1.מדובר בתביעה כספית בגין ליקויי בנייה והפרת חוזה למכר בית. בין הצדדים נחתם תחילה זיכרון דברים, ולאחר מכן נחתם הסכם מכר. העובדות המוסכמות והשאלות השנויות במחלוקת בדיון ק.מ. מיום 2.12.08 הוסכם בין הצדדים על העובדות הבאות: 2.בעת החתימה על הסכם המכר, התובע 2 (להלן: "התובע") היה שמאי נזקים (רכוש) וכן סטודנט שנה ראשונה למשפטים. התובע מעולם לא היה שמאי מקרקעין. 3.עו"ד קיבריק שייצג את הנתבע ערך את הסכם המכר. 4.האדריכל מזוריק היה האדריכל שתכנן את הבית, והוא זה שהכין את תוכניות הבית בטרם רכישת הנכס (במצב של מגרש) ע"י הנתבע. הנתבע שילם לאדריכל מזוריק בעבור המשך טיפול באישור התכנוני של הבית. התובעים לא היו קשורים בכל צורה שהיא עם האדריכל מזוריק ולא העסיקו אותו. 5.הנתבע בנה את הבית באמצעות קבלני משנה, ומכר אותו לתובעים כדיירים ראשונים בבית. נותרה במחלוקת השאלה האם מכירת הבית ע"י הנתבע לתובעים נחשבת למכירה ע"י קבלן כפי שמוגדר בחוק המכר (דירות) (להלן: "החוק"). 6.המומחה מטעם ביהמ"ש, המהנדס דן אורמן, קבע כי בבית קיימים ליקויי בנייה וירידת ערך. עוד קבע המהנדס, דן אורמן, כי אין צורך בפינוי הבית לצורך תיקון הליקויים. באשר למוסכמה זו, העיר ב"כ התובעים בתום הדיון כי למעשה קביעת המהנדס אורמן היתה הפוכה, וכי נדרש פינוי למשך 10 ימים. נותרה במחלוקת השאלה האם יש להוסיף 25% על שיעור הליקויים שקבע המומחה, וזאת בגין ביצוע תיקונים באמצעות קבלן שיפוצים. 7.לאחר מסירת הבית, הוסכם כי האדריכל מזוריק ישמש כבורר, כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין היקף המחלוקת שנמסרה להכרעתו בבוררות. המסמך באמצעותו הוסמך הבורר צורף כנספח ט"ז לתביעה וכנספח ב' לתצהיר הנתבע. הבוררות של המהנדס מזוריק בוצעה במועד סמוך למסירת הבית. בין הצדדים הוסכם שקיימת חפיפה בין ליקויי הבנייה אשר נקבעו על ידי מומחה ביהמ"ש, לבין הליקויים שנקבעו על ידי הבורר-המהנדס מזוריק. הסכום אליו הגיעו לאחר החפיפה, היה סך של 7,400 ₪ + מע"מ, ששולם ע"י הנתבע לתובעים בתום הבוררות. נותרה במחלוקת השאלה האם הבוררות בפני האדריכל מזוריק ממצה את כל התביעות והטענות ההדדיות שבין הצדדים, או שהיא מוגבלת למה שהובא בפני האדריכל הבורר. התשובה לשאלה זו תיתן מענה לשאלה נוספת שנותרה במחלוקת והיא האם הבוררות בפני האדריכל מזוריק חוסמת את התביעה הנוכחית כולה או חלקה. 8.מוסכם כי הבית נרשם על שם התובעים בלשכת רישום המקרקעין. אף שלבית הוצא טופס 4, היתר הבנייה אינו תואם את מצבו הפיזי של הבית. 9.כן נותרה שנויה במחלוקת השאלה האם קיימת הפרה של הסכם המכר, המזכה את התובעים בתשלום הפיצוי המוסכם. דיון בשאלות שנותרו במחלוקת האם מכירת הבית ע"י הנתבע לתובעים נחשבת למכר ע"י קבלן כפי שמוגדר בחוק המכר (דירות) התשובה לשאלה זו מורכבת משתי שאלות משנה: האם חוק המכר (דירות) חל לפי ההסכם בין הצדדים; האם יש חוק המכר (דירות) חל מכוח הוראות החוק עצמו? האם חל חוק המכר (דירות) מכוח ההסכמים שבין הצדדים לשם בחינתה של שאלה זו, יש להתייחס לראיות שהובאו בנוגע לזכרון הדברים, לחוזה המכר ולנסיבות חתימתם. עדות התובע 10.התובע העיד כי במהלך שנת 2004 התעניינו התובעים ברכישת בית פרטי באזור השרון. המתווך הפנה אותם לבית הנמצא בשלבי בנייה ע"י קבלן בשם אבי בודוק (להלן: "הנתבע"). במועד ההתקשרות עם הנתבע היה הנכס בשלבי בנייה (צורפו תמונות, נספח א'). 11.לאחר מו"מ עם הנתבע, נחתם ביום 3.10.04 זכרון דברים למכירת הבית ולהשלמת בנייתו (להלן: "זכרון הדברים"). 12.כפי שנכתב בזכרון הדברים, נספח ב' לתצהירו של התובע, התחייב הנתבע להעביר לתובעים את זכויותיו המלאות בנכס, לאחר שבנייתו הושלמה. זכרון הדברים הפנה למפרט טכני, שהתובע צרף לתצהירו (נספח ז', שאינו חתום). עוד התחייב הנתבע בזכרון הדברים כי לפני העברת הזכויות, המבנה יהיה גמור, יינתן "טופס 4", המבנה יהיה ראוי לאכלוס, ורמת הבניה תהיה "א' א'". 13.לפי עדותו של התובע, המו"מ לחתימת חוזה המכר התנהל כך: ב"כ הנתבע דאז (עו"ד קיבריק) שלח לתובעים טיוטת הסכם מכר, נספח ח'. ב"כ התובעים סבר כי טיוטה זו אינה עולה בקנה אחד עם זכרון הדברים ועם מחויבותו של הנתבע כקבלן, ועל כך העביר טיוטה נגדית (נספח ט'). בחלוף מספר שבועות, פנה עו"ד קיבריק אל התובעים ישירות, טען כי טיוטת ההסכם, נספח ט', אינה מתאימה, מסורבלת ולא מקובלת, וניסה לשכנעם כי הוא שומר על זכויותיהם. לאחר מספר שיחות טלפוניות שנערכו, כאמור, עם עו"ד קיבריק באופן ישיר, שוכנע התובע שעו"ד קיבריק נעלב, וכדי לא "לפוצץ" את העסקה, הסכים להעביר הערות ותיקונים על גבי הטיוטה של הנתבע, ללא שיתוף בא כוחו. 14.בעת שבא כוחו של התובע נעדר ממשרדו למשך מספר ימים, הגיע התובע לפגישה במשרדו של עו"ד קיבריק, שם הסביר לו עו"ד קיבריק כי לפי חזקה בחוק המכר, אם המוכר לא התגורר בבית לפחות חצי שנה, הוא נחשב כמוכר לפי חוק המכר בכל מקרה. בפגישה ובחתימה על חוזה המכר נכחו התובעים ללא בא כוחם. באותו מעמד, התובע לא הסכים לכך שיירשם בחוזה המכר שהוא מבטל הסכמים קודמים. בנוסף, לפי הצעת עו"ד קיבריק, נחתם נספח לחוזה לפיו הנתבע התחייב לכך שאדריכל המבנה יגיש בקשה לקבלת היתר חריגה, וכן ישלים מחויבויות לפי המפרט הטכני. כן התחייב הנתבע לבצע תיקונים בהתאם לרשום בנספח. חוזה המכר והנספח לו, שנחתמו ביום 1.12.04, צורפו כנספח י'. 