גם בתקופה לפני וגם אחרי, לא בדקו בציציות מי נוסע בדרך הזו, האם זה לצורך העסק המשותף או לטעמים אחרים". כך או כך, המחלוקת האמיתית בין הצדדים הינה בנוגע לתחילת הדרך, באורך כ-100 מ', לפני השטח שבו היתה החממה, קטע הדרך אשר על שטח המשיבים, שהרי המשך הדרך מצוי היום כאמור בשטחו של המבקש. 23. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא, שהתקיים התנאי של שימוש בדרך במשך תקופה של שלושים שנים, הן ביחס לתקופה שהמבקש עצמו השתמש בדרך, ובוודאי שתנאי זה התקיים כאשר מצרפים את התקופות שהזוג דוידמן והמבקש עשו ביחד שימוש באותה דרך. שתיקה כהסכמה מכללא? 24. טוענים עוד המשיבים, כי הזוג דוידמן וגם המבקש לאחר מכן הורשו למעשה להשתמש בדרך מתוך הסכמה שבשתיקה, ולכן לא נעשה על ידם "שימוש נוגד", המוביל ליצירתה של הזיקה. אולם, שתיקת בעל המקרקעין לשימוש הנעשה במקרקעין איננה יכולה לעצור את מרוץ תקופת שלושים השנים הנדרשות ליצירת זיקת הנאה מכח שנים, אחרת תיעקר זו מתוכנה כליל. וכדברי דויטש בספרו (עמ' 469): "האם ניתן להשקיף על שתיקה של בעל המקרקעין כהסכמה מכללא, לצורך הכלל האמור? אם התשובה לכך היא בחיוב, המשמעות תהיה כרסום נוסף באפשרות יצירתה של זיקת השנים: הסכמה ממש לשימוש אינה מולידה מירוץ שנים, לאור היעדרו של "שימוש נוגד", כאמור לעיל; גם התנגדות (אמנם, בכתב בלבד, לכאורה), או הודעה לציבור על פי סעיף 95 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, שוללת מירוץ שנים. אם גם שתיקה תשלול מירוץ שנים, מכוח השקפה על שתיקה זו כהסכמה מכללא, התוצאה המעשית תהיה שלילה גורפת של מוסד זיקת השנים. בדיני ההתיישנות אכן נפסק, כי תיתכן הסכמה מכללא מכוח שתיקה, השוללת את מירוץ ההתיישנות, אך החלטה זו ראויה לביקורת דומה, אין מקום להניח בדיני זיקת השנים הנחה בדבר הסכמה מכללא מכוח שתיקה, באופן השולל את תקומתה של זיקת שנים, אלא במקרים קיצוניים שבהם המדובר ב"שתיקה נלהבת" המבטאת למעשה הסכמה פוזיטיבית של ממש, למרות היעדר תקשורת בין הצדדים. כאמור לעיל, על פי דיני החוזים הכלליים אין למהר ולהסיק משתיקתו של אדם מימצא בדבר הסכמה מכללא, אולם כאשר מדובר בשתיקה למשך תקופה ארוכה, השתיקה לא אחת תוביל למסקנה בדבר ויתור. ענייננו עתה הוא אכן בשתיקה למשך תקופה ארוכה, ולכן, אם יחולו בנדון דיני החוזים הכלליים, הרי שאלה עשויים להוביל לכך שיראו את בעל המקרקעין כמסכים לשימוש. דא עקא, כל מהותה של זיקת שנים, כמוה כהתיישנות הכללית, הוא בקיום הנחה בדבר הסכמה, הנובעת משתיקה, ובמצבים אלה, הדין מבקש להגן על הסתמכות הנהנה. אין לעקר תשתית רעיונית זו באמצעות שימוש במוסד ההסכם מכללא כגורם המוביל לשלילת צמיחתה של זיקת שנים." "מקרקעי ציבור" 25. כאמור, שני המשקים, והדרך הנדונה בתוכם, הינם בבעלות המינהל, כאשר המבקש והמשיבים הם חוכרים של אותם מקרקעין. מכאן, טענתם של המשיבים והתנגדותו של המינהל להכרה בדרך כזיקת הנאה, משום שסעיף 113(ג) לחוק קובע, כי "במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94" (הסעיף הדן בזיקה מכח שנים), ואילו "מקרקעי ציבור" מוגדרים בסעיף 107 לחוק כ"מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל". ואמנם טענה זו התקבלה בעבר, למשל בפסק דינו של כב' השופט גדול בת.