השופט א' ריבלין עיקרי העובדות והשתלשלות ההליכים 1. המערערת והמשיבה הן חברות מתחרות, המייצרות פרופילים מאלומיניום ומשווקות אותם. המשיבה הינה הבעלים הרשום של מדגם אשר מגן על עיצובו של פרופיל אלומיניום מתוצרתה (להלן - הפרופיל המוגן). הפרופיל המוגן מתאפיין בצורה כללית של מלבן משולב עם קשת (שילוב אשר לטענת המשיבה לא היה מוכר טרם רישומו כמדגם), והוא משמש כמסגרת לחלונות ולדלתות. המערערת החלה אף היא לייצר פרופיל בעל מאפיינים דומים (להלן - הפרופיל החדש), ולפיכך הגישה המשיבה כנגדה, בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, תביעה בגין הפרת מדגמה הרשום. בד בבד עם הגשת התביעה עתרה המשיבה למתן צו מניעה האוסר על המשיבה לייצר את הפרופיל החדש ולשווקו. 2. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופט א' הגין) דחה את הבקשה למתן סעד זמני בקובעו כי בהשוואת צדם החיצוני של הפרופילים אמנם לא נראה לעין המתבונן כל הבדל בין הפרופיל המוגן לבין הפרופיל החדש, אולם בחינת חתכי הפרופילים מגלה קיומם של שני הבדלים קטנים. בית-המשפט הבהיר כי לשיטתו, נקבע הייחוד במדגם בענף הנדון על-פי הפרטים הקטנים, שכן "אם לא מתבוננים בפרטים הקטנים, כל הפרופילים, הרשומים ושאינם רשומים, דומים לעין בלתי מקצועית". לפיכך הגיע בית-המשפט למסקנה כי די בהבדלים שעמד עליהם כדי לשלול לכאורה את טענת ההפרה, וכי אין מקום להיעתר לבקשה למתן צו-מניעה. עם זאת הורה בית-המשפט למערערת לנהל רישום, שיאפשר - במידת הצורך ובהתאם לתוצאות הדיון בתיק העיקרי - לאמוד את הפסדי המשיבה לשם הערכת נזקיה. לאחר הדברים האלה רשמה אף המערערת את הפרופיל החדש כדמות מדגם, אולם בעקבות בקשת המשיבה לביטול רישום זה נמחק המדגם בהסכמתה של המערערת. 3. משבא התיק העיקרי לבירור שב בית-המשפט המחוזי ונדרש לשאלה אם הפרה המערערת את מדגמה הרשום של המשיבה. הפעם הגיע בית-המשפט (כבוד השופטת ש' סירוטה) למסקנה הפוכה, לאמור: כי הדמיון בין הפרופיל החדש לבין הפרופיל המוגן עולה לכלל הפרה. לצורך הכרעה בשאלת ההפרה נדרש בית-המשפט ל"מבחן העין" ועמד בהרחבה על העקרונות שבבסיסו. בית-המשפט הדגיש, לעניין אופן ההשוואה בין המוצרים, כי יש לבחון את הופעתו הכללית של החפץ הנבחן ולא פריט זה או אחר שבו: "המבחן הראוי", כך הובהר, "הוא מבחן ההתרשמות מן התדמית הכוללת של המוצרים". בהסתמך על קביעותיו אלה ערך בית-המשפט את ההשוואה בין הפרופילים נושא הדיון. בית-המשפט מצא כי מן הבחינה העובדתית קיים בין הפרופילים דמיון רב, אלא שהם נבדלים זה מזה בכמה פרטים קטנים. בהבדלים אלה, כך נקבע, אין כדי לסייע למערערת, שכן אין הכרח שבין המוצרים תהיה זהות מוחלטת. אם סבור בית-המשפט שהצרכן שבכוח עשוי לטעות בין שני המוצרים על-אף קיומו של שוני מסוים ביניהם, משמעות הדבר היא כי מדובר בהפרה. במקרה זה, כך קבע בית-המשפט, אכן קיים חשש ממשי להטעייתו של הקונה הפוטנציאלי, חשש הנובע מקיום דמיון רב בין צורותיהם של שני הפרופילים כמכלול. בשולי פסק-דינו נדרש בית-המשפט לטענה נוספת של המערערת, ולפיה ניתן למצוא חיזוק לכך שהיא לא הפרה את מדגם המשיבה בעובדה שרשם הפטנטים, המדגמים וסימני המסחר (להלן - רשם המדגמים) מצא לנכון לרשום מדגם על הפרופיל החדש. בית-המשפט דחה את הטענה הן משום שהרישום האמור בוטל בהסכמת המערערת עצמה; הן משום שנתברר שהליכי הרישום היו פגומים מלכתחילה; הן משום שסבר כי המערערת, שהעלתה טענות כנגד