15.עוד טען התובע כי בניגוד לחוזה המכר, לא המחה הנתבע את זכויותיו כלפי קבלני המשנה לתובעים. עדות הנתבע 16.הנתבע העיד כי עלה לישראל מקנדה, והשתקע ברעננה. הוא רכש את המגרש בהוד השרון מתוך כוונה לבנות עליו את ביתו, אך משיקולים אישיים ומשפחתיים החליט לבסוף להישאר להתגורר ברעננה. מסיבה זו החליט למכור את הבית. זכרון הדברים נחתם בתאריך 3.10.04. טופס 4 ניתן ביום 22.11.04. עוד טען הנתבע כי אינו יודע לכתוב בעברית, וכי את זכרון הדברים ערך, ניסח וכתב התובע בעצמו, תוך כדי התייעצות עם עו"ד. כמו כן, טען כי היה ברור לשני הצדדים כי אין המדובר בחוזה מכר רגיל בין קבלן לקונה. בחקירתו הנגדית, הנתבע ציין כי הוא איש עסקים, ובתחום המקרקעין עסק אך ורק בעת בניית ביתו ברעננה ובייזום קבוצת רכישה בהרצליה עבור קרובי משפחה שלו (זאת, בנוסף לבית נשוא התביעה). בתקופה הרלבנטית עסק הנתבע בהסבת רכבים לגז, והוא לא בנה ולא שיפץ בתים (פרו' עמ' 24). לאחר מכן ניהל חנות צעצועים שלא הצליחה, סגר את החנות והחל החל לעסוק בייזום של פרויקטים. עוד העיד כי מעולם לא חתם על זכרון דברים לפני העסקה עם התובע. את זכרון הדברים הסתיר הנתבע מבא כוחו בעצתו של התובע, שהסביר לו כי הוא עלול להפסיד את הפטור הניתן לדירת מגורים (פרו' עמ' 28). חוזה המכר שנחתם בתאריך 1.12.04 היה חוזה מכר רגיל, שהובא לידיעתו של ב"כ התובעים, כאשר לא הופעלו כל לחצים ע"י עו"ד קיבריק. 17.הנתבע טען כי מעת חתימת זיכרון הדברים, התובעים התקשרו בעצמם עם חשמלאי, שאף ביצע עבודות נוספות שלא היו מוסכמות. כמו כן, התובעים לקחו על עצמם את הסכם ההזמנה של המטבח, הקרמיקה והאלומיניום. בהתנהלות מול הקבלנים ביצעו התובעים תוספות ושינויים רבים לעומת העסקה, עד שהנתבע ביקש לבטלה. עדות עו"ד קיבריק 18.עו"ד קיבריק העיד כי טיפל בהכנת החוזה מטעם הנתבע. עוד העיד, כי לא היה מוכן להתייחס לטיוטה שהועברה ע"י ב"כ התובעים, שכן לטעמו היה זה בלתי מכובד להעביר טיוטה שונה, במקום להעיר הערות על גבי הטיוטה שהוכנה על ידו. מכל מקום, עו"ד קיבריק העיד כי שוחח טלפונית עם ב"כ התובעים וקיבל הערות טלפוניות. עו"ד קיבריק שלל קיומו של לחץ כלשהו שהופעל על התובעים, וציין כי לא ניתן להפעיל לחץ במשא ומתן שנמשך למעלה מחודש. התובע עצמו יצר רושם שהוא מבין, ודיבר לגופו של עניין בנוגע לשאלות משפטיות. בזמן החתימה, ב"כ התובעים לא היה נוכח, ולאחריה קיבל עו"ד קיבריק מב"כ התובעים את מספר רשיונו. עו"ד קיבריק ציין כי כלל לא היה ידוע לו על זכרון הדברים, ואף בדיווח למס שבח הצדדים לא הצהירו על קיומו של זכרון הדברים. החוזה עצמו נחתם, לפי עצתו של עו"ד קיבריק, לאחר שהבית היה מושלם, כדי שניתן יהיה לקבל פטור ממס שבח. 19.עו"ד קיבריק העיד כי בעצתו המפורשת הנתבע נמנע מלחתום על חוזה המכר כל עוד הבית לא הושלם, וזאת כדי להימנע מתשלום מס שבח, והעיד כי ללא ספק במועד חתימת חוזה המכר, הבית לא היה במצב של שלד אלא במצב מוגמר. דיון היחס בין זכרון הדברים לחוזה המכר בכל הנוגע להתחייבויות הנתבע כקבלן 20.מהראיות שהובאו עולה כי חוזה המכר החליף את זכרון הדברים, כך שגם אם ההסכמות בזכרון הדברים כללו התחייבויות של הנתבע לפי חוק המכר (דירות), הסכמות אלו בוטלו בחוזה המכר. זאת, ברקע העובדה שמזכרון הדברים עצמו, אף שהוא מפורט ביותר, קשה לבסס הסכמה למכר לפי חוק המכר (דירות), על המשתמע מכך. 21.אין כל משמעות לכך שהתובע סירב לבטל את זכרון הדברים בעת החתימה על חוזה המכר. מעת שמונחים בפני בית המשפט שני מסמכים משפטיים, שאינם מתיישבים זה עם זה, יש להכריע איזה מהמסמכים הוא המחייב. 22.התובע הציג את עצמו כאדם משכיל, שמאי רכוש, שהחל ללמוד משפטים במועד חתימת זכרון הדברים. זכרון הדברים הוא מסמך מפורט שנערך ע"י התובע, תוך כדי התייעצות של התובע עם עו"ד מטעמו (פרו' עמ' 2). הנתבע היה עולה חדש, וגם אם הוא "נאור" ו"מבין עניין" כהגדרתו של התובע (פרו' עמ' 2), אין חולק שזכרון הדברים נערך כאשר בין הצדדים היו פערי כוחות, ולו משום שהתובע ערך את המסמך בעצמו, תוך התייעצות עם עו"ד. 23.ייתכן שאלמלא נחתם חוזה המכר המאוחר יותר, היה מקום לדון בשאלה האם נסיבות החתימה על זכרון הדברים מקימות לנתבע עילה לבטל חלק מתניותיו. אולם, מעת שנחתם חוזה המכר המאוחר בזמן, חוזה זה גובר על זכרון הדברים בכל מקרה של סתירה בין השניים. 24.תחילה לזכרון הדברים. לטעמי, גם מזכרון הדברים קשה לבסס הסכמה לכך שהנתבע הסכים לשמש כקבלן לפי חוק המכר (דירות). זכרון הדברים מגדיר את הנתבע כ"מוכר" ולא כקבלן. אמנם, אין בהגדרה כשלעצמה כדי לקבוע מסמרות, ואולם יש בה כדי לתרום לפרשנות לפיה בזכרון הדברים הנתבע לא נטל על עצמו התחייבויות לפי חוק המכר (דירות). המפרט אליו מתייחס זכרון הדברים מעולם לא נחתם. הצדדים לא הסכימו מה בדיוק אמור הנתבע למכור לתובעים, גם אם הסכימו שהדבר יהיה כפוף לחוק המכר (דירות). משמעות עובדה זו היא, שאף אם היתה הסכמה עקרונית למכר מקבלן לפי חוק המכר (דירות), הסכמה זו לא היתה מפורטת דיה, ומכאן שחסרה גמירות הדעת והמסוימות הדרושות כדי להכיר בהתחייבות מכבידה ומשמעותית בהיקף הנטען. 25.באשר למפרט הטכני, הצדדים חלוקים בשאלה מתי הוכן מפרט זה. התובעים טוענים כי המפרט היה קיים עוד בטרם החתימה על זכרון הדברים. עמדתם של התובעים יוצרת קושי. אם אכן היה המפרט קיים במועד החתימה על זכרון הדברים, מדוע לא נחתם, לא כל שכן כאשר זכרון הדברים עצמו הוא מסמך מפורט שהושקעו בו ובניסוחו מחשבה וזמן. אמנם, אין קדושה בחתימה, אך היעדר החתימה יוצר קושי ראייתי שהתובעים שנטל ההוכחה עליהם, אינם יכולים להתגבר עליו. קושי זה אף מתגבר לאחר עיון בחוזה המכר. 26.גם לו היתה קיימת הסכמה מפורטת דיה בזכרון הדברים, הרי מחוזה המכר ברור כי הצדדים הסכימו על מכר רגיל, שאינו כפוף לחוק המכר (דירות). זכרון הדברים מתייחס להשלמת בנייה ע"י המוכר, "ברמת בניה "א' א'", לרבות העמדת בית "לבקורת חברה לבקורת מבנים אשר תבדוק את הנכס טיב הבניה והחומרים שסופקו". כלומר, זכרון הדברים נערך כאשר הבית לא היה מושלם, והנתבע התחייב להשלימו ברמה מסוימת. תניות אלו לא ניתן ליישב עם חוזה המכר, הקובע בסעיף 12 כך: "הקונה מצהיר כי ראה את הדירה בעיני קונה, בדק את מצבה הפיזי והתכנוני באמצעות בעלי מקצוע לרבות התאמה להיתר במשרדי הוועדה המקומית הוד השרון." ובהמשך: "המוכר מתחייב למסור החזקה בנכס כפי מצבו ביום חתימת חוזה זה, כפוף לבלאי סביר כשכל מערכותיו פועלות כראוי ובאופן תקין... המוכר ממחה בזאת לקונה כל זכויותיו כלפי בעלי המקצוע בוני הנכס, ומתחייב להעביר לקונה כל תעודת אחריות שקיבל מספקי ציוד ו/או בעלי מקצוע". המשמעות היא שבחוזה המכר כבר נמכר בית מוגמר, לא היו התחייבויות כלשהן של הנתבע להשלמת בנייה, ודווקא המחאת הזכויות כלפי בעלי המקצוע מעידה על כך שלנתבע לא נותרו התחייבויות כלשהן. לכך יש לצרף את העובדה שלפני חתימת הסכם המכר, בתאריך 22.11.04, כבר הוצא לבית טופס 4 שצורף להסכם המכר. הוצאת טופס 4 מקימה חזקה כי הבית היה ראוי ומתאים למגורים. חזקה זו לא הופרכה, והיא אף תואמת את לשון הסכם המכר. זכרון הדברים, חוזה המכר והיחס ביניהם 27.יכול התובע לטעון כי הסכם המכר לא ביטל את זכרון הדברים (פרו' עמ' 2), ואולם מעת שקיימות בשני המסמכים תניות שאינן דרות בכפיפה זו עם זו, יש להכריע איזה מהמסמכים מחייב. לא ייתכן מצב שבו הנתבע יתחייב להשלים את בניית הנכס (בזכרון הדברים), ויחד עם זאת השלים את בניית הנכס (בחוזה המכר). 28.מאחר ששאלת היחס בין זכרון הדברים לחוזה המכר מתייחסת אף לשאלת היתר הבנייה, אדון בה כעת. 29.אני קובעת כי הוראות חוזה המכר עדיפות על כל הוראה סותרת בזכרון הדברים. 30.ראשית, הסכם המכר הוא המסמך המאוחר בזמן, ומכאן שעומדת לטובתו ההנחה הרגילה כי הוא משקף את ההסכמה העדכנית והסופית בין הצדדים. 31.לכך יש להוסיף, כי מלכתחילה נרשם בזכרון הדברים כי הוא כפוף - "לחתימה על חוזה מכר מקיף בהתאם לחוק..." כלומר, זכרון הדברים מגלם בתוכו הבנה והכרה של הצדדים כי ההסכמות ביניהם אינן מגובשות דיין. 32.שנית, מהמשא ומתן שנוהל עולה בפירוש כי בחתימה על חוזה המכר התובעים ויתרו על כל אותן תניות שהם טוענים לקיומן כעת. המשא ומתן לחתימת חוזה המכר נוהל כך: ב"כ הנתבע העביר טיוטה לחתימה, נספח ח' לתצהיר התובע. טיוטה זו זהה כמעט לחלוטין לחוזה המכר שנחתם לבסוף. באשר למצבו של הבית, נכתב בסעיף 12 לטיוטה כך: "הקונה מצהיר כי ראה את הדירה בעיני קונה... רוכשאותו as is והריהו מוותר על כל טענה מכל מין וסוג שהוא... המוכר מתחייב למסור החזקה בנכס כפי מצבו ביום חתימת חוזה זה, כפוף לבלאי סביר... המוכר ממחה בזאת לקונה כל זכויותיו כלפי בעלי המקצוע בוני הנכס" בתגובה, העביר ב"כ התובעים טיוטה שונה באופן מהותי מזו ששלח ב"כ הנתבע, אשר בה נכתב באשר למצבו של הבית (בסע' 3.1, 3.3 ו- 3.5) כדלקמן: "הקונה מצהיר ומאשר בזה כי ראה ובדק את הנכס... והוא מוותר בזאת על כל טענה בקשר למצב הבית, למעט טענה בגין פגם נסתר ובהסתמך על המסמכים שהוגשו לקונה ע"י המוכר, בכפוף לקיום הצהרות והתחייבויות המוכר בחוזה זה וכן בקיום הצהרות והתחייבויות הקבלן המבצע בפועל, לביצוע תיקון כל הפגמים והליקויים שיתגלו בנכס וכן בביצוע תיקוני בדק הבית כאמור בכתב ההתחייבות הרצ"ב לחוזה זה... הקונה מצהיר כי... אין לו ולא תהיינה לו טענות ו/או תביעות כנגד המוכר באשר למצבו, למעט כל טענה בגין פגם נסתר, בכפוף לקיום הצהרות והתחייבויות המוכר בחוזה זה, ובכפוף לקיום הוראות חוק המכר (דירות), לרבות לעניין תקופות האחריות שנקבעו שם... המוכר מצהיר כי הנכס נבנה ברמת בניה ואיכות מעולה (א' א') מחומרים טובים והבנייה והחומרים הנם על פי כל תקן, ומעמיד את הכנס לבחינת חברה לחקירת מבנים אשר תאשר את רמת הבניה וטיבה." ובסעיף 10.2 לטיוטה נכתב כך: "מבלי לגרוע מאחריות המוכר בהתאם לחוק המכר (דירות) ממחה ומעביר בזאת המוכר את האחריות של הקבלן שבנה את הבית בהתאם לחוק המכר (דירות) לטובת הקונה... הקונה מתחייב בזאת לעשות ראשית פניה לקבלן ורק באם לא תטופל דרישתו לשביעות רצונו כאמור יעשה פנייתו למוכר. תקופת האחריות תהא בהתאם למועדים הקבועים בחוק. התחייבות הקבלן רצ"ב לחוזה כנספח ___ ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו". 