בוררות שתחילתה בינואר 2001 טרם יצאה לדרך, עקב טענת אי חוקיות הנטענת כלפי תנייה בחוזה הפצה. בין צפי פרופילי חן בע"מ וקאלמה ווי בע"מ ("המבקשות") לבין אקסטל בע"מ ("המשיבה"), חברות שעיסוקן בענף האלומיניום, נתגלעה מחלוקת שהועברה לבוררות. החברות כרתו ב- 9.8.90 חוזה להפצת מוצרי אלומיניום של המשיבה. הוסכם כי המבקשות תהיינה בעלות זכויות הפצה בלעדיות לשיווק מוצרי המשיבה בשלושה אזורים (צפון, דרום ומזרח), אשר סומנו על גבי מפה, המהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה. הוסכם כי מחירי המוצרים לצרכנים ייקבעו מפעם לפעם על ידי המשיבה. המבקשות התחייבו לשווק כמות נתונה של מוצרים בכל חודש, תמורת עמלה בשיעור 5% ממחיר המכירה. כמו כן התחייבה המשיבה: "שלא למכור מוצרים באזור או בכל מקום אחר בארץ במחירים שהם נמוכים מהמחיר שנדרש מאת המפיצים לאותו מוצר ולא ליתן תנאי תשלום נוחים יותר..." (סעיף 17 להסכם). הצדדים הסכימו להעביר כל מחלוקת שתתגלע להכרעת בורר (סעיף 27 להסכם). הבורר הופטר מסדרי הדין והראיות ו"מלנמק החלטותיו" (סעיף 30 להסכם). המועד למתן פסק הבוררות נקבע: "תוך 30 יום מיום שהובאה המחלוקת לפניו" (סעיף 31 להסכם). ב- 20.3.2000 הודיעו המבקשות למשיבה כי המשיבה מכרה מוצרים במחירים נמוכים מהמחירים שדרשה מהמבקשת ובכך הפרה את החוזה עמן. המבקשות העריכו את נזקיהן כתוצאה מהפרת החוזה בסכום של כ- 15 מליון ₪. לפי דרישת המבקשות התמנה בורר, עו"ד פנחס וולובלסקי, לדון במחלוקת זו. המשיבה טענה בפני הבורר כי התנייה בסעיף 17 להסכם ההפצה, הנה בגדר "הסדר כובל" על פי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 וכפועל יוצא מדובר בחוזה בלתי חוקי (סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) שאינו ראוי להידון בבוררות (סעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968). לנוכח טענה זו המליץ הבורר הנכבד למבקשות לפנות לבית המשפט המחוזי בירושלים בבקשה למינוי בורר, בצאתו מנקודת הנחה כי הדיון בבקשה זאת יביא אף לסיום המחלוקת בשאלה האם הסכסוך בריר, על אף טענת ההסדר הכובל. ב- 1.2.01 פנו המבקשות אל בית המשפט בבקשה למינוי בורר (סעיף 8 לחוק הבוררות). המשיבה התנגדה לבקשה מן הטעם שהמחלוקת אינה בסמכותו של בורר שכן מדובר בנושא שאינו בריר, עקב היות סעיף 17 לחוזה הסדר כובל ועל כן מדובר בחוזה שאינו חוקי. כב' השופט עזרא קמא הגיע למסקנה כי יש לכבד את רצון הצדדים לברור כל סכסוך שיתגלע ביניהם בבוררות והוסיף בהערת אגב: "מאחר שכבר אמרנו כי ההסכם לא היה הסדר כובל, אין לנו גם צורך לדון בסמכותו של בורר לדון בטענה מקדמית מסוג זה, וגם מתייתר הצורך בפניית הבורר באבעיה לבית המשפט" הערעור על החלטה זו נדחה ברוב דעות (רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמה ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634). כב' השופטת מרים נאור סברה כי סעיף 17 לחוזה מהווה על פניו, הסדר כובל וכי מדובר אפוא בתחום שמקומו לא יכירנו בבוררות (סעיף 3 לחוק הבוררות). כב' השופט יעקב טירקל קבע כי סעיף 17 אינו הסדר כובל וכי הבורר מוסמך לדון במחלוקות בין הצדדים, אך הוסיף: "לעניין זה ייאמר, כי אפילו בא ההסכם בגדר הסדר כובל הבטֵל מחמת אי חוקיותו, אין בכך בהכרח כדי לבטל גם את תניית הבוררות. יודגש כי אי החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי חוקיות בוטה, "שחורה", המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה, בהכרח, לבטלות ההסכם, אשר הממונה על ההגבלים העסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק). יתר על כן, אפילו בטל חלק מן ההסכם מחמת אי חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הפסול לחלק הכשר, לפי סעיף 19 לחוק החוזים; ואפילו לא ניתן להפריד בין