המערער - טור' X, הורשע, על פי הודאתו, בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: החש"צ), ובעבירה של בריחה ממשמורת לפי סעיף 121 לחש"צ. בגין הרשעתו הושתו עליו: א. ארבעה (4) חודשי מאסר לריצוי בפועל. ב. שבעים וחמישה (75) ימי מאסר מותנים. בפנינו ערעור הסניגוריה כנגד הרשעתו של המערער בעבירה לפי סעיף 94 לחש"צ. תחילתו של ספור המעשה היא בעונש מאסר שנגזר על המערער בבית דין צבאי. את המאסר ריצה המערער בכלא צבאי. במהלך מאסרו, קיבל המערער חופשה בת 48 שעות, ממנה לא שב אלא באיחור של שלושים יום. אי שובו של המערער מחופשתו והעדרותו מהכלא במשך שלושים יום, הוו את התשתית העובדתית, עליה אין חולק, לאישומים הנ"ל שהוגשו כנגד המערער. בהפתח הדיון בבית הדין קמא, טענה ב"כ של המערער טענה טרומית, לפיה אין ניתן להאשים את מרשה בשתי העבירות דלעיל יחדיו. כל כך מדוע? משום שמדובר בשתי עבירות, שבנסיבות העניין, אינן אלא עבירות זהות. עבירת הבריחה ממשמורת היא עבירה נמשכת ומתחדשת, בכל יום שבו אין המערער שב לכלאו. עבירה זהה מתבצעת בכל יום שבו אין הכלוא שב מנפקדותו אל המקום שבו הוא צריך להמצא אותה עת - הכלא. או אז, עובר הוא עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, שיסודותיה חופפים את עבירת הבריחה ממשמורת, כאמור לעיל. ביה"ד קמא דחה, ברוב דעות, את טיעונה של הסניגוריה, בקובעו, כי עבירת הבריחה ממשמורת הנה עבירה רגעית, המתגבשת עם הבריחה או אי השיבה מחופשה. בכך, שונה עבירה זו מעבירת ההעדר מן השירות, "החוזרת ונעברת יום יום ושעה שעה". המדובר בשתי עבירות שאין האחת נבלעת בתוך רעותה. בעניין זה הפנה ביה"ד קמא להלכה דומה שנפסקה ב-ע.16.54. עוד קבע ביה"ד קמא, ברוב דעות, כי העדרות ממתקן הכליאה פירושה גם העדרות מן השירות (להבדיל מהעדרות מהמקום בו היה הכלוא חייב להמצא). בריחה ממשמורת אינה כוללת בחובה העדרות מן השירות, אלא מהמשמורת. גם בכך שונות שתי העבירות. שופטי הרוב מצאו, איפוא, לדחות את טענותיה הטרומיות של ההגנה. שופט המיעוט ראה בגישה דלעיל: "גישה מכאניסטית שלפיה מעשה זהה לחלוטין יצור שתי עבירות שונות", ולפיכך ראה לנכון לקבל את טענת הכפילות. ערעור הסניגוריה בערעור מפורט ומלומד שהוגש ע"י הסניגור, חזר המערער על טענת הכפילות. בטיעונו בע"פ הסכים הסניגור, כי מרשו אכן נעדר מן המקום שבו היה צריך להמצא כדין, ולפיכך עבר עבירה לפי סעיף 94 לחש"צ. אליבא דהסניגור, נבלעת עבירה זו ביסודותיה של עבירת הבריחה ממשמורת. הסניגור מסכים כי אין מדובר בעבירות זהות במובן של ע"פ 132/57 נכט נגד היועמ"ש לממשלה, פ"ד יא 1544 (להלן: הלכת נכט), אך אליבא דשיטתו, אין ליישם על טענות הכפילות את הלכת זהות העבירות לפי הלכת נכט, אלא מבחן רחב יותר, הנלמד מיישומו של מבחן זה במשפט הצבאי האמריקאי. הסניגור הפנה אותנו למספר פסקי-דין של הערכאות הצבאיות האמריקאיות, שמצאו לנכון לקבוע, כי מתקיימת כפילות כאשר נאשם הואשם בעבירה של נפקדות לתקופה קצרה (1-3 ימים), ובעבירה של המלטות ממצב של RESTRICTION, שהוטל על חייל, בהתאם לסמכויות מפקדים בצבא האמריקאי. הסניגור חזר על הטענה, כי העדרותו של כלוא מכלא צבאי, אינה העדרות מן השירות כמובנו בסעיף 94 לחש"צ, אלא העדרות מן המקום שבו חייב הכלוא להמצא. עוד טען ב"כ המערער, כי עבירה של בריחה ממשמורת, כמוה כעבירת הנפקדות, אינה אלא עבירה נמשכת. מדובר איפוא בשתי עבירות נמשכות: האחת, עניינה בהעדרות נמשכת מהמקום (הכלא), שבו אמור המערער להמצא, והשנייה - עניינה בריחה נמשכת מהמשמורת (הכלא), שבה אמור הוא להמצא. יש ליישם במקרה זה את המשמעות הרחבה של "תזת ההבלעות" ולקבוע, לגירסת הסניגור, כי עבירת ההעדרות מן השירות נבלעת בעבירה של הבריחה ממשמורת, ולפיכך אין להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 94 לחש"צ. טיעוני התביעה התובעת הצבאית המלומדת טענה, כי העדרותו של המערער נעשתה מן השירות, בעוד שהמלטותו בוצעה - מהמשמורת. המדובר בשתי עבירות שונות במובנה של הלכת נכט, שכן יסודות העבירה שונים. כל אחת מהעבירות כוללת יסודות שונים. לביסוס טענתה בדבר היות המערער בשירות בתוככי הכלא, הפנתה אותנו התובעת אל מספר דינים המאששים, לגרסתה, את עמדתה. עוד טענה התובעת, כי גם אם נעדר המערער מן המקום שבו היה צריך להמצא (להבדיל מהשירות), עדיין מדובר בשתי עבירות שונות, ואין האחת נבלעת ברעותה, שכן לפי הלכת נכט, שהיא הישימה לענייננו, מדובר בעבירות שונות. ההכרעה בערעור הבאנו את טיעוני הצדדים המלומדים בקליפת אגוז, שכן הדין במקרה זה נראה לנו ברור לחלוטין באופן שאף את הכרעת דיננו ניתן בקצירת האומר. בהתאם לפסיקתו של בית-המשפט העליון, אין לכלול בכתב אישום אחד, פרטי אישום שונים, כאשר האחד נבלע במשנהו (ראו: ע"פ 472/74, אבוטבול נגד מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 301). כיצד נקבע כי עבירה אחת נבלעת או זהה לחברתה הסמוכה לה בכתב האישום? נראה, כי המבחן היחיד שהוכר בפסיקת ארצנו לזהות עבירות, הוא המבחן שהוחל בהלכת נכט. לפי מבחן זה, מושווים יסודות העבירות כפי שהם מוגדרים ב- ACTUS REUS שבסעיף האישומים (להלן: יסודות העבירה). היה ויסודות העבירה זהים או שאחד מהאישומים כולל יסוד נוסף, אזי מדובר בעבירות זהות. היה ובשני סעיפי האישום מופיעים יסודות שונים, אזי אין מדובר בעבירות זהות. בנוסחה מתמטית הוגדרה הזהות כך: א+ב , אך א + ב ? א + ג. ודוק: יסודות העבירה המושווים הם אלה המופיעים ב - ACTUS REUS של העבירה (למעט ה - MENS REA), ולא של נסיבות האירוע שהווה בסיס לאישום. דברים ברוח דומה נקבעו בע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 798 (להלן: "הלכת רבר"): "בא-כוח המערער ניסה לשכנענו שלצורך השוואת העבירות יש לקחת בחשבון את הטענות העובדתיות שהועלו על-ידי הקטיגוריה בשני האישומים, ובמיוחד יש לשים לב לכך שגם באישום השני נאמר כי המערער נהג באוטובוס במהירות העולה על 90 קמ"ש; אך זאת אינה הדרך הנכונה לערוך השוואה של יסודות עובדתיים של עבירות שונות. יסודות עובדתיים אלה אינם אלא מה שידוע למשפטן בשם הלטיני ACTUS REUS והם נקבעים על-פי הגדרת העבירות עצמן ולא על-פי הדברים הנטענים בכתב-האישום." (שם, בעמ' 806). לא נותר לנו אלא ליישם את ההלכה דלעיל על המקרה שבפנינו. נבחן, איפוא, את שתי העבירות שיוחסו למערער מבחינת יסודות ה SUER SUTCA-שבשתי העבירות. נוטים אנו לדעה, שהכלא הנו אכן מקום שירותו של חייל כמקרה דנן. לצורך דיוננו אנו מוכנים לצאת מנקודת הנחה, שצודק הסניגור בטיעונו, כי הכלא אינו מקום שירות אלא מקום שבו חייב המערער להמצא. עבירת הבריחה ממשמורת כוללת, איפוא, בחובה שני יסודות של ה - ‎:ACTUS REUS א. בריחה. ב. ממשמורת. הבריחה הנה המלטות מכבלי המשמורת, בין שהיא פיזית ובין שהיא נורמטיבית. המשמורת, הנה סטטוס, הנובע מכוחו של הדין. ה - ACTUS REUS של עבירת ההעדר מן השירות, בהנחה שאנו מקבלים בנדון את טיעוני הסניגור, טומן בחובו שני יסודות: א. העדר; שלצורך הדיון נהא מוכנים לצאת מתוך הנחה שהוא זהה לבריחה. ג. מהמקום שבו צריך היה להמצא כדין (להלן: "מקום"). אם נשווה, איפוא, את יסודות ה - ACTUS REUS שבשתי העבירות הנ"ל נגיע, איפוא, למסקנה ש: בריחה + משמורת ? להעדר + מקום. כאמור לעיל, יש להשוות את יסודות העבירה, כהגדרתם בסעיפי האישום ולא כפי שארעו בנסיבות הספציפיות של האירועים נשוא המשפט. המסקנה המתבקשת איפוא היא, שלפי הלכת נכט, כפי שפורשה גם מאוחר יותר בהלכת רבר, אין מדובר בעבירות זהות. נסיונו של הסניגור לסטות מההלכות דלעיל לא יצלח. הסניגור לא הצליח להפנותנו ולו לפסק דין אחד שניתן בארץ, שבו אומצה הלכה מרחיבה לטענת הכפילות, שסטתה מהלכת נכט, לצורך הקביעה כי אין להאשים במספר אישומים הנוגעים לפרשייה אחת דוגמת זו שבפנינו. אין אנו מוכנים להסיק מסקנה כלשהי מהמשפט הצבאי האמריקאי, או ליתר דיוק, מאסופת פסקי-הדין שהוגשה לנו. הגענו למסקנה זו משלוש סיבות: ראשית, פסקי-הדין, אליהם הופנינו, דנים במקרים מיוחדים, בהם נמשכה הנפקדות לתקופה קצרה בלבד - 1-3 ימים. בנסיבות מיוחדות אלו ייתכן שניתן להבין כי "הבריחה ממשמורת" כרוכה בנפקדות עצמה. שנית, לא נפרשה בפנינו תשתית מספקת לדיון בהלכות המשפט האמריקאי, לרבות התייחסותו של המשפט הפדראלי והצבאי לסמכותו של שופט לבטל סעיפי אישום. טענה זו בדבר יישום הלכות הכפילות, במשפט הצבאי האמריקאי, נטענה לראשונה היום, בערעור בעל-פה בפנינו, ואף לא בא זכרה בהודעת הערעור הכתובה. שלישית, עד שאנו באים ללמוד מן המשפט הצבאי האמריקאי, שכנטען הרחיב את יריעת טענת הכפילות, ראוי שנשית ליבנו לאנאלוגיה אחרת המתבקשת מטענה שונה, אך דומה, של משפט אחר תלוי ועומד, LIS ALIBI PENDENS, לפיה מקום שתלוי ועומד נגד הנאשם משפט אחר באותו עניין, על בית- המשפט שבפניו נטענת הטענה הנ"ל, לבטל את כתב האישום נגד הנאשם. אשר למבחן שמכוחו תבחן בישראל שאלת זהות העבירות, במקרה כזה, ראוי שנפנה לעמדתם של מ. שלגי ו-צ. כהן בספרם, סדר הדין הפלילי, מהדורה שנייה, התשס"א-2000, בעמ' 232: "טרם נפסקה הלכה בעניין זה, אך מסתבר כי בתי המשפט ינהגו בעניין זהות העבירות בהן מואשם הנאשם בבתי המשפט השונים לפי אותו מבחן הנוהג בטענת "כבר נשפטתי". שכן הבסיס הרעיוני לשתי הטענות אחד הוא - שלא יידון אדם בשל אותו עניין אלא פעם אחת". הדברים הנ"ל יפים לענייננו. יתר על כן ואולי ראשית דבר, העבירה של בריחה ממשמורת מתבצעת ומסתיימת עם ההמלטות מהמשמורת, לפני השחרור. המדובר בעבירה רגעית ולא בעבירה נמשכת. עם סיום הבריחה מהמשמורת, מתחילה עבירת ההעדרות מן השירות, שהיא היא עבירה נמשכת (וככל הנראה גם מתחדשת). המדובר איפוא, בשתי עבירות שונות שבעיקרו של דבר תחילתה של האחת אינה אלא סיומה של זו שקדמה לה. לשם ביצועה המושלם של עבירה זו אין צורך ב"התמדה במשך זמן מסוים ברכיב ההתנהגותי שבו היא מותנית" (ראו: ע"פ 4745/97 בוני הבירה בע"מ ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 766). לא למותר להוסיף, כי קבלת טיעונו של הסניגור, לפיו עבירת הנפקדות נבלעת בעבירת הבריחה ממשמורת, היתה גורמת לשני אבסורדים, שאינם מתיישבים עם עקרונות הפרשנות: א. העונש הקבוע לצידה של עבירת הנפקדות ("הנבלעת"), לפי הנטען, הוא שלוש שנות מאסר. העונש הקבוע לצידה של עבירת הבריחה ממשמורת ("הבולעת"), אליבא דהסניגור, הוא שתי שנות מאסר. לא ייתכן כי העבירה "הבולעת" תהיה קלה יותר מהעבירה "הנבלעת". לפי פרשנות זו, יהא הבורח ממשמורת והנפקד לתקופה משמעותית, צפוי לעונש קל יותר מזה הצפוי למי שנפקד משירותו, לאותה תקופה, אך לא נמלט ממשמורת חוקית. ב. חוסר האפשרות להרשיע נאשם שביצע את שתי העבירות דלעיל, בעבירת הנפקדות, פירושו שתקופת הנפקדות תחשב כתקופת שירות לצורך מניין התקופה שהנאשם חייב בשירות (ראו סעיף 18 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 ). יוצא, איפוא, שאליבא דפרשנות הסניגור, מי שברח מכלאו בתחילת שירותו ונפקד למשך כ-3 שנים, לא יהא חייב יותר בשירות צבאי. מכאן שהפרשנות המוצעת על-ידי ההגנה מביאה לתוצאות שהדעת אינה סובלת ולפיכך יש לדחותה. סוף דבר, דין טענת הכפילות להדחות. הערעור נדחה. כפל עונש / מאסר מצטברמשפט צבאיצבא