33.עינינו הרואות כי הטיוטה של ב"כ הנתבע (דאז) שונה מהותית מזו של ב"כ התובעים. בטיוטה של ב"כ הנתבע מדובר על בית מושלם שנבדק ע"י התובעים, ללא הותרת אחריות של הנתבע לטיבו, למעט תיקונים מסוימים שנכללו בנספח לחוזה המכר. בטיוטה של ב"כ התובעים מדובר על אחריות לפי חוק המכר דירות. מכאן, שבין הצדדים התגלעו פערים ברורים במשא ומתן בשאלה זו. פערים אלה יושבו בחוזה המכר, באופן קרוב מאוד לעמדת הנתבע. המשמעות היא, שחוזה המכר מגלם בתוכו הסכמה ברורה של התובעים לוותר על הדרישות שהוצגו במשא ומתן, בכל הנוגע לאחריות של הנתבע, לטיב העבודה ולבדק הבית. אף לו שתק חוזה המכר בנוגע לנקודה זו, הרי בעצם העובדה שבחוזה המכר לא נכללו כל אותן תניות של ב"כ התובעים, יש משום הסדר שלילי באשר לתניות אלו. אולם, אין התעלמות מנקודה זו בחוזה המכר כלל. 34.חלוף הזמן ממועד החתימה על זכרון הדברים (ביום 3.10.04) ועד לחתימה על חוזה המכר (ביום 1.12.04), כאשר במהלך תקופה זו התקבל טופס 4 (בתאריך 22.11.04), מעיד על כך שבמועד החתימה על חוזה המכר מצבו של הבית היה שונה ממצבו במועד החתימה על זכרון הדברים. עובדה זו אף היא תומכת בשינוי שחל בהיקף התחייבויותיו של הנתבע בחוזה המכר לעומת זכרון הדברים, ובכך שהיקף ההתחייבויות הקובע הוא זה המופיע בחוזה המכר. הטענה שהבית היה במצב בנייה במועד חתימת חוזה המכר, אינה מתיישבת עם העובדה שבאותו מועד כבר הוצא לבית "טופס 4". התובע עצמו שמודע לבעייתיות זו, טען בחקירתו: "מצורף טופס 4 שלעניות דעתי, לא תואם את המציאות" (פרו' עמ' 4). על התובעים שנטל ההוכחה עליהם, היה להוכיח שטופס 4 שהוצא ע"י רשות מוסמכת ואובייקטיבית, נייטרלית לסכסוך שבין הצדדים, אינו תואם את המציאות, אך בנטל זה לא עמדו. 35.התובעים עצמם מסכימים כי קיים שוני מהותי בין זכרון הדברים לבין חוזה המכר (בכפוף לאמור בנספח לחוזה המכר), ומטעם זה בדיוק העלו את הטענה לפיה חוזה המכר נחתם תחת אילוץ או בלית ברירה (פרו' עמ' 3). 36.לסיכום, בהיותו של חוזה המכר מסמך מפורט יותר, מחייב יותר (שאינו כפוף למסמך אחר כמו זכרון הדברים) ומאוחר יותר, בנוסף לעובדה שקדם לו משא ומתן המשקף את עמדות הצדדים לפני החתימה, ניתן לקבוע כי ההתחייבויות בחוזה המכר הן המשקפות את התחייבויות הצדדים. 37.טענת התובעים בכתב התביעה, לפיה בנסיבות החתימה על חוזה המכר יש הטעיה או סתירה לתקנת הציבור, לא הוכחה ואף נזנחה בסיכומיהם. להשלמת התמונה אציין כי גם אם אתעלם מכך שחוזה המכר לא בוטל על ידי התובעים, ומכאן שקיימת מניעה משפטית לטענותיהם, הרי מהבחינה העובדתית לא שוכנעתי כי התובעים חתמו על חוזה המכר תחת לחץ. התובעים היו מיוצגים ע"י עו"ד במהלך המשא ומתן, ואף הציגו דרישות משלהם שבסופו של דבר לא התקבלו. השתלשלות העניינים המתוארת ע"י התובעים לפיה המתינו מספר שבועות, ובסופו של דבר ניאותו, "תחת לחץ", להיפגש עם הנתבע ובא כוחו ללא נוכחות בא כוחם, שנעדר למשך מספר ימים, נראית תמוהה כשלעצמה. לא ראיתי כיצד חשש לאובדן סכום נכבד של 89,000 ₪ ששולם במעמד זכרון הדברים, שימש ביסוד החלטת התובע לחתום על חוזה המכר כנגד רצונו. התובע טען כי חשש שמא לזכרון הדברים לא יהיה תוקף משפטי דיו (פרו' עמ' 5), אך טענה זו אינה מתיישבת כלל ועיקר עם העובדה שלתובע היה ליווי משפטי של עו"ד לאורך כל הדרך. למעשה, התובע עצמו הודה, בעמ' 3 לפרוטוקול, כדלקמן: "אני לא מתכחש שחתמתי מרצוני החופשי. הסברתי שבסופו של יום התפשרתי, מהנימוקים שהסברתי. החוזה לא מבטל את זיכרון הדברים" התובע עצמו מסכים שהתפשר, ופשרה אין משמעה אלא ויתור על טענות ותביעות, בכללן אותן טענות ותביעות שהועלו ע"י ב"כ התובעים במשא ומתן, ולא בא זכרן בחוזה המכר. התובע עצמו מסכים כי לא חתם על חוזה המכר משום שעו"ד קיבריק "נעלב" (כאמור בסע' 10 לתצהירו) (פרו' עמ' 5). "קביעתו" של התובע כי החוזה אינו מבטל את זכרון הדברים היא, כמובן, קביעה משפטית שאינה נתונה לו, ואף אינה אפשרית, שכן כפי שהסברתי, בכל מקום בו קיימות תניות סותרות בשני מסמכים משפטיים, ניתן לקיים רק אחת מהן. 38.התובע ממשיך וטוען כי הנספח לחוזה המכר גובר למעשה על חוזה המכר. ראשית, בעצם העלאתה של טענה זו יש משום הודאה כי חוזה המכר, כנוסחו, אינו מטיל חובות לפי חוק המכר (דירות). שנית, לגופו של עניין, איני מקבלת טענה זו. לנספח אכן משמעות משלו, ואולם אין בו כדי להוסיף לחוזה המכר דברים שאינם רשומים לא בחוזה ולא בנספח. הנספח מתייחס ברובו להשלמת עבודות ולא לביצוען. למעשה, למעט התקנת שערים בחזית ובניית חומת הפרדה, יתר העבודות המצוינות הן עבודות השלמה. הנתבע העיד כי משמעות הסעיפים האמורים היתה תיקון ריצוף שבור והחלפת ברז פגום, ואין משמעותם היעדר מוחלט של ריצוף או תשתית אינסטלציה (פרו' עמ' 28), ולכן הניסוח בנספח תואם עדות זו. מכאן, שאין לראות בנספח כמסמך המעיד על כך שהבית היה עדיין במצב בנייה מתקדם במועד החתימה על חוזה המכר. נהפוך הוא, מתוך העובדה שהנספח מתייחס להשלמת עבודות, וכן מהעובדה שבאותו מועד כבר היה טופס 4, ניתן