תוקפו של מדגם המשיבה, מנועה מלהסתמך על רישומו של מדגמה שלה, הלוקה באותן מגבלות ממש. לאור האמור הורה בית-המשפט למערערת להימנע מייצור הפרופיל החדש ומשיווקו. כן הורה בית-המשפט על הגשת הדוח המאומת, שהוכן בהתאם להחלטה בעניין הסעד הארעי, לשם קביעת שיעור הפיצויים שהמשיבה זכאית לו. מכאן הערעור שלפנינו. הטענות בערעור 4. המערערת יוצאת כנגד "מבחן ההתרשמות הכוללת" שבית-משפט קמא עשה בו שימוש לשם בחינת ההפרה. לטענתה, מוצף שוק פרופילי האלומיניום באלפי פרופילים הדומים זה לזה בצורתם החיצונית. ההבדלים בעיצוב הפרופילים השונים הם מזעריים ומצויים דווקא, ובעיקר, בחלקיהם הפנימיים. כך למשל, טוענת המערערת, רושם רשם המדגמים, כדבר שבשיגרה, מדגמים של פרופילים הנבדלים זה מזה בפרטים הקטנים הפנימיים חרף הדמיון החיצוני הכללי ביניהם. לפיכך, כך נטען, בבוא בית-המשפט להשוות בין פרופילים שומה עליו לערוך עיון מדוקדק דווקא בפרטים הקטנים, כפי שאכן נעשה במסגרת הליך הביניים, ולא להסתפק בהתרשמות מתדמיתם הכוללת של המוצרים. המערערת משיגה אף על מסקנתו של בית-משפט קמא שלפיה ניתן לטעות בין הפרופיל המוגן לבין הפרופיל החדש. המערערת טוענת כי ההבדלים בין הפרופילים הם מהותיים וניכרים לעינו של כל בעל מקצוע. היא סבורה כי עלה בידה להוכיח עובדתית - באמצעות עדויות המומחים מטעמה, שלא נסתרו על-ידי עדי המשיבה - כי בעלי מקצוע העוסקים בתחום מבחינים בנקל בין המוצרים, וכי בפועל אינם טועים ביניהם. המערערת שבה ומבקשת להיבנות מכך שבעבר היה רשום על שמה, לפרק זמן מסוים, מדגם שהגן על הפרופיל החדש. רישום זה אמנם בוטל בהסכמתה, אולם המערערת סבורה כי עצם העובדה שרשם המדגמים, שהוא מומחה בדבר, היה נכון לרשום את המדגם כאמור, היא הנותנת כי קיימים הבדלים מספיקים בין הפרופילים. לבסוף מעלה המערערת טענות כנגד תוקפו של מדגם המשיבה ומבקשת לבטל את רישומו בין משום שלטענתה אין בפרופיל המוגן כל חידוש, ובין משום שכל צורתו החיצונית, כך לפי הטענה, נגזרת מן הצורך הפונקציונלי שהוא ממלא. 5. המשיבה מצדה סבורה כי אין לשנות מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. בראש ובראשונה היא מבקשת למקד את הדיון בערעור בשאלת ההפרה ובה בלבד, בהתאם להסכם דיוני שהגיעו אליו הצדדים ואשר הוגש בשעתו לבית-משפט קמא. היא טוענת כי השגותיה האחרות של המערערת, ככל שאינן נוגעות לשאלת ההפרה, לרבות טענתה כי הפרופיל המוגן לא היה ראוי להירשם כמדגם, חורגות מן ההסכמה האמורה, אין להידרש להן כלל, ובדין קבע כך בית-המשפט המחוזי. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי הערכאה המבררת ערכה את מבחן העין כדבעי, וכי מסקנתה שלפיה מפר הפרופיל החדש את מדגם המשיבה, מבוססת היטב הן משפטית הן עובדתית. המשיבה מדגישה לעניין זה כי אף שמבחן העין אינו דורש זהות מלאה בין המדגם הרשום לבין המוצר המתחרה, ואף שאין לייחס משקל מכריע לפרטים הקטנים, בחן בית-המשפט את הפרופילים בקפידה רבה, ולא נעלמו מעיניו ההבדלים שביניהם, והוא הגיע למסקנה כי אין די בהבדלים אלה כדי לשלול הפרה. הגנת המדגם 6. מדגם - כך קובע סעיף 2 לפקודת הפטנטים והמדגמים (להלן - הפקודה): "אין פירושו אלא קוי דמות, צורה, דוגמא או קשוט שמייחדים לכל חפץ ע"י תהליך או אמצעי תעשייתי, אם בעבודת יד או במכונה או בפעולה כימית, בצורה נפרדת או מחוברת, הבולטים לעין רואה בסחורה המוגמרת, ואפשר להבחינם רק במראית עין, אבל אין המונח