א. (שלום כ"ס) 3175/01 שורצמן נ' ליובושיץ (2001). אולם, בספרות המשפטית הובעה דעה הפוכה, לפיה ניתן להכיר בזיקת הנאה מכח שנים גם כשמדובר במקרקעין מוחכרים, ראו: ויסמן, עמ' 518-519; דויטש עמ' 480-485. בית המשפט העליון, במקרה שנדון בפניו: רע"א 7285/07 טורון נ' בנאסולי (2008), התייחס לסברה שהועלתה בספרו של דויטש, אך השאיר את השאלה בצריך עיון. פסק הדין שניתן על ידי כב' השופטת רונן בענין פרייס הנ"ל אימץ את הדעה שהובעה בספרות המשפטית: "אני סבורה כי אין לקבל את התוצאה לפיה כאשר מקרקעין הם בבעלות המדינה, והם מוחכרים למאן דהוא בחכירה לדורות ארוכת שנים, לא ניתן להביא לקיומה של זיקת הנאה, ולו גם זיקת הנאה על זכותו של החוכר לדורות. תוצאה כזו היא לטעמי בעייתית מאוד. כידוע, ל"בעלי" קרקע רבים בישראל אין למעשה זכות בעלות במקרקעין, אלא זכות חכירה לדורות בלבד במקרקעי ישראל - שהם בבעלות מנהל מקרקעי ישראל, הקרן הקיימת לישראל או רשות הפיתוח. מדובר בדרך כלל בחכירה לדורות לתקופות ממושכות ביותר, שמותירה לבעלים - מדינת ישראל או קק"ל, זכות שיורית בעלת משמעות קטנה בלבד. התוצאה לפיה כאשר המקרקעין הם מקרקעי ישראל, לא תיתכן זיקת הנאה - גם כאשר כל יתר התנאים לקיומה של זיקת הנאה מתקיימים במלואם, היא תוצאה שקשה להצדיקה, הן מבחינת המשתמש (שעשה שימוש ארוך שנים במקרקעין), הן מבחינת חוכר המקרקעין הכפופים (שבמקרקעין "שלו" נעשה שימוש ארוך שנים), והן מבחינת המדינה, והרציונאל של ס' 113(ג). הרציונאל של ס' 113(ג) לחוק המקרקעין, נועד לשלול את האפשרות לפגיעה בזכות המדינה במקרקעין שבבעלותה, על ידי קיומה של זכות בלתי מוגבלת בזמן - כמו זיקת הנאה, במקרקעי ישראל. ...... אולם, רציונאל זה אינו שולל קיומה של זיקת הנאה על זכותו של החוכר, כל עוד החוכר מחזיק בזכות זו. זיקת ההנאה אינה צמודה במקרה כזה לזכות הבעלות, אלא לזכות החכירה בלבד. אין מדובר אם כן בזיקת הנאה ב"מקרקעי ציבור" כלשונו של ס' 113(ג), אלא בזיקת הנאה בזכות (הפרטית) של החוכר, החוכר מהמדינה את המקרקעין. ..... כך, זיקת ההנאה על זכות החכירה, אינה פוגעת ברציונאל העומד מאחורי ס' 113 (ג) לחוק המקרקעין. אין עוד חשש לפגיעה בזכות המדינה על ידי הקניית זכות קניין בלתי מוגבלת בזמן במקרקעי ישראל, מעבר לזכות שהוקנתה ממילא לחוכר. במילים אחרות, מאחר שהמדינה הסכימה לוותר על חלק ניכר מהזכויות במקרקעין לפרק זמן ממושך - תקופת החכירה, אין מניעה כי במשך אותו פרק זמן, יתחלקו זכויות הקניין במקרקעין אלה, באופן שחלק מהזכויות במקרקעין - הזכות להנאה מהמקרקעין ללא זכות השימוש בהם, יוחזקו על ידי אדם או קבוצת בני אדם אחרים, שאינם החוכר עצמו. בהיות זיקת ההנאה צמודה לזכות החכירה, תוקפה פג כמובן עם פקיעת תוקפה של זכות החכירה. מסקנה זו מתחזקת נוכח העובדה כי אין מניעה שהחוכר יעניק זיקת הנאה מכוח הסכם, וקשה אם כן להצדיק את המסקנה