הנשיא ב' כהן: אוחזת בשיק לפקודתה, אשר הגישתהו ללשכת ההוצאה לפועל כדי שיבוצע נגד המושך כמו פסק-דין של בית-משפט, מכוח סעיף 81א' לחוק ההוצאה לפועל; והתנגדות מצד המושך. העניין הועבר, איפוא, אל בית-משפט השלום להכרעה אם לתת רשות להתגונן אם לא; ובית-המשפט הנכבד ההוא (מפי כב' השופט בערעור על החלטת כב' הרשם) לא התיר למושך להתגונן. עכשיו עלינו לבדוק מי מן השניים צדק: האם כב' הרשם או כב' השופט; האם המושך (המערער אלינו) או האוחזת (המשיבה אצלנו). המושך טען (ואת טענתו תמך בתצהיר) כי את השיק מסר בשעתו תמורת התחייבות מצד האוחזת לספק לו מוטות מתכת שבהם חורים קדוחים במרחקים קצובים; החורים לא היו כיאות; כי נוכח סירוב האוחזת לתקן את הפגם, נאלץ הוא עצמו לתקן; וכי יציאות התיקון היו כך וכך (סכום אשר במקרה אינו פחות כי אם אפילו עולה על סכום השיק). אלו הטענות אשר ל-פיהן ביקש המושך להתגונן; והוא לא נחקר על תצהירו, כך שהטענות הללו נחשבות אמת לצורך השאלה אם לתת רשות להתגונן ואם לאו. אך אם לצורך הנדון יש לראותן אמת, מדוע טענה האוחזת - ומדוע קיבל השופט הנכבד - כי יש לדחות את ההתנגדות? בגלל נימוק שבדין, אשר אליו אנחנו מגיעים עכשיו. בימים עברו, טענת נזק מחמת פגם לא היתה עילת-הגנה (להבדיל מאשר עילת-תביעה לרבות תביעה שכנגד), חוץ מאשר במקרים מיוחדים. כדי שתהיה זו עילת-הגנה, צריך שיהיה דין מהותי אשר יורה כי שני החיובים הנגדיים הללו (החיוב לשלם את המחיר והחיוב לפצות על הפגם) ניתנים לקיזוז. וקיזוז בימים עברו, הוכר בדין המהותי רק באופן נדיר למשל כאשר זכות הקיזוז פורשה או השתמעה מחוזה. ממילא בימים ההם לא היו מאפשרים למושך כמו שלנו לברר את עניינו שלו, בד בבד עם העניין של האוחזת. אם האוחזת הביאה את עניינה אל בית-המשפט בגדר תביעה בסדר-דין רגיל, היה המושך נתקל בהחלטה על הפרדת דיון כשיעור שכתב-הגנתו הכיל תביעה שכנגד. ואם האוחזת הבאה את עניינה בגדר תביעה בסדר-דין מקוצר, לא היה המושך מקבל רשות להתגונן (וכאשר היו לו גם עילות-הגנה ממש, התירו להתגונן על-פי תצהירו אבל לא על-פי כתב-הגנה אשר יגיש, כדי למנוע ממנו אפשרות לתביעה שכנגד). דין המגיש שיק לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל, היה כדין תובע בסדר-דין מקוצר, כאשר הוגשה התנגדות. ואולם בינתיים המחוקק יצר זכויות קיזוז די נרחבות; לענייננו מספיק שנצביע על סעיף 53 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 [14], ועל סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1971 [15] (בסדרם ההגיוני להבדיל מאשר הכרונולוגי). קיזוז הוא היום דרך (מקוצרת) של תשלום סילוק חיוב, כפי שניתן לקרוא בסעיף קטן 53(ג) לחוק החוזים (חלק כללי), וכפי שנפסק בפרשת רמט (ע"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקריט בע"מ, בעמ' 190 מול אותיות השוליים ג'-ה' [1]), וממילא היום טענת קיזוז