כולל כל שיטה או עיקר של בנין או כל דבר שאינו בעיקרו אלא אמצאה מיכנית". מדגם העומד בתנאי הפקודה, לאמור שהינו "חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל" (סעיף 30(1) לפקודה), יירשם על-ידי רשם המדגמים. המדגם נועד להעניק הגנה ליוצר הצורה החדשנית של המוצר. ההגנה נועדה לקדם את אינטרס הפרט, יוצר הצורה, כמו גם את אינטרס הכלל בפיתוח וביצירה של עיצובים אסתטיים חדשים או מקוריים. ההגנה ניתנת לצורה המיוחדת של המוצר, כפי שהעין מסוגלת לקולטה: DESIGNS MUST SIMPLY BE UNDERSTOOD AS MEANING ALL CREATIONS WHICH..." APPEAL TO THE EYE, AND IT IS THEREFORE THIS PURELY VISUAL ASPECT TO WHICH THE PROTECTION OF DESIGNS IS RELATED" (D. COHEN THE INTERNATIONAL .(PROTECTION OF DESIGNS [21], AT P. 1 הצורה צריכה למשוך את עינו של הצרכן הרלוונטי באופן שישפיע על בחירתו במוצר הספציפי. עם זאת לצד הדרישה הפוזיטיבית למשיכת עין נשללת ההגנה - כך על-פי הסיפה להגדרת המדגם - מחפץ שצורתו מוכתבת כל כולה על-פי תפקידו, לאמור שצורתו פונקציונלית גרדא (ע"א 430/67 שרנוע בע"מ נ' תנובה בע"מ [1], בעמ' 116; ע"א INTERLEGO A/S 513/89 נ' .EXIN-LINES BROS. S. A [2], בעמ' 183-184; ע"א 3406/96 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ [3]). משנרשם המדגם נהנה בעליו הרשום מזכות יוצרים למשך התקופה הקבועה בפקודה (בסעיף 33). מאחר שדיני המדגמים נועדו להגן על הצורה עצמה, מוענק לבעל המדגם מונופול מסחרי מלא על הצורה המוגנת. מדובר בזכות מונופוליסטית שלילית, המונעת מכל אדם, זולת בעל המדגם: "(א) ליחד, לצרכי מכירה, את המדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו לכל חפץ הכלול בסוג סחורה שרשום בו המדגם, חוץ אם יש לו רשיון או רשות בכתב מאת הבעלים הרשומים, ואסור לו לעשות כל דבר כדי לאפשר לו ליחד את המדגם כאמור לעיל; או (ב) לפרסם סחורה או להציעה למכירה, אם ידע כי יחדו לאותה סחורה מדגם או כל חיקוי הימנו, אם חיקוי מתוך רמאות ואם חיקוי בולט, שלא בהסכמת בעליו הרשום" (סעיף 37 לפקודה). מבחן העין 7. ההכרעה אם מוצר מסוים מפר זכות מדגם רשומה של מוצר נעשית על-פי "מבחן העין": THE QUESTION WHETHER A DESIGN WHICH IS ALLEGED TO INFRINGE A REGISTERED" "DESIGN IS OR IS NOT AN INFRINGEMENT MUST BE DETERMINED BY THE EYE ALONE .(HALSBURY THE LAWS OF ENGLAND [25], AT P. 547 35) העין שמדובר בה לאו עינו של בית-המשפט היא, אלא עינו של הצרכן, קרי אותו אדם שהמוצר מכוון אליו: THE RELEVANT EYE IS THAT OF THE CUSTOMER WHO IS INTERESTED IN THE..." (DESIGN OF THE PARTICULAR ARTICLE HE IS PRODUCING: SOMMER ALLIBERT (UK LTD V FLAIR PLASTICS LTD [1987] RPC 599 AT 616, CA; GASKELL & CHAMBERS LTD V MEASURE MASTER LTD [1993] RPC 76" (35 HALSBURY THE LAWS OF ENGLAND .(‎[25], AT P. 547 N. 1 בית-המשפט נדרש בראש ובראשונה לקבוע מיהו הצרכן הרלוונטי להליך הנדון בפניו, אשר בעיניו תיבחן שאלת ההפרה. ככלל, הצרכן הפוטנציאלי, אשר בעיניו נבחן המוצר, הוא "הצרכן הממוצע" או "הצרכן הסביר", הרוכש את המוצר בלי שהוא מקדיש לעניין זמן רב לצורך בחינה מדוקדקת, ובלי שהוא עורך השוואה בין המוצרים בשוק (ת"א (חי') 10340/97 אירועית שיווק יבוא ויצוא 1993 בע"מ נ' יאיר [7]). עם זאת ייתכנו מקרים שבהם יחייב אופיו של המוצר כי ההשוואה תיערך בעיניו של מומחה