ללמוד שבניית הבית הושלמה כמעט לחלוטין. עובדה זו אף מתיישבת עם העדויות לפיהן מהלך הבנייה הושפע מדרישות של התובעים מעבר למוסכם (ר' למשל עדותו של התובע, פרו' עמ' 5 למטה - 6 למעלה). אין בנספח כדי ליצור חובות של הנתבע כקבלן יש מאין, לפי חוק המכר (דירות) או תקופת אחריות, כאשר הצדדים ויתרו במפורש על חובות אלו, כעולה מהסקירה לעיל. כאשר מובאות ראיות ברורות ומפורשות, לכך שעלתה על הפרק דרישה מפורשת, לכך שהמוכר ייטול על עצמו חובות לפי חוק המכר (דירות), ברחל בתך הקטנה, ודרישה זו לבסוף לא עוגנה בשום סעיף, משפט או תו בחוזה, הרי אין בכך אלא הוכחה לכך שהוסכם לוותר על דרישה זו. פרשנות הנספח כפי טענת התובעים היתה יכולה להיות אפשרית, לו כלל לא עלו דרישות מפורשות במהלך המשא ומתן. אין מקום לפרשנות כזו כאשר התובעים ויתרו על דרישותיהם לחייב את הנתבע בחובות לפי חוק המכר (דירות). מכאן שהנספח עיגן זכות נקודתית של התובעים לבדיקה ולתיקון לקויים, ללא כל קשר לחובות של קבלן לפי חוק המכר (דירות). 39.בטיוטה שהעביר ב"כ הנתבע נרשם כדלקמן: "מוסכם על הצדדים כי למרות שהנכס נמכר בסמוך לגמר בנייתו, חוק מכר דירות לא יחול על חוזה זה". תניה זו נשמטה מחוזה המכר, ועו"ד קיבריק הסביר כי השמטה זו היתה חלק מהמשא ומתן, כאשר בכל מקרה עצתו המשפטית לנתבע היתה שתניה מעין זו אינה גוברת על הוראות חוק המכר (דירות). לטעמי, כאשר כלל חוזה המכר, הנספח לחוזה המכר וקיומו של טופס 4, בצירוף כלל נסיבות העניין שאפרט להלן, תומכים בכך שלא היה מדובר על מכר לפי חוק המכר (דירות), אין בהשמטת תניה זו, כשלעצמה, כדי לשנות. 40.עמדתי היא כי לא ניתן לקבוע שבענייננו חל חוק המכר (דירות), וזאת לא רק מתוך לשון חוזה המכר אלא מכלל נסיבות העניין. תחולת חוק המכר (דירות) 41.בסעיף 1 לחוק המכר (דירות), מוכר מוגדר כך: "מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה..." בסעיף 9 לחוק המכר (דירות) מופיעה החזקה לפיה: "לענין חוק זה, המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח היפוכו של דבר". 42.אף שההגדרה בחוק המכר (דירות) רחבה, הרי הפסיקה הבחינה בין עסקאות פיקטיביות, שנועדו לחמוק מתחולת החוק, לבין עסקאות שנעשו בין שני צדדים שווים בכוחם, שאז גם במישור המשפט הרצוי אין הצדקה להחיל את החוק. 43.בת.א. (חי') 677/96 מויאל אסתר נ' רחמילביץ אילנה (ניתן ביום 4.1.05) (להלן: "עניין מויאל") נקבע כך: "...ההגדרה הגורפת של "מוכר" מטילה אחריות גם על אדם פרטי, המעסיק חברה קבלנית לביצוע הבניה, ובלבד שיוכח כי אותו אדם בנה את הדירה "על מנת למכרה". הרחבה זו נועדה על מנת להחיל את החוק על סוחרים שעיסוקם במכירת דירות ועל מנת למנוע עקיפה של תכלית החוק באמצעות עסקאות פיקטיביות, תוך שימוש ב"אנשי קש" אשר יהוו כיסוי לחברה הקבלנית... לפיכך, אדם פרטי הבונה לעצמו לא יילכד בחוק המכר אם הדירה נבנתה שלא על מנת למכרה..." (הדגשה שלי - מ.ב.) כלומר, כאשר אנו באים לבחון האם מדובר ב"מוכר", יש לתת את הדעת למטרה שעמדה בבסיס ההגדרה המרחיבה בחוק, והיא מניעת הסכמים פיקטיביים שבהם חברת בנייה או מי שעוסק בבנייה, עושים שימוש בצדדים שלישיים על מנת להתחמק מתחולת החוק. אם מלכתחילה היתה מטרתו של האדם הפרטי לבנות לעצמו, לא יחול החוק אף אם בסופו של דבר הדירה נמכרה לאחר שנבנתה: ת.א. 14848/94 (י-ם) ד"ר גורביץ יורם נ' קופיץ יובל (ניתן ביום 21.4.04) (להלן: "עניין גורביץ'"). בעניין גורביץ' אומצה הגישה הפרשנית הגמישה כאשר עסקינן באדם פרטי: "מבחינה מילולית, ניתן לומר שהחוק יחול רק אם המוכר גמר בדעתו מראש למכור את הדירה, משום שאחרת הוא לא בנה את הדירה 'על מנת למכרה'. מבחינה עניינית, מוטב לייחס למילים אלה משמעות גמישה יותר, תוך התחשבות במיהות המוכר" (מובאה בפסק הדין מתוך א' זמיר, חוק המכר (דירות), תשל"ג- 1973 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומכיאל סאקר, תשס"ב), בעמ' 177). 44.בין השיקולים שנמנו בעניין גורביץ' כנגד החלת החוק, נמנו השיקולים הבאים: א.הנתבעים לא היו קבלני בניין ולא עסקו בבניית דירות. ב.יחסי הכוחות בין הצדדים שקולים, ואין לנתבעים יתרון על התובעים. ג.מעורבותם של התובעים בבניית הבית ובביצוע השינויים בו. ד.הבית לא נקנה "על הנייר" אלא לאחר שכבר עמד על תילו, אף שטרם היה מוכן למסירה. 45.ובמישור המשפט הרצוי נקבע בעניין מויאל: "אין לדעתי כל הצדקה להחיל את החוק על מוכר פרטי כמו רחמילוביץ, שלא נמצאו בעמדת עדיפות על מויאל הן מבחינת המומחיות הדרושה לעריכת החוזה (למויאל, בהיותו מתווך מקרקעין, ניסיון בעסקאות נדל"ן) והן מבחינת כוח המיקוח, שהרי אין מדובר בחוזה אחיד ושני הצדדים נהנו, לכאורה, מייצוג משפטי..." 46.כאן אין מקום להחלת חוק המכר (דירות), הן בפן של המשפט הרצוי והן בפן העובדתי. א.אמנם בבעלות הנתבע חברה לייזמות, אך לא הוכח שכך היה המצב בתקופה הרלבנטית לתובענה (פרו' עמ' 24). ב.