כי זיקת הנאה אינה יכולה לצמוח מכוח שימוש רב שנים. לכן, אני סבורה כי אין מניעה לקבוע שנרכשה זיקת הנאה מכוח שנים על זכות החכירה של הנתבעים במקרקעין שהם חכרו. " 26. מסכים אני, בכל הכבוד, עם דעתה של כב' השופטת רונן בפסק דין פרייס הנ"ל ועם דעתם של המלומדים פרופ' ויסמן ופרופ' דויטש בספריהם הנ"ל, ומצטרף לכל טעמיהם. מעבר לכך, משויתר המבקש על רישום זיקת ההנאה על דרך המעבר (סעיף 5.21 לסיכומיו), שהרי הרישום הוא זכות ולא חובה (סעיף 94(א) סיפא לחוק), נחלש במידה רבה חששו של המינהל מכך שזיקת ההנאה תפגע בזכותו הקניינית כבעלים של הקרקע (השוו: דויטש, עמ' 486-487). חוסר ציונה של הדרך בתוכניות התקפות 27. המשיבים טוענים כי דרך המעבר אינה מצוינת בתוכניות התקפות. טענה זו אינה רלבנטית. כפי שהעיד השמאי והמהנדס גלנצר (עמ' 12), דרכי גישה לא סומנו בתכניות, וכך לא סומנו כל דרכי המעבר האחרות בין המשקים. יתירה מזו, המשיבים עצמם בודאי עושים שימוש בדרך זו (לכל הפחות, בחלק הראשון המצוי על שטחם) למרות שהיא איננה מסומנת בתכניות, והשאלה שבדיון היא האם יש להתיר גם למבקש לעשות שימוש באותה דרך - מכח זיקת הנאה - כפי שהמשיבים עושים בה. הטענה שהעסק של המבקש פועל ללא רישיון כדין 28. המשיבים טוענים, שאין להקנות למבקש או למקרקעין זיקת הנאה משום שעסק המבקש באותם מקרקעין, בית הקברות לחיות, פועל ללא רישיון כדין. גם טענה זו איננה רלבנטית לדיון שלנו, כיוון שהדיון עוסק בדרך ולא במה שמצוי במקרקעין. כך פסק בשאלה דומה כב' הנשיא שמגר ב-ר"ע 47/84 פלנר נ' חלקה 63 בגוש 9266 בע"מ (1984): "זיקת הנאה שהושגה כדין אינה מתבטלת על ידי בניה בלתי חוקית. אי החוקיות במקרה זה אינה בזכות המעבר שהושגה ונרשמה כדין, אלא בהקמתו של בנין ללא היתר. מטרת השימוש בזכות המעבר אינה בלתי חוקית והזכות עצמה אינה מתבטלת בשל כך בלבד, שבחלקת המשיבה הוקם מבנה שאינו חוקי. אי חוקיותו של המבנה אינה פוגעת ואינה יכולה לפגוע בחוקיותה של הזכות". גם בעניננו, זכות השימוש בדרך איננה מתבטלת בשל קיומו של עסק הפועל ללא רישיון כדין במשקו של המבקש. בהקשר זה יצוין עוד שגם המשיבים הציבו בשטחם מבנה יביל, ללא קבלת היתר כדין, והורשעו בשל כך (המשיב, עמ' 26 לפרוטוקול ו-מב/1). דרכים אלטרנטיביות 29. קיומה של דרך אלטרנטיבית, או האפשרות לתוות דרך כזו במקום הדרך הנדונה, עשויה להיות רלבנטית לשני ענינים, הנושקים ביניהם. הראשון - האם נדרש כורח כדי שתיווצר זכות לזיקת הנאה? כמו בעניננו, האם המבקש מוכרח להשתמש דווקא בדרך זו לשם מעבר למשקו? כב' השופטת רונן קבעה בפסק דינה בעניין פרייס, כי הכורח אינו מהווה תנאי ליצירת זיקת הנאה מכח שנים. השופטת רונן הסתמכה בכך על דבריו של כב' השופט בן-יאיר בענין אסטרחאן (עמ' 741), וגם דויטש סבר כך בספרו (עמ' 482-483). אולם השופט בן יאיר נותר בדעת מיעוט באותו פסק דין ואילו כב' השופט ש' לוין שכתב את דעת הרוב הפנה לפסקי דין אחרים, בהם הובעה דעה שונה, אך לא הכריע בשאלה זו (עמ' 747). 30. ההקשר השני, שאפשרות קיומה של דרך אלטרנטיבית עשויה לידון בו, הוא סעיף 96 לחוק המסמיך את בית המשפט, "על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים". גם בשאלה זו התעוררה מחלוקת באסטרחאן בין דעת הרוב של כב' השופטים ש' לוין ומלץ ובין דעת המיעוט של כב' השופט בן-יאיר. כב' השופט ש' לוין (עמ' 747) הפעיל למעשה את סמכות הביטול בדרך של הפסקה רטרואקטיבית של מרוץ תקופת שלושים השנים, כפי שבעלי המקרקעין הכפופים היו רשאים לעשות על ידי מתן הודעה לפי סעיף 94(ב) לחוק. כב' השופט בן-יאיר (עמ' 744) סבר שבית המשפט אינו מוסמך ליטול סמכות כזו, כאשר בעל המקרקעין הכפופים לא השתמש בזכותו זו בתוך תקופת שלושים השנים. גם דויטש סבר (עמ' 482-483), כי סמכות אשר על פי דין על צד להפעילה, אין בית המשפט יכול להפעילה במקומו, וכן הוא תמה מהו הבסיס לרעיון כי ניתן ליתן הודעה רטרוספקטיבית בהקשר זה? מכל מקום, בענין אסטרחאן הסתמך כב' השופט ש' לוין על קביעות עובדתיות של הערכאות הקודמות, לפיהן היו קיימות לטוענים לזיקת הנאה חלופות סבירות לחניה ולמעבר, שאינן כרוכות בשימוש במקרקעין הכפופים (עמ' 747). 31. בעניננו הגעתי למסקנה, כי לא הונחה בפני תשתית עובדתית מספקת כדי להכריע בשאלה הנדונה, מה גם שעיקר הגנתם של המשיבים התבססה על התנגדותם לעצם יצירת זיקת ההנאה ולא לביטולה, ושאלה שראויה לידון בפני עצמה היא, האם מוסמך בית המשפט לבטל זיקת הנאה או לשנות את תנאיה, כאשר הצד המעונין בכך לא הגיש תביעה מפורשת לכך (כב' השופט ש' לוין משאיר גם שאלה זו בצריך עיון בפסק דין אסטרחאן (עמ' 748), אך פוסק כי הדבר יכול להישקל במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט אם ליתן סעד הצהרתי על קיומה של זיקת הנאה). 32. הדרך הראשונה, עליה הצביעו המשיבים, היא התויית דרך חדשה שתתחיל בתוך השטח השייך למבקש ותתחבר אל המשכה שכבר מצוי בשטחו. דרך זו חייבת לעבור בתוך מתחם המגורים של המבקש ומחייבת בהכרח הריסת מקצת המבנים (לסוגיהם) המצויים בתוך מתחם זה. יתירה מזו, דרך זו האמורה לשמש מעבר לכלי רכב, תעבור בהכרח בצמוד ממש לבתי המגורים הקיימים בשטחו של המבקש, דבר המקים בעיות תכנוניות ובטיחותיות, כפי שפירט גלנצר בחקירתו (עמ' 15-16 לפרוטוקול). 33. הדרך השניה היא דרך עוקפת, אליה הפנה השמאי אידלשטיין בחוות דעתו (עמ' 12). גלנצר גרס (עמ' 12 לפרוטוקול), כי בפועל דרך כזו אינה קיימת והיא גם אינה מגיעה למשקו של המבקש. אידלשטיין טען (עמ' 20 לפרוטוקול) כי נסע בדרך עוקפת זו ברכבו. בין כה וכה לא הוברר באיזה שטח עוברת דרך עוקפת זו. אידלשטיין לא ידע להשיב על ההנחה שהוצגה לו, לפיה דרך זו עוברת בשטח של משק מס' 5 (עמ' 20 לפרוטוקול), ומכל מקום הוא לא ידע לציין באיזה שטח היא עוברת. ואם דרך עוקפת זו עוברת אכן בשטח השייך לאחר, מה הועילו חכמים בתקנתם? 34. מסקנתי היא, לכן, שעל פי הנתונים שהוצגו לי אין בידי לקבוע, האם קיימת הצדקה שלא להכיר בזכות לזיקת הנאה על הדרך הנדונה, אם משום העדר כורח ואם משום שיש הצדקה לביטול זיקת ההנאה. לשם כך, נדרש יהיה להציג נתונים נוספים, וחוות דעת מפורטות הן ביחס לעצם קיומה של דרך חילופית או לאפשרות התוייתה של דרך חילופית, והן ביחס לעלות אל מול תועלת ומאזן האינטרסים של הצדדים (ראו דבריו של כב' השופט בן-יאיר באסטרחאן, עמ' 742). ועוד יהיה צורך לשקול, האם ראוי יהיה לכרוך את ביטולה או שינוייה של זיקת ההנאה בפיצויו של המבקש, לפי סעיף 96 סיפא לחוק (וראו: דויטש, עמ' 484). 35. יחד עם זאת יובהר בזה כי אינני קובע בזאת שאין למבקש דרך חילופית אפשרית, קיימת או שניתן להקימה, או כי אין הצדקה לביטולה או לשינוייה של זיקת ההנאה. כל שקבעתי הוא, שלא הוצגה בפני תשתית ראייתית מתאימה לקבוע זאת במסגרת תובענה זו שעסקה בעצם קיומה או אי קיומה של זיקת ההנאה. אולם המשיבים רשאים כמובן, אם יחפצו בכך, לעתור לבית המשפט בתובענה לביטולה של זיקת ההנאה או לשינוי תנאיה, על פי סעיף 96 לחוק, ותובענה כזו אם תוגש תידון לגופה. בר רשות? 36. המסקנה דלעיל מייתרת את הדיון בשאלת בר-הרשות, שהצדדים דנו בה באריכות. אוסיף רק זאת, שגם לצורך השאלה, בה דנו הצדדים בהרחבה בהקשר זה: האם ניתן ומוצדק לבטל את הרשות שניתנה?, נדרש היה לבחון בפרוטרוט את החלופות שהוצגו, דבר שלא התאפשר לעשותו במשפט זה, כאמור לעיל. סיכום 37. דרך המעבר ראויה עקרונית להיות מוכרת כזיקת הנאה. זיקת ההנאה הנדונה כאן היא לטובת מקרקעין, משק מס' 7 של המבקש, כאשר דרך המעבר הנדונה מצויה בחלקה במקרקעין הכפופים של משק מס' 6 של המשיבים. הוכח, שהמבקש משתמש בדרך הנדונה בתקופה של למעלה מ- 30 שנים. לחילופין, ניתן לצרף את התקופות שהשתמשו בדרך זו הזוג דוידמן, קודמיו של המבקש במשק, עם התקופה שהמבקש השתמש באותה דרך, וביחד עולות התקופות על 30 שנים. בכך נוצרה זיקת הנאה מכח שנים לטובת המקרקעין של המבקש. שתיקתם של הזוג הסה, קודמיהם של המשיבים במקרקעין הכפופים, אינה יכולה למנוע את יצירתה של זיקת ההנאה מכח שנים. ניתן להכיר בזיקת ההנאה מכח שנים גם כשמדובר במקרקעין מוחכרים שבבעלות מינהל מקרקעי ישראל. אולם, לאור הסכמתו של המבקש, זיקת ההנאה לא תרשם בספרי המקרקעין. חוסר ציונה של הדרך בתכניות התקפות אינו שולל את זיקת ההנאה. גם קיומו של עסק ללא רשיון כדין במקרקעין הזכאים (משק מס' 7) אינו מונע את זיקת ההנאה. לא הונחה בפני תשתית ראייתית מספקת כדי לקבוע את קיומה בפועל או את קיומה האפשרי של דרך חילופית. המשיבים זכאים להגיש תביעה לביטולה של זיקת ההנאה או לשינוי תנאיה. תוצאה 38. ניתן בזה צו הצהרתי, לפיו נוצרה זיקת הנאה מכח שנים לדרך המעבר המתוארת בתובענה, המצויה בחלקה על המקרקעין הכפופים של המשיבים. זיקת ההנאה הינה לטובת המקרקעין הזכאים, המוחכרים על ידי המבקש וגרושתו. כיוון שכך, מנועים המשיבים מלחסום את המבקש והבאים מטעמו לעבור בדרך הנדונה, או להפריע למעברם באופן כלשהו. המשיבים רשאים, אם ירצו בכך, להגיש תובענה לביטול זיקת ההנאה או לשינוי תנאיה. זיקת ההנאה לא תרשם בספרי לשכת רישום המקרקעין. בכלל הנסיבות המתוארות, וכיוון שהמחלוקת בין הצדדים עוד עשויה להמשיך להתברר (אם המשיבים יגישו תביעה כאמור) וכן כדי שלא להרבות איבה בין הצדדים השכנים, אין צו להוצאות. זיקת הנאה