לדבר (כ"בעל המקצוע הממוצע" שבסעיף 5 לחוק הפטנטים, תשכ"ז-1967) בהיותו הצרכן הנכון. בשלב השני צריך בית-המשפט לקבוע את מהות המוצר (ה"חפץ", כלשון הפקודה) העומד להשוואה. בית-המשפט יברר לצורך כך כיצד נמכר המוצר, או כיצד נעשה בו שימוש בפועל. לבסוף, מששם בית-המשפט לנגד עיניו את הקונה הרלוונטי של המוצר, המבקש לרכוש את המוצר בתנאים הרגילים שבהם עומד הוא למכירה או לשימוש, שומה עליו להשוות בין המוצרים ולקבוע אם המוצר האחר הוא "חיקוי בולט" של המוצר המוגן במדגם. 8. שני השלבים הראשונים קלים הם להכרעה ומצריכים בדיקה עובדתית גרדא. לעומתם, מעוררת ההשוואה, המתבצעת במסגרת השלב האחרון, את עיקר הקושי. הקושי נובע מכך שהגנת המדגם משתרעת - כך על-פי סעיף 37 לפקודה - לא רק על המדגם הרשום עצמו ועל "חיקוי תרמית" שלו, אלא גם על "חיקוי בולט הימנו". מכאן, שגם מוצר שאינו זהה למוצר המוגן עשוי להפר את המדגם בהיותו "חיקוי בולט". כיצד אפוא תיערך ההשוואה בין המוצרים? באילו מקרים ייחשב מוצר ל"חיקוי בולט" של מדגם, ובאילו מקרים ייקבע כי הוא שונה מן המוצר המוגן באופן השולל הפרה? בית-המשפט העליון כמעט שלא נדרש לסוגיה זו. ניסיון להתוות כללים מנחים נמצא בפסיקת בתי-המשפט המחוזיים, בהחלטות רשם הפטנטים, בספרות ובפסיקת המשפט המשווה. ננסה להלן לעמוד על אחדים מכללים אלה. 9. במאמר מוסגר יצוין כי המשפט האנגלי משמש מקור רלוונטי להסתמכות בסוגיה הנדונה, שכן סעיף 37 הנ"ל, האוסר על שימוש ב"מדגם או כל חיקוי תרמית או חיקוי בולט הימנו", אינו אלא העתק מילולי של החוק האנגלי - ‎PATENTS AND DESIGNS ACTS, 1907 TO 1939 - בנוסחו הקודם (‎"...IT SHALL NOT BE LAWFUL ... TO ("APPLY. .. THE DESIGN OR ANY FRAUDULENT OR OBVIOUS IMITATION THEREOF (כפי שמצוטט ב - ‎M. HOWE RUSSELL-CLARKE ON INDUSTRIAL DESIGNS .(RUSSELL-CLARKE [22] AT P. 86, .3 177) עם זאת יש ליתן את הדעת על כך שהחוק באנגליה תוקן בשנת 1949, והוא קובע כיום מבחן שונה, ולפיו מוענקת לבעל המדגם הזכות הבלעדית לעשות שימוש במדגם עצמו ובמדגם "שאינו שונה מן המדגם המוגן באופן מהותי" ‎)"THAT DESIGN OR ONE "... NOT SUBSTANTIALLY DIFFERENT FROM IT). מבחן זה לא שונה ב- ,‎COPYRIGHT DESIGNS AND PATENT ACT מ-1988. הגם שהתיקון האמור תואר על-ידי מלומדים כמהותי, לא חל בפועל כל שינוי באופן שבו נוהגים בתי-המשפט באנגליה לבחון מקרי הפרה (RUSSELL-CLARKE [22], AT P. 86, 177-3.178). )מקום שתהיה בו לתיקון חשיבות לענייננו יצוין הדבר במפורש). הליך ההשוואה: התרשמות כוללת 10. ההשוואה הראויה צריך שתיעשה על-ידי בחינת תדמיתו הכוללת של המוצר כפי שנקלטה בעינו של הצרכן הרלוונטי. הדגש מושם על התרשמות הצרכן מן החוזי הכללי של המוצר, כשההנחה היא שמבטו של הצרכן אינו דקדקני כשל מומחה, אך גם אינו שטחי כשל עובר אורח מזדמן (ה"פ (ת"א) 1187/94 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' אקרשטיין תעשיות בע"מ [8], בעמ' 291). בתי-המשפט המחוזיים, שנדרשו לא אחת לסוגיה, חזרו ותיארו את הליך הבדיקה הנדרש. כך, נפסק לעניין זה כי "ההשוואה הראויה שומה עליה שתעשה על-פי מראית עין ולא על-פי דקדוקי חישובים של מודדים מומחים הבוחנים את המתקנים 'בזכוכית מגדלת'. המבחן הראוי הוא מבחן ההתרשמות הנוצרת בעין המתבונן הרגיל, על ידי התדמית הכוללת של המוצר..." (ת"א (ב"ש) 840/86 מרססי דגניה נ' אברהם [9]). עוד צוין כי "יש לבחון