מאידך, אין פער כוחות ממשי בין התובעים לבין הנתבע, והנתבע לא היה בעמדת יתרון על התובעים. התובע הוא שניסח את זכרון הדברים תוך כדי התייעצות עם עו"ד, חבר. במהלך המשא ומתן לחתימת חוזה המכר, התובעים היו מיוצגים (עד לאותה פגישה, שהתובע החליט להיות נוכח בה ללא ייצוג). עובדה זו תומכת דווקא בכך שאין מקום לתת משקל לזכרון הדברים, שכן ראוי שחובות רציניות וממשיות כפי שנוטל על עצמו מוכר לפי חוק המכר (דירות), לא כל שכן כאשר מדובר באדם פרטי, ייעשו בהסכם מכר מוגמר, לאחר התייעצות. לטעמי, תקנת הציבור אינה תומכת בכך שחתימה על זכרון דברים, שכל כולו נכתב ע"י צד אחד לחוזה (שנהנה מייעוץ חברי של עו"ד), וכאשר הצד השני הוא עולה חדש, ומבלי שהצד השני התייעץ אותה עת עם עו"ד, יתפרש ככולל חובות לפי חוק המכר (דירות). ג.התובעים היו מעורבים בבניית הבית, והם היו בקשר עם בעלי המקצוע כדוגמת מתקיני דלתות ומטבח (פרו' עמ' 5- 6). ד.בעת החתימה על חוזה המכר, כבר היה מדובר על בית שלם (שהוצא לו טופס 4), אם כי לא מוגמר. הנתבע אף ביקש פטור כדירת מגורים מזכה (נ/2) דבר שלא יכול היה לעשותו אלמלא הבית היה מוגמר. ה.ונקודה עיקרית ביותר: הנתבע העיד כי בנה את הבית לצורך מגורי משפחתו, הסביר מדוע בחר בבית זה (לאור יוקר המחייה ברעננה) ומדוע החליט בסופו של דבר למכור את הבית. הסיבה לכך היתה שלאור בעיית הקליטה של ילדיו בישראל, הן מבחינת השפה והן מבחינה חברתית, החליט לא לטלטל את ילדיו במעבר מעיר לעיר. עדותו זו לא נסתרה. הנתבע כלל לא נחקר על עדותו זו, ומכאן שיש לקבלה. בהפניה לעניין גורביץ', הרי הוכח בעדותו של הנתבע שלא נחקר בנקודה זו, כי מלכתחילה התכוון לבנות את הדירה למגוריו ולמגורי משפחתו. עדות זו לא נסתרה, ומכאן שלא חל חוק המכר (דירות). ו.כאשר אלו כלל נסיבות העניין, הרי אין בעריכת פרוטוקול מסירה, בבדיקת ליקויים או בתיקון הליקויים כדי לשנות. חובות לפי חוק המכר (דירות) לחוד, וחובה למסור ממכר תקין לחוד. בדיקת ליקויים ותיקונם היא עניין שבשגרה כאשר מדובר בבית שהיה בבנייה. היא אינה יכולה להעיד על תחולה אוטומטית של חוק המכר (דירות). בעצם העובדה שחוק המכר (דירות) מסייג את תחולתו למי שבנה דירה "על מנת למכרה", והוא אינו חל על כל מי שבנה דירה, יש כדי להבהיר הבחנה זו. 47.לטעמי, אין בשלילת תחולתו של חוק המכר (דירות) בנסיבות עניין זה משום ריקון החוק מתוכן. תחולת החוק צריכה להיקבע בהתאם לנסיבות כל עניין ועניין, והפסיקה כאמור קבעה גדרות וסייגים לתחולה כאשר עסקינן באנשים פרטיים. מנסיבות העניין ניתן לראות כי התובעים לא היו בעמדה נחותה לנתבע, ובעת חתימת חוזה המכר הבית היה מושלם וכבר ניתן לו טופס 4 (למעט תיקונים). מכלל נסיבות העניין ניתן ללמוד כי הנתבע התכוון לבנות את הבית למגורי משפחתו, ובכך נסתרה החזקה הקיימת בחוק המכר (דירות). אם קבלן המוכר דירה שנועדה לשימושו העצמי פטור מתחולת החוק (ת.א. (מחוזי י-ם) 372/93 דוד בן אבו נ' גאולה ריבלין ניתן ביום 31.12.95), הרי שכך המצב גם בענייננו. האם הבוררות בפני האדריכל מזוריק היא בוררות ממצה החוסמת את התביעה, כולה או חלקה 48.בין הצדדים נקבע כמוסכמה כי האדריכל מזוריק לא נקבע כבורר בהסכם המקורי אלא בהסכמה מאוחרת, אחרי מסירת הבית, כאשר יש מחלוקת בין הצדדים לעניין היקף העניין שנמסר להכרעתו בבוררות. המסמך שהסמיך את האדריכל מזוריק וקבע את סמכותו, צורף כנספח טז לתביעה ונספח ב' לתצהיר הנתבע. 49.לטענת התובע, ביום 6.3.05 נמסרה החזקה כאשר הנתבע טרם השלים את ביצוע העבודות במקום. אף את התחייבותו במעמד המסירה להשלים מספר עבודות, לא כיבד. לאחר המתנה, הסכים התובע, בלית ברירה לטענתו, להצעת הנתבע וב"כ למנות כבורר את מזוריק, לצורך תמחור התיקונים שנראו אז. 50.הנתבע העיד כי לאור קיומם של חילוקי דעות רבים ממועד חתימת הסכם המכר ועד למועד המסירה, חילוקי דעות שהיו יזומים ע"י התובעים באשר לקיומם של חוסרים והשלמות שדרשו, הוסכם על רשימה של 25 סעיפים, שנערכה ע"י המומחה מטעם התובע, ואשר צורפה כנספח א' לתצהיר הנתבע. בהמשך, הסכימו הצדדים באופן חופשי על בוררות בפני האדריכל מזוריק, נספח ב' לתצהיר, שיקבע את היקף התיקונים הנדרשים והשלמת החוסרים הנדרשים למבנה, וכן הסכימו כי פסק הבורר יהיה סופי ומוחלט. הנתבע פעל לפי פסק הבורר, תיקן והשלים את הטעון תיקון, וכן שילם את הסכום שנפסק. מאז ועד להגשת התביעה, בשנת 06, לא שמע הנתבע דבר מהתובעים. 51.פסק הבורר צורף כנספח ג' לתצהירו של הנתבע. 52.אני קובעת כי פסק הבורר לא מיצה את טענותיהם של התובעים בנוגע לליקויים. 53.בכתב המינוי של הבורר נאמר כך: "1. הצדדים ממנים את מר אריק מזוריק להיות בודק ופוסק בין הצדדים לענין היקף התיקונים הנדרשים, והשלמת החוסרים הנדרשים למבנה בהתייחס לרשימת החוסרים והליקויים שהוסכם עליהם במעמד החתימה על חוזה מסירת החזקה, רשימה זו מצ"ב (הדגשה במקור - מ.ב.) ... 7. (נכתב בכתב יד - מ.ב.) הצדדים מסכימים כי פסק הבודק יהיה סופי ומוחלט" 54.אמנם, למינוי הבורר קדמה בדיקה מקיפה שבוצעה ע"י מהנדס מטעמו של התובע, אינג' יקי נחמן. חוות הדעת של אינג' נחמן נערכה ביום 18.1.05, והיא כוללת חמישה עמודים מפורטים של ליקויים. בהמשך, במועד מסירת החזקה בתאריך, נערך נספח הכולל רשימת ליקויים וחוסרים, והצדדים הסכימו כי באשר לכתוב ברשימה זו, יכריע האדריכל מזוריק. לאחר שמזוריק קבע את הסכום המגיע לתובעים בגין הליקויים, התובע קיבל מהנתבע את הסכום שקבע מזוריק, ובהמשך, ביום 31.5.05, המציא חוו"ד נוספת של אינג' נחמן, לפיה עלויות התיקון הן בגובה של 367,280 ₪, בצירוף מע"מ (427,881 ₪ כולל מע"מ). ואולם, מנוסח הסכם הבוררות עולה כי הבורר הוגבל לאותם חוסרים וליקויים שנמסרו לבדיקתו. אין בהסכם הבוררות כל התחייבות של מי מן הצדדים לכך שמדובר בבוררות ממצה. 55.