האישום 1. כתב האישום מייחס לנאשם, מר ציון אטיאס, כי בנה מבנה ללא היתר על שטח קרקע חקלאית בבניה "קשיחה" מבטון ובלוקים בשטח של כ- 305 מ"ר. על פי ההיתר המבנה היה אמור לשמש ל"חממה" ולמעשה נבנה לשמש למוסך או מחסן או בית עסק. כמו כן נטען, כי למבנה ניתן היתר לבניה "קלה", היינו יריעות פלסטיק, והוא ניתן ע"י רשות שאינה מוסמכת לתיתו. בנוסף, פעל הנאשם שלא על פי ההיתר לבנות קירות תומכים. הבניה התבצעה במושב אורה, במרחב התכנון של מחוז ירושלים במשרד הפנים, בשטח תוכנית מתאר 4845. הבניה התגלתה ביום 25.1.00 ועוד באותו יום הוצא צו הפסקה מנהלי. לנאשם מיוחסות עבירות של שימוש במקרקעין שלא כדין, בניה ו/או שימוש ללא היתר והפרת צו הפסקה מנהלי- עבירות לפי סעיפים 145(א), 204(א) ו-237 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"). רקע עובדתי 2. הנאשם מחזיק בשטח במושב אורה, השייך מוניציפלית למועצה האזורית מטה יהודה, שמיקומו בנ.צ. 165080 / 129250 (להלן: "השטח"). בנוסף, הוא מחזיק בנחלה המהווה בית מגורים ושטחים חקלאיים. על נחלה זו חל "הסכם משולש" שבין המינהל, האגודה השיתופית והסוכנות. הנאשם מחזיק בנחלה מכוח הסכמת האגודה השיתופית. המושב פנה לועדה המקומית לתכנון ובניה של מטה יהודה, ביקש וקיבל היתר בניה עבור הנאשם, לבניית חממה בשטח נשוא כתב האישום, המוגדר כחלקה ב', ומהווה חלק מהשטחים החקלאיים בנחלת הנאשם. לאחר תקופת מה, התברר, כי השטח המהווה חלק מהנחלה, הועבר בהחלטה מנהלית של שר הפנים, לעירית ירושלים. הנאשם בנה את החממה על השטח, כמפורט בכתב האישום. לכשנודע לנאשם כי היתר הבניה ניתן על ידי רשות שאינה מוסמכת, פנה לעירית ירושלים, ואולם זו סירבה ליתן לו היתר בניה בטענה כי השטח אמור להיות מוחזר למטה יהודה. לאחר דין ודברים עם עירית ירושלים נפתח תיק בקשה לקבלת היתר. הנאשם השלים את כל דרישות העיריה לקבלת ההיתר, לרבות תשלומי אגרה וזאת למרות שכבר שילם אגרה למועצה האזורית מטה יהודה. זמן קצר לפני מתן ההיתר התקבלה החלטה במשרד הפנים להחזיר את השטח למטה יהודה. מאחר שכך, סירבה עירית ירושלים להמשיך הטיפול בבקשה למתן היתר. השטח הוחזר למועצה האזורית מטה יהודה ושם נפתח, בפעם השלישית, תיק בקשה לקבלת היתר. הנאשם שילם אגרות בניה (בשלישית) ובסופו של יום, הועדה המקומית לתכנון ובניה מטה יהודה נתנה היתר בניה התואם את הבניה שבוצעה בפועל. העדים 3. מטעם התביעה העידו מר צבי שניידר, הממונה על יחידת הפיקוח על הבניה במחוז ירושלים, ומר שמעון בן עמי, עובד מטעם משרד הפנים היחידה לפיקוח על הבניה במחוז ירושלים. על פי עדותו של מר שניידר, עיריית ירושלים דאגה ליידע את הנאשם כי ההיתר שהוא אוחז בידו ממטה יהודה אינו חוקי, הואיל והוא צריך לקבל היתר מעיריית ירושלים, שכן השטח עליו הוקם המבנה שייך לה. על פי עדותו של מר בן עמי, לאחר שבשנת 99' נתגלה לו כי המבנה הוקם על שטח שבתחום שיפוט עיריית ירושלים, הוצא צו הפסקה מנהלי וצו הריסה (מוצג ת/20) . ביום8.5.00 הוצא צו הפסקה מנהלי בשנית (לאחר שהוגשה התליה של צו ההריסה הראשון באשר לכשרות הצו) והוא לא בוצע לאחר שפגו שלושים הימים הקצובים לביצועו. בנוסף, העיד מר בן עמי כי ביום 16.3.00 התקיים דיון בבית משפט השלום, בפני כב' השופטת ר' פלדמן-פרידמן, בעניינו של הנאשם בתיק ב"ש 2314/00. הצדדים הגיעו להסכמה כי המבנה שמעל רצפת החממה יהיה מבניה קלה ולא מבטון (מוצג ת/19). בפועל נבנו עמודי בטון מצופי אבן, וגג שעשוי מחומר פוליקרבונט. 4. מטעם ההגנה העיד, בנוסף לעדות הנאשם, גם מר מאיר ויזל, ראש המועצה האזורית מטה יהודה ויו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה. על פי עדות הנאשם, הוא קיבל היתר בניה למבנה בו עסקינן מהועדה המקומית מטה יהודה ביום 28.6.99. הנאשם טוען שהאמין באמת ובתמים כי השטח שייך למושב אורה כלומר, שייך מוניציפלית למועצה המקומית מטה יהודה. לפי גרסתו, הוא עמד בתנאים שנקבעו בת/19 ובנה לפי ההיתר. לאחר מכן הגיש הנאשם ביום 14.5.01 בקשה להיתר לעיריית ירושלים. הנאשם הגיש התכתבויות, מסמכים ותצלומים התומכים בגרסתו. מר ויזל העיד כי ההיתר שסופק לנאשם בזמנו ע"י הועדה המקומית מטה יהודה לא תואם את הבניה בשטח. הנאשם בא לאחר זמן וביקש היתר אחר והועדה לא נתנה לו את היתר הבניה השני מאחר שהשטח הוא בתחום ירושלים. כמו כן, העיד מר ויזל כי כשניתן ההיתר הראשון, הוא ידע שהשטח הוא בתחום ירושלים אך לאחר ששאל באופן אישי את מהנדס עיריית ירושלים לגבי הקמת המבנה, ומאחר שיעוד הקרקע הוא חקלאי וכי דובר על היתר למבנה פריק, הלה הסכים כי הועדה תיתן את ההיתר. בסיכומו של דבר ניתן היתר לחממה פריקה עם יריעות ניילון על הגג. עיקר טיעוני המאשימה 5. המאשימה טוענת כי בעת שבוצעה הבניה לא היה לנאשם היתר בר תוקף. רק לאחר שחלפו להן 4 שנים של התדיינות, הושג למבנה היתר. כמו כן, הבניה חרגה בהיקפה ובצורתה מן ההיתר שניתן. למבנה הוצא צו הריסה מנהלי ואולם בין הצדדים הושגה הסכמה לפיה לא תבוצע הריסת המבנה, הנאשם ימשיך בעבודות הבניה בתנאים שנקבעו בהחלטה. עוד נקבע, כי צו ההריסה יופעל אם המבקש לא יעמוד בהוראות ההסכמה. ב"כ המאשימה, ברוב הגינותו, ציין בסיכומיו עובדות העומדות לזכותו של הנאשם: - העובדה כי הנאשם בנה בשטח שבעבר היה באחריות מוניציפלית של מטה יהודה, עבר לשטח של עיריית ירושלים וחזר למטה יהודה. - הנאשם "סבר" שבעת תחילת הבניה הוא מחזיק ברישיון תקף מאת מ.