חלקי ההסכם, ניתן "להחיותו", בשלימותו או בחלקו, על ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים... אפילו היה, אפוא, ההסכם הסדר כובל ובטל מחמת אי חוקיות ניתן להפריד בין החלק הבטל שבו לבין תניית הבוררות; לחלופין, ניתן "להחיות" את תניית הבוררות על ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים..." כב' השופטת איילה פרוקצ'יה לא נקטה עמדה בשאלה האם מדובר בהסדר כובל, אך הצטרפה לדעה כי העניין יוכרע בבוררות מטעמים של מדיניות שיפוטית ראויה לתמוך ברצון הצדדים ובמוסד הבוררות: "סעיף 3 לחוק הבוררות קובע כי אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים. משמעות הוראה זו היא, בראש וראשונה, כי אין הסכם בוררות יכול להתקיים מקום שהוא נוגע לענין שמעצם טיבו אינו יכול להידון בבוררות כי אם בערכאות שיפוט בלבד... שנית, הוראה זו חלה על הסכמי בוררות בלתי חוקיים שאי החוקיות ברורה וגלויה על פניהם, בבחינת "MALA PER "SE ("רע מעצם טיבו"). כך הוא, מקום ששאלת אי החוקיות נהירה על פניה ואינה מחייבת בירור וליבון (אוטולנגי, שם, עמ' 56). שונה הדבר מקום שצד להסכם בוררות מעלה טענת אי חוקיות המחייבת בירור ובחינה לצורך ביסוסה. פנים רבות לטענת אי החוקיות... וכך, השאלות הכרוכות באי חוקיות הסכמים עשויות להיות מורכבות וסבוכות ביותר. לצורך בירורן, הן עשויות לחייב לא רק בחינה משפטית מקיפה של הדין, אלא גם בירור יסודי של הרקע להסכם, מערכת היחסים בין הצדדים לו ומכלול עובדות שבלא קביעתם יקשה לנקוט עמדה בטענת אי החוקיות. וכך, נכונות בית המשפט להיענות לבקשת צד לבוררות לעכב את הליכי הבוררות לצורך בחינת טענת אי חוקיות מקום שהיא אינה עולה על פניו של ההסכם עלולה בנקל לסכל את יעדה המרכזי של הבוררות - לשמש מנגנון מוסכם יעיל ומהיר לפתרון מחלוקות בין צדדים. נכונות כזו עשויה לשמש אמצעי בידי צד שאינו מעונין בבוררות להכשילה, או למיצער, לעכבה לצורך בירור טענות אי חוקיות, גם אם הן עשויות להימצא בהמשך הדרך בלתי מבוססות. הדבר עלול לשמש פתח מילוט מן הבוררות לצד שאינו חפץ בה, אף שנתחייב לה בעבר." כב' השופטת פרוקצ'יה הסבירה כי אף אם יקבע הבורר שמדובר בהסדר כובל המנוגד לדין, עדיין ניתן יהא לקבל את תביעת המבקשות מכוחן של עילות מענפי משפט אחרים ועל פי הלכות בדיני חוזים שאינן מזכות בעל דין "הטובל ושרץ בידו" (ע"א 65/85 עירית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פד"י מ(3) 29, ע"א 108/60 זקס נ' מוסרי, פד"י 2252; ע"א 344/83 רויטמן נ' פרס, פד"י לט(4) 29; ע"א 60/68 בנין חב' לביטוח נ' הרשקוביץ, פד"י כב(2) 625; המ' 230/58 כץ נ' וולף, פד"י יג 742; ע"א 661/88 חיימוב נ' חמיד, פד"י מ"ד(1) 75). הצדדים שבו לבוררות, אך המחלוקת בנושא ההסדר הכובל טרם הסתיימה. המבקשות סבורות כי לאור תוצאות הדיון המשפטי בשתי הערכאות מנוע הבורר מדיון בטענת המשיבה כי סעיף 17 לחוזה הוא הסדר כובל, על כל המשתמע מטענה זו לגבי תקפות החוזה. ענין זה הוכרע לטעמן, בפסק דינו של בית המשפט העליון, המהווה מעשה בית-דין בבוררות. משלא התקבלה עמדתן על ידי הבורר, ביקשו ממנו לחזור לבית המשפט באבעיה הנוגעת לגדר סמכותו לשוב ולהזקק לטענה זו. המשיבה התנגדה לדרישת המבקשות, המעכבת את הבוררות שוב ושוב וטענה כי סוגיית ההסדר הכובל עודנה פתוחה לדיון בפני כב' הבורר. הבורר הנכבד קבע בהחלטה מנומקת, כי משהוחלט בבית המשפט העליון שנושא הסכסוך שנתגלע בין הצדדים בריר ואינו נופל לגדר סעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, נתונה לו הסמכות לדון בכל טענות הצדדים, לרבות טענת המשיבה להסדר כובל. זה השלב בו חזר הענין בשלישית אל בית המשפט. המבקשות עתרו בהמרצת פתיחה להצהרה כי פסיקתן של שתי ערכאות משפטיות, שללה את סמכותו של הבורר לדון בסוגיה הנוגעת