טענת השיהוי כטענה מקדמית

1. בפתח הדיון בפני, בדיון המקדמי, העלו המשיבות כטענת סף, טענת שיהוי כנגד העותרת. ב"כ הצדדים ביקשו כי שאלה זו תוכרע במנותק ובטרם יתקיים דיון לגופו של עניין. לפיכך, עניינה של החלטה זו היא בטענת השיהוי בלבד. 2. ב"כ העותרת, בין יתר טענותיו אליהן אתייחס בהמשך, טען כי לא ניתן להכריע בטענת השיהוי כטענה מקדמית. אדון תחילה בטענה זו. סמכויותיו של בית המשפט לעניינים מינהלים, בדיון המוקדם, מוסדרות בתקנה 8 לתקנות בתי המשפט לעניינים מינהלים (סדרי דין), תשס"א-2000 (להלן: "התקנות"). הוראת תקנה 8(3) קובעת: "למחוק או לדחות את העתירה כולה או מקצתה". הוראת תקנה 8(4) קובעת: "להורות כל הוראה אשר יש בה כדי לייעל את הדיון ובכלל זה להורות על ניהול הדיון בעתירה בדרך של סיכום טענות בכתב". זאת ועוד, בית משפט לעניינים מינהלים יכול לדון באותן עילות סירוב הנהוגות בבג"ץ, וזאת מכוחה של הוראת סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהלים, תש"ס-2000, שזו לשונה: "בית המשפט לעניינים מינהלים ידון בעתירה המינהלית ובערעור מינהלי בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהן דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי". טענת שיהוי כטענה מקדמית, הינה מסוג הטענות בהן נהג בג"ץ לדון, בהקשר למכרזים ציבוריים. משעברו העילות, הסמכויות והסעדים הנהוגים בבג"ץ לבית משפט לעניינים מינהלים, עברה הסמכות ושיקול הדעת לדון בטענת השיהוי כטענת סף, ועמה הסמכות לדחות עתירה בשל שיהוי, בנסיבות המתאימות. ככלל, דיון מקדמי בטענת השיהוי הינה פרקטיקה רצויה, שכן אם זו תתקבל, יתייתר הדיון כולו בעתירה לגופה, ויחסך זמן שיפוטי רב. לפיכך, טענת העותרת כי אין לדון בטענת השיהוי כטענת סף, דינה להדחות. באשר לשיהוי - 3. ביום 8.6.04 הודיעה המשיבה 1 לעותרת כי הצעתה של המשיבה 2, נבחרה כהצעה הזוכה במכרז. ביום 11.7.04 הגיע נציג העותרת אל משרדי המשיבה 1 לעיין במסמכי המכרז. ביום 13.7.04 פנתה העותרת לראשונה אל המשיבה 1 וטענה לפגמים שנפלו לכאורה, בהחלטתה. ביום 14.7.04 פנתה העותרת למשיבה 1 וביקשה ליתן לה ארכה בת 10 ימים, מעבר לקבוע בתקנות, על מנת להגיש עתירה. המשיבה 1 נעתרה לבקשה. ביום 25.7.04 הוגשה העתירה נשוא הדיון. עולה איפוא, כי חלפו למעלה מ- 5 שבועות מהמועד בו נודע לעותרת על זכיית המשיבה 2 ועד למועד פנייתה הראשונה אל המשיבה 1. 4. שתי המשיבות טוענות כי די בשיהוי האמור כדי לדחות את תביעתה של העותרת על הסף, שכן המשיבה 1 כבר התקשרה בחוזה עם המשיבה 2 והמשיבות התחייבו כלפי גורמים שלישיים ללוחות זמנים והזמנות, ובשל היות הליך יצור הקרונות נשוא הדיון ממושך, דחייה תגרום נזק בלתי הפיך לשמם הטוב, למוניטין ולאינטרס הציבור. 5. בבוא בית המשפט לבחון את טענת השיהוי עליו לבחון את השיהוי על פי שלושה קריטריונים הכרוכים זה בזה. האחד, השיהוי הסובייקטיבי/סטטוטורי, השני, השיהוי האובייקטיבי/מהותי והשלישי, מידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק. בטרם אבחן האם חלים הרכיבים המנויים לעיל, אציין, כי לטענת העותרת אין לדון כלל בטענת השיהוי מחמת העובדה שהטענות כבר נטענו בבקשה לצו הביניים ובית המשפט אשר נתן צו ביניים, לא קיבל את טענת השיהוי ולפיכך מנועות המשיבות מלהעלות טענה זו שנית. מעיון בהחלטה של כב' השופט זפט שנתן את צו הביניים, עולה כי משקיבל את הטענה המרכזית של העותרת בדבר פגמים מהותיים במכרז, החליט שלא לדון בפרוט בשאר טענות המבקשת. לפיכך, אין בהחלטה כל התייחסות לעניין השיהוי. מכאן שהדיון בפני, הינו הדיון הראשון לגופו של עניין בטענת השיהוי ואין מניעה לדון בטענה זו לגופה. להלן אתייחס לכל אחד מרכיבי השיהוי, שמניתי לעיל. באשר לשיהוי הסטטוטורי: 6. תקנה 3 לתקנות קובעת כי: "א. עתירה תוגש במועד שנקבע לכך בדין. ב. לא נקבע מועד כאמור, תוגש העתירה בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מ- 45 ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין, או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם". כפי שצוין לעיל, ההודעה על זכיית המשיבה 1 נמסרה לעותרת ביום 8.6.04 ולפי אריתמטיקה פשוטה עברו למעלה מ- 45 יום עד יום הגשת העתירה. אלא מאי? תקנה 44 לתקנות קובעת: "תקופת פגרה של בתי משפט לא תבוא במניין הימים שנקבעו בתקנות אלה או שקבע בית המשפט או הרשם, אלא אם כן הורה בית המשפט או הרשם, לפי העניין הוראה אחרת". לטענת העותרת, עד לתחילת פגרת בית המשפט ביום 16.7.04 חלפו 35 ימים בלבד ומשכך, כשהגישה את עתירתה ביום 25.7.04, הקדימה את המועד שכן אין למנות את ימי הפגרה במניין הימים בהם מדברת תקנה 3(ב). לטענתה, המשיבות עצמן הסתמכו על התקנה האמורה, כאשר התבקשה מצידן בקשה להארכת מועד להגשת תשובה לצו הביניים. עוד טוענת העותרת, כי על פי תקנה 4 לתקנות בתי המשפט וההוצאה לפועל (פגרות), תשמ"ג -1983, במניין ימי תקופה שנקבעו בחיקוק יראו את יום ו' בשבוע כיום פגרה, אם הוא היום האחרון לפתיחת ההליך. המועד האחרון להגשת העתירה חל בתאריך 23.7.04 שהוא יום שישי ולפיכך, נדחה המועד עד ליום הראשון שלאחריו שזה המועד שבו הוגשה העתירה. יצוין כי המשיבה 1 נתנה את הסכמתה לבקשת העותרת להאריך ב- 10 ימים את הגשת העתירה מעבר למועד הקבוע בתקנות. אמנם, המשיבה 2 לא היתה צד להסכמה זו, אולם יש בכך כדי להצביע על החשיבות שראתה המשיבה 1 בבירור ענייני של התביעה. בנסיבות הנ"ל ולאור תקנה 44 בה נקבע מפורשות כי תקופת הפגרה לא תבוא במנין הימים, המסקנה המתבקשת היא שהעתירה לא לקתה בשיהוי סטטוטורי. באשר לשיהוי המהותי: 7. העותרת פנתה לעיין במסמכי המכרז במסגרת התקופה של 30 הימים שקצובה לכך, בדין (תקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשמ"ג-1963). מדובר במכרז בינלאומי מורכב ועל כך, גם המשיבות אינן חולקות. המכרז פורסם בינואר 2003 ונמשך זמן רב. העותרת טוענת כי אם היתה ממהרת להגיש את העתירה בטרם מיצתה את מלוא ההליכים עם הרשות, היתה עתירתה נדחית, בשל אי מיצוי ההליכים. רק בתאריך 25.7.04, לאחר הגשת העתירה, קיבלה העותרת את תשובתה של המשיבה 1 ובה הודיעה כי היא דוחה את טענות העותרת. יש לציין כי במועד הגשת העתירה, עדיין לא נחתם חוזה בין המשיבה 1 למשיבה 2, וטרם ננקטו פעולות למימוש זכייתה של המשיבה 2. ההתקשרויות החוזיות וכן פניה לצדדים שלישיים, נעשו לאחר הגשת העתירה, ובטרם ניתן הסעד הזמני. אין לי כל ספק, שתגרם אי נוחות ויגרמו עיכובים בהספקה, בשל העובדה שניתן צו-מניעה זמני ושמיעת התיק לגופו תארך זמן. אולם נאמר לא אחת, שהשיהוי אינו חזות הכל ולעיתים זהו "המחיר" שיש לשלם, עבור ברור ענייני של תקינות מעשי-המנהל. לפיכך, גם טענת השיהוי המהותי דינה להדחות, מפני הצורך לבחינה מדוקדקת של הטענות לגופן. באשר לפגיעה בשלטון החוק: 8. יסוד זה בא ליתן ביטוי לעקרון שלפיו בית המשפט לא יתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים (ראו: עמ"מ 7142/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פ"ד נו(3) 673, 679). בענייננו, טרם נשמעה העתירה לגופה ומשכך, אין בידי לחוות דעה האם בענייננו מתקיימת לכאורה אפשרות של פגיעה חמורה בשלטון החוק. אולם, בעניין זה אני מסתמכת החלטתו של חברי, כב' השופט זפט, אשר שמע את טענות הצדדים וקבע כי לכאורה נפל פגם מהותי בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ולכן נתן צו ביניים כמבוקש. 9. מהטעמים האמורים לעיל, ראיתי לנכון לדחות את בקשת המשיבות למחיקת העתירה על הסף, מחמת שיהוי. שאלת ההוצאות תידון בסוף ההליך. שיהויטענה מקדמית