בפניי תביעה לפינוי וסילוק ידם של הנתבעים משטח אשר בבעלות התובעת מחמת הסגת גבול. רקע 1. התובעת (להלן: "התובעת") היא הבעלים הרשום של חלקה 34 בגוש 7023 הממוקמת ברחוב מיכאל אנג'לו 17-15 בתל אביב (להלן: "המקרקעין"). 2. הנתבע 1 מחזיק בחלק מהמבנים הממוקמים בבניין (להלן: "הבניין") הנמצא בחלקה 33 גוש 7023 (להלן: "חלקת התובעת"). החלקה ממוקמת ממזרח למקרקעין ונמצאת ברחוב מיכאל אנג'לו 19, בתל אביב. 3. הנתבע 2 מחזיק בדירה עורפית הממוקמת בקומת הקרקע בבניין (להלן: "דירת הנתבע"). 4. הנתבעים 3 ו-4 הם הבעלים של חלקה 13 בגוש 7023, חלקה הממוקמת ממערב למקרקעין ונמצאת ברחוב מיכאל אנג'לו 13, בתל אביב. 5. טוענת התובעת כי הנתבעים פלשו לחלק מהמקרקעין אשר בבעלותה (להלן: "שטח הפלישה") ומשתמשים בו בניגוד לדין, כחנייה. לטענתה ועל שטח הפלישה מצוי חלק אחורי של מבנה מקורה אשר נבנה בחלקו בשטח השייך לדירת הנתבע (ובחלקו בשטח הפלישה). בנסיבות אלה הגישה התובעת תביעה כנגד 4 הנתבעים לסילוק ידם מהמקרקעין אשר בבעלותה, וזאת בסדר דין מקוצר. 6. ביום 14/5/12 ניתן פסק דין בהסכמת הצדדים בעניין הנתבעים 3 ו-4 לפיו נדחתה התביעה שהוגשה כנגדם נדחתה. 7. בנוסף ביום 21/6/12, בהסכמת הצדדים, ניתן גם פסק דין בעניינו של הנתבע 1, לאחר שהובהר כי פינה את שטח הפלישה וכי איננו משתמש בו עוד. 8. ביום 21/11/11 ניתנה החלטה בבקשת הרשות להגן במסגרתה קבעתי כי הנתבע 2 יגיש כתב הגנה מתוקן מטעמו וכן יהיה רשאי להגיש הודעה לצד ג'. 9. בנסיבות אלה התבררה התביעה שבפני כנגד הנתבע 2 בלבד (להלן בפסק דין זה: "הנתבע"), אשר טען, בכתב הגנה מתוקן שהוגש מטעמו כי הוא משתמש בשטח הפלישה מזה שנים רבות בהיותו שטח המהווה כניסה יחידה למקרקעין אשר בבעלותו. עוד טען תוצאת האמור הינה שעומדת לו זכות לזיקת הנאה במקרקעין. 10. במקביל הגיש הנתבע הודעת צד ג' כנגד הבעלים של דירה הממוקמת בקומת הקרקע בחזית הבניין (להלן: (להלן: "צד ג'" וכן: "דירת צד ג'"), בה ביקש כי ככל שתתקבל התביעה שהוגשה כנגדו לסילוק ידו משטח הפלישה, יחוייב צד ג' לאפשר לו גישה לדירתו (דירת הנתבע), מהחצר הפנימית הסמוכה לדירת צד ג' (הדירה שבחזית הבניין) לעבר החצר הפנימית הסמוכה לדירת הנתבע (הדירה העורפית). 11. בכתב הגנתו הבהיר צד ג' כי איננו חלק מן הסכסוך שהתגלע בין התובעת לנתבע; כי רכש את דירתו מעמידר ובעת הרכישה עמידר התחייבה בפניו שהגישה לדירת הנתבע לא תהיה דרך דירת צד ג'; וכי פתרון שכזה ממילא אינו ישים כלל. טענות הצדדים 12. טוענת התובעת כי הנתבע עושה שימוש בשטח הפלישה אשר בבעלותה, ללא הסכמתה וללא קבלת רשות מטעמה. על כן טוענת היא כי יש להורות על סילוק ידו מהשטח ועל השבתו לידיה כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ. 13. מנגד טוען הנתבע כי רכש את זכויות הבעלות בדירה לאחר שפורסם מכרז על ידי הבעלים הקודמים (רשות הפיתוח) (להלן: "המכרז") (נספח ח' לתצהיר נציג התובעת), ובהתאם להסכם מכר מיום 1/11/00 (נספח א לכתב ההגנה) (להלן: "הסכם המכר"). לטענת הנתבע, הגם שהסכם המכר נושא חותמת "טיוטה", הרי שהוא חתום על ידי שני הצדדים, ועל כן מהווה הסכם מחייב. 14. עוד טוען הנתבע כי קבלת התביעה משמעותה ניתוק דירתו מגישה לרחוב, ברגל או ברכב. לדבריו כניסה ויציאה מדירתו עברה בשטח הפלישה משך למעלה מ-50 שנה. 15. לפיכך טוען הנתבע כי קיימת לו זיקת הנאה בשטח הפלישה מסוג זכות מעבר בהתאם לסעיף 94(א) לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") זיקת מעבר מכוח שימוש רב שנים. בעניין זה טוען הנתבע כי ייעוד חלקת התובעת הינו למגורים פרטיים ועל כן כי לא ניתן לראות במקרקעין כמקרקעי ציבור. 16. לחילופין טוען הוא כי יש להורות על רישום זיקת הנאה לטובתו משום שקיים כורח ממשי המחייבו לעבור בחלקת התובעת לצורך גישה לדירתו. 17. עוד טוען הנתבע כי רכש את זכויותיו בדירתו בשנת 2000 במצב זהה למצב דהיום, לרבות מבנים הבנויים בשטח הפלישה ומשמשים לו כחנייה, וזאת בידיעת התובעת. לטענתו והגם שפקחים מטעמה ביקרו בשטח הפלישה, לא הביעה (התובעת) מעולם את התנגדותה לשימוש זה. 18. בעניין זה טוען הנתבע כי אין לו כל עניין בחלק הבנוי שבטח הפלישה, וכי הוא נכון לאפשר לתובעת להרוס מבנים אלה, על חשבונה. 