להסדר כובל. כמו כן ביקשו מבית המשפט: "לאסור על הבורר לדון בטענה דלעיל". בקשתן לעיכוב המשך הבוררות עד למתן החלטה בהליך זה, נדחתה. המשיבה חוזרת על עמדתה התומכת בהחלטת כב' הבורר ומבקשת לסלק את ההליך הנוסף על הסף מפאת היותו למעשה ערעור על החלטת ביניים של כב' הבורר, בעוד שזכות הערעור אינה קיימת בבוררות. דיון: נקודת המוצא העומדת בבסיס ההסכמה להעביר כל חילוקי דיעות להכרעת בורר, נעוצה ברצונם של הצדדים להדיר רגליהם מבית המשפט. על כן ממעט בית המשפט להתערב במלאכתם של בוררים ומקפיד לפעול אך ורק בתחומו של הדין, הבא לידי ביטוי בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. המדיניות של אי התערבות במהלך הבוררות ואף בתוצאותיה, היא מדיניות ראויה, הבאה לידי ביטוי בפסיקה ענפה (רע"א 1260/94 בן חיים נ' אבי חן בע"מ, פ"ד מח(4) 826; רע"א 1512/94 קירת - חברה קבלנית לבניה מתקדמת בע"מ נ' צ' נזר ואח', פ"ד מז(5) 529; ע"א 318/85 כוכבי נ' גזית קונסיליום השקעות ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(3) 265). הקלות הבלתי נסבלת של עיכוב הליכי בוררות באמצעות פניה אל בית המשפט העמוס, זכתה לביקורת נוקבת משכבר הימים ואינה ראויה לעידוד: "אנו חייבים לציין, כי בין אם צודק המערער ובין אם הדין עם המשיב, התוצאה של צו השופט היא מצערת. עד שתתברר תובענת המשיב בבית המשפט המחוזי, יעברו שנים אחדות. בינתיים מתעכב ברור הסכסוך. אם תידחה תובענת המשיב, נמצא שהבוררות הושהתה למשך שנים; ואם יצליח המשיב, יביאו הצדדים רק אז את דברם לפני בית המשפט שיפסוק בכך תחת הבוררים. בין כה ובין כה, יש בכך משום עינוי הדין". (בר"ע 130/71 עזרא משה משיח נ' שלמה שאול רביע ואח', פ"ד כה(2) 572, 575) פרופ' ס' אוטולנגי סוקרת את ההלכה ומדגישה את החשש לעינוי דין (בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית, 1991) ע' 322). לעתים נדירות בלבד תעמוד לבעל דין הזכות לבקש צו מניעה כנגד בורר (ראו לעניין זה, רע"א 8833/03 מאגנוס הנדסה ואחזקה בע"מ נ' אינגביר הנדסה בע"מ ואח' תק-על 2003 (4), 1184). העניין נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר יימנע מעיכוב מהלך הבוררות, כאשר אחד הצדדים אינו מסכים עם החלטות הבורר ופונה אל בית המשפט על מנת לכוון בדרך זו ולהשפיע על הליך עצמאי שנועד מלכתחילה למנוע התדיינות בערכאות. במקרה שבפנינו כבר נפגעה תכלית הבוררות להגיע להכרעה מהירה ויעילה. הדיון המקדים בבתי המשפט, נמשך למעלה מארבע שנים. הפלוגתא שעמדה בפני הערכאות נגעה בסוגית הברירות, דהיינו בית המשפט נזקק לשאלה האם קיימת מניעה מבירור תביעתן של המבקשות בבוררות, לאור האמור בסעיף 3 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968: "סייג להסכם אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" בית המשפט העליון הכריע בסוגיה זו (ברוב דעות) ולא מצא פסול בהליך הבוררות בכל נושא הנוגע למחלוקת, לרבות טענת ההסדר הכובל (רע"א 6233/02 שם בעמ' 654 ו - 671). מכאן שאין מקום להענות לבקשה "לאסור" על הבורר להיזקק לטענה מטענות המשיבות שמשמעה ביטול החלטתו מה-20.12.2004. אשר על כן נדחית הבקשה. המבקשות תישאנה בהוצאות המשיבות בסך 15,000 ₪ + מע"מ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. על מנת להפיס דעתן של המבקשות יאמר כי אם פסק הבוררות שיינתן בסופו של יום, לא יהיה לשביעות רצונן, עומדות להן עילות לביטולו, במסגרת סעיף 24 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968, למעט העילה על פי סעיף 24(1) "לא היה הסכם בוררות בר תוקף". בעילה זו משתקפת הוראת סעיף 3 לחוק, הדנה בהגבלת הנושאים הברירים. אם הנושא אינו בריר במובן סעיף 3 לחוק, ממילא אין תוקף להסכם הבוררות הנוגע לאותו נושא. תניות בחוזהחוזהחוזה הפצההפצה