מצד נתבע, היא עילת-הגנה מובהקת, כפי שאף נפסק בבית-המשפט העליון בפרשה נזכרת. אני לתומי הייתי סבור שהמחוקק תמיד יגביל את הקיזוז לחיובים קצובים; ואולם סעיף קטן 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי) מלמדנו כי אף חיובים בלתי-קצובים בכלל זה בתנאי "שהצדדים חבים אותם זה לזה מתוך עיסקה אחת". ולדעתי האחידות מחייבת שהתנאי ישתמע גם מכלל סעיף 20 לחוק החוזים (תרופות). מכאן טענת המושך לאמור: החיוב שלי לשלם את המחיר, והחיוב של האוחזת לפצות על הנזק הנובע מן הפגם במוצר, הם שני חיובים "מתוך עיסקה אחת"; ממילא זכותי שהעניין שלי בפיצוי יידון בתור עילת-הגנה דווקא. האוחזת סבורה שהיא יכולה לא רק לענות על הטענה לגופה, אלא (קודם כל) להשתמט ממנה כליל, כיצד סבורה היא כי מן הטענה של המושך ניתן להשתמט כליל? על-ידי אבחנה בין הגנה/בקשת רשות להתגונן כלפי תובענה אשר הוגשה אל בית-משפט, לבין התנגדות כלפי ביצוע שיק/שטר/שטר-חליפין אשר הוגש אל לשכת ההוצאה לפועל במישרין: כביכול בהתנגדות הקיזוז אסור, אפילו תאמר שבהגנה/בקשת רשות להתגונן הוא מותר. לפי האבחנה המוצעת הזו, הרי אוחז המגיש את מסמכו הסחיר אל לשכת ההוצאה לפועל לביצוע, מצבו לענייננו עדיף ממצב אוחז אשר בחר להגיש את מסמכו אל בית-המשפט לפסק-דין; לפי האבחנה המוצעת הזו, הרי לאוחז המגיש אל לשכת ההוצאה לפועל, יש עדיפות לא רק לעניין קיצור-דרך כאשר אין התנגדות, אלא גם לעניין סוג העילות שבהן מותר להתגונן כאשר יש התנגדות. האבחנה המוצעת אינה נכונה; ואין פלא שהיא גם חסרה הגיון מעשי. האבחנה אינה נכונה, משום שלפי סעיף קטן 81א(ג) לחוק ההוצאה לפועל [16], הרי מה שראש ההוצאה לפועל מעביר אל בית-המשפט כאשר יש התנגדות, הוא לא רק את ההתנגדות גרידא אלא את העניין", ומשום שלפי תקנת-משנה 88ז(ב) הרי מאז ההעברה, דין בקשת הביצוע אל לשכת ההוצאה לפועל הוא כדין כתב-תביעה לפי סדר דין מקוצר אל בית-המשפט. כך גם נאמר בפרשת שורפה (ע"א 211/73 שורפה נ' וקלסר [2]), ובפרשת מואסי (ע"א 75/ /244 אלטיף נ' עזבון המנוח שמיר [3]). והאבחנה, כדי שיהיה לה הגיון מעשי, צריך שהדין יקבע כי אוחז יכול לבוא על שלו רק בדרך של הגשת- מישרין של המסמך הסחיר אל לשת ההוצאה לפועל לשם ביצוע. אבל אז האבחנה המשמעותית היתה לא בין הדרכים הדיוניות לקבל סעד (הגשת-מישרין אל לשכת ההוצאה לפועל לעומת תביעה אל בית-המשפט), כי אם בין העילות לקבלת סעד: עילה על-פי המסמך הסחיר, לעומת עילה על-פי עיסקת-היסוד שבגדרה המסמך הסחיר נעשה ונמסר. כך הגענו באופן טבעי אל התשובות אשר האוחזת נותנת לטענת המושך, אשר כזכור טען כי החיוב שלו לשלם את המחיר, והחיוב של האוחזת לפצות על הנזק הנובע מן הפגם במוצר, הינם ברי-קיזוז משום שהם שני חיובים "תוך עיסקה אחת", כמשמעות הדיבר בסעיף קטן 53(א) לחוק החוזים (חלק כללי). עכשיו שנתברר כי הטענה הלזו דורשת תשובה לגופה ואי-אפשר לצאת ידי חובה על-ידי השתמטות ממנה, הרי התשובה הראשונה של האוחזת היא כפירה בכך שהחיובים הנדונים אצלנו הם באמת "מתוך עיסקה אחת". שהאוחזת טוענת שהיחסים על-פי המסמך הסחיר הם לענייננו על-פי עיסקה אחרת מאשר היחסים על-פי עיסקת-היסוד שבגדרה המסמך נעשה ונמסר; שהמסמך הסחיר יצר יחסים חדשים אפילו בן מי שהיו צדדים לעיסקת-היסוד: יחסים מזוקקים ממושגים כגון מחיר המוצר ופגם במוצר. לתשובה הזו של האוחזת יש סימוכין במאמר מאלף אשר פורסם בעיוני משפט, שבו המחבר המלומד (ד"ר א' רוזן-צבי [18]) טורח הרבה לברר את הבעיה מכל צדדיה, תוך מגמה לקבל את התוצאה הנוחה לאוחזת שלנו. והמחבר - כיאה למלומד שכמותו - אינו מתעלם מן הסכנה שאם לענייננו נדונות שתי עיסקות ולא רק אחת, אז לא ייוותר על-סמך מה להשאיר על כנה (כלפי מסמך סחיר) את עילת-ההגנה הוותיקה ומושרשת של חוסר תמורה או כשלונה; והמחבר, בעוד את העילה החדשה של קיזוז הוא רוצה לדחות, הרי את העילה הוותיקה של חוסר תמורה או כשלונה, הוא רוצה לשמור. מה הוא עושה? מציע שניבנה על-כך ש"תמורה" נזכרת בפקודת השטרות (בסימן ג'); כיצד? שגלל איזכורה שם, הרי טענה של חוסר-תמורה או כשלונה בגדר עיסקת-היסוד, באה בחשבון בתור עילת-הגנה בעיסקה האחרת של המסמך הסחיר. לשון אחרת: גלל כך עילת חוסר-תמורה או כשלון-תמורה היא גם "שיטרית" בעוד עילת הקיזוז היא רק "חוזית". עלי לומר (ומתוך הערכה דווקא) שבתי-המשפט יש ונזקקו להנמקה אפילו פחות מבוססת, כדי להגיע אל תוצאה אשר נראית להם רצויה. ואצל המחבר כלה ונחרצה שבענייננו דחיית הקיזוז, היא דווקא התוצאה הרצויה: נדמה שזו הדיעה הראשונית גם של שופטים כמותנו, מהיותנו כולנו אמונים על כבוד מיוחד אל כל האוחז מסמך סחיר. ואולם שופט כמותי נרתע מכל קיזוז שבו אחד החיובים הוא בלתי-קצוב (חוץ מקיזוז על-פי פקודת פשיטת- הרג). גם בהיעדר מסמך-סחיר אני נרתע מקיזוז שבו אחד החיובים הוא בלתי-קצוב; אבל מה נעשה והמחוקק לא נרתע, והוא גם לא טרח להורות כי לענייננו יהיה למסמך סחיר דין מיוחד. זאת ועוד: במישור המושגי, יש לא מעט מן המלאכותיות באבחנה המוצעת לענייננו בין עילת הגנה שהיא גם "שיטרית", לבין עילת-הגנה שהיא רק "חוזית". טול בתור דוגמא את המקרה שלנו, שבו הבסיס לטענה הנטענת כעילת- הגנה, הוא פגם במוצר: מצד אחד פגם שהזיק ותובע פיצוי, אבל מצד שני פגם שהפחית את השווי כלומר את התמרה. וכשיעור שהדבר הוא כך, הרי האבחנה המשמעותית איננה בין חוסר- תמורה או כשלונה (עילה שהיא גם "שיטרית") לבין קיזוז (עילה שהיא רק "חוזית"), כי אם בין חוסר או כשלון קצוב, לבין חוסר או כשלון בלתי- קצוב. ובכן כשיעור שהדבר, הוא כאמור, הרי שני חיובים "שהצדדים חבים אותם זה לזה מתוך עיסקה אחת". זה המקום המתאים להביא מדברי בית-המשפט העליון בפרשה הישנה של ע"א 193/60 יעקבי ' גילצר [4], אשר קדמה ליצירת זכויות הקיזוז הנדונות. בית-המשפט העליון דיבר מפי השופט זוסמן (כתוארו אז); והנה לשונו השייכת לענייננו, לאמור: "שטר זה היווה אחד מסידרת שטרות על סכום כולל של -.16,500 ל"י, עליהם חתם המשיב הראשון תמורת 30 טון סחורה 'קורבציו' שקנה בסך -.550 לירות הטון. בתצהירו שהגיש כדי לקבל רשות להתגונן בפני התביעה, אמר המשיב הראשון שבפועל נמסרו לו עשרים ואחד וחצי טון בלבד. על-כן טען שהוא פטור מלשלם את תמורת החסר, בסך -.4,675 ל"י, היינו תמורת1/2 8 טון במחיר של -.550 לירות כל-אחד. הואיל וסכום השטר... היה סך -.4,500 לירות, יוצא כי המערער אינו זכאי להיפרע... (שם, בע' 857). וכאן בא בא-כוח המערער עם טענתו השניה הואיל והוברר כי כשלון התמורה לא היה שלם אלא מקצת התמורה ניתנה, טוען בא-כוח המערער כי המשיב חייב בפרעון השטר בשלמותו: שאין הוא יכול להתגונן בטענת חוסר תמרה חלקי אלא על דרך של תביעה או תביעה-שכנגד, אך לא על דרך של הגנה מפני תביעת האוחז. מסתבר, איפוא, כי מגיע מהמשיב הראשון סך 17.50 לירות על-פי השטר... האם מחייב חוב זה כי המשיב הראשון יפרע את כל סכום השטר, על-מנת שיעלה את הגנתו כי מקצת התמורה נכשלה, על-ידי תביעה נפרדת? שטר שנחתם, מן הראוי שיעבור לסוחר כשווה כסף. לפיכך משהוציא אדם שטר לשם פרעון שכר עבודה... או מחיר דירה שקנה... וטענתו היא כי העבודה לא בוצעה תוך הזמן שנקבע או שהדירה נגועה בפגם, לא תשמש הטענה הגנה בפני תביעה לפרעון השטר. הטעם הוא כי הטענה, אם נכונה היא, מחייבת עריכת חשבון הנזק בעד האחור או הפגם, ולא מן המידה לעכב את פרעון השטר עד אשר יערך החשבון. במקרה זה אומרים לנתבע, אילו שלמת מראש, חייב היית להגיש תביעה בשל האחור או הפגם; והשטר שהוצאת, דינו כדין תשלום במזומנים'. מה שאין כן כאשר קביעת אותו חלק של התמורה אשר נכשל, היא פעולה חשבונית פשוטה; או - בלשון טכנית - כאשר כשלון תמורה חלקי הוא ענין של סכום 'קצוב'. (LIQUIDATED) הנה, על-ידי שתי פעולות חשבון פשוטות, של כפל ושל ניכוי, ניתן החוב המגיע לבירור. ביצוען של פעולות חשבון אלה אינן מעכבות במשהו את גביית השטר ואת התביעה שהוגשה לשם גבייתו. כל-אחד מסוגל לעשותן במשך שניות אחדות, ואין אנו יכולים לומר כי התקשינו באופן מיוחד במלאכה זו. לשם כך אין צורך בשומת נזק שנגרם או איזה סכום אחר. לפיכך משטען נתבע כשלון תמורה חלקי וסכום כשלון התמורה הוא קצוב, שומעים את טענתו כלפי תביעת שטר..." (שם, בע' 9-858). את הדברים הללו של בית-המשפט העליון ראיתי להביא דווקא פה, מפני שהאבחנה אשר נעשתה בהם איננה בין תחום התמורה (חוסר תמורה או כשלונה) לבין תחום שאינו שייך לתמורה (קיזוז-תשלום בדרך מקוצרת); האבחנה אשר נעשתה נמצאת כולה בתחום התמורה גופו: בין חוסר-תמורה (חלקי)/כשלון- תמורה (חלקי) קצוב, לבין חוסר-תמורה/כשלון תמורה בלתי-קצוב. מבחינה מושגית תשלום וממילא קיזוז העולה תשלום (בדרך מקוצרת), הוא על-פי טבעו עילת-הגנה