את הופעתו הכללית של החפץ הנבחן ולא פרט זה או אחר שבו... השאלה היא אם הצורה דומה במידה כזו שניתן להבדיל בין מדגם אחד לשני ללא עיון מדוקדק, שהרי הקונה הפוטנציאלי הרגיל, אינו חושב ואפילו לא צריך לחשוב שמציעים לו למעשה לעיתים קרובות, אפילו בתום לב, חיקוי למדגם שאותו הוא רוצה ולא את המדגם עצמו" (ת"א (ת"א) 3161/81 רזין נ' תפן תעשיות מוצרי פלסטיקה נחשולים [10]). ובמקום אחר הובהר כי ההשוואה צריך שתיעשה על-פי "החוזי הכללי" של המוצר, שהוא שנחרת בזיכרונו של הצרכן (ת"א (ת"א) 2180/90 מנור נ' ל.מ. ליפסקי בע"מ [11]). ראו גם ת"א (ת"א) 1314/90 תעשיות קליל בע"מ נ' מיפרומאל תעשיות (ירושלים) בע"מ [12]. כך נוהגים בתי-המשפט באנגליה: THE REGISTRATION OF A DESIGN IN RESPECT OF AN ARTICLE IS FOR THE..." THING AS A WHOLE, AND NO OTHER DESIGN WILL BE AN INFRINGEMENT UNLESS IT "IS SUBSTANTIALLY THE SAME AS THE REGISTERED DESIGN LOOKED AT AS A WHOLE והאסמכתאות שם; ‎(RUSSELL-CLARKE [22], AT P. 95, 3.203-3.204 .(ההדגשה שלי - א' ר' ובאופן דומה נפסק בארצות-הברית כי ההשוואה בין מדגם רשום לבין מוצר קיים צריך שתיעשה תוך שימת דגש על ההתרשמות מן המראה הכולל של המוצרים: DETERMINING WHETHER A DESIGN PATENT IS INFRINGED REQUIRES" CONSTRUCTION OF THE PATENT CLAIM, AND (2) COMPARISON OF THE CONSTRUED )1) CLAIM TO THE ACCUSED PRODUCT. ELMER V. ICC FABRICATING, INC., 67 F.3D ...1577 ,1571 FED. CIR. 1995). IN CONSTRUING A DESIGN PATENT CLAIM, THE SCOPE OF THE) CLAIMED DESIGN ENCOMPASSES 'ITS VISUAL APPEARANCE AS A WHOLE,' AND IN PARTICULAR 'THE VISUAL IMPRESSION IT CREATES.' SEE DURLING V. SPECTRUM ,FURNITURE CO., 101 F.3D 100 FED. CIR. 1996). IN ASSESSING INFRINGEMENT, THE PATENTED AND) ...104-05 ACCUSED DESIGNS DO NOT HAVE TO BE IDENTICAL IN ORDER FOR DESIGN PATENT INFRINGEMENT TO BE FOUND. BRAUN INC. V. DYNAMICS CORP. OF AM., 975 F.2D .FED. CIR) ...820 ,815 WHAT IS CONTROLLING IS THE APPEARANCE OF THE DESIGN AS A WHOLE IN .)1992 .COMPARISON TO THE ACCUSED PRODUCT. ODDZON PRODS., INC. V. JUST TOYS, INC .F.3D 1396, 1405... (FED. CIR. 1997)" (CONTESSA FOOD PRODUCTS, INC 122 .(V. CONAGRA, INC. (2002) [16], AT P. 1376 יוער כי במסגרת המשפט האמריקני נתונה למדגם הגנה השונה באופייה ובטיבה מן ההגנה הנתונה ל"מדגם הישראלי": המדגם מוגן כסוג של פטנט ("‎,)"DESIGN PATENT והוראות החוק המתייחסות ל"פטנט התועלתי" ("UTILITY PATENT") מוחלות, בשינויים המתאימים, גם על המדגם הרשום (U.S.C. 171 35 ופרשנותו בפסק-הדין בעניין [RAINS V. NIAQUA, INC. (1969) ]17). עם זאת האופן שבו נבחנת הפרה כמבואר לעיל יפה גם לענייננו. בחינת חשש להטעיה 11. כאשר קיים דמיון בחזותם הכוללת של המוצרים שאינו מגיע לכלל זהות נוהגים בתי-המשפט להמשיך ולבחון אם הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין המוצר המוגן לבין המוצר האחר (ת"א (ת"א) 1751/81 ארלינג נ' פולידן בע"מ [13]; ת"א (ת"א) 758/85, המ' 2320/85 חברת המסלול, תעשיות בע"מ נ' חברת אקרשטיין [14], בעמ' 218). במקרים שבהם סבור בית-המשפט כי אמנם עלול הצרכן לטעות בין שני המוצרים, אף אם יש ביניהם שוני מסוים, יראה בכך בית-המשפט אינדיקציה לכך שמדובר בהפרה, וההפך: ,SMALL DIFFERENCES IN DETAIL DO NOT NECESSARILY PREVENT INFRINGEMENT" BUT, GENERALLY SPEAKING, IF UNDER NORMAL CONDITIONS OF USE THE EYE WOULD "NOT CONFUSE THE TWO DESIGNS, THERE IS NO INFRINGEMENT .(HALSBURY THE LAWS OF ENGLAND [25], AT P. 547 35) הטעיה נבחנת אף במסגרת המשפט האמריקני. שלב ההשוואה שתואר לעיל כולל שני מבחנים מצטברים: "THE ORDINARY OBSERVER TEST" ו- ‎"THE POINT OF NOVELTY "TEST. בגדרו של המבחן הראשון בוחן בית-המשפט אם מידת הדמיון בין המוצרים עולה כדי הטעיית הקונה: THE 'ORDINARY OBSERVER' TEST REQUIRES THAT THE DISTRICT COURT PERFORM" :THE INQUIRY SET FORTH IN GORHAM CO. V. WHITE IF, IN THE EYE OF AN ORDINARY OBSERVER, GIVING SUCH ATTENTION AS A PURCHASER USUALLY GIVES, TWO DESIGNS ARE SUBSTANTIALLY THE SAME, IF THE RESEMBLANCE IS SUCH AS TO DECEIVE SUCH AN OBSERVER, INDUCING HIM TO PURCHASE ONE SUPPOSING IT TO BE THE OTHER, THE FIRST ONE PATENTED IS ,]INFRINGED BY THE OTHER" (CONTESSA FOOD PRODUCTS SUPRA [16 .(ההדגשה שלי - א' ר'; ‎AT P. 1377 בחינת החשש להטעיה בין המוצרים הינה למעשה מבחן עזר השאול מדיני גניבת העין וסימני המסחר, שבמסגרתם נבחן קיומו של "דמיון מטעה" (לעניין סימני מסחר הובהר לאחרונה, ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ [4], כי אף שהגדרת המונח "הפרה" בפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב-1972 (סעיף 1) אינה כוללת דרישה כי הדמיון בין סימנים יהיה בעל אופי מטעה, חייב התובע להוכיח כי הסימן האחד דומה לאחר עד כדי הטעיית הציבור - שם [4], בעמ' 449-450). מבחן עזר זה מאפשר לבית-המשפט לעמוד על מאפייניו החזותיים הדומיננטיים של המדגם הרשום - אותם מאפיינים הנצרבים בזיכרונו של הצרכן, בעלי משיכת העין הנדרשת. ההנחה היא שאם הצרכן עשוי לטעות בין המוצרים, סימן הוא שהמוצר המתחרה הפר את "הגרעין החזותי" של המוצר המוגן: THE FEATURES OF A DESIGN WHICH ARE RETAINED IN THE MIND BY A CUSTOMER..." ARE LIKELY TO BE VISUALLY THE DOMINANT ONES. THEY ARE THE ONES WHICH HAVE THE GREATEST APPEAL TO THE EYE AND THEREFORE ARE LIKELY TO REPRESENT THE VISUAL CORE OF THE DESIGN. A COMPETITOR'S PRODUCT WHICH IS CONFUSED WITH THE PROPRIETOR'S, ASSUMING THAT SUCH CONFUSION IS DUE TO VISUAL SIMILARITIES - NOT OTHER ATTRIBUTES - IS THEREFORE LIKELY TO HAVE ADOPTED THE VISUAL CORE OF THE REGISTRATION. FROM THIS IT IS BUT A SHORT STEP TO SAYING THAT... THERE IS INFRINGEMENT" (H. LADDIE, P. PRESCOTT, M. VITORIA ,THE MODERN LAW OF COPYRIGHT AND DESIGNS (VOL. I) [23], AT P. 1217 .(35.25 12. לצורך בחינת החשש להטעיה בין המוצרים רשאי בית-המשפט להשוות בין המוצר המוגן במדגם לבין המוצר האחר, כשהם מונחים בנפרד זה מזה: AS AN AID TO CARRYING OUT THE PROCESS OF EVALUATION TO ASSESS WHETHER OR" NOT DIFFERENCES ARE SUBSTANTIAL, IT MAY BE OF ASSISTANCE TO LOOK AT THE REGISTERED DESIGN AND THE ALLEGED INFRINGEMENT NOT ONLY TOGETHER, BUT SEPARATELY, SPACED APART IN TIME, AND A LITTLE WAY OFF" (RUSSELL-CLARKE .(‎[22], AT P. 94, 3.200 ואמנם, בכמה עניינים ציינו בתי-המשפט המחוזיים כי אין לערוך השוואה מדוקדקת בין המוצרים כשהם מונחים זה לצד זה (ראו למשל: ת"א (ת"א) 2180/90 הנ"ל [11]; ת"א (ת"א) 3155/99 איזי יוגב תעשיות בע"מ נ' מסגרית האחים אבו בע"מ [15]) הן משום שהצרכן המצוי אינו נבחן, בדרך-כלל, על-ידי כך שמציגים בפניו את שני המוצרים יחדיו, הן משום שאדם המכיר היטב את שני המוצרים ממילא אינו צפוי להחליפם זה בזה. קביעה זו נסמכת על ההנחה שלפיה זיכרונו של הצרכן אינו מושלם, ועל-כן אין הכרח בזהות של ממש בין המוצר המפר למדגם הרשום. בית-המשפט עשוי לקבוע כי מדובר בהפרה על-אף קיומם של הבדלים שניתן להבחין בהם בנקל בהשוואת המוצרים זה לזה, אם סביר שהצרכן לא יזכור הבדלים אלה כשהוא ייתקל במוצרים כשהם בנפרד זה מזה. לשימוש במבחן ה- "IMPERFECT RECOLLECTION" כמבחן עזר במשפט האנגלי ראו למשל את פסק-דין .‎WATSON (R.B.) & CO. LTD. V. SMITH BROS. (WIREWARES) LTD :AT P. 152 ,]18[ )1963) THE COMPARISON FOR INFRINGEMENT - E. R.] MUST DEPEND UPON THE MENTAL[" PICTURE CARRIED AWAY BY A PERSON HAVING SEEN AN ARTICLE TO WHICH THE REGISTERED DESIGN HAS BEEN APPLIED WHO ON SEEING ANOTHER ARTICLE, WILL POSE TO HIMSELF THE QUESTION 'HAVE I SEEN THAT BEFORE, OR IS IT SOMETHING ."'DIFFERENT ראו גם את פסק-דין .‎VALOR HEATING CO. LTD. V. MAIN GAS APPLIANCES LTD :AT P. 878 ,]19[ )1973) YOU MUST CONSIDER INFRINGEMENT NOT MERELY UPON THE BASIS OF A SIDE BY..." SIDE COMPARISON, BUT ALSO UPON THE BASIS OF HAVING HAD A LOOK AT THE REGISTERED DESIGN, THEN HAVING GONE AWAY AND COME BACK AND PERHAPS BEEN PUT IN A POSITION OF DECIDING WHETHER SOME OTHER ARTICLE IS THE ONE YOU ."ORIGINALLY SAW (למען שלמות התמונה ראו: ,‎C. TOOTAL THE LAW OF INDUSTRIAL DESIGN ;(REGISTERED DESIGNS, COPYRIGHT AND DESIGN RIGHT [24], 704(2 ;RUSSELL-CLARKE [22], AT PP. 94-95 LADDIE, PRESCOTT AND VITORIA SUPRA [23], AT PP. 1217-1219 ואת הערות המלומדים שם). בשולי הדברים יודגש, כפי שבואר לעיל, כי מבחן החשש להטעיה הוא מבחן עזר בלבד, אשר-על-כן אין הכרח כי בית-המשפט ישתכנע שהקונה הרלוונטי עלול לטעות, לא כל שכן אין נדרש כי תוכח בראיות הטעיה בפועל. היקף ההגנה 13. פראמטר רלוונטי נוסף שיש להביאו בחשבון בהערכת השינויים שנתגלו בהשוואה בין המוצרים, הוא היקף ההגנה הניתן למדגם הרשום הנגזר ממידת החידוש או המקוריות שבו. ככלל, צריך המדגם להראות צורה או קישוט בחפץ שהם שונים באופן ניכר ממה שהיה ידוע קודם לכן, ושינויים קלים המקובלים במסחר אין די בהם כדי להעניק למדגם את החידוש והמקוריות הדרושים על-פי הפקודה (א' ח' זליגסון יסודות דיני זכות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים ומדגמים [20], בעמ' 196). עם זאת בתחומים מסוימים תבוא דרישת החידוש או המקוריות על סיפוקה גם על יסוד שינויים ותוספות קטנים למדי. כאלה הם למשל תחומים שמוגבלת בהם "חירות העיצוב" של היוצר עקב טיבו, תפקידו או אופן השימוש במוצר, או תחומים שמתרבה בהם מספר המדגמים במהירות - בכל אלה יכולים שינויים מועטים לעלות כדי חידוש (ע"א 3406/96 הנ"ל [3]). בתחומים כאמור שיש בהם מרווח תמרון קטן יחסית בעיצוב הדגמים השונים, אין לפרוס את הגנת המדגם בצורה רחבה מדי, ולפיכך תינתן למדגם הרשום הגנה בהיקף צר ומוגבל יותר. בית-המשפט נדרש אפוא לבחון את מידת החידוש והמקוריות במדגם הרשום ולהשוותו למוצרים קודמים הקיימים בתחום הרלוונטי. אם ימצא כי החידוש או המקוריות שבמדגם אינם משמעותיים, עשוי בית-המשפט, באופן דומה, לשלול טענת הפרה על יסוד שינויים קלים בלבד שהוכנסו במוצר החדש: IF ONLY SMALL DIFFERENCES SEPARATE THE REGISTERED DESIGN FROM WHAT HAS" GONE BEFORE, THEN EQUALLY SMALL DIFFERENCES BETWEEN THE ALLEGED INFRINGEMENT AND THE REGISTERED DESIGN WILL BE HELD TO BE SUFFICIENT TO ...AVOID INFRINGEMENT THUS, IT MAY BE SAID THAT A REGISTERED DESIGN WHICH IS POSSESSED OF SUBSTANTIAL NOVELTY AND ORIGINALITY WILL HAVE A BROADER READING GIVEN TO THE MONOPOLY WHICH IT AFFORDS THAN WILL A DESIGN WHICH IS BARELY NOVEL OR .(ORIGINAL" (RUSSELL- CLARKE [22], AT PP. 90-91, 3.190, 3.194 מן הכלל אל הפרט 14. משעמדנו על כללי הבחינה האמורים לא נותר אלא לבדוק לאורם את הפרופילים נושא דיוננו. בנסיבות דנן, ובהתחשב באופיו של המוצר, מוסכם על הצדדים כי הצרכן הנכון אינו הלקוח הסופי שאצלו מותקנים הפרופילים, אלא בעל המקצוע הרוכש אותם. הובהר עובדתית כי הפרסומים הנוגעים לפרופילים מיועדים בעיקרם לארכיטקטים, לקבלנים וליצרנים, והם אלו שמזמינים את הפרופילים בפועל, אשר-על-כן יש לערוך את ההשוואה בעיניו של אדם המצוי בענף. 15. עוד יש לקבוע מהו המוצר העומד להשוואה: האם מדובר בפרופילים כשהם מותקנים על-פי ייעודם הסופי, כלומר משולבים בחלקים אחרים (דוגמת דלת או חלון) או מחוברים אליהם, שאז תיערך ההשוואה בין חלקיהם החיצוניים בלבד, או שמא מדובר בפרופילים כפי שהם נמכרים בפועל "על המדף", שאז יש להשוות אף בין חלקיהם הפנימיים? בענייננו קבע בית-המשפט המחוזי כי ההשוואה הנכונה צריך שתתייחס לפרופילים כפי שהם נמכרים בפועל - בצורת מוטות באורך של כשישה מטרים, המונחים על מדפי המכירה בערמות, בצורה שהלקוחות יכולים לראות את חתכיהם - ולא כשהם משולבים ומחוברים לחלקים אחרים. כפועל יוצא מכך אין די בהשוואה בין חלקיהם החיצוניים של הפרופילים, שהם הנראים לעיני הצרכן הסופי, אלא יש לבדוק את הדמיון ביניהם לפני הרכבתם, מכל צדדיהם, לרבות בחתך. 16. בית-משפט קמא עמד על דבר קיומם של שלושה הבדלים בין הפרופילים, מהם שניים בחלקיהם הפנימיים: ההבדל הראשון, החיצוני, הוא שלפרופיל החדש נוסף חריץ בפס האמצעי; ההבדל השני נוגע לזיזים זעירים הממוקמים בצדה הפנימי של הקשת: בפרופיל החדש פונים הזיזים כלפי בסיסו, ואילו בפרופיל המוגן צורתם היא כמעין צורת "ר" הצמודה לקשת, והם פונים זה אל זה; ההבדל השלישי, אף הוא פנימי, הוא שלצדן הפנימי של צלעות הפרופיל החדש נוספו ארבעה זיזים, שניים בכל צלע, בצורת T. אין חולק כי ההבדלים המתוארים הבדלים קטנים המה. יש להמשיך ולהכריע אפוא אם די בהבדלים אלה כדי לשלול הפרה, כטענת המערערת, או אם אלו "שינויים קוסמטיים" גרדא, כטענת המשיבה, שאז הפרופיל החדש הוא "חיקוי בולט" של מדגמה הרשום. 17. בדומה לבית-משפט קמא, אף אני סבור כי אין בהבדלים שפורטו כדי לשלול הפרה, שכן ההתרשמות הנוצרת מתדמיתם הכוללת של הפרופילים ומקווי המיתאר הצדים את העין, מחייבת את המסקנה שהפרופיל החדש הינו חיקוי בולט של המדגם. ביישומו של מבחן העין אין להידרש כאמור לפרטי פרטים של המוצרים, ואין לבצע בדיקה מדוקדקת ב"זכוכית מגדלת" למציאת ההבדלים. כפי שציין בית-המשפט המחוזי, חולקים הפרופילים את אותם זיזים, חיתוכים, בליטות ושקעים, והם שותפים לאותן המידות. ההבדלים שפורטו אינם נחקקים בזיכרון, ואכן נראה, כקביעת בית-משפט קמא, כי הