1. התובעים בה"פ 973/94 חיה איזנשטט ועזבון יוסף פלדמן ז"ל (להלן: פלדמן). מבקשים כי בית המשפט יצהיר כי הינם בעלי מחצית הזכויות בגג הבית המשותף ברחוב מיכל 17, תל אביב. כיום לפי הרישום, הגג מוצמד לדירת הנתבעים עזבון המנוחה פלה-ליז ליפשיץ וכן עזבון המנוח זאב ליפשיץ (להלן: ליפשיץ). בנוסף לכך, המבקש בה"פ 2156/95 אהרון הלפרט (להלן: הלפרט), אשר בתחילה הופיע כעד בה"פ 973/94 קיבל רשות ביום 14.01.96 לצרף תביעה מטעמו וזאת מכיוון שהתעורר חשש שזכויותיו ייפגעו כתוצאה מההליך שהתנהל בין פלדמן לליפשיץ. וכך קבעתי בהחלטתי מיום 14.01.96: "מאחר ומדובר, כנראה, בעדויות של אותם עדים בשני התיקים, לפחות בחלק מהם, ימשך הדיון בשתי התובענות במאוחד בפני". 2. העובדות א. ביום 15.3.64 נערך הסכם (נ/5) בין הקבלן ליפשיץ לבין פלדמן לפיו מוכר פלדמן לליפשיץ את הקרקע ברחוב מיכל 17 הידועה כחלקה 275 בגוש 6904 (להלן: החלקה). ב. באותו יום (15.3.64), נערך הסכם נוסף בין הצדדים (נ/4), ולפיו בבניין אשר יקים ליפשיץ יקבל פלדמן שתי דירות בקומה השניה. כמו-כן נקבע בסעיף 18 כי הגג יהיה צמוד בחלקים שווים לכל אחד מהצדדים קרי מחצית לפלדמן ומחצית לליפשיץ. ג. ביום 31.12.64 נערך הסכם בין ליפשיץ לבין הלפרט (ת/3), לפיו מכר ליפשיץ להלפרט את הקומה האחרונה בבנין קרי קומה שלישית על עמודים. לעניין הגג נקבע בעמוד 4 להסכם (ת3/) כדלקמן: "א. המוכר מתחייב שלא לבנות יותר מ- 4 קומות היינו: קומת עמודים + 3 קומות. ב. הגג לא יכלל ברכוש המשותף ויוצמד לדירה/ות בתנאי שהמוכר לא יהיה רשאי לבנות עליו. הקונה יהיה רשאי לתלות כביסה על הגג, לגשת אל דוד השמש והאנטנה. ג. ההגבלות בקשר לבנייה על הגג מעל קומה ג' מתיחסת לקונה זה בלבד ותבוטל מאליה במקרה שהקונה יעביר או ימכור את זכויותיו לפי הסכם זה או את הדירה". ד. ביום 14.5.65 ניתן צו רישום בית משותף (נ/1) בו נקבע כי הגג הינו בבעלות משותפת של פלדמן ושל ליפשיץ. ה. ביום 10.6.95 נערכה תוספת (נ/3) להסכם הראשון בין ליפשיץ לפלדמן (נ/4) לפיה הגג כולו יוצמד לדירת ליפשיץ. ו. ביום 14.7.65 ניתן צו תיקון לצו רישום הבית המשותף לפיו הגג כולו יוצמד לדירת ליפשיץ (נ/6). ז. ביום 10.10.65 נערך הסכם לעניין הדירות בקומות הקרקע בין ליפשיץ לבין איווט ורפאל בבלי (ת/1). ח. הזכויות בבניין הועברו בסדר הבא: את הדירות בקומת הקרקע רכשה הגב' איווט בבלי. הדירות בקומה הראשונה (על עמודים) נשארו בבעלות ליפשיץ. הדירות בקומה השניה נמכרו לפלדמן ואילו הדירות שבקומה השלישית נמכרו להלפרט. המחלוקת בין הצדדים, בתיק זה, נסובה לעניין הזכויות בגג. כולם אוחזים ואין מרפה. 3. טענות הצדדים בקליפת אגוז אעלה את עיקרי טענות הצדדים: א. הלפרט עותר בה"פ 2156/95 כי בית המשפט יורה על רישום קבוע של זיקות ההנאה לטובתו ולטובת הדירה בלשכת רישום המקרקעין. הלפרט טוען כי יש לו זיקת הנאה בגג מכוח ההסכמים עם ליפשיץ, ולחילופין, יש לו זיקת הנאה מכוח שנים. לדידו, לא היתה התחייבות סותרת מצד ליפשיץ כשהבטיח לו זיקת הנאה על חשבון זכויות פלדמן בגג ולחילופי חילופין, טוען כי זכותו גוברת גם מכוח זכויות שביושר. בנוסף לכך, טוען כי אחוזי הבניה בבניין אינם שייכים לליפשיץ. ב. פלדמן מבקש בה"פ 74/973 כי בית המשפט יצהיר כי הוא בעל מחצית הזכויות המשותפות בגג הבית הבנוי על החלקה. לשיטתו, יש לעשות כן מהטעמים הבאים: 1. התוספת להסכם (נ3/) מוכיחה כי הוא בעלים של מחצית הזכויות הקנייניות בגג. 2. ההתחייבות של ליפשיץ כלפי פלדמן קדמה להתחייבותו כלפי הלפרט ולכן אין זה צודק שההתחייבות המאוחרת תפגע בזכותם הראשונה בזמן. ג. ליפשיץ טוען כדלקמן: 1. לא ניתן להסתמך על מסמך מלפני עשרות שנים כשכל המעורבים בעריכתו אינם בני החיים. לדידו, לא ניתן ללמוד מהמסמכים שהוגשו מכיוון שכלל לא ברור אילו הבטחות ניתנו ואילו מסמכים נוספים נעשו וכיום לא ניתן לגלותם. 2. העובדה כי פלדמן פנו לליפשיץ 28 שנים לאחר האירוע פוגעת במהימנות דרישתם. 3. לחילופין, אם ניישם את האמור במסמך נ/3, הרי זכות פלדמן הינה זכות כספית בלבד ולא קניינית. 4. כמו-כן טוען ליפשיץ כנגד הלפרט כי זכות הבניה לא נשללה ממנו ולחיזוק טענתו זו הוא מפנה ל"הסכם מיוחד" שנרשם כראיה 65/60 ב"תיקי הטאבו". 4. תביעתו של הלפרט א. ליפשיץ טוען כנגד הלפרט כי תביעתו התיישנה. ההסכם בין הצדדים נחתם בסוף שנת 1964. חוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969 (להלן: החוק) נכנס לתוקף 1.1.70 לפיכך, בעת כניסת חוק לתוקפו לא התיישנה תביעתו של הלפרט. סעיף 159 (ב) לחוק קובע כי: "חוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958, לא יחול על תביעה לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". (הדגשות שלי א.ג.). המקרקעין בהם עסקינן הינן מקרקעין מוסדרים לפיכך, לכאורה אין התיישנות לתביעה. ב. ב"כ ליפשיץ טוען כי להוראות סעיף 159(ב) אין נפקות בעניינו מכיוון שהן עוסקות בזכות במקרקעין ואילו במקרה דנן מדובר רק על התחייבות לעשות עסקה וזאת מכיוון שהעיסקה לא נגמרה ברישום. איני מקבל טענה זו. ראשית, במישור העובדתי ברור כי חלק מזכויות הלפרט נרשמו. הראיה לכך הסכם מיוחד 65/60 במוצג "תיקי הטאבו" בו נרשמה זכותו של הלפרט או של השוכרים לתלות כביסה על הגג וכו'. לפיכך, לעניין הזכויות שרשומות שם אין כל פלוגתא כי תביעת הלפרט לגביהם לא התיישנה. שנית, נראה כי אין לקבל טענה זו גם כלפי זכויות שלא נרשמו וזאת מכיוון שהלפרט טוען שזכותו קמה עקב התיישנות רוכשת מכוח סעיף 94(א) לחוק לפיכך, ברור שאין מקום לדחות תביעתו עקב טענת התיישנות. ג. הלפרט טוען כי יש לו זיקת הנאה שהיא, כידוע, זכות במקרקעין בע"א 318/83 אגוזי שפע (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר, פ"ד לט(4) 322, נקבע על-ידי ממלא מקום הנשיא בן-פורת כי: "חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה". (הדגשה שלי א.ג.). כמו-כן סעיף 5 לחוק המקרקעין עוסק בזיקת הנאה וקובע כי: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". ההסכמים בין הלפרט לליפשיץ (ת/3) נערכו עובר לחקיקת החוק. עולה השאלה איזה דין יחול. סעיף 166(א) לחוק קובע כדלקמן: "(א) עיסקה במקרקעין, והתחייבות לעיסקה כזאת, שנעשו לפני תחילת חוק זה, וכן זכות במקרקעין שהיתה מוקנית ערב תחילתו וחוק זה אינו מכיר בה, יוסיף לחול עליהן הדין הקודם". לאור זאת נראה כי יחול הדין הקודם, אולם סעיף 166(ב) לחוק קובע כי: "(ב) זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". לפיכך, משדורש הלפרט זיקת הנאה שהיא זכות המוסדרת בחוק המקרקעין יחול הדין הנוהג לפי חוק המקרקעין. הלפרט טוען כי יש לו זיקת הנאה הן מכוח הסכמים והן מכוח התיישנות אבחן טענותיו: ד. זיקת ההנאה של הלפרט מכוח ההסכמים - הלפרט טוען כי זיקת ההנאה שניתנה לו כפי שעולה מהסכם ת/3 (המוזכר לעיל) טומנת בחובה את הזכויות הבאות: זכות להגיע אל דוד השמש, זכות להגיע לאנטנה, תליית כביסה וכן הבטחה כי לא תיבנה קומה נוספת כל עוד הלפרט הוא הבעלים של הדירה בקומה העליונה. לעומת זאת בהסכם המיוחד מיום 17.6.65 שנרשם ביום 22.7.65 אגב תיקון צו רישום בית משותף וסומן כ- 65/60 במוצג "תיקי הטאבו" נכתב כי השימוש בגג יהיה כדלקמן: "סעיף 3. הגג המסומן בתסריט באות ג' ושטחו 111.70 ממ"ר יוצמד ליחידת משנה 5/100 ולא יכלל ברכוש המשותף. 2. הבעלים ו/או השוכרים של יחידות 8 ו - 9 יהיו רשאים לתלות כביסה על הגג ולעבור דרכו אל דוד השמש. 3. הבעלים ו/או המחזיקים בדירה 5 (היינו בעלי הצמדה ג') יאפשרו גישה, בתדירות ובשעות מתקבלות על הדעת, אל האנטנה המרכזית ו/או אל המבנה שמעל חדר המדרגות על מנת להתקין ולהחזיק אנטנות". עינינו הרואות כי הזכויות לפי ת/3 דומות לזכויות הרשומות לפי הסכם מיוחד 65/60 למעט ההבטחה בת/3 כי לא תיבנה קומה מעל דירתו של הלפרט כל עוד הוא הבעלים. כידוע לפי סעיף 7 לחוק, גמר עסקה במקרקעין מחייב רישום. המעמד הקנייני במקרקעין נגזר מתוקף הרישום. מכאן, ניתן לקבוע, כי יש להלפרט יש זיקת הנאה הרשומה בהסכם המיוחד 65/60 המקנה לו את האפשרות לתלות כביסה וכן לעבור אל דוד השמש ואל האנטנות. ה. לעניין ההבטחה כי לא תיבנה מעל הדירה קומה נוספת הרי שהבטחה זו לא השתכללה לכדי רישום והיא מהווה רק התחייבות אובליגטורית. לדעתי אין ליישם התחייבות זו במקרה דנן. דיני הקניין מבחינים בין בעל זכות קניינית לבין מי שיש לו רק התחייבות לזכות קניינית - מישור החיובים נחות יותר מהמישור הקנייני. סעיף 7(ב) לחוק קובע כי עסקה שלא נסתיימה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה. הלפרט נסמך על ת/3 בו מתחייב כלפיו ליפשיץ כי לא תיבנה מעל דירתו דירה כל עוד הלפרט הבעלים. ברם, הלפרט, לאורך כל הדרך מתעלם מן העובדה שבשטר המכר אשר מסדיר את הזכויות אין כל זכר להתחייבות זו וכך גם בהסכם מיוחד 65/60. גם אם אקבל את טענתו של הלפרט כי אינו בקיא בעסקי הנדל"ן הרי הלפרט עצמו טען כי אביו ואחיו אשר עוסק בעסקי דלא ניידי הם אשר טיפלו בעסקה עם ליפשיץ ולכן לרועץ. עומדת להלפרט היעדרה של הבטחת ליפשיץ בשטרי המכר ובהסכם המיוחד 65/60. לאור היעדר הרישום איני יכול לקבל את טענת הלפרט כי יש לו זיקת הנאה הטומנת בחובה התחייבות להימנע מבניה על הגג. הלפרט יכול היה לדאוג כי הבטחה זו תירשם והיעדר הרישום מעיד כי לא היתה כוונה שכזו מצד ליפשיץ. יודגש, כי לאור מכלול הנסיבות, שמיעת העדים ובחינת המסמכים, נראה לי כי אף אם היתה לליפשיץ כוונה להימנע מבניה בעת שחתם את ההסכם עם הלפרט הרי כוונה זו כנראה השתנתה וזאת בתיאום עם הלפרט, וההוכחה לכך היא היעדרה של התחייבות שכזו בשטרי המכר והיעדר הרישום בהסכם המיוחד. ו. איני מקבל גם את טענת הלפרט כי ניתנה תמורה מיוחדת עבור ההבטחה שלא תיבנה קומה מעל דירתו מהטעמים הבאים: א. מי שמשלם תמורה מיוחדת צריך לבדוק כי תרשם הזכות המיוחדת שרכש כפי שנרשמו שאר הזכויות בשטרי המכר עליהם חתם (איני מקבל את טענת הלפרט כי לא ידע על מה הוא חותם, כאמור, אחיו הבקיא בעסקי הנדל"ן עזר לו וכן לא מקובלת עלי עדותו בנושא זה). ב. הלפרט קיבל מקום חניה עבור התמורה "המיוחדת" בעוד שפלדמן לא קיבל חניה, דבר המוכיח כי המחיר הגבוה יותר ששילם הלפרט לא נועד למניעת הבניה, אלא עבור רכישת זכות החניה. לסיכום נקודה זו אציין, כי להלפרט אין זיקת הנאה מכוח הסכם המעניקה לו זכות שלא תיבנה קומה מעליו. כמו-כן איני מקבל טענת הונאה מצד ליפשיץ כנגד הלפרט. ז. זיקת הנאה של הלפרט מכוח שנים - הלפרט טוען כי מכוח השנים הוא רכש זיקת הנאה בגג אשר מבטיחה לו זכות מעבר ושימוש בגג הבניין לכל מטרה לרבות גישה לדוד השמש, לאנטנות, לבלוני הגז הנמצאים על הגג, למיכלי המים ולצנרת כמו-כן זכותו לאחסן חפצים בפתח הגג וכן להתבונן בנוף וכמובן זכותו כי לא תיבנה קומה מעליו. יש לבדוק האם זכויות אלו משתכללות לכדי זיקת הנאה. בע"א 700/88 אסטרחאן ואח' נ' בר חורין ואח', פ"ד מה(3) 720 נקבע כי: "סעיף 94 מציב שלושה תנאים, שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה: הזכות נושא השימוש היא 'זכות הראויה להוות זיקת הנאה'; אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 הנ"ל; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות". כמו-כן נקבע כי בית המשפט הוא אשר יקבע את אופי הזכות הראויה להיות זיקת הנאה: "לבית המשפט ניתן שיקול דעת מסוים לקבוע, מה טיבה של הזכות הראויה להיכלל בסעיף 94 לחוק המקרקעין". ח. אחלק את הזכויות אותן דורש הלפרט לשתי קבוצות האחת הזכות למנוע בניית קומה מעל דירת הלפרט, ובקבוצה השניה יתרת הזכויות. מבלי לקבוע מסמרות לעניין יתרת הזכויות ומבלי להכריע האם הן זכויות הראויות להוות זיקת הנאה אני סבור כי אין להלפרט זיקת הנאה מכוח סעיף 94 מכיוון שלא הוכח בפני השימוש הרצוף במשך שלושים שנים. סעיף 94(א) לחוק קובע בזו הלשון: "מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה". (הדגשה שלי א.ג) הלפרט החל להתגורר בבנין באפריל 1965 תביעת פלדמן הוגשה בשנת 1994. סעיף 94(ב) לחוק קובע כי: "הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף-קטן (א)." (הדגשה שלי א.ג.) לדעתי הגשת התביעה הינה בגדר הודעה לציבור כי אין הבעלים מסכימים לקיומן של מתן זיקות הנאה להלפרט ובכך עצרו הבעלים את מרוץ שלושים השנים. ט. גם במישור העובדתי לא הוכח כי היה שימוש רציף של שלושים שנים בכל הזכויות הנזכרות. יצוין, כי הלפרט לא גר בדירה במשך תקופה ארוכה. לא הובאה בפני כל ראיה כי הדיירים שגרו מטעמו נהנו מהזכויות להן הוא טוען. לא זו אף זו, גם מעדות גב' בבלי אשר שכרה את דירת הלפרט במשך שנתיים לא עולה כי היא ניצלה את הזכויות אשר הלפרט מבקש. לו רצה הלפרט להוכיח את טענותיו היה עליו להביא את השוכרים או לפחות חלק מהם על מנת שיעידו על הנעשה בנכס, לא ניתן להסתפק בהצהרותיו לגבי התקופה הארוכה בה לא התגורר בדירה. די בכך כדי לקבוע כי לא היה שימוש רצוף של שלושים שנים. י. לעניין זיקת ההנאה המתייחסת למניעת הבניה על גג דירתו של הלפרט הרי שהתחייבות שכזו נמצאת בגדר תחומי זיקת הנאה. סעיף 93 (א)(2) קובע כי: "בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין". ברם לפי דעתי, אי בניה על הגג אינה יכולה להצמיח זיקת הנאה מכוח שנים, שכן אם נלך בדרך פרשנית זו רבים מבעלי הגגות הלא מבונים יאבדו את זכותם הקניינית דבר אשר לא יתכן. יודגש כי בע"א 88/700 הנ"ל נקבע כי: "יש למנוע ככל האפשר פגיעה בלתי ראויה בזכויות הקניין על ידי זיקות הנאה". מכל המקובץ, עולה כי בנסיבות העניין הלפרט לא רכש זיקת הנאה מכוח שנים. יא. למעלה מן הדרוש, גם אם הייתי קובע (בניגוד להכרעתי דלעיל) כי להלפרט יש זיקת הנאה המקנה לו זכות שלא תיבנה דירה מעל דירתו הרי שהייתי מקבל את טיעונם של פלדמן וליפשיץ על-פי עתירתם בהמרצה 3820/96 בדבר שינוי זיקת ההנאה לעניין זה מכוח סעיף 96 לחוק. בע"א 700/88 הנ"ל נקבע כי: "משהתרחש שינוי מצב של המקרקעין הכפופים, על בית המשפט להתחשב בשלושה גורמים בטרם שיפעיל את סמכותו לפי סעיף 96 לחוק: האם שינוי מצב המקרקעין הכפופים כרוך בפיתוח המקרקעין ובהגדלת התועלת שניתן להפיק מהם? האם שיעבוד של המקרקעין עלול לסכל את פיתוח המקרקעין הכפופים, לפגוע בכדאיותו או להקשות עליו? האם ביטול זיקת ההנאה או שינוי תנאיה לא יגרום להפסד תועלת הגבוה מן הרווח הכרוך בפיתוח המקרקעין הכפופים ?" במקרה דנן, נראה לי, כי גם אם היתה זיקת הנאה הרי ששינוי הנסיבות, קרי מתן היתר הבניה על הגג ורצון הבעלים לבנות מצדיקים בניה על הגג גם למרות קיום זיקת ההנאה. המקרה שלפני דומה לנסיבות ע"א 184/72 פרידמן נ' נחמני כז(2) 98, שם נקבע מפי השופט י. כהן: "זהו חוזה בדבר זיקת הנאה לפי סעיף 93(א)(2). זיקת הנאה היא זכות במקרקעין לפי החוק ובסעיף 166(ב) נאמר שזכות במקרקעין שהחוק דן בה חלות עליה הוראות החוק אף אם נוצרה לפני תחילתו. לפי סעיף 96 לחוק רשאי בית המשפט לבטל זיקת הנאה או לשנות את תנאיה, בנסיבות ובתנאים המפורטים באותו סעיף. יתכן שהוראות אלה של החוק נוטלות את העוקץ מהבעיה". לפיכך, גם לו הייתי קובע שיש זיקת הנאה, הייתי מתיר את שינויה בתנאים שיפורטו בפסק דין זה. יב. נדמה לי כי הפגיעה בהלפרט בעקבות הכרעותי בפסק-דין זה, אינה כה קשה מכיוון שהאפשרות לנצל את אחוזי הבניה הינה זכות משותפת לכלל בעלי הדירות ולא רק של ליפשיץ, אחוזי הבניה הם בגדר רכוש משותף. לכן כשירצו לנצל את אפשרויות הבניה יוכל כל אחד מבעלי הדירות לרבות הלפרט להתנגד לבניה בדרכים שהדין קובע. ד"ר רויטל בספרו דיני התכנון והבניה (סדן, מהדורה 6, תשמ"ט 157) מתייחס למושג אחוזי בניה: "אחוזי הבניה הינם נכס חשוב, ולגבי הקרקעות לבניה מהווים אחת התכונות החשובות ביותר של הרכוש, הקובעים לא פעם את ערכו לכאן או לכאן...". כמו-כן בע"א 87/151 ש. ארצי חברה להשקעות בע"מ נ' אורי רחמני, פ"ד מג(3) 489 נקבע לעניין אחוזי בניה כי: "המושג 'אחוזי בניה', שעליו ניטש הסכסוך שלפנינו, אינו מוגדר כלל בחוק או בתקנות. הכוונה, כידוע, להיתר הבנייה שניתן על-ידי הוועדות לתכנון ולבניה, הקובע על כמה אחוזים משטח הקרקע ניתן לבנות". עוד נקבע בפסק הדין מפי השופט ד' לוין: "...הרוכש בעלות במקרקעין, רוכש גם את הזכות לשימוש ב'אחוזי הבנייה' שעליהם, שאלה הרי נובעים מן הבעלות בקרקע עצמה..." . בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט, פ"ד לז(2) 497 נפסק כי אין הצמדת חלק מהרכוש המשותף לדירה פלונית בבית משותף כוללת בחובה גם את זכויות הבניה של אותו רכוש, אלא אם כן נקבע כך במפורש כלומר ההתנאה כי אחוזי הבניה עוברים לאחד מהדיירים תיעשה במפורש (ראו סימוכין להלכה זו גם בפסקי דין קודמים: ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם, פ"ד לד(2) 807; וכן בע"א 136/63 לווינהיים נ' שוורצמן, פ"ד יז 1722). במקרה דנן, לא היתה כל התנאה לפיה אחוזי הבניה שייכים לדירה כלשהי, ליפשיץ לא דאג כי בחוזים יופיעו תניות ויתור של הדיירים לפיכך, אחוזי הבניה בבניין זה הינן רכוש משותף. ולכן גם משקבעתי כי אין להלפרט זיקת הנאה לעניין איסור בניה על הגג הרי עומדות לזכותו אפשרויות ההתנגדות הקבועות בדין בנושא זה וכן הזכות הכלכלית הנובעת מניצול אחוזי הבניה. יג. הועלתה טענה כי הלפרט ויתר על זכותו משהשכיר את הנכס, וזאת מכיוון שזיקת ההנאה שניתנה היתה אישית. סעיף 95 לחוק קובע: "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה". לטענה זו אין מקום כי בהסכם מיוחד 65/60 נרשם במפורש "הבעלים ו/או השוכרים" כלומר הכירו בזכותו של הלפרט להשכיר את נכסיו, ללא פגיעה בזיקת ההנאה. יד. לאור כל האמור לעיל עולה כי להלפרט קיימת רק זיקת הנאה בגג מכח הסכם אשר נרשם בהסכם המיוחד 65/60. לא עומדות לזכותו זיקות הנאה נוספות, לא מכוח הסכמים ולא מכוח שנים. זיקת ההנאה מצומצמת רק לזכות לתלות כביסה וכן גישה לאנטנה ולדוד השמש. 5. תביעתו של פלדמן א. פלדמן תובע כי הרישום ישונה וכי הוא ירשם כבעל מחצית הגג כפי שאף היה עובר להסכם נ/3 שנחתם בינו לבין ליפשיץ. כאמור, בתחילת הדרך היה הגג בבעלות משותפת של פלדמן וליפשיץ. לדעתי אין מקום לקבל תביעה זו. ב. טועה פלדמן כשהוא מנסה ללמוד היקש מזכות חוזית לזכות קניינית. זכות הבעלות הקניינית במקרקעין מוסדרים הינה זכות רשומה בלבד. זכות זו היתה מנת חלקו של פלדמן בגג נשוא תיק זה ברם, פלדמן, מטעמיו שלו ויתר על הזכות. בכתבי הטענות טוען פלדמן כי ליפשיץ רימה אותו כשטען שזכות הבעלות בגג לא יכולה להיות משותפת. איני מקבל טענה זו ראשית, מכיוון שהזכות המשותפת אכן נרשמה בתחילה ושנית מכיוון שמוסר העדות לא ידע מידיעתו האישית מה היו הנסיבות שהביאו לחתימת נ/3. ג. איני מקבל את טענת ליפשיץ כנגד מסמך נ/3. מסמך זה הוצג בפני, ולא נטען לגביו כי הוא זויף. לכן אני מקבל אותו לרבות נפקויותיו השונות. הגיוני הדבר שויתורם של פלדמן על זכות הבעלות בגג לא היה לחינם לפיכך, מקובלות עלי הוראות ההסכם כי בעת מכירה או בניה יקבל פלדמן מחצית התמורה שתינתן לליפשיץ תמורת בניה עתידית על הגג. לאור זאת אני קובע כי לפלדמן עומדת הזכות האובליגטורית הנובעת מנ/3: "הננו מסכימים כי כל הגג יוצמד לדירתכם וזאת מבלי לפגוע בזכותנו למחצית משווי קרקע לחדר, במידה ותבנו או תמכרו לאחר זכות בניה על הגג" . ד. פלדמן מבקש מבית המשפט שיצהיר כי הוא בעלים משותפים בגג. לדידו, כעת לאחר שליפשיץ הלך לבית עולמו מתעורר החשש כי הגג ימכר והוא לא יקבל את זכותו הכספית. איני רואה בנימוק זה אמתלה ראויה להפיכת זכותו הכספית לזכות בעלות קניינית. בנ/3 הבטיח פלדמן את זכויותיו על ידי שטרות חוב שהופקדו אצל עורכי דינו: "להפקדת המגיע לנו תפקידו בידי עורכי הדין ויסברג יוסף וארנשטין אמנון, שטר ללא סכום וללא ז"פ, והם יהיו רשאים למלא בו את הסכם שיקבע השמאי שיבחר על ידי עורכי הדין להערכת הנ"ל". פלדמן טוען, כי עורכי הדין נפטרו, שטרי החוב אינם בנמצא ולכן אין להם בטוחה. צר לי, שזה המצב אליו הגיע פלדמן, ברם בית משפט זה לא ימציא בטחונות יש מאין, לא בטחון בדמות שטר חוב ולא בטחון בדמות הערת אזהרה. פלדמן, אינם נושים מובטחים, ביום בו ימכר הגג או יבונה יהא חייב להם ליפשיץ והם יהיו ככל נושה אחר. תביעה זו אינה יכולה לרפא את הפגמים המשפטיים כפי שצויין לעיל. ה. פלדמן מנסה להוכיח את זכותו לבעלות הקניינית בתיאור עיסקה בה היו מעורבים הצדדים בשנת 1987. פלדמן למד מהעובדה כי ליפשיץ בא אליו ואמר כי יש אפשרות למכור את הגג כראיה לזכותו כבעלים. כמו-כן פלדמן טוען שמעמדו זהה למעמד ליפשיץ כי בנ/3 כתוב: "אותם התנאים יחולו עלינו אם במקרה ויהיה ברצוננו לנצל הגג לבניה". גם טענה זו אין לקבל. אין להערה בהסכם נפקות לעניין הבעלות אשר נגזרת מהרישום בפנקסי המקרקעין, בנוסף לכך, תאור העיסקה משנת 1987, אשר לא התממשה, ועצם קיומה לא הוכח כלל בפני רק מחזק את דעתי שאין לפלדמן זכות קניינית, אלא זכות חוזית וכי ליפשיץ, מטעמי הגינות התכוון לשלם לפלדמן את חלקו לפי ההסכם. דוגמא זו, שהביא פלדמן, הגם שלא הוכחה מחזקת את דעתי לטובת גירסת ליפשיץ. ו. לאור כל האמור לעיל, יש לקבוע כי לפלדמן עומדת רק זכות כספית מהתמורה שתתקבל ממכירת הגג או מבנייה עליו. 6. סוף דבר א. למען הסר ספק, זיקת ההנאה של הלפרט כוללת זכות לתלות כביסה על הגג וכן אפשרויות גישה לדוד השמש ולאנטנות. יצוין כי אם יסכימו דיירי הבניין כי תתבצע בניה על הגג בהתאם לדין, הרי שזכותו של הלפרט לתלות כביסה ולבדוק את דוד השמש והאנטנות תוסב גם בגג החדש ויהיה צורך לאפשר לו גישה נוחה ובטוחה אל הגג החדש. אדגיש, כי אין בדברי אלה כדי להקנות להלפרט או לשוכריו זכות שימוש בלעדי בגג וכי אף דיירים אחרים יכולים לעלות לגג לצרכיהם השונים. ב. פלדמן זכאי למחצית התמורה שיקבל ליפשיץ ממכירת אפשרות הבניה ו/או מכירת הגג. ג. לאור פסיקתי זו, לא מצאתי מקום להתייחס לטענות ליפשיץ לעניין מניעת תביעות המופנות כלפני עזבונות. ד. צו הביניים שניתן ביום 17.7.94 יפקע ביום 16.6.98 . ה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. זכות קדימה במקרקעיןזיקת הנאהמקרקעין