מ. מטה יהודה. - העובדה כי הסתבר בעדות ראש מועצת מטה יהודה, מר מאיר ויזל, כי הוא נתן היתר לנאשם לבנות- אף שעשה כן ביודעו כי אין להיתר שום תוקף חוקי. - העובדה כי השטח מצוי כעת, לפני מתן הכרעת הדין, בתחום המוניציפלי של המועצה המקומית מטה יהודה. יחד עם זאת סבורה המאשימה כי לאור החלק העובדתי שאינו נתון במחלוקת בין הצדדים, "ברור הוא כי הנאשם חייב בדין" וכי "הוכח הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי להרשעה". לשיטתה, השאלה האחרונה, ולעניות דעתי גם השאלה היחידה שמעלה המאשימה, היא האם הנאשם יכול ליהנות מ"הגנה מן הצדק". המאשימה משיבה בשלילה לשאלה זו. לטענתה, דוקטרינת ההגנה מן הצדק הוכרה ויושמה בישראל במקרים חריגים ונדירים ביותר כעולה מע"פ 2910/94 ארנסט יפת ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221, עמ' 398, כפי שצוטט ע"י ב"כ המאשימה בסיכומיו כדלהלן: "לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם… המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם" כמו כן, טוענת המאשימה כי קבלת טענה של הגנה מן הצדק "צריכה שתתבסס על תשתית עובדתית ברורה וחד משמעית"- נטל בו לא עמד הנאשם. המאשימה סומכת דבריה על בג"צ 1563/96, עו"ד מרדכי כץ נ' היועץ המשפטי לממשלה ו - 8 אח', פד"י נה (1) 529, 545-546: "קביעת קיומה של "מניעות" כאמור בפניה לבג"צ - בשלב שלפני הגשת כתב האישום - מחייבת קיומה של תשתית עובדתית ברורה וחד משמעית, שאינה מצריכה הבאת ראיות והערכתן, ואשר ממנה עולה כפורחת אותה מידה קיצונית של "שערוריתיות" המצדיקה עשיית שימוש בסמכות האמורה (ההדגשות שלי במקור - י. ש.) רק בנסיבות כאלה, יש מקום לבחינת שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה, לפני הגשת כתב האישום, כאשר הוא דוחה בקשה להימנע מהגשתו בשל התנהגות "שערורייתית" של הרשות". המאשימה טוענת כי הנאשם אינו יכול ליהנות מהגנה מן הצדק שכן הוא לא קיבל "הסכמה בשתיקה" מצד הרשות, ולא זו בלבד, אלא גם ננקט נגדו הליך של צו הריסה מנהלי. הליך זה, לגרסתה, מאיין את "אבק המחדל" של הרשות שהנפיקה עבור הנאשם היתר בניה בלתי חוקי שכן בעצם הוצאת צו ההריסה המנהלי, היה עליו לדעת שהוא בונה שלא כדין ולהפסיק הבניה. בנוסף, הסכמה בשתיקה של הרשויות למעשי הנאשם, כמו הבניה ללא היתר בגלל "זהות הגוף המאשר היתרים", אינם בגדר התנהגות שערורייתית והדחה לדבר עבירה ע"י הרשות באופן שיצדיק להעניק לנאשם הגנה מן הצדק. כאמור בפס"ד יפת הנ"ל: "משאלה פני הדברים ודאי שאין באישור פסיבי או בהעלמת עין של הרשות כדי להביא לביטולו של ההליך המשפטי. לעתים משמש מחדלן של הרשויות גורם המקל בעונש ולעתים אפילו זה לא". "…תנאי מוקדם להענקת "פטור מן הצדק" מאחריות פלילית, בשל "התנהגות בלתי נסבלת" - או "נלוזה" - של השלטון הוא: שהשלטון הוא היוזם והמדיח של מעשה העבירה, כאשר הפרט, מבצע העבירה בפועל, לא היה מבצע את העבירה אלמלא יוזמת השלטון אלא אך נגרר אחריו ולמעשה משמש לו "אמצעי" לביצועה. "הצטרפותו" של השלטון לביצועה של עבירה על ידי הפרט, "אי מניעת" ביצועה של העבירה מצידו של השלטון ואפילו "עידוד" ומתן "סיוע" ו"חסות" להמשכת הביצוע- כל אלה באים בחשבון כגורמים מקלים לעניין העונש, אך לא שיקולים המעניקים פטור מאחריות פלילית". לגרסתה, הנאשם לא ביסס את טענתו כאילו "קיבל את ברכת הרשות" לעבור על החוק, או הובעה הסכמה שבשתיקה. באשר להגנה מן הצדק אודות צו ההפסקה השיפוטי, המאשימה תומכת את יתדותיה בדברי ביהמ"ש העליון ברע"פ 1520/01 יעקב ורות שוויצר נ' יו"ר הוועדה המחוזית, פ"ד נו(3) 595, 604-605. שם הועלתה טענה לפיה מנועות רשויות התכנון ובניה מלנקוט באמצעים לאכיפת החוק עקב השיהוי בפעולותיהן. נפסק כי השתהות הרשות בהפעלת החוק לא תיצור מניעות כלפי הרשות האוכפת אלא במקרים קיצוניים ויוצאי דופן. בנסיבות של אי חוקיות, הימנעותה של הרשות מלפעול אין בה כדי לבסס אינטרס מוגן של הפרט נגדה. תמצית טענות הנאשם 6. בפתח דבריו טוען ב"כ הנאשם כי המונח בניה "קלה" הוא מונח שלא בא זכרו בחוק ולא ברורה מהי ההגדרה לבניה קלה. הנאשם כופר באמור בכתב האישום כי המבנה יועד "למוסך או מחסן או בית עסק" אלא נבנה מבנה המשמש לחממה, וכי לא נטען ולא הוכח אחרת. גם חממה היא בית עסק ששם מגדלים צמחים ומוכרים אותם. להבנת הנאשם ולהבנת כל הגורמים המיישבים, מושב אורה מצוי תחת סמכות הועדה המקומית מטה יהודה. כמו כן, "גבולות הועדה" אינם מסומנים פיזית, ויש קושי של ממש למצוא מפה המתארת אותם. הנאשם לא ידע ולא יכול היה לדעת כי חלק מנחלתו בו מצוי השטח נשוא כתב האישום הועבר לתחום סמכות השיפוט של עיריית ירושלים. מי שביקש את ההיתר הייתה האגודה השיתופית (ולא הנאשם), מי שדן בבקשה הייתה הועדה המקומית. מי שלא שם ליבו לכך שהשטח כבר אינו בתחום המועצה הם הגורמים המקצועיים לאורך כל הדרך (אגודה / ועדה מקומית / רשות מקומית / מינהל מקרקעי ישראל) אבל מי שנתפס בכף לשלם את מחיר הטעות היה הנאשם לבדו. הנאשם עשה ללא ספק כל שביכולתו לקבל היתר. כמי שאינו בעל מקצוע בתחום התכנון והבניה, פנה הנאשם לאגודה וזו, בעזרת בעלי מקצוע, הכינה את הבקשה. הבקשה נחתמה ע"י מנהל מקרקעי ישראל, ע"י משרד החקלאות והוגשה לרשות מקומית שהייתה אמורה לבחון, בין היתר, את תקינותם של המסמכים. זו לא גילתה את הטעות, דנה בבקשה ונתנה היתר. כאשר התגלתה לנאשם הטעות, לאחר הבניה, הוא פנה לעיריית ירושלים "להכשיר את השרץ", וזו שילחה אותו לבסוף למטה יהודה. גודל האבסורד מתגלה בעוצמתו כאשר לבסוף החזיר שר הפנים את השטח לועדה המקומית מטה יהודה, וזו מיהרה ונתנה היתר נוסף למבנה. בנוסף, חוק התכנון והבניה מחייב צירוף מפת מדידה לבקשה ואכן כך נעשה. במפה זו סומן מיקום השטח. הועדה המקומית שנתנה את ההיתר, היא המומחית לקבוע את מיקום הגבול המוניציפלי וגם היא לא עשתה כן, למרות שהמידע כולו מצוי בתחום ידיעתה ומומחיותה ואין אדם פרטי בעל נגישות למידע זה. שהרי ממה נפשך; אם סברה הועדה המקומית מטה יהודה, כי השטח אינו בתחום סמכותה כיצד נתנה היתר בניה? ואם סברה כי השטח מצוי בתחום סמכותה, למה צריך הנאשם לחשוד שהיא טועה? כאמור, הנאשם עשה כל שביכולתו שלא להיכשל. במובן זה עומד הנאשם הן במבחני סעיף 208(ב) לחוק והן במבחני פסק הדין בע"פ 1182/99 אליהו הורוביץ ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3), 1010. 7. לטענת הסנגור, יש לזכות את הנאשם, בין היתר, גם מהטעמים הבאים: א. תורת הבטלות היחסית- הסנגור טוען כי לאחר שבית המשפט העליון פיתח את תורת "הבטלות היחסית" לא נותר עוד מקום לקביעה חד ממדית של בטלות, ויש לבחון כל מקרה לגופו, ולבחון את עוצמת הפגיעה. יתכן וההיתר בטל לצורך אחד (ויש צורך לקבל היתר חדש), אולם בעל תוקף לצורך שני (הגנה בפני הליך פלילי)- לעניין זה הפנה לדברי כב' השופט י' זמיר, בת"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, בסעיף 13. כאשר התחוור לנאשם כי ההיתר ניתן שלא על ידי הועדה המוסמכת, הוא פנה ועשה כל מאמץ לקבל היתר מהועדה המוסמכת- עיריית ירושלים. אלא שזו סירבה לדון בבקשה, משום שסברה כי שטח זה אינו שייך לה ועתיד להיות מוחזר למטה יהודה. כאשר הוחזר השטח למטה יהודה, הנאשם פנה אליה שוב כדי לקבל היתר בניה, בשנית (זו הפעם השלישית בה פנה הנאשם לקבלת ההיתר). בנסיבות אלה אין ולא יכולה להיות מחלוקת שהנאשם החזיק בידו מלכתחילה היתר שנחזה להיות היתר כדין. על-פי כל האינדיקציות, כפי שהובאו לעיל, לא הייתה לנאשם, וגם לא יכלה להיות לו כל סיבה להניח כי הועדה המקומית מטה יהודה טעתה או שגתה, שעה שנתנה לו היתר שלא במסגרת סמכותה. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור הסברה שלא יעלה על הדעת שמשרד הפנים יפצל את הנחלה של הנאשם בין שתי רשויות שונות ושני מרחבי תכנון- דבר שנתגלה כאבסורד שלבסוף תוקן. ודוק; הועדה המקומית מטה יהודה גבתה מהנאשם אגרות בניה על שטח שלא בסמכותה. ב. היסוד הנפשי- לטענת הסנגור, לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש להתקיימות העבירה. לדידו, לא הייתה לנאשם "כוונה לקבל דבר שלא כדין". עניין זה ידון בהמשך, אך כבר בשלב זה אציין, כי לא מצאתי טעם לפרט טענתו זו של ב"כ הנאשם שכן מדובר בעבירות מסוג "אחריות קפידה". יחד עם זאת, לפי סעיף 208(ב) לחוק, בדומה לעבירות מסוג זה, תהא זו הגנה טובה לנאשם אם יוכיח שהעבירה נעברה שלא בידיעתו וכי הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבירה הנדונה. אין מדובר בעבירות המצריכות יסוד נפשי של מחשבה פלילית ואף לא של כוונה (בשולי הדברים אוסיף גם כי צמד המילים "לקבל דבר" אינו מופיע כלל ועיקר באף אחת מהעבירות המיוחסות לנאשם). משכך, יש לדחות כבר בשלב זה את הטענה לפיה יש לזכותו מחוסר כוונה פלילית. ב"כ הנאשם גורס כי אפילו תוגדר העבירה כעבירה של "קפידה יתירה" (והיא אכן מוגדרת כך...) הרי שנתקיימו כל התנאים להגנה בפני הרשעה שכן, הוכח שהנאשם עשה את כל הנחוץ לקבל היתר בניה כדין ואם הועדה לא ידעה שאין לה סמכות, קל וחומר שהנאשם לא היה אמור לדעת. ג. "זוטי דברים"- גם אם נעברה העבירה, הרי שמדובר ב"זוטי דברים" הואיל ובמקרה שלפנינו סברו כל המעורבים כי ההיתר חוקי, ומשנתברר כי עקב טעות בידיעת הגבולות של הרשות המוניציפלית, ההיתר אינו תקף, פעל הנאשם מידית לתקן את הטעות. בנסיבות המיוחדות של תיק זה העבירה שביצע הנאשם, אפילו אם יקבע כי ביצע אותה, הייתה שולית. ד. הגנה מן הצדק- לא נטען ואף לא הוכח כי הנאשם ידע כי ההיתר אינו תקף, או שעשה מעשה מכוון כדי לקבל היתר לא תקף. מאידך, הועדה לא שקלה אפילו לקבל הסברים ממי שנתן את ההיתר. יו"ר הועדה, שהעיד בתיק זה בבית המשפט, לא נתן הסבר כיצד ניתן היתר בלתי חוקי. לטענתו, חוש הצדק מתקוממם; מי שסמך על מעשי הרשות, נדרש ליתן את הדין משום שהרשות חרגה מסמכותה, אולם איש מאנשי הרשות לא נתן אפילו הסבר לכך והם רוחצים בנקיון כפיהם. הסנגור מאזכר את פס"ד יפת לעיל ומוסיף כי לא ניתן להעלות על הדעת מקרה חריג ונדיר יותר ממקרנו ומדובר ברדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם. לעניין זה מצטט הסנגור מבג"צ כץ לעיל בעמ' 546: "אכן, משמעותה המיידית והמעשית של הנאה מ"הגנה מן הצדק" היא: "מתן פטור לפרט - "ה"קורבן"- מנשיאה באחריות פלילית, המוכתמת בהתנהגות בלתי נסבלת מצד הרשות... במקביל, משרתת הענקתה של ההגנה האמורה גם את עניינו של הציבור במניעת התנהגות "בלתי נסבלת" של הרשות בתחום הפלילי, אם במישור המהותי ואם במישור הדיוני. בהקשר זה, משמעותה של ה"הגנה-מן-הצדק" היא, שעניינו של הציבור במניעת התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, עולה על העניין שיש לציבור בהעמדת נאשמים לדין". ה. חזקת התקינות ואינטרס ההסתמכות- תורת המשפט המנהלי מכירה בחזקת התקינות של מעשי הרשות מחד, ובאינטרס ההסתמכות עליה, מאידך. לא יעלה על הדעת כי בכל פעם שאזרח יקבל תעודה או מסמך מאיזו רשות, הוא יפתח בהליכים כדי לבחון את סמכות הרשות למעשיה. בית המשפט הכיר, בהנחת היסוד, כי בהעדר סיבה של ממש לחשוד, הרי יש חזקה כי מעשי הרשות תקינים, ונעשו כדת וכדין ובמסגרת הסמכות. חזקת התקינות היא הכרחית כדי לקיים חברה בצורה יעילה, מהירה ו"חלקה". אם הועדה דנה ומחליטה אין סיבה לחשוד כי הועדה התעלמה מגבולות סמכותה. הנאשם הסתמך על מעשה הרשות וההיתר שניתן נחזה להיות כדין. מעשה הפגם אינו יכול להתגלות על פני ההיתר, אלא אם תחפור ותבחן את גבולות הסמכות, שאינם נגלים על פניו. ו. חריגה מהיתר- הנאשם חרג מההיתר שניתן לו בכך שעשה שימוש בלוחות פוליקרבונט ובנה עמודי אבן, זאת משום שההיתר קובע, כי השימוש יהיה ב"יריעות מחומר פלסטי", בעוד שהטענה היא שהשתמשו "בלוחות". עמדת המאשימה הייתה שהועדה המקומית לא רצתה שהחיפוי יהיה ב"לוחות", אלא ב"יריעות". אלא מאי, שבינתיים התקבל ההיתר המחודש. בחינת ההיתר המחודש, מגלה שהוא תואם וזהה להיתר המקורי, לבד מההדגשה על חומר החיפוי של הפוליקרבונט. מעבר להיות הדבר זוטי דברים, הרי לא מדובר בעבירה כלשהי. לפי הגדרת המילון "יריעה" הינה מילה עברית, בתרגומה האנגלי- SHEET. מילה זו כוללת גם את מילוי הפוליקרבונט בכל דרך עיבוד שלו. את מילות ההיתר יש לפרש פירוש תכליתי, סביר והגיוני. כאמור, המבנה המדובר משמש כחממה. מטרת הגג בחממה, היא להגן על הצמחים מכניסת גשם, רוח וכדומה, אך לאפשר חדירת אור השמש. אין ליריעות הפוליקרבונט כל שוני מלוחות הפוליקרבונט ומדובר בשוני סמנטי בלבד. עמידת המאשימה על קיום יריעות (גמישות) לעומת לוחות (קשיחים) אין לה על מה שתסמוך. אלה גם אלה חוסמים את הגשם, שקופים ומחוברים חיבור של קבע לשלד החממה. באשר לבניית העמודים מאבן- העדות שניתנה בעניין זה מטעם הועדה המקומית, לא הבהירה את המצב. הטענה היא כי הנאשם היה אמור לבנות חממה מחומר קל, או בניה קלה. לדעת ב"כ הנאשם עיון בתוכנית ההיתר סותר את הטענות האלה. העיון מראה כי מדובר בעמודים המצופים אבן. רואים במפורש את קווי הכיחול של האבן. כך קיים בהיתר המקורי וכך קיים בהיתר החדש. אין הבדל ואין שוני. אם אכן סברה הועדה כי אין לבנות עמודי אבן, מדוע לא בוטלו אלה ויריעות הקרבונט מההיתר החדש? המושג "בניה קלה" לא מוזכר בהיתר ולא בחוק. ז. שיקולי צדק- שעה שיבוא בית המשפט לשקול שיקולים של צדק, עליו גם לשקול את קבלת היתר הסופי ואת העובדה, כי בדרך להיתר זה שילם הנאשם, ונענש קשות. הן בתשלום שלוש פעמים אגרות בניה שונות, הן בהכנת התיק שלוש פעמים להיתר בניה והן בעצם ניהול ההליכים בבית משפט זה. מדובר בעשרות אלפי שקלים שהלכו לטמיון עקב המצב הקפקאי שנוצר. על יסוד כל אלה מבקש הסנגור לזכות את הנאשם ולחלופין, להימנע מהרשעתו, שכן הנאשם עשה כל שלאל ידו כדי לקבל היתר בניה. דיון והכרעה 8. כאמור, לנאשם מיוחסות עבירות של שימוש במקרקעין שלא כדין, בניה ו/או שימוש ללא היתר והפרת צו הפסקה מנהלי. שמעתי את עדותם של עדי המאשימה, עדותו של הנאשם והעד מטעמו, עיינתי בחומר המוצגים שהוגש ע"י הצדדים ונתתי דעתי לטענותיהם כפי שבאו לידי ביטוי בסיכומים. על יסוד כל אלה הגעתי לכלל מסקנה כי יש לזכות את הנאשם מעבירות של בניה ו/או שימוש ללא היתר והפרת צו הפסקה מנהלי, ולהרשיעו בעבירה של שימוש במקרקעין שלא כדין, מהטעמים שיפורטו בהמשך. בניה ו/או שימוש ללא היתר 9. אני מקבל את טענת הסנגור כי המקרה שלפנינו הינו חריג ויוצא דופן. כפי שצויין לעיל, הנאשם, אזרח מן השורה, פונה אל הרשות שבתחומה נמצא השטח שבמחלוקת, לקבלת היתר בניה לצורך בנית חממה, הוא מקבל היתר ובונה את החממה. מאוחר יותר מסתבר, כי הרשות נתנה את ההיתר ללא סמכות, אולם בסיכומו של דבר, לאחר שהשטח הועבר מתחום עיריית ירושלים למועצה האזורית מטה יהודה, הושבה לה הסמכות והיא נותנת לנאשם, והפעם, היתר כדין. הנאשם נאלץ להגיש שלוש בקשות שונות, שילם שלוש פעמים אגרות וכן שלוש פעמים עבור הכנת התיק. בשלב זה של הכרעת הדין, הנאשם אוחז בהיתר בניה כדין התואם את שנבנה בפועל. בנסיבות שתוארו לעיל, שוכנעתי כי יש להעניק לנאשם הגנה מן הצדק ולזכותו מעבירה זו וכן על יסוד הנימוקים שיובאו להלן: א. הגנה מן הצדק אקדים ואומר כי טענת המאשימה, על פי האמור בפס"ד כץ, שלא הונחה תשתית עובדתית שתאפשר החלת הדוקטרינה של הגנה מן הצדק, אינה מקובלת עלי. באותו מקרה דובר על בירורה של "הגנה מן הצדק" בעתירה לבג"צ לפני הגשת כתב אישום, כחלק מטענת מניעות. לעומת זאת במקרה שלפנינו, חלים דיני הראיות הרגילים בערכאה הדיונית שעיקרם הוא בכך שדי לו לנאשם לעורר ספק סביר כדי לזכותו מהאישום בו הואשם. לא נדרש, ואף אין כל טעם בכך, להחמיר עם נאשם בעול הבאת הראיות לזיכויו ולחייבו בסף ראיות גבוה יותר, כאשר הוא מעורר טענה של "הגנה מן הצדק" כטענת הגנה- כנדרש במסגרת העלאת טענת "מניעות" בבג"צ. גם טענת הסנגור כי הנאשם הסתמך על יעוץ מקצועי ורשויות ציבוריות והוא עומד במבחני סעיף 208(ב) לחוק ובמבחני פסק הדין הורוביץ (שצוטט לעיל) אינה מקובלת עלי. בפס"ד הורוביץ, לא הוכרעה כלל סוגיית ההסתמכות שכן בית המשפט העליון סבר כי אין הוא נדרש להכריע בה לגופו של עניין. גם בית המשפט המחוזי דחה את טענות ההסתמכות שהועלו על ידי הנאשמים. זאת ועוד; עיון בפס"ד מרכז ספורט לעיל מלמד כי הדברים מורכבים יותר מהאופן בו הוצגו ע"י הסנגור. (לעניין זה ראה דברי מ"מ הנשיא י' כהן בע"פ 768/80, בעמ' 352, 353). נבחן, איפוא, את נסיבות העניין שלפנינו- נשאלת השאלה, האם המקרה לפי פס"ד כץ, שעניינו של הציבור במניעת התנהגות בלתי נסבלת של הרשות, עולה על העניין שיש לציבור בהעמדת נאשמים לדין? לשון אחר, האם מעשי הרשות כה נלוזים עד כי מעשי הנאשם מתגמדים לידם באופן המצדיק להעניק לנאשם סעד מן הצדק ופוטר אותו מאחריות פלילית. דומני, שיש להשיב לשאלה זו בחיוב וכי במצב הדברים שתוארו לעיל יש להעניק לנאשם סעד מן הצדק, בעבירה של בנייה ו/או שימוש ללא היתר. לא הוכח כי הנאשם ידע שההיתר אינו תקף, או שעשה מעשה מכוון כדי לקבל היתר לא תקף. אפילו ראש המועצה המקומית מטה יהודה ויו"ר המועצה המקומית לתכנון ובניה, מר ויזל, טען שנתן את ההיתר למרות שידע כי השטח נתון לסמכות השיפוט של עיריית ירושלים- (עמ' 17 שור' 9-11). לצידו של הנאשם עומדת חזקת התקינות של מעשי הרשות ואינטרס ההסתמכות עליה. לנאשם היו סיבות רבות להניח כי הועדה המקומית של מטה יהודה מוסמכת לתת לו היתר בניה: כל המושב מצוי בתחום סמכות הועדה המקומית מטה יהודה ולא הייתה לו כל סיבה של ממש להניח שחלק קטן של המושב מצוי בסמכות שיפוט אחרת. נוצר מצב אבסורדי בו חלק מנחלתו של הנאשם בו מצויה החממה היה בסמכות שיפוט של המועצה המקומית מטה יהודה וחלקה האחר בתחום שיפוט של עיריית ירושלים. אם הועדה דנה והחליטה את שהחליטה, חזקה עליה שפעולתה תקינה ואין לדרוש מהנאשם שידע יותר מהרשות מהם גבולותיה, או יחקור בעצמו את תקינות פעולות הרשות. בנוסף, גם מפת המדידה שצורפה לבקשה ובה סומן מיקום השטח, לא הביאה את הועדה המקומית, שהיא המומחית לקביעת גבולות סמכויותיה, להגיע למסקנה ששטח זה אינו נופל בגדר סמכותה. גם עד התביעה שמעון בן עמי, עובד מטעם משרד הפנים ביחידה לפיקוח על הבניה במחוז ירושלים, העיד כי בביקורים הראשונים שלו במקום היה לו ספק לגבי שטח השיפוט שבו נמצאת החממה (עמ' 8 שור' 5, 15-16). חזקה על הועדה המקומית של מטה יהודה כי ידעה או אמורה הייתה לדעת מהם גבולותיה. יתכן וטעתה בתום לב, אך הידיעה הייתה ברשותה ולנאשם אין כל חלק בויכוח עם משרד הפנים. כאשר פנה הנאשם לקבלת היתר מעיריית ירושלים, זו סירבה לדון בבקשתו בטענה כי השטח אמור לחזור למועצה המקומית מטה יהודה. בסיכומו של יום השטח אכן הוחזר למועצה המקומית והדבר מצביע על האבסורד שהיה טמון בפיצול השטח בין שתי הרשויות. הנאשם פנה לאגודה והיא זו שבאמצעות בעלי מקצוע, לרבות אדריכל, הכינה את הבקשה למתן ההיתר. הבקשה נבדקה ע"י מנהל מקרקעי ישראל, משרד החקלאות, מחלקת מהנדס העיר של מטה יהודה והועדה המקומית. שום גורם לא הצביע על כך שהועדה חורגת מסמכותה. מבלי להיכנס לדיון אם לפחות חלק מן הגורמים היו צריכים לעורר עניין זה אם לאו, הגיוני וסביר הוא כי הנאשם סמך ידיו על החלטותיהם וחשב כי הוא פועל כדין. מנגד, נטען שכנגד הנאשם ננקט הליך של צו הריסה מנהלי המאיין את מחדל הרשות שהנפיקה עבור הנאשם היתר בלתי חוקי. בעצם הוצאת צו ההריסה המנהלי, היה עליו לדעת שהוא בונה שלא כדין ולהפסיק זאת. דא עקא, צו ההריסה ניתן ביום 1.3.00 בשלב בו רוב העבודה בוצעה. לעניין זה, ראה עדותו של בן עמי- עמ' 9 לפרוטוקול מיום 21.6.01: "אכן הקומה התחתונה הייתה ברובה בנויה". בנוסף, טוענת המאשימה כי הסכמה בשתיקה של הרשויות למעשי הנאשם, בגלל "זהות הגוף המאשר היתרים", אינה בגדר התנהגות שערורייתית והדחה לדבר עבירה ע"י הרשות באופן שיצדיק להעמיד לזכות הנאשם הגנה מן הצדק. דעתי היא כי התנהגות הרשות אינה ראויה ואינה סבירה, וזאת בלשון המעטה. מר ויזל העיד כי הוא שאל באופן אישי את מהנדס העיר ירושלים, מר אורי בן אשר, אם הוא מתנגד לכך שינתן היתר והלה השיב כי אין לו כל בעיה: "אני לתומי (הכוונה למר ויזל) מפני שרציתי לעזור לך (לנאשם) להקים חממה... שאלתי את מר אורי בן אשר, מהנדס עיריית ירושלים, אם יש לו בעיה שאני אאשר לך למרות שזה לא בשטח שלנו... והוא אמר לי תראה הוא עושה דבר כזה אני לא מפריע לא מעניין אותי תעשה מה שאתה מבין..." (ראה פרוטוקול מיום 15.11.01 עמ' 17 שור' 21-25) איני סבור כי זו הדרך הראויה לקבלת החלטות להעניק היתר בניה, גם אם יש בכך כדי לסייע בידיו של הנאשם לקבל היתר. לא נטען ולא הוכח כי הנאשם היה מודע לכל השתלשלות עניינים זו המעידה, לכאורה, על התנהלות לקוייה של הרשות. ברי כי במצב עניינים כגון דא, הנאשם הוטעה ע"י הרשות לחשוב שהוא אוחז בהיתר כדין, ונסיבות העניין חיזקו מחשבתו זו. נוכח האמור, ראוי להעניק לנאשם הגנה מן הצדק, בעבירה זו. ב. יסודות העבירה וההגנות למעלה מן הצורך, אתייחס גם ליסודות העבירה ולהתנהגות הנאשם. כאמור, המאשימה טוענת כי לאחר שהוכח היסוד העובדתי שאינו שנוי במחלוקת, ברור שהנאשם אשם וכי התקיים היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירות נשוא כתב האישום. לעומתה, טוען הסנגור כי לא הוכחה כוונתו של הנאשם לקבל דבר או טובת הנאה שלא כדין. כבר ציינתי שהעבירות נשוא כתב אישום לא דורשות רכיבים אלו כחלק מהיסוד הנפשי. שאלה משפטית ראויה לדיון בהקשר זה היא: מהן ההגנות שעומדות לנאשם- האם הן מתמצות בהגנות שמעניק סעיף 208(ב) לחוק או שמא עליו להוכיח כי עמד בתנאי ההגנה של סעיף 22 לחוק העונשין? מכוח הוראתו של סעיף 22 לחוק העונשין- אחריות קפידה, עבירות שנקבע לגביהן טרם תיקון 39 לחוק זה, כי הן עבירות של אחריות מוחלטת, יהפכו להיות עבירות אחריות קפידה לאחריו, ותחול עליהן ההגנה אליה מפנה ס"ק(ב) לסעיף 22 הנ"ל, דהיינו, תהא זו הגנה לנאשם באם הוכיח כי פעל מתוך מצב נפשי של העדר רשלנות ומחשבה פלילית ועשה כל שניתן למנוע את העבירה. חוק התכנון והבנייה חוקק טרם תיקון מס' 39 (וכך גם התיקונים בסעיף 208 לחוק), עת אחריות קפידה לא הייתה קיימת. אשר על כן, נדרש המחוקק להגנות בעבירות אחריות מוחלטת מעין זו המנוייה בסעיף 208 לחוק התכנון והבנייה. אותן הגנות שמונה סעיף 208 כלולות כבר בסעיף 22 לחלק הכללי והמקדמי של חוק העונשין. ברם, המחוקק החמיר בתנאים לקיום ההגנה בחוק העונשין בדרישתו לא רק לשלילת מחשבה פלילית אלא אף לשלילת רשלנות. דרישה זו אינה מנוייה בסעיף 208(ב), ומכאן חשיבות רבה לכלל LEX SPESIALIS DEROGAT LEX GENERALIS. סעיף 34כג לחוק העונשין מחיל את הוראות החלק הכללי והמקדמי גם על עבירות שלא לפי חוק זה, ולענייננו, אחריות קפידה כדוקטרינה כללית חלה על העבירות הפליליות בחוק התכנון והבנייה אליהן מפנה כתב האישום. מבין ההוראות שמנינו לעיל- סעיף 34 כג לחוק העונשין וסעיף 208 לחוק התכנון והבנייה- הראשון הוא ההוראה הכללית שעליה להדחות מפני הוראת ההגנה הספציפית בסעיף 208זאת בשים לב לכך כי הוראות החלק הכללי באו לתת בראש ובראשונה מענה משותף לעבירות הפליליות שבחוק העונשין, ורק בשלב שני, להחיל את הדוקטרינות מהחלק הכללי על עבירות מחוץ לחוק זה. (ותעיד על כך המילה "גם" בסעיף 34 כג לעיל). מהאמור לעיל נלמדים הדברים הבאים: עסקינן בעבירות פליליות שנפסק לגביהן טרם תקון מס' 39 כי הן עבירות מסוג אחריות מוחלטת (לעניין זה ראה ד"נ 12/81- בפסק הדין נקבע על ידי כב' הנשיא לנדוי בעמ' 658 כי סעיף 204 לחוק הוא מסוג אחריות מוחלטת. לדעה זו הצטרף גם כב' השופט בייסקי, ראה שם בעמ' 667. ראה גם ע"פ 544/78 וגם ע"פ 768/80- דבריו של כב' השופט א' ברק (כתוארו דאז) שהביע דעתו שמדובר בעבירה מסוג אחריות מוחלטת למרות שסייג דבריו והגדירם כדברי אגב (עמ' 360-361). זאת בניגוד לדעתה של כב' השופטת מ' בן פורת, שם, לפיה העבירה לפי ס' 204 איננה מוחלטת (עמ' 373) אך היא נותרה בדעת מיעוט). כיום עניין לנו בעבירות מסוג אחריות קפידה. מבין ההגנות שנמנו לעיל, תחול בעבירות אלו ההגנה לפי סעיף 208 (ב)(1) וגם 208(ב)(2) לחוק התכנון והבנייה- לאמור, תהא זו הגנה לנאשם אם יוכח במצטבר שהעבירה נעברה שלא בידיעתו והוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבנייה, ואין הוא נדרש בנוסף לשלילת יסוד נפשי של רשלנות. לאחר שביררנו מהן ההגנות העומדות לנאשם, נבחן להלן אם הן מתקיימות בעניינו: העבירה נעברה שלא בידיעתו של הנאשם ביחס לנסיבה "בלא היתר כדין":- כאמור לעיל, ניתן לומר כי ההיתר שניתן אינו בטל מעיקרו, ועל פי תורת הבטלות היחסית אפשרי לראות את ההיתר כהיתר כדין. לחלופין, גם אם נגיע למסקנה כי אין המדובר בהיתר כדין, סבורני כי הנאשם לא ידע על כך: עסקינן בהיתר בנייה שניתן לנאשם תוך מצג שווא רשלני של הרשות באמצעות פניית מושב אורה. כל האינדיקציות שנמנו לעיל ויוזכרו בהמשך (במיוחד עדותם של מר ויזל ומר בן עמי) מעידות כי הנאשם לא היה מודע בפועל בעת ביצוע הבניה כי בנייתו מתבצעת בלא היתר כדין. שימוש בחזקת המודעות תוליך לאותה מסקנה שכן מאה איש בנעליי הנאשם לא היו מודעים כי ההיתר אינו כדין. לא זו אף זו; אין להישמע בטענת עצימת עיניים כלפי קיום הנסיבה, שכן לצורך תחליף מהותי זה למודעות בפועל נדרש כי אדם חשד באפשרות קיום הנסיבות, חשד סובייקטיבי מעוגן במציאות, מה שלא נטען ולא הוכח במקרה שלפנינו. הנאשם נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבנייה:- הנאשם פנה לועדה המקומית באמצעות המושב לקבלת היתר, הוא שילם אגרה ובנוסף שילם לאדרכיל להכנת תוכניות הבניה. כאשר נודע לו כי ההיתר שניתן לו הוא שלא כדין (יש להדגיש כי נסיבות המקרה ואף ההיתר עצמו מעידים כי הוא נחזה כהיתר שניתן כדין), הוא פנה שוב, על כל ההוצאות הכרוכות בכך, לעיריית ירושלים. כשזו מיאנה לתת היתר והשטח הוחזר למטה יהודה, הוא שילם אגרה שוב, בפעם השלישית, כדי לקבל את ההיתר המיוחל. נראה בעיני, כי יש להסתפק בכך כדי לקבוע כי הנאשם נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראות חוק התכנון והבניה. זאת ועוד, הנאשם טען כי הסתמך על יעוץ מקצועי שקיבל ועל כן לא מתקיימת אחריות פלילית מצידו. לדברי סניגורו, יש בכך להעיד כי הנאשם עשה כל שביכולתו שלא להיכשל. נראה כי הסנגור מתכוון להעלות את טענת ההסתמכות כטענת הגנה העומדת בפני עצמה (יתכן כחלק מנקיטת האמצעים הנאותים לקיום הוראות החוק). ואולם, חרף מה שקבעתי לעיל, ניתן להתייחס לטענת ההסתמכות בהיבט של העדר יסוד נפשי. ההסתמכות בתום לב על ייעוץ מקצועי ועל הרשויות הציבוריות עשויה לשלול הנחה בדבר מודעות הנאשם לקיום הנסיבה של "בלא היתר כדין". בקליפת האגוז, התנאים לעניין ההסתמכות לעיל נקבעו בע"פ 1182/99 אליהו הורוביץ ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2000(3) (לעניין זה ראה גם: ע"פ 947/85 ו-ע"פ 811/78): פעולה בתום לב של הנאשם על פי עצה שקיבל מבר סמכא, שעליו היה יכול לסמוך כמי שיודע את העובדות ואת הדין, יש לראותה כהסתמכות אמיתית מצידו של הנאשם. מבלי להכביר במילים, לא נטען ולא הוכח כי הנאשם פעל שלא בתום לב. נסיבות העניין מראות דווקא כי הוא הסתמך בתום לב על היעוץ המקצועי שקיבל ועל החלטת הועדה ומטעם זה יש לזכות את הנאשם מעבירה זו. הפרת צו הפסקה מנהלי 10. לכתב האישום צורף צו הפסקה מנהלי מיום 25.1.00 בו נקבע כדלקמן: "הואיל ויש לי יסוד סביר להניח כי במקרקעין הנמצאים בתחום שיפוט מחוז ירושלים... מתבצעות עבודות בניה ללא היתר, דהיינו: הקמת קירות בטון ללא היתר". עיון מדוקדק בכתב האישום מעלה כי לא נטענה בסעיף "העובדות המהוות את העבירה" כל טענה כנגד הנאשם לגבי הפרת הצו הנ"ל. רק מטעם זה ראוי לזכות את הנאשם מעבירה זו. בנוסף, המאשימה לא הוכיחה טענה זו במהלך כל הדיונים בבית המשפט וגם הראיות שצורפו לתיק אינן יכולות להצביע, ולו בזעיר אנפין, כי הנאשם הפר את הצו. עצם הגשת פרוטוקול הדיון שהתקיים בפני כב' השופטת ר' פרידמן-פלדמן מיום 16.3.00, בו הגיעו הצדדים לידי הסכמה דיונית (מוצג ת/19), אין בה, לכשעצמה, כדי להוכיח את יסודות העבירה ועל כן אני מזכה את הנאשם מעבירה זו. שימוש במקרקעין שלא כדין 11. בסעיף "העובדות המהוות את העבירה" בכתב האישום, נטען כי "למבנה ניתן היתר ע"י רשות שאינה בעלת הסמכות לבניה "קלה"- היינו יריעות פלסטיק. בפועל בנה הנאשם בניה מבטון, ולא פעל על פי ההיתר לבנות קירות תומכים". בהמשך נטען כי "המבנה ישמש לפי ההיתר ל"חממה". לפי הבניה, יועד המבנה לשמש מוסך או מחסן או בית עסק". בטרם נבחן אם אכן ביצע הנאשם עבירה זו, יש לבדוק שאלת בטלותו או אי בטלותו של ההיתר שניתן ע"י רשות שאינה מוסמכת. כידוע, בבוא בית המשפט להכריע האם פגם בהיתר הבניה יביא לכך שההיתר בטל מעיקרו או שלמרות הפגם עדיין ההיתר תקף, שומה עליו לבחון את מהות הפגם שנפל בהיתר ואת נסיבותיו האחרות של המקרה. בענייננו, נראה כי מדובר בהיתר שניתן בחריגה מסמכות מבחינה פונקציונאלית מאחר שהוועדה המקומית לתכנון ובניה של מטה יהודה לא היתה מוסמכת כלל לתיתו. מאידך, לפנינו מקרה חריג ויוצא דופן בו הועדה המקומית לתכנון ובניה של מטה יהודה לא הייתה מוסמכת "זמנית" לתת את ההיתר אולם הסמכות שבה אליה, והנאשם פנה שוב לקבלת ההיתר. מעבר לכך, הועדה המקומית לתכנון ובניה של עיריית ירושלים לא הייתה מוכנה לתת היתר לנאשם, חרף התעקשותו שתעשה כן, בהסבירה כי השטח הנדון אמור להיות מועבר מוניציפלית למטה יהודה. בכך יש אינדיקציה כי החריגה במתן ההיתר הראשון, הייתה חריגה "קלה" וככל הנראה העברת השטח נעשתה בטעות. לועדה המקומית של