מובהקת; ואולם היעדר (מלא או חלקי) של תמורה או כשלון (מלא או חלקי) של תמורה, הוא על-פי טבעו עילת-הגנה לא פחות מובהקת: ובית-המשפט העליון בכל זאת פסק כי חוסר-תמורה או כשלון-תמורה יידון לא בתור עילת-הגנה, כי אם בתור עילת-תביעה, כאשר החוסר/הכשלון בלתי- קצוב! כיוון שכך שומה עלינו לפסוק שגם הקיזוז (אשר בינתיים נעשה מותר על-ידי חוקי-החוזים החדשים) יידון לא בתור עילת-הגנה כי אם בתור עילת-תביעה, כאשר (כמו צלנו) אחד החיובים הוא בלתי-קצוב. הנמקת בית-המשפט העליון להגלות את העילה של הנתבע מתחום ההגנה שלו אל תחום תביעה מצידו, כולה במילים אשר עליהן אחזור עתה לאמור: "שטר שנחתם, מן הראוי שיעבור לסוחר כשווה כסף. לפיכך... לא מן המידה לעכב את פרעון השטר עד אשר ייערך החשבון (של חוסר-תמורה בלתי-קצוב או כשלון תמורה בלתי-קצוב). במקרה זה אומרים לנתבע, 'אילו שילמת מראש, חייב היית להגיש תביעה בשל האיחור או הפגם; והשטר שהוצאת, דינו כדין תשלום במזומנים'". עם ההנמקה הנדונה ניתן להתווכח: ניתן לומר הנמקה יפה כאשר השטר הועבר בפועל והתובע הוא צד רחוק (אפילו כאשר אחיזת הצד הרחוק אינה כשורה), אבל למה תהיה יפה כאשר השטר נשאר בידיים המקוריות והתובע הוא צד קרוב? ניתן לומר הנמקה יפה גם כאשר התובע הוא הצד המקורי, אבל בתנאי שהמסמך יהיה שיק להבדיל משטר ומשטר-חליפין (וניתן לומר כי לענין הנדון שיק הוא למעט שיק דחוי). לא כל אחד ירצה להתווכח, שכן פסיקת בית-המשפט העליון מושתתת על הלכה ותיקה ומושרשת, אשר לפחות גלל זה מסתמא עונה לציפיות עולם המסחר. ואולם בין כה הרי להתווכח עם ההנמקה הוא דבר אחד, ואילו להתווכח עם בית-המשפט העליון הוא דבר אחר: ובשבילנו - הסרים למרותו - פסיקתו היא דין. שמנו לב כי ההנמקה של בית-המשפט העליון בנויה על אבחנה אשר איננה בין עילת-הגנה "שיטרית" לבין עילת-הגנה "חוזית"; אולם ההנמקה אינה טורחת לומר בפירוש על מה היא כן בנויה במישור המושגי. אך לנו לא יקשה להיות מפורשים תחתיה: במישור המושגי בנויה ההנמקה על הסכמת הנתבע המשתמעת מעצם חתימתו על מסמך סחיר. כיוון שכך, הרי במקביל שומה עלינו לפסוק כי מעצם החתימה על מסמך סחיר והוצאתו, משתמעת הסכמה להוציא קיזוז בתור הגנה כאשר אחד החיובים הוא בלתי-קצוב. אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור. השופט מ' טלגם: מסכים אני, וברצון, לתוצאה שהגיע אליה הנשיא המכובד. ברצון - משיקול המדיניות הרצויה, ודומני, בכל הענווה, שזהו גם הדין הפסוק כפי שהוא עומד עד עתה. המגמות המתרוצצות בקרב המשפטנים הן זו המתירה קיזוז עד כדי בירור כל המחלוקות שבין צדדים קרובים - יחדיו, ולעומתה זו החרדה למעמדו של שטר-החליפין, לבל יאבד עליו הכלח. השופט המלומד זפט, בפסקו הבהיר והמוחלט, אינו מותיר ספק שהוא נמנה על הכת החרדה לשטר באשר הוא - ודוחה מכל וכל את העמדת ההגנה של קיזוז - כנגד שטר, להבדיל מחוזה, ואלה דבריו: "לא