במסקנה זו תומך מכתבו של התובע מיום 21.3.05, שהופנה למזוריק - הבורר, והעתקו נמסר גם לב"כ הנתבע דאז (עו"ד קיבריק). באותו מכתב נרשם כך: "יובן כי טרם התקבל דו"ח מהנדס בודק, ביקורת מבנים לאחר מסירה, ייתכן ויתגלו ליקויים נוספים שהנם בבחינת פגם נסתר מהקונים אם בגין חוסר מקצועיות ואם בגין חוסר ידיעה. לליקויים אלו, אם קיימים, ממילא אינך נדרש כעת". אמנם המכתב חתום ע"י התובע, אך העתקו נשלח גם לבורר וגם לב"כ הנתבע, ויש בו כדי לגלות את אומד דעת הצדדים כי היה מדובר על רשימה לא סופית, שכן עוד צפויה היתה להיות ביקורת נוספת. האם יש להוסיף 25% על שיעור הליקויים שקבע מומחה ביהמ"ש, וזאת בגין ביצוע באמצעות קבלן שיפוצים 56.הליקויים שקבע המומחה, המהנדס אורמן, (מעבר למה שכלול בפסק הבורר) מסתכמים ב - 44,870 ש"ח בצירוף מע"מ. 57.כמו כן, קבע המומחה ירידת ערך בשיעור של 19,550 ש"ח. 58.סכומים אלו, לפי חוה"ד, צמודים למדד תשומות הבנייה מחודש 5/07, כלומר ערכם נכון להיום עומד על סך של 71,769 (כולל המע"מ). 59.אני מקבלת טענת הנתבע כי אין להוסיף 25%. אין בחוות דעת המהנדס אורמן כל אינדיקציה לכך שמדובר בעלויות ללא קבלן. המהנדס אורמן מתייחס לעלות תיקון, ואינו מסייג ומציין כי מדובר בעלות קבלן. לו סברו התובעים כי מדובר בעלויות בסיסיות לקבלן, היה עליהם להעביר למומחה שאלות הבהרה. מאחר שחוות הדעת נוקבת בעלות תיקון, יש לקבל ביטוי זה כפשוטו, כולל עלויות תיקון ע"י קבלן. 60.במסקנה זו תומכת גם העובדה שמדובר במומחה מכריע, שפסק בין שתי חוות דעת שהוגשו מטעם כל אחד מהצדדים. שתי חוות הדעת התייחסו לעלויות לתובעים (להבדיל מעלויות קבלן), הן חוו"ד אינג' נחמן מטעם התובעים (סע' 7.19) והן חוו"ד השמאי מיכה איתן מטעם הנתבע (סע' 2.2). מכאן, שאף המהנדס אורמן התייחס לעלויות לתובעים, כפי שעשו המומחים מטעם הצדדים. האם הרשתות בחלונות אליהן התייחס מומחה ביהמ"ש בחוו"ד, הן חלק מהמפרט או לא, והאם הנתבע היה חייב להתקינן? 61.לפי חוו"ד המומחה מטעם ביהמ"ש, מדובר בעלות של 5,000 ש"ח. 62.על פלוגתה זו לא חזרו התובעים בסיכומיהם, ומכאן שזנחו אותה. שאלת הפיצויים המוסכמים 63.להלן הפלוגתאות בעניין זה: האם קיימת הפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבע, אשר מזכה את התובעים בפיצוי המוסכם, ובהקשר לכך: א.האם נעשתה בנייה ללא היתר ע"י הנתבע או ע"י מי מטעמו, והאם בנייה כזו עולה כדי הפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבע? ב.האם יש חוסרים בבנייה ע"י הנתבע או ע"י מי מטעמו בניגוד להיתר הבנייה, והאם חוסרים כאלו עולים כדי הפרה יסודית של ההסכם מטעם הנתבע? ג.האם הנתבע סיפק טופס גמר לבית, ואם לא, האם יש בכך משום הפרה יסודית של ההסכם מטעם הנתבע? ד.האם ליקויי הבנייה שקבע מומחה ביהמ"ש עולים כדי הפרה יסודית של ההסכם מצד הנתבע? 64.בסיכומיו הסכים ב"כ התובעים כי ליקויי הבנייה (או החוסרים בבנייה) הם הפרה, אך לא מהווים הפרה יסודית המזכה בפיצויים מוסכמים, ולפיכך נותרה לדיון שאלת ההיתר וטופס הגמר. באשר להיתר הבנייה 65.אין מחלוקת כי היתר הבנייה הקיים לבית אינו תואם מצבו הפיזי של הבית. 66.עם זאת, בקביעה זו אין כדי לפתור את הקשיים הראייתיים שהתעוררו בשאלה. 67.אין מחלוקת שלבית הוצא טופס 4 עוד ביום 22.11.04, כלומר לפני החתימה על חוזה המכר. התובע עצמו המודע למשמעות הוצאתו של טופס 4, טען בחקירתו שהטופס לא תאם את המציאות, אך טענה זו לא הוכחה. 68.לא זו אף זו, אלא שהבית הועבר בלשכת רישום המקרקעין בחודש 4/05 (נ/3), כאשר לצורך העברה זו התקבלו אישורים של מהנדס הפיקוח בעירייה ושל מחלקת רישוי והשבחה בוועדה (נ/4). 69.הכל ללמדך באשר לרקע העובדתי שבו יש לבחון את המוסכם בין הצדדים בנוגע להיתר. 70.עיון בחוזה המכר ובנספח לחוזה המכר מלמד כי אין זכאות לפיצוי מוסכם בגין החריגה הקיימת בבנייה. ראשית, התאמתו של ההיתר למצב הפיזי כלל לא נכללה בסעיפים היסודיים המזכים בפיצוי מוסכם, אף שבמועד החתימה על חוזה המכר, הצדדים, ובכללם התובעים, ידעו היטב על העובדה שקיימת חריגה בבנייה. זאת, ניתן ללמוד מנוסח סעיף 2 לנספח לחוזה המכר. שנית, אין בחוזה המכר או בנספח לו, כל התחייבות ברורה של הנתבע להמציא היתר מתוקן, להבדיל מהתחייבות למסור את הנושא לטיפולו של האדריכל מזוריק. 71.סעיף 13 לחוזה המכר מציין שלוש הפרות יסודיות המזכות בפיצויים המוסכמים: תשלום התמורה, פינוי ומסירת חזקה והעברת הזכויות על שם הקונים בלשכת רישום המקרקעין. התמורה, הפינוי והעברת הזכויות בוצעו. 72.חוזה המכר ברור מאוד בנוגע להיתר, ובסעיף 12 לחוזה התובעים הצהירו כך: "הקונה מצהיר כי ראה את הדירה בעיני קונה, בדק את מצבה הפיזי והתכנוני באמצעות בעלי מקצוע לרבות התאמה להיתר במשרדי הוועדה המקומית הוד השרון. מצבו המשפטי של הנכס מצאו מתאים למטרותיו, והריהו מוותר על כל טענה מכל מין וסוג שהוא בגין מצבו המשפטי של הנכס". אף בנוגע לנושא ההיתר, קיימים הבדלים בין חוזה המכר לבין הטיוטה שניסח ב"כ התובעים. הטיוטה כוללת הצהרת הנתבע בלשון זו: "המוכר מצהיר כי לעירית הוד השרון אין (הדגשה במקור - מ.ב.) טענה ו/או תביעה כלשהי כנגד מצבו הפיזי והמשפטי של הנכס, אשר נבנה על פי ההיתר ובהתאם לחוק". 73.כלומר, במועד חתימת חוזה המכר, לא רק שהצדדים ידעו על החריגה מההיתר, אלא שהתובעים קיבלו את החריגה כעובדה קיימת. מכאן, שאף את הרישא של סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות) לא ניתן להחיל בענייננו. אין זו הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר בחוזה, אילו חזה מראש את ההפרה ותוצאותיה, מהטעם הפשוט שהמתקשר בענייננו ידע מראש על היעדר ההתאמה של ההיתר, ואף שידע, לא כלל את תיקון ההיתר כתנאי יסודי בחוזה המכר. התובע שהיה מודע לבעייתיות זו, טען כי יש להכפיף את סעיף 12 לחוזה לסעיף 2 לנספח לחוזה, הקובע כדלהלן: "המוכר מתחייב לדאוג לכך, כי אדריכל הבניין יגיש בקשה לוועדה המקומית לתכנון ובניה הוד השרון, לפיה יותאם מצב הבניה להיתר, דהיינו בקשה לקבלת היתר בגין חריגה בשטח של כ- 3 מ"ר. מוסכם כי המוכר ישא במלוא ההוצאות והאגרות הכרוכות בקבלת ההיתר המתוקן". אולם, אף אם נכפיף את סעיף 12 לחוזה לסעיף 2, אין בכך כדי לסייע לתובעים, מהטעם הפשוט שאף סעיף 2 לנספח אינו כולל התחייבות לתוצאה אלא התחייבות לפעול בלבד. גם בסעיף 2 לנספח הנתבע לא התחייב להשיג היתר שיתאים לחריגות, וכל התחייבותו היתה לפעול להגשת בקשה להיתר כזה (באמצעות האדריכל). אחת המוסכמות בתיק היתה שהנתבע שילם לאדריכל מזוריק בעבור המשך הטיפול באישור התכנוני של הבית (מוסכמה 8), ומכאן שהנתבע פעל כפי התחייבותו בנספח לחוזה המכר. האדריכל מזוריק העיד כי אכן פעל בהתאם למוסכם בין הצדדים. מזוריק הכין את כל המסמכים הדרושים להוצאת ההיתר, אך הטיפול בכך נעצר מאחר שהתובעים לא חתמו על הבקשה (פרו' עמ' 18). עוד העיד כי הודיע לתובעים טלפונית שהמסמכים מוכנים, ושעליהם להגיע לעירייה לחתום עליהם (פרו' עמ' 19). מזוריק הבהיר כי מדובר בפעולה פשוטה, בוודאי לאדם ברמת ההשכלה והידע של התובע. 74.לפיכך, עולה מהמקובץ כי: א.במועד החתימה על חוזה המכר, ידעו התובעים בפועל על כך שההיתר אינו תואם את מצבו הפיזי של הנכס, אך לא כללו את ההיתר כתנאי יסודי או כתנאי המזכה בפיצויים המוסכמים, ולכן ממילא לא ניתן לשפר ולשנות את סעיף הפיצויים המוסכמים כיום, בדיעבד, כך שיכלול היעדר של ההיתר. ב.לא היתה הפרה של ההתחייבות בנוגע להיתר, גם לפי הנספח לחוזה, משום שההתחייבות היתה להגיש בקשה לעירייה בלבד. למרות שהיה ידוע לצדדים על אי ההתאמה של ההיתר, לא הוסכם שהנתבע ישיג התאמה כזו, אלא רק שידאג כי האדריכל יגיש בקשה מתאימה. 75.הדברים האמורים לעיל נכונים אף באשר להוצאת טופס גמר, וזאת אף מבלי להידרש לטענת הנתבע בדבר אותם אישורים שניתנו לבית, החל מטופס 4 וכלה באישורים שניתנו ע"י העירייה לצורך הרישום בלשכת רישום המקרקעין. 76.לאור מסקנתי זו, אין צורך לבחון את השאלה האם התובעים ויתרו על הפיצוי בגין היעדר ההתאמה של ההיתר. עם זאת, התשובה לשאלה זו נכללת בתשובה לשאלה הקודמת. עצם העובדה שהתובעים ידעו על החריגה בהיתר, אולם לא עמדו על פתרונה של החריגה והסתפקו בתנאי שנרשם בנספח להסכם (העברת הנושא לטיפול האדריכל), מעידה על ויתור ברור על כל פיצוי הנובע מהיעדר ההתאמה של ההיתר. 77.מסקנה זו אף מייתרת את הצורך לדון בשאלה, מדוע בסופו של דבר לא תוקן ההיתר, דבר שלפי עדות האדריכל מזוריק, היה תלוי בפעולות של התובעים עצמם. ראשי נזק נוספים 78.כתב התביעה כולל גם ראשי נזק של אבדן ימי עבודה ועגמת נפש, וכן כולל נזק בגין פינוי הדירה. 79.באשר לראש הנזק של עגמת הנפש, איני סבורה שזהו המקרה המתאים לפיצוי. מדובר בתביעה שבסופו של דבר מסתכמת בפיצוי בגין ליקויים מסוימים, בסכום של כ- 10% מסכום התביעה עצמו. כל זאת, כאשר בסמוך למועד המסירה, היה הנתבע נכון לקבל רשימה של ליקויים, מילא אחר פסק הבורר שניתן, ולא היתה אליו כל פנייה לאחר מכן. 80.באשר לפינוי הדירה, אכן היתה מוסכמה כי לפי חוו"ד המומחה, אין צורך בפינוי הדירה לשם ביצוע התיקונים. בפועל, מתוך חוו"ד המומחה, אין ספק כי מדובר בטעות, והמומחה קבע כי יש לפנות את הדירה למשך 10 ימים. בהתחשב בכך שהצדדים לא הביאו ראיות לעניין, מחד גיסא, ובכך שעל פני הדברים מדובר בטעות הנוגדת את חוו"ד המומחה, מאידך גיסא, אני מוצאת לנכון לפסוק פיצוי גלובאלי ברכיב זה בסך של 2,500 ₪. סיכום 81.אני מחייבת את הנתבע לשלם לתובעים סך של 74,269 ₪. כמו כן, הנתבע ישלם לתובעים את הוצאות המשפט בסך של 10% מהאגרה ששולמה ואת שכ"ט המומחה מטעם בית המשפט. הוצאות אלו יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הוצאתן ועד להיום. כן ישלם הנתבע לתובעים שכ"ט עו"ד בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ. כל הסכומים האמורים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. חוזהזכרון דבריםקבלן