מטה יהודה הייתה סמכות "עקרונית" מאז ומתמיד שאחרת מדוע מיאנה עיריית ירושלים לתת את ההיתר המבוקש?! בהתחשב בנסיבות המיוחדות, כפי שנמנו לעיל, לא ניתן לומר כי זהו המקרה הקלאסי בו יש לקבוע כי ההיתר בטל מעיקרו, גם אם הוא לוקה בפגם מהותי. גם אם נגיע למסקנה כי ההיתר שניתן לוקה בפגם מהותי והוא בטל מעיקרו, עדיין יוכל הנאשם לטעון להגנות שבסעיף 208 לחוק התכנון והבניה, כאמור לעיל. אנו יוצאים מנקודת הנחה כי הנאשם פעל לפי ראות עיניו בהתייחס להיתר שניתן כדין. יחד עם זאת, אם נניח כי ההיתר בטל מעיקרו, עדיין סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים. היטיב לבטא זאת כב' השופט א' ברק (כתוארו דאז) בע"פ 768/80 בעמ' 362- 363: "מושג הבטלות כמושג יחסי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש...נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני. היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון... בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים". נוכח האמור לעיל, ניתן להניח שהפגם בהיתר, לעניין הבניה ללא היתר, לא מביאנו לתוצאה כי נעברה עבירה באישום זה. מאידך, לעניין שימוש במקרקעין שלא כדין, אפשרי שהפגם בהיתר יובילנו לתוצאה כי לעניין החריגה מההיתר נעברה עבירה. מבלי לקבוע מסמרות בעניין זה, ברור הוא כי אפשר לראות את הדברים כך או אחרת. לראשונה, קיבל הנאשם היתר ל"הקמת חממה למשתלה" על פי תוכנית שהגיש. תוכנית זאת לא צורפה לתיק בית המשפט וב"כ הנאשם הגיש התוכנית בצירוף להיתר הבניה שניתן כדין ביום 31.5.04, זאת לאחר שב"כ הצדדים הגישו סיכומיהם. לא ניתן לקבוע בוודאות אם מדובר באותה תוכנית. מכל מקום, לצורך הדיון בענייננו, התוכנית המקורית היא הרלוונטית באשר לעבירה של שימוש במקרקעין שלא כדין. אין חולק כי המבנה שהוקם משמש לחממה. בצדק טען ב"כ הנאשם כי גם חממה היא בית עסק ששם מגדלים צמחים ומוכרים אותם. משכך, יש לראות בחממה שנבנתה גם כבית עסק. יחד עם זאת, אין להתעלם מהסכמת הצדדים שקיבלה תוקף של החלטה ע"י כב' השופטת ר' פלדמן-פרידמן מיום 16.3.00 (מוצג ת/19). בס' 4 נקבע כי: "הבניה מקו גובה זה ואילך תהיה בנייה קלה לחממה לפי ההיתר- ולא מבטון". על פי התוכנית המצורפת להיתר אכן נראים משורטטים עמודי בטון המשמשים בסיס לבניית הגג. אלא שלפי החלטת כב' השופטת ר' פלדמן-פרידמן, הבניה של הגג לא הייתה צריכה להיות על עמודי בטון אלא בניה קלה. עיון בתמונות ת/21-ת/24 מלמד כי בתמונה מיום 17.4.00 (ת/21) ישנה קונסטרוקציה המשמשת הכנה ליציקה של גג. בתמונה מיום 28.5.00 (ת/22 ו- ת/23) נראים עמודים מבטון לאחר בנית הגג וביום 29.6.00 (ת/24) נראה כי מונחים ברזלים על העמודים מבטון המשמשים כבסיס ללוחות הגג. אם כן, הטענה בנוגע לחריגה מההיתר היא לעניין בניית עמודים מבטון והשימוש בלוחות פוליקרבונט, זאת משום שההיתר קובע, כי השימוש יהיה ב"יריעות מחומר פלסטי", בעוד שהטענה היא שהשתמשו "בלוחות". עמדת המאשימה הייתה שהועדה המקומית לא רצתה שהחיפוי יהיה ב"לוחות", אלא ב"יריעות". יצויין כי על ב"כ המאשימה היה לצרף את תוכנית הבניה שאושרה עם הבקשה הראשונה אולם הוא לא עשה כן. על תנאי התוכנית הזאת ניתן ללמוד מנ/1 (שם נכתב כי ניתן היתר "למבנה קל למשתלה מבנה בעל פירוק מהיר"), מת/16 (המבנה יהיה מחומרים קלים הניתנים לפרוק מהיר באם ידרש") ומעדותו של מר ויזל בבית המשפט, שהעיד כדלקמן: "...נתנו היתר לחממה פריקה עם תוכנית מסויימת, יש לי פה את התוכנית וזה היה בתחילת שנת 99. לאחר כשנה בפברואר 00' הגשת בקשה לחממה אחרת למבנה אחר הרבה יותר מסיבי..." "יש פה ביום 24.2.00 הוגשה תוכנית למטה יהודה לועדה המקומית מושב אורה עבור אטיאס ציון עבור חממה למשתלה, אותה לא אישרנו. ביום 18.9.99 הוגשה תוכנית אותו דבר ע"י מושב אורה עבור אטיאס הקמת חממה למשתלה הגשת שתי תוכניות בהבדל של שנה, אחת לא דומה לשנייה את הפריקה אישרנו ואת השנייה לא אישרנו..." (עמ' 17 שור' 2-4, עמ' 18 שור' 5-8). באשר ללוחות הפוליקרבונט- עיניינו הרואות כי מושג זה כלל אינו מופיע בכל החומר שהוגש לבית המשפט (מלבד בתוכנית שהוגשה עם ההיתר שניתן ביום 31.5.04). אני קובע פכי הנאשם חרג מההסכמה שהושגה לפני כב' השופטת ר' פלדמן-פרידמן בכך שלא בנה "בניה קלה" אלא בנה עמודי בטון עם לוחות עשויים מפוליקרבונט במקום יריעות. ב"כ הנאשם טוען כי בינתיים התקבל ההיתר המחודש שהוא תואם וזהה להיתר המקורי, לבד מההדגשה על חומר החיפוי של הפוליקרבונט. סבורני, כי העובדה שבסופו של יום ניתן היתר כדין התואם את הבניה בפועל, אין בה כדי לקבוע כי במועד הרלוונטי לביצוע העבירה, הנאשם לא עבר את העבירה המיוחסת לו. כל טענותיו של הנאשם בעניין זה, ראוי שישמעו בשלב הטיעונים לעונש ויינתן להם משקל נכבד וראוי. 19. סיכומו של דבר- נוכח כל האמור לעיל, אני מזכה את הנאשם מעבירות לפי סעיפים 204(א) ו- 237 ומרשיעו בעבירה לפי סעיף 145(א) לחוק התכנון והבניה. הגנה מן הצדקאחריות קפידה