בכדי המגמה הברורה בהילכות השטרות היא להשוות ככל האפשר את מצבו של מי שנוטל לידיו שיק למצבו של מי שקיבל כסף מזומן (ר' זוסמן דיני שטרות מהדורה 4, עמ' 282 [20], מפנה לפס"ד ע"א 193/60 פד"י טו' עמ' 855). מגמה זו היתה מושמת לאל לו הוכרה טענת קיזוז כמספקת לשם קבלת התנגדות בפני תביעה לביצוע שיק. הואיל ועילת התביעה בתיק שלפני, התבססה אך ורק על אחיזתו בשיק, ומאחר ומבחינת הדין המהותי - פקודת השטרות - אין לחייב זכות קיזוז..." כנגד הסיפא של דברי שופט המלומד אין לי אלא להביא דבריו של השופט י' כהן בדחותו גישה דומה של השופט שלמה לוין בעניין ע"א 664/76 רמט בע"מ נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ בעמ' 196 [1]): "נראה שהשופט המלומד היה בדעה שעליו לתת פירוש מצמצם להוראות החוקים המדברים על זכות קיזוז... עם כל הכבוד לנימוקי השופט המלומד להצדקת 'שיקול מדיניות משפטית' שהיא לדעתו רצויה, אין אני סבור שאנו בני-חורין לבחור בדרך זו, אחרי שהמחוקק קבע מדיניות משפטית אחרת, שבאה לידי ביטוי בכל החוקים החדשים אשר דנים בקשרים החוזיים, ושבהם ניתנה זכות קיזוז ביד רחבה, בנתון לכמה הגבלות מפורשות". לא יכול להיות ספק, שמתן שטר במהלך עיסקה הוא בגדר הקשרים החוזיים וכאשר החלק הכללי של דיני החוזים נותן זכות קיזוז על-פי ס' 53 - זכות זו משתרעת על שטרות שניתנו במהלך העיסקה או העיסקאות - "53(א) חיובים כספיים שצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת והגיע המועד לקיומם, ניתנים לקיזוז בהודעה של צד אחד למשנהו; והוא הדין בחיובים כספיים שלא מתוך עיסקה אחת, אם הם חיובים קצובים". וראה מדברי פרופ' ברק בספרו - מהותו של שטר ס' 22 הערה 19 [19], המכירה בקיזוז בין צדדים "קרובים" שמקורה בעיסקה קודמת ביניהם. נמצא, שאכן הגדיל המחוקק את תחום השימוש בקיזוז כאפשרות הגנה - אך האמנם גדלה בד בבד גם האפשרות להשתמש בהגנה זו כלפי תביעה בסדר- דין מקוצר? ההגנה בפני תביעה בסדר-דין מקוצר אינה מאפשרת שימוש בכל טענת הגנה ולשם כך קיים ההליך של מתן רשות להגן, המופעל גם במקרה של התנגדות לביצוע שטר. ברור שהדברים שלהלן אמורים כשהתובע בוחר להתבסס על העילה השיטרית, כמו במקרה שלפנינו - מאחר שתביעה על-פי השטר שונה כידוע בעילתה מתביעה על-פי עיסקת-היסוד ואינה מהווה עילה אחת בגדר תקנה 44 לתקנות סדר הדין האזרחי [17] (ר' ע"א 649/69 רכטמן נ' טכניקון בע' 64 [5]). אולם השוני בעילות - אינו אומר שוני בעיסקה. בלשון בני-אד עיסקת מכר שניתנו בגינה שטרות, עדיין עיסקה אחת היא, גם אם קמו לתובע בה מספר עילות תביעה. אמת, שבתביעה לאכיפת שטר, אין העובדות המהוות את עיסקת-היסוד שייכות לעניין כלל, ותובע המביא עובדות אלו, אף-על-פי כן, בכתב- התביעה, עובר על הלאו שבתקנה 7 רישא ("ועובדות אלו בלבד") והוא עלול להפסיד את המשפט בשל כך (כמו למשל בע"א 164/62 שפירא נ' רבינוביץ [6]) (ר' זוסמן, דיני שטרות ס' 318 [20]). ואף על-פי כן, משניתנה הרשות להביא בחשבון "חיובים כספיים שהצדדים חבים זה לזה מתוך עיסקה אחת" - אפשר לו לנתבע להעלות טענת-קיזוז גם בגין עובדות השייכות לעיסקת-היסוד, שהיא אותה עיסקה אחת שבגינה ניתנו גם השטרות. אבל העלאת טענות לחוד, וקבלת רשות להגן - לחוד. בשקלו את מתן הרשות נזקק בית-המשפט לטיבה של ההגנה, ועם שהוסר מדרכו המחסום הנוקשה של אי-התחשבות בקיזוז אלא במקרים שהוגדרו (ע"א 217/55 קניגסהופר נ' ליגה להטבת השמיעה, בע' 167 [7]), ועם שניתנה לו האפשרות להיענות לקיזוז כהגנה טכנית, לא יתן בית-המשפט רשות להתגונן אלא במקום שנראה לו שקיימת הגנה ראויה (ע"א (ת"א) 458/80 א' מיטווך ובניו נ' בראל בע' 479 [12] ולעומתו ע"א (ת"א) 286/78 נעים נ' דבוש, בע' 53 [13]). ההלכה היסודית בעניין זה מצוייה בדברי השופט קיסטר בהילכת ע"א 82/75 לשוביץ נ' פייבל פרבמן בעמ' 664 [8]: "אך גם לגופו של עניין (לאחר הדיון בטענת העדר הודעת קיזוז - מ' ט') טענת הקיזוז כשלעצמה אינה מהווה סיבה להרשות להגיש כתב- הגנה... העילה לטענת הקיזוז במקרה דנן היא אותה טענה של הפרת החוזה, וכשם שאין מקום להרשות להתגונן כדי להגיש תביעה שכנגד, כך גם כאשר הנתבע מבקש להשתמש באותה זכות תביעה כטענת הגנה של קיזוז, אין מקום לתת רשות להתגונן, כיוון שלעצם התביעה אין לנתבע מה להשיב" (ההדגשה של המביא). כיוצא בו, לא יכול להיות ספק שכשלון תמורה חלקי הוא בגדר הגנה טובה בפני תביעה המבוססת על עיסקת-היסוד ויכול נתבע לקזז תביעתו כנגד התביעה שהוגשה נגדו סדר דין רגיל, אבל הלכה פסוקה היא מימים ימימה שאין כשלון התמרה החלקי מאפשר להתגונן בפני תביעה על-פי שטר. "הכלל הוא שכשלון תמורה שכזה (חלקי) אינו מהווה הגנה נגד תביעה על- פי שטר חוב, אלא אם הוא 'ענין של סכום קצוב' (‎AMOUNT AGGREGATED), כך שקביעת אותו חלק של התמורה, אשר לא ניתנה, היא פעולה חשבונית פשוטה" (דברי הנשיא אגרנט בע"א 638/70 איחוד בתי ספר טכניקום בע"מ נ' אדלר, בע' 695 כנגד אות ד' [9]). ולאחרונה חזר השופט ברק ואישר את הכלל בדונו בסוגיה קרובה, בע"א 788/77 פרידמן נ' איכנבאום, בע' 139 [10], במנותו כשלון תמורה על TOTAL FAILURE OF CONSIDERATION ואותו בלבד, כהגנה טובה בין צדדים קרובים לשטר. דעתי כדעת שופט קמא שאין כאן כשלון תמורה מלא, לאחר שהנתבע הסכים להשתמש בסחורה שסופקה לו ומעמיד נגדה רק תביעת פיצויים. לסיכום: כשם שכשלון תמורה וטענת הפרת החוזה הם בגדר הגנה, כך כל טענה שניתן כעת להעלותה בגדר קיזוז עשויה להוות הגנה אפשרית, אך לא תנתן רשות להתגונן נגד שר אלא כשההגנה מהווה הגנה טובה נגד שטר - ככשלון תמורה מלא או כשלון תמורה חלקי בסכום קצוב. מתעוררת כמובן הבעיה העקרונית: אף שהמגמה ליתן לשטר תוקף-יתר היא בגדר מדיניות רצויה, האם רשאים אנו לקבוע אמת-מידה אחת למתן רשות להגן בסדר דין מקוצר כשמקור התביעה הוא חוזה, וקנה-מידה אחר כשהעילה היא שטרית, ומה הבסיס לאבחנה בזכות להתגונן בפני אחת מאלה? טול למשל את זכות הקיזוז הנובעת מעיסקה "אחרת". מה המשמעות המעשית של זכות הקיזוז הזו לגבי מי שמתגונן בפני תביעה שעילתה שיטרית? אין ספק שהזכות הזו מתקפחת לדידו. נראה לי, שלא נוכל להרחיק לכת עד כדי לומר שהנותן שטר מקבל על עצמו שלא לדרוש זכות להתגונן, או להגביל עצמו בטענה פלונית. מה שאפשר ומר הוא שחותם שטר מקבל עליו כעין פסק-דין חלקי; כשהוא משלם בשטר הוא מסכים שכאילו שילם במזומן (השווה ע"א 192/63 כדורי נ' הלר [11]). ואם לא יכבד את השטר - קמה למחזיק, גם זה הקרוב, זכות לפנות להוצאה לפועל כאילו בידו כבר פסק-דין. כנגד אמצעי תשלום כזה, שמוצמד לו הליך גבייה יעיל, מותר לנו לקבוע קו מנחה לשיקול הדעת של השופט המרשה להתגונן או מונע רשות כזו. לא תינתן רשות להגן אלא לטענת הגנה שהיתה מערערת את השטר מלכתחילה. משום כך - כשלון תמורה מלא, וכשלון חלקי בסכום קצוב יצדיקו מתן רשות ושאר טענות הגנה, כגון טענת הגנה בסכום קצוב שמקורה בעיסקה אחרת, או טענת הגנה כמו כשלון תמורה חלקי - כסכום שאינו קצוב, אף שהן טענות-הגנה לגיטימיות, לא יצדיקו מתן רשות להגן בתביעה על-פי שטר (דווקא). מטעם זה אני מצטרף למסקנת הנשיא המכובד לדחות את הערעור. השופט מ' אילן: אני מצטרף לתוצאה שאליה הגיעו חברי המכובדים ומכיוון שהם כבר דנו באריכות בסוגית ה"קיזוז" אינני רואה צורך להוסיף מאומה. די לי אם אומר, בכל הכבוד, שהשתכנעתי מנימוקו של הנשיא הנכבד, כי גם לאחר שהמחוקק יצר זכויות קיזוז די נרחבות, בסעיף 53 לחוק החוזים (כללי) תל"ג-1973, יש עדיין מקום להבדיל בין סכום קצוב לסכום שאינו קצוב כשבדיני שטרות עסקינן. כשם שהאבחנה הזאת היתה נכונה לעניין כשלון התמורה, שהיה לכל הדיעות הגנה טובה בדיני שטרות, גם לפני ה"חידוש" שבחוק החוזים, ואף על-פי כן לצורך הגנה כנגד תביעה שיטרית, כאשר מדובר בכשלון תמורה חלקי בלבד, הבחינו בין כשלון חלקי בסכום קצוב לבין כשלון בסכום שצריך הערכה, כך יש מקום לאבחנה הזאת גם היום כאשר טענת קיזוז היא טענת-הגנה טובה גם לעניין השטר; הדברים האמורים מפי הנשיא אגרנט בע"א 638/70 איחוד בתי ספר טכניקום נ' אדלר, בע' 695 [9]), בענין כשלון תמורה חלקי יהיו נכונים היום גם לגבי טענת קיזוז, דהיינו שטענה זאת טובה למתן רשות להתגונן רק כאשר ניתן לחשב את הקיזוז על-פי פעולה חשבונית פשוטה. אלו בעצם דברים החוזרים על העקרון שנקבע בע"א 193/60 יעקבי נ' גילצר [4] אשר הנשיא הנכבד איזכר באריכות בחוות-דעתו. מבחינת המדיניות לגבי שטרות אינני רואה שיש מקום להבחין בין טענת כשלון תמורה חלקי לבין טענת קיזוז ו"הנובעת מאותה עיסקה", שוא, לפחות במקרה דנן, גם טענת כשלון חלקי של התמורה. הערעור נדחה, והמערער ישלם למשיבה 1,500 שקל שכר עו"ד כולל. יש רשות לערער לבית-המשפט העליון. טענת קיזוזקיזוז