19. עם זאת טוען הנתבע כי דרישתה של התובעת להריסת המבנים הבנויים על שטח הפלישה, הוגשה בשיהוי רב ועילתה התיישנה. 20. לבסוף טוען הנתבע כי גם אם קיימת גישה נוספת לדירתו, הרי שזו עוברת דרך חצר התפוסה בידי צד ג' (להלן: "החצר התפוסה") ועל כן הגיש כנגד צד ג' הודעה לצד שלישי. החצר התפוסה סומנה על גבי התשריט שהוגש כנספח א1 לכתב ההגנה, באות ד' (להלן : "התשריט"). 21. בכתב הגנתו טוען צד ג' כי אינו צד לסכסוך שהתגלע בין התובעת לבין הנתבע וכי בעת שרכש את דירתו מידי הבעלים הקודמים שיוצגו על ידי עמידר, התחייבה בפניו עמידר כי הגישה לדירת הנתבע לא תהיה דרך הדירה שבבעלותו. כך טוען צד ג', היו פני הדברים במשך 28 שנים לפחות. 22. בנוסף טוען הוא כי הוא מתנגד לפתרון הפוגע בזכויותיו הקנייניות, וממילא כי מדובר בכניסה לדירת הנתבע דרך חדר מדרגות המשותף ל-4 דיירים אחרים, המתנגדים גם הם לפגיעה במקרקעין אשר בבעלותם, לרבות ברכוש המשותף הצמוד לו. עוד טוען הוא כי פתרון זה אינו ישים. 23. בכתב תשובתה ובסיכומיה טוענת התובעת כי הנתבע 2 לא הוכיח כי הינו בעל זכות קניינית בדירה בה הוא מתגורר - דירת הנתבע - ועל כן כי אין לו כל מעמד לרכוש זכות קניינית מסוג זיקת הנאה. 24. עוד טוענת התובעת כי ממילא מדובר במקרקעי ציבור אשר בהתאם לסעיף 113(ג) לא ניתן לרכוש בהם זיקת הנאה. 25. לגופו של עניין טוענת התובעת בסיכומיה כי הנתבע לא הצליח להוכיח כי עמד בתנאים לרכישת זיקת הנאה ועל כן כי יש להורות על סילוק ידו משטח הפלישה. 26. בסיכומי התשובה מטעמה מוסיפה התובעת וטוענת כי בתחילה, בבקשת רשות להגן מטעמו טען הנתבע כי ניתן להסדיר גישה לדירתו דרך החצר המשותפת בה מחזיק צד ג' באופן ייחודי שלא כדין. עם זאת לאחר שקיבל רשות להגן טען כי לא ניתן להסדיר גישה שכזו, ובמקביל למען הזהירות, שלח הודעה לצד ג'. משכך, לטענתה, מדובר בהרחבת חזית אסורה. ראיות הצדדים 27. במסגרת הדיון בתביעה שבפניי העידו מטעם התובעת מר אלי לוי מנהל הנכסים בעיריית תל אביב (להלן: "נציג התובעת"). תצהיר עדות ראשית שנתן סומן ת/1. 28. מטעם הנתבע העידו בפניי הנתבע בעצמו (תצהירו סומן נ/4), הנתבע 1, אשר בן שמואל (תצהירו סומן נ/1) וכן הוגשו חוות דעת המהנדס יגאל רבינוביץ (להלן: "המהנדס") אשר סומנה נ/2, וחוות דעת מטעם מומחה פענוח תצלומי אוויר, שלמה בן יוסף (להלן: "המומחה לפענוח תצ"א") אשר סומנה נ/3. 29. בנוסף העיד מטעם הנתבע נציג מטעם חברת עמידר מר דוד ישראלי (להלן: "נציג עמידר"). 30. מטעם צד ג' העידו צד ג' בעצמו (תצהירו סומן ג/3), גב' שורפי נג'אח (ג/1) ומר עספור ערפאן (ג/2). דיון 31. בראשית הדברים אציין כי אינני מקבלת כל טענה בדבר שיהוי בהגשת התביעה או בדבר התיישנותה. 32. בעניין התיישנות התביעה יפים דבריו של כב' השופט צ' ברנזון בע"א 35/71 חברת ישראל אוסטרליה נ' מושב בני דרור, פ"ד כז (1) 225, בע"מ 228 כדלקמן: "... "במקרה שיש הפרת חובה הולכת ונמשכת מצד הנתבע והגורמת ברציפות נזק לתובע, הרי עילת תובענה חדשה נולדת בכל יום, ואם ההפרה והנזק הנובע ממנה נמשכו פרק זמן העולה על תקופת ההתיישנות, יחסום חוק ההתיישנות - אם הנתבע מסתמך עליו - את תובענת התובע על הנזק שאירע לפני התאריך הקובע, אך לא על הנזק שאירע אחריו."" הוא הדין במקרה של הסגת-גבול נמשכת והולכת והנזק שנגרם בעטיה. בכל יום שהיא קיימת נולדת עילת תובענה חדשה, והיא נחסמת בתום תקופת ההתיישנות שלאחר אותו יום...". 33. לפיכך, דין טענת ההתיישנות בעניין התביעה לסילוק ידה של הנתבעת מהמקרקעין - להידחות. 34. בנוסף, בעניין השיהוי בהגשת התביעה קבע כב' השופט א' מצא בע"א 1599/99 צימבלר נ' תורג'מן פ"ד נז (5) 49, 69 - 70 כדלקמן: "הלכה מיוסדת היא כי "שיהוי כשהוא לעצמו בהגשת תביעה לביצוע-בעין איננו עומד לתובע כמכשול אלא אם קיימים שני תנאים נוספים, היינו א' שיש לראות בשיהוי משום ביטוי לוויתור או יאוש של הקונה; ו-ב', שעקב השיהוי הורע מעמדו של המוכר..." שיקול נוסף שהוזכר בפסיקה בהקשר זה הוא חוסר תום-לב של המשתהה...". 35. קיומם של תנאים אלה מוטלים על הנתבע אשר טען לשיהוי. אני סבורה כי הנתבע לא הוכיח תנאים אלה. 36. הנתבע מתגורר בדירתו החל משנת 2000 בלבד. הדירה נרכשה על ידו לאחר עריכת מכרז ובהתאם להסכם מכר מיום 1/11/00 בו פורטו דרכי הגישה לה כפי שיפורט בהמשך. הנתבע לא שינה את מצבו בהתאם להתנהלות התובעת במשך השנים ואף לא הוכיח להנחת דעתי כי זו וויתרה על זכותה או התייאשה מהתנהגותו (של הנתבע) במהלך השנים והכל כפי שיפורט בהמשך. 37. לפיכך אני דוחה את טענות הנתבע בדבר התיישנות התביעה ו/או השיהוי בהגשתה. סילוק יד 38. סעיף 16 לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין." 39. בענייננו, מודה הנתבע כי שטח הפלישה הינו בבעלות התובעת. 40. עם זאת טוען הוא כי קיימות לו זכויות להשתמש בשטח הפלישה מסיבות שונות. 41. אני מקבלת איפוא את טענת התובעת לפיה מדובר בטענת הודאה והדחה, וכי נטל ההוכחה, מוטל על כתפי הנתבע. 42. אדון כעת בטענות השונות שהעלה הנתבע מכוחן קיימות לו זכויות לשימוש בשטח הפלישה. זיקת הנאה 43. טוען הנתבע כי קיימת לו זכות מעבר, להבדיל מזכות החזקה, בשטח הפלישה. טענתו אם כן הינה כי רכש זכות קניינית מסוג זיקת הנאה. 44. סעיף 5 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969 מגדיר מהי זיקת הנאה: "זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמו זכות להחזיק בהם". 45. זיקת הנאה במקרקעין יכולה להיווצר מכוח חוזה, מכוח חוק (מכוח שנים) ואולי גם מכוח כורח. זיקת הנאה מכוח שנים, המעוגנת בסעיף 94 לחוק המקרקעין, אינה מצריכה רישום במרשם המקרקעין כתנאי לשכלולה, בהיותה נרכשת מכוח שימוש ממושך במקרקעין כפופים (ראו: י. ויסמן, דיני הקניין - החזקה ושימוש (תשס"ו), (להלן: "ויסמן") עמ' 509-508; 516-515). 46. יפים בעניין זה דבריו של כבוד השופט א' חלימה בע"א 602/84 יוסף ריבוא נ' אברהם גל, פ"ד לט (3) 693 בעמ' 697 לפיהם: "ההלכה קובעת (ע"א 153/67... בעמ' 621 ...), "שאין שעבוד בקרקע נוצר אלא על- ידי שימוש עתיק יומין או על-ידי רישום, וכל הסכמה אחרת לשימוש בקרקע אינה אלא רשיון שמותר לבטלו בכל עת". כלל זה, כנאמר שם, חל גם על זכות מעבר מפורשת וגם לגבי זכות מעבר משתמעת (השווה ע"א 253/47...)". 47. לפיכך הסכמה בדבר שימוש בקרקע, שאין עימה זכות להחזקה, אינה מקנה זכות קניינית מסוג זיקת הנאה, כל עוד לא נתמלאו התנאים ליצירתה של זיקת הנאה, לפי חוק המקרקעין. 48. בענייננו, ובהתאם לנסח רישום המקרקעין, אין מחלוקת כי לא נרשמה לטובת הנתבע זיקת הנאה במרשם המקרקעין. הנתבע אף לא טען שזכות זו לא נרשמה בשל מניעה שבדין לרישומה. כן אין מחלוקת כי לא נחתם בין הצדדים הסכם בכתב המסדיר זכות זו, הנטענת על ידי הנתבע. 49. בנסיבות אלה די בכך כדי לקבוע כי אין לנתבע זכות קניינית מסוג זיקת הנאה מכוח סעיף 5 לחוק המקרקעין, על פיה הוא רשאי להשתמש בשטח הפלישה. 50. על כן יש להכריע בשאלה האם עומדת לנתבע זכות של זיקת הנאה מכוח שנים או מכוח כורח. לעניין אחרון זה (זיקת הנאה מכוח כורח) אבהיר כי זיקת הנאה מסוג זה הינה יציר הפסיקה, אך בנסיבות מסוימות ניתן להכיר בה. 51. בהתאם למפורט בסעיפים 94-92 לחוק המקרקעין "92. זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור. 93. (א) זיקת הנאה יכול שתקבע - (1) כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים; (2) כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין. (ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים. (ג) על אף האמור בסעיף 13 יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין. 94. (א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה. (ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)." 52. בנוסף לאמור ולגופו של עניין יצוין כי ארבעת התנאים לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים נקבעו בפסק דינו של כבוד השופט מ' בן יאיר בע"א 700/98 אסטרחאן נ' בן חורין, פ"ד מה (3) 720, 734,כדלקמן: "עם זאת, ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש." (ראו עוד בעניין זה בפסק-דינו של כבוד השופט א' לוי בע"א 1769/04 אורן נ' כהן (מיום 13/7/06), בפסקה 9). 53. לטענת התובעת אין לומר שבענייננו קמה לנתבעת זיקת הנאה מסוג זכות מעבר ממספר סיבות: א. הנתבע מבקש זכות חזקה בשטח הפלישה אשר אינה ראויה להוות זיקת הנאה, בניגוד לזכות מעבר; ב. אין מדובר בשימוש הנוגד את זכות הבעלים או בידיעה קונסטרוקטיבית, אלא בשימוש מכוח זכות חוזית; ג. אין מדובר בשימוש רצוף שנעשה על ידי הנתבעת תקופה של למעלה מ-30 שנה; ד. מדובר במקרקעין אשר בבעלות התובעת שהיא רשות מקומית, קרי מקרקעי ציבור, אשר לא ניתן לרשום בגינם זיקת הנאה (סעיף 113 (ג) לחוק המקרקעין). 54. התובעת טוענת עוד כי הנתבע אף לא יכול לרכוש זיקת הנאה משום שלא הוכיח כי הינו הבעלים של דירתו (דירת הנתבע). 55. אם לסלק טענה זו תחילה הרי שיש לומר כי אומנם עיון בנספח 2 לכתב ההגנה מטעמו מעלה כי ביסס את טענתו לפיה קיימות לו זכויות בעלות בדירה, על יסוד טיוטת הסכם מכר מיום 1/11/00 (להלן: "הסכם המכר"), הנושא כיתוב מפורש לפיו המסמך האמור מהווה מסמך פנימי ואין בו כדי לבסס או לשנות חובות וזכויות משפטיות. 56. אלא שמבלי להידרש לשאלת קבילותה של טיוטת ההסכם (הנושאת הוראה לפיה אין מדובר במסמך המקנה זכויות משפטיות ואשר אינה מהווה ראיה לזכויות הבעלות של הנתבע בדירתו, הגם שהמסמך נחתם על ידי שני הצדדים, כטענת הנתבע), ממילא יכול שזיקת הנאה תירשם לטובת מקרקעין, לטובת אדם מסוים או לטובת כלל הציבור ואין חובה כי הרוכש זיקת הנאה יהיה בעלים של המקרקעין הזכאים. 57. ראו בעניין זה סעיף 92 לחוק המקרקעין וכן ראו ויסמן, בעמ' 492: "זיקת הנאה עשויה שתיווצר בלא "מקרקעין זכאים"; היא עשויה להיות "לטובת אדם", במנותק מהשאלה אם יש בידו אותו אדם (כך במקור - כ.ה) מקרקעין כלשהם (דהיינו, זיקת הנאה אינה חייבת להיות צמודת קרקע...). זיקת הנאה אף עשויה להיווצר "לטובת סוג בני אדם" או "לטובת הציבור"...". 58. זאת ועוד, בעדותו של נציג עמידר, דוד ישראלי ציין הוא כי הנכס נמכר למשפחת הנתבע בשנת 2000 ובכך למעשה, ביסס את זכויות הבעלות של הנתבע, בדירתו. 59. בנסיבות אלה ובעת שאין מחלוקת כי הנתבע בעצמו משתמש בשטח הפלישה ומתגורר בדירתו החל משנת 2000, ובשים לב לעדות נציג עמידר, אינני מקבלת את טענת התובעת לפיה הנתבע אינו בר מעמד לרכוש זיקת הנאה לטובתו. זיקת הנאה במקרקעי ציבור אינה אפשרית - סעיף 113 (ג) לחוק המקרקעין 60. טוענת התובעת כי שטח הפלישה מוגדר כמקרקעי ציבור ועל כן כי לא ניתן לרכוש בגינו זיקת הנאה מסוג זכות מעבר מכוח שנים, בהתאם לסעיף 94 לחוק המקרקעין 61. מנגד טוען הנתבע כי מדובר בקרקע המיועדת להימכר ליזם פרטי לבניית דירות מגורים וכי במהלך השנים נציגי התובעת ו/או מי מטעמם נכחו והיו עדים לשימוש הנתבע וחליפיו בשטח הפלישה ועל כן, משום הרציונאל העומד מאחורי סעיף 113(ג), רציונל אשר אינו מתקיים בענייננו, אין לראות במקרקעין נשוא התביעה שבפניי כמקרקעי ציבור באופן דווקני. 62. בעניין זה אני מקבלת את עמדת התובעת. 63. סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין קובע כדלקמן: "(ג) במקרקעי ציבור לא יחול סעיף 94 ". 64. "מקרקעי ציבור" הוגדרו בסעיף 107 לחוק המקרקעין כ"מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק יסוד: מקרקעי ישראל, ומקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק". 65. סעיף 1 לחוק-יסוד מקרקעי ישראל מגדיר כך: "מקרקעי ישראל, והם המקרקעים בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקימת לישראל...". 66. אין מחלוקת כי התובעת בתביעה שבפניי אשר בבעלותה כאמור המקרקעין, הינה רשות מקומית. 67. התכלית של הוראת סעיף 113(ג) לחוק המקרקעין היא לשלול פגיעה בזכותה של המדינה במקרקעין אשר בבעלותה, בעת שאין באפשרותה לפקח על כל המקרקעין שלה. 68. ראו בעניין זה גם ויסמן, עמ' 518: "חוק המקרקעין שולל רכישת זיקת הנאה ב"מקרקעי ציבור"... הטעם לכך שההתיישנות כדרך לרכישת זיקת הנאה נשללה במקרקעי ציבור נעוצה בקושי המעשי של הבעלים של מקרקעין אלה לפקח על הנעשה במקרקעין שלהם, בהתחשב בשטחיהם הנרחבים ובאמצעים העומדים לרשותם...." 69. אינני מקבלת בעניין זה את טענת הנתבע לפיה אין להתייחס למקרקעין נשוא התביעה שבפניי לרבות שטח הפלישה, כאל מקרקעי ציבור. 70. כטענת הנתבע, שטח הפלישה הושכר במהלך השנים לממשלת ישראל, משרד הדואר ומשרד התקשורת ושימש כחניון (ראו נספחים ז1 - ז7 לתצהיר נציג התובעת). גם אם הפסיקה הכירה בכך שאין להחיל את סעיף 113 (ג) האמור על מקרקעי ציבור שהוחכרו לצדדי ג' פרטיים (ראו: תא (ת"א) 2789/07 פרייס נ' שחר (מיום 4/8/10) אליו הפנה הנתבע), הרי שלא כך הם פני הדברים בענייננו. כפי שלא ניתן לצפות מעירייה לפקח על כל המקרקעין שבבעלותה, כך גם לא ניתן לצפות מממשלת ישראל לפיקוח שכזה, ובוודאי לא מעובדיה, אשר במשך שנים רבות השתמשו במקרקעין כחניון בלבד. גם אם מדובר בחלק הממוקם בטבורה של העיר, כלשון ב"כ הנתבע. דברים אלה אף עולים מעדותו של נציג התובעת אשר הבהיר כי מכל מקום, מחמת אילוצי כוח אדם אצל התובעת, המפקחים מטעמה מגיעים לביקור בנכסים שבבעלותה רק אחת לכמה שנים ולא על בסיס קבוע (פרוטוקול הדיון מיום 12/12/12 עמ' 7). 71. ודוק: דווקא משום שמדובר בקרקע שהושכרה בעבר למשרדי ממשלה אשר שימשה בעבר כחניון הפתוח לכלל הציבור (ראו עדותו של אלי לוי מיום 12/12/12 עמ' 13), הפיקוח על השימוש של הנתבע לאותה מטרה, על ידי התובעת, כמעט בלתי אפשרי לחלוטין. ממילא אין מדובר בשימוש הנוגד את השימוש של התובעת באותו מועד, אלא שכטענת הנתבע, מדובר בשימוש שנעשה בהסכמה ובידיעתה של התובעת ונציגיה לאורך השנים, אשר הגיעו למקום אחת למספר שנים, בין היתר לשם ביצוע מדידות בשטח. הסכמתה הפוזיטיבית של התובעת למעבר בשטח הפלישה, שומטת את הבסיס תחת התביעה, ככל שהיא נסמכת על קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים, שכן לא ניתן להעלות טענות להסכמה פוזיטיבית ובד בבד לטעון לשכלולה של זיקת הנאה מכוח שנים, הדורשת חזקה נוגדת, וטענה זו של זיקת הנאה מכוח שנים נופלת עוד בטרם קמה. 72. לפיכך וגם אם אינני צודקת בקביעתי לפיה לא ניתן ליצור זיקת הנאה על שטח הפלישה משום שמדובר במקרקעי ציבור, הרי שאף לגופו של עניין ובעת שלא נעשה בשטח הפלישה שימוש הנוגד את השימוש של בעלי המקרקעין, לא התקיימו כל התנאים הנדרשים לצורך קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים ויש לדחות טענה זו גם לגופה. 73. מכל מקום בנסיבות שפורטו לעיל אני סבורה כי שטח הפלישה מהווה מקרקעי ציבור אשר על פי לשון החוק לא ניתן ליצור עליהם זיקת הנאה מכוח שנים ואני דוחה טענה זו של הנתבע. זיקת הנאה מכוח כורח - שטח הפלישה מהווה גישה יחידה המובילה מהרחוב לדירת הנתבע? 74. טענה נוספת שהעלה הנתבע הינה שקמה לו זכות לזיקת הנאה משום שמדובר בדרך יחידה המובילה מכיוון הרחוב אל דירתו ומכאן כי קמה לו זכות לשימוש בשטח הפלישה מכוח כורח. 75. בעניין זה ציין הנתבע כי אין יציאה מחדר המדרגות של הבניין לחצר הבית בה נמצאת דירתו וכי כל חלקי החצר סביב הבניין תפוסים באופן פרטי על ידי צדדים שלישיים. 76. ממילא טוען הנתבע כי בהתאם לחוות דעת הנדסית שהוגשה מטעמו, לא ניתן לחצוב דרך גישה מחדר המדרגות ישירות לדירת הנתבע הן מבחינה חוקית והן מבחינה בטיחותית (ראו תצהיר הנתבע סעיף 4, וסעיף 34). עוד טוען הוא כי חציבת דרך גישה שכזו דורשת עבודות שיפוץ נרחבות לרבות הריסת חדרים וחדרי שירותים הן בדירת הנתבע והן בדירה הצמודה לה. 77. זאת ועוד טוען הנתבע כי בעת שרכש את הדירה במכרז הובהר לו, הן על ידי נציגי רשות הפיתוח בעצמה (שמכרה לו את הדירה) והן על ידי נציגים מטעם עמידר וחברת אריאל נכסים בע"מ (אשר ניהלו את הקרקע בעבור רשות הפיתוח בפועל), כי הכניסה לדירתו תיעשה באמצעות שימוש בחלקה שבבעלות התובעת, קרי באמצעות שטח הפלישה, כפי שמתבצע בפועל במשך שנים רבות. 78. בעניין זכות המעבר מכוח כורח קבע כב' השופט מ' לנדוי בע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נווה הררי מואב בע"מ, פ"ד כ (1) 617, 619 עוד בטרם נחקק חוק המקרקעין, כי זיקת הנאה מכוח כורח, תוכר רק בנסיבות של כורח מוחלט, וכלשונו: "על זכות מעבר מכוח כורח נאמר, שהיא ניתנת רק במקרה של כורח מוחלט ולא כאשר קיימת דרך אחרת על אדמתו של הטוען לזכות, אף כי המעבר בדרך אחרת כרוך בקושי". 79. לימים ומאז נחקק חוק המקרקעין בשנת 1969, קיימת מחלוקת אם יש להוסיף ולהכיר בזיקת הנאה מכוח כורח וזאת לאור סעיף 161 לחוק המקרקעין הקובע כי "מתחילת חוק זה אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". 80. חרף האמור, נראה שבתי המשפט המשיכו להידרש לבחינת קיומה של זיקת הנאה מהסוג האמור בעוד השאלה האם הדין הישראלי ממשיך להכיר בה - טרם הוכרעה. כך למשל קבעה כב' הש' א' חיות בע"א 696/07 נאסיף סאמי נסור נ' פקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל (מיום 15/8/10) כי אינה נדרשת לבחון האם הדין הישראלי מכיר בזיקת הנאה מכוח כורח, משום שבאותו עניין לא הוכחו התנאים להתקיימותה של זיקת הנאה שכזו (ראו פסקה 11 לפסק הדין). 81. בענייננו, צרף הנתבע לתצהיר מטעמו תשריט אשר צורף להסכם הרכישה שנחתם בינו לבין רשות הפיתוח ביום 1/11/00 (סומן א1). בהתבסס על חקירתו הנגדית של המומחה לפענוח תצ"א, אשר העיד מטעמו, טוען הנתבע כי מדובר בתשריט משנות ה-60 וה-70 על גביו סומן ושורטט בשני מקומות שונים "פתח בעתיד". על יסוד האמור טוען הנתבע כי עוד באותה התקופה הייתה הכניסה לדירתו דרך שטח הפלישה וכי הפתחים העתידיים לא היו קיימים בפועל אלא רק ברישום. 82. בנוסף טוען הנתבע, על יסוד חוות דעת המהנדס מטעמו, כי סימון כניסות אלה תחת הכותרת "פתח בעתיד", נעשה כלאחר יד וללא בסיס תכנוני (ראו בעניין זה חוות דעתו של המומחה המהנדס האזרחי מטעם הנתבע, סעיף 1). 83. אלא שטוען המהנדס כי ניתן להסדיר שביל גישה לדירת הנתבע דרך החצר המשותפת, כניסה ללובי, כניסה לחדר המדרגות, טיפוס 3 מדרגות, ירידה של 5 מדרגות ויציאה אל החצר וכניסה במעבר צר בין שני בתים וליד בלוני גז, הגם שמדובר במסלול ארוך שלא עומד בהכרח בתנאי החוק. לדבריו קיימת אפשרות לערוך שיפוץ בבניין ולהפוך אותו לתקני (עמ' 4 ש' 29-28). 84. בנסיבות אלה, והגם שמדובר בשיפוץ נרחב המכוון הסדיר את כניסתו של הנתבע לביתו, אין מחלוקת כי ניתן לעשות כן וכי ניתן להסדיר גישה נוספת לדירת הנתבע. 85. לדברים אלה אוסיף כי צד ג' טוען בסיכומיו כי הגם שהוא יכול לאפשר לנתבע פתרון מעבר לדירתו, הרי שהוא מתנגד לפתרון שכזה וכי ממילא, מדובר בפתיחת גישה לנתבע דרך חדר מדרגות המשמש דיירים נוספים, המתנגדים אף הם למתן רשות כאמור. 86. בשולי הדברים אבהיר כי עיון בתשריט מעלה כי בנוסף לחצר המשותפת קיימת חצר נוספת (אשר סומנה בתשריט באות א'), בעניינה טוען הנתבע כי הינה תפוסה על ידי צדדים שלישיים. הנתבע לא פרט מיהם הצדדים השלישיים והאם חזקה זו בדין הינה. עם זאת עיון בתשריט ובתמונות שצורפו לחוות דעת מפענח התצ"א, מעלה כי ניתן לאפשר גישה לדירת הנתבע דרך חצר זו. 87. בנסיבות אלה אין מנוס מהמסקנה לפיה קיימת אפשרות לפתיחת דרך גישה חלופית לדירת הנתבע, הגם שהיא מחייבת אישורים תכנוניים ואישור מהנדס קונסטרוקציה ביחס לטיבו ובטיחותו של הבניין כולו. 88. במצב דברים שכזה אין לדבר על כורח מוחלט הנובע מכך שהמקרקעין הזכאים "כלואים" וכי המעבר היחיד הקיים אליהם הינו דרך המקרקעין הכפופים. אין זה מצב הדברים בענייננו. 89. תוצאת האמור הינה כי הנתבע לא הצליח להוכיח כי קמה לו זיקת הנאה מכוח כורח. זיקת הנאה מחמת זכות חוזית ורצון הצדדים; 90. מכל אשר פורט לעיל עולה כי לא עלה בידי הנתבע להוכיח קיומה של זיקת הנאה לטובתו בשטח הפלישה משום שלא השתכללה לטובתו זיקת הנאה מכוח הסכם בכתב ורישום במרשם המקרקעין. כך גם לא עלה בידו להוכיח כי קיימת לטובתו זיקת הנאה מכוח שנים משום שמדובר במקרקעי ציבור. 91. בנסיבות אלה יש לבחון האם קמה לנתבע זכות למעבר מכוח הסכם מפורש או משתמע; 92. בעניין זה טוענת התובעת כי ניתנה לנתבע הרשאה חוזית להשתמש בשטח הפלישה. 93. מנגד טוען הנתבע כי הגיע עם נציגי רשות הפיתוח ונציגי עמידר להסכמות לפיהן ימשיך לעשות שימוש בשטח הפלישה לצורך גישה לדירתו. 94. במצב דברים שכזה, יש לתת משקל לכך שזיקת ההנאה שהנתבע טוען לקיומה, לא נרשמה במרשם המקרקעין ואף לא עוגנה באופן מפורש בהסכם או בכל מסמך אחר. כך במיוחד יש לתת משקל לכך שהדבר לא קיבל ביטוי לא במכרז ולא בהסכם המכר. 95. נהפוך הוא. 96. במכרז צוין מפורשות כי נהיר לזוכה (הנתבע) כי לא קיימת זכות גישה חוקית ובזו הלשון: "ידוע למציע הזוכה כי כיום אין כניסה חוקית ליחידה, המציע הזוכה צריך להסדיר כניסה חוקית מהחלקה דרך חדר המדרגות לכיוון קרקע ד' בשטח של 35.74 מ"ר המשותפת ליחידה המוצעת למכר וליחידה 3 בתשריט, יצוין כי הקרקע כיום מוחזקת על ידי דייר שכן באופן בלעדי שלא כדין. הסדרת הכניסה על אחריותו ועל חשבונו של המציע". 97. משפט ברוח דברים אלה גם נכלל בהסכם המכר שבין הנתבע לרשות הפיתוח מיום 1/11/00 (הגם שעל ההסכם שהוצג בפניי הוטבעה כאמור המילה "טיוטה"). 98. במצב דברים שכזה ברי כי הזוכה (הנתבע) ידע או שהיה עליו לדעת כי מדובר בכניסה שאינה מוסדרת על פי חוק וכי חלה עליו חובה להסדיר כניסה אחרת לדירתו. 99. כל טענה אחרת של הנתבע לפיה הובטח לו בעל פה על ידי נציגי התובעת ורשות הפיתוח כי לא יפגעו בכניסה לדירתו, מהווה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב שאינה קבילה ואינה רלוונטית לענייננו. ממילא טענה זו גם לא הוכחה בפניי. 100. לא זו אף זו: במכרז תואר הנכס כדלקמן: "דירת 7 חדרים, מטבח, שירותים, אמבטיה, מסדרון, מחסן, בשטח של כ-122 (כולל המחסן בשטח 8.25 מ"ר) בקומת הקרקע. לדירה צמודים גג טז' בשטח 6.30 מ"ר, גג ח' בשטח 116.17, גג ט' בשטח 3.24 מ"ר, גג יב' בשטח 33.24 מ"ר, גג טו' משותפת עם יח' 3 בשטח 2.85 מ"ר, גג טז' משותפת עם יח' 3 בשטח 6.30 מ"ר קרקע ב' בשטח 80.07 מ"ר, חנייה ו' בשטח 23.75 מ"ר, סככה יא' בשטח 16.19 מ"ר קרקע ד' משותפת עם יח' 3 בשטח 35.74 מ"ר...". 101. זאת ועוד במכרז צוין מפורשות כי: "ידוע למציע הזוכה כי החלקים החורגים לחלקות 32 ו- 34 אינם נכללים ועל אחריותו וחשבונו לפנות החלקים החורגים מגבול החלקה לחלקה 34 כתנאי לחתימת חוזה המכר". 102. אם לא די בכך הרי שבהסכם המכר בפירוט ותיאור דירת הנתבע וההצמדות לה הובהר מפורשות, פעם נוספת, כי החצר המסומנת באות ד' (החצר התפוסה) בשטח של 35.74 מ"ר, הינה חצר המשותפת גם לרוכש זכויות הבעלות, קרי לנתבע. 103. בעניין אני מוצאת לציין את דבריו של כב' השופט ד' בכור בע"א 50/77 אליהו מזרחי נ' אלברט אפללו, פ"ד לא (3) 433, 439, אשר דחה טענה של מי שעתר לזכות של המשך שימוש בחצר לניהול עסקיו, מהטעם "שבעת שעשה את חוזה השכירות ידע שהחצר איננה חלק מהמבנים והסכים לחתום על חוזה שכירות עבור המבנים בלבד בלי שהוזכרה כלל החצר ולכן יוצא שהוא בחר לקחת על עצמו את הסיכון הנובע ממצב דברים זה". 104. לפיכך אינני מוצאת לקבל את טענת הנתבע לפיה קיימת לו זיקת הנאה על יסוד הסכם משתמע שנכרת בין הצדדים. 105. לדברים אלה אוסיף כי צד ג' לא טען כי רכש את זכויות הבעלות בחצר התפוסה באופן בלעדי בפה מלא. בעניין זה טוען צד ג' כי כניסה דרך החצר התפוסה תפגע בזכויותיו הקנייניות. עם זאת צד ג' בחר שלא להביא כל ראיה התומכת בטענה זו. לא רק זאת אלא שהנתבע צרף את הסכם המכר המוכיח כי לא היו הדברים מעולם וכי הזכויות הקנייניות בחצר התפוסה הינן משותפות. תוצאת האמור הינה בנסיבות אלה יש לחייב את צד ג' לאפשר לנתבע להסדיר את הגישה לדירתו דרך החצר התפוסה. זכות מעבר מכוח עיקרון תום הלב 106. לבסוף, יש לבחון את טענת הנתבע הנסמכת על הוראת סעיף 14 בחוק המקרקעין, שעניינה "הגבלת זכויות", אשר קובעת כדלקמן: "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". 107. על יסוד טענה זו טוען הנתבע כי אין בעובדה שהתובעת היא בעלת המקרקעין ובעלת הזכויות בשטח הפלישה, כדי להצדיק את הנזק שיגרם לו או את אי הנוחות שתיגרם לו ולצד ג', בשל חסימת המעבר בשטח הפלישה כדרך גישה לדירתו. 108. תכליתו של סעיף זה להבהיר את המובן מאליו, והוא שגם זכות קניינית ואף בעלות במקרקעין, הינה זכות יחסית שגבולותיה נגזרים גם מזכויות נוגדות, ובראשן זכות הקניין של האחר, שאף היא מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקניינו של אדם". 109. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט ח' כהן בע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2) 523, באומרו: "ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, "הגורם נזק או אי נוחות לאחר" - רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת..." 110. אם כך נאמר באשר למסיג גבול, הגם שבאותו עניין דובר בהסגת גבול קלת ערך, אזי ומקל וחומר שהדברים נכונים ביחס למי שמבקש ליהנות מקניינו מבלי שעוול כלפי בעל המקרקעין האחר. 111. הצורך להגביל שימוש לרעה בזכויות אינו ייחודי לתחום הקניין. סעיף 39 בחוק החוזים (חלק כללי) בצירוף עם סעיף 61 בחוק זה, מגביל את השימוש בכל הזכויות בחובה לנהוג בתום-לב ובדרך מקובלת. בעניין זה נקבע כי כל זכות המעוגנת בחוק המקרקעין ובייחוד זו הקבועה בסעיף 14 בחוק זה, צריכה להיות מופעלת בתום-לב ובדרך מקובלת, וכי חלות עליה ההוראות האמורות אשר נקבעו בחוק החוזים (ראו לעניין זה רע"א 6339/97 חוק המקרקעין ובייחוד זו הקבועה בסעיף 14 בחוק זה, צריכה להיות מופעלת בתום-לב ובדרך מקובלת, וכי חלות עליה ההוראות האמורות אשר נקבעו בחוק החוזים (ראו לעניין זה רע"א 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון, פ"ד נה(1) 199, דברי כבוד הנשיא (כתוארו אז) א' ברק, עמ' 277-276). 112. בענייננו, אני סבורה כי אין בעמידתה של התובעת על כך שהנתבע לא יעבור בשטח הפלישה, משום חוסר תום-לב וכי בסירוב זה אין כדי לגרום נזק או אי-נוחות בלתי מוצדקים לנתבע. 113. ראשית, ביום 10/5/12 הגישה התובעת תכנית מספר תא/מק/4002 (בקשה מס' 7 בתיק האלקטרוני), במסגרתה אושרה בניית פרוייקט מגורים נרחב על המקרקעין. מבחינה תכנונית, כך טוענת התובעת, לא ניתן לאפשר לנתבע זכות מעבר על פני המגרש, ולכל הפחות, לא יתאפשר מעבר שכזה, בתקופת הבנייה. 114. בעניין זה מקובלת עלי טענת התובעת לפיה התכנית אושרה למתן תוקף ללא הגשת התנגדויות וכל שינוי תכנוני בה יפגע מהותית במיצוי זכויות הבנייה במקרקעין. לפיכך דווקא המשך מעברו של הנתבע בשטח הפלישה הוא שעלול להסב לתובעת נזק ואי-נוחות העולים על אלו שעשויים להיגרם לו עצמו מפתיחת גישה לדירתו דרך החצר המשותפת בה מחזיק צד ג' באופן ייחודי, בניגוד לאמור בהסכם המכר. 115. שנית, כפי שהובהר לעיל הרי שכפי שהבהרתי לעיל קיימת גישה כלשהי לדירת הנתבע הגם שמדובר בגישה הדורשת השקעה כספית וביצוע שיפוצים בדירת הנתבע ובדירת צד ג'. העובדה כי מדובר בכניסה דרך רכוש משותף של דיירי הבניין רק מחזקת את המסקנה לפיה כניסה לדירת הנתבע צריכה להיות מוסדרת דרך רכוש משותף זה. 116. שלישית, דומה כי במקרים שבהם נעשה שימוש בסעיף 14, היה זה לרוב בעת שהפגיעה במקרקעין של האחד הייתה בגדר זוטי דברים, בעוד שלאחר שביקש להשתמש בהם, דובר בעניין משמעותי (כך למשל, בעניין רדומילסקי לעיל, דובר בהסגת גבול מזערית בדרך של העברת כבלי חשמל) וזאת בניגוד לענייננו, בו מדובר בפגיעה משמעותית במקרקעי התובעת. 117. בנסיבות אלו, גם הוראת סעיף 14 בחוק המקרקעין אינה יכולה להועיל לנתבע, המבקש לבסס את זכותו לעבור בשטח הפלישה אשר בבעלות התובעת. סוף דבר 118. התביעה לסילוק יד משטח הפלישה מתקבלת. 119. הנתבע יסלק את ידו משטח הפלישה ולא יעבור בו עוד. 120. כפועל יוצא יסלק צד ג' את ידו וימנע מחזקה בלעדית ברכוש המשותף בבניין ובין היתר בחצר המשותפת. 121. משום שהנתבע עשה שימוש מעבר בלבד בשטח הפלישה ולא החזיק בו באופן בלעדי, לא מצאתי לחייבו לסלק את הבנוי בשטח הפלישה. שטח זה הינו בבעלות התובעת והיא רשאית לעשות בו כרצונה, לרבות סילוק המבנה הקיים בשטח זה. 122. על הנתבע להסדיר את הגישה לדירתו בין דרך החצר התפוסה אשר בחזקתו הבלעדית של צד ג' (בניגוד לדין) כפי שפורט במכרז ובהסכם המכר, ובין בדרך אחרת והכל על פי דין. 123. משכך אני גם מעכבת את הביצוע של פינוי שטח הפלישה ב-4 חודשים החל מהיום. 124. התובעת, בכובעה כרשות התכנון והבנייה, תפעל לטובת הוצאת היתרי בנייה להסדרת הגישה לדירת הנתבע באופן מיידי. 125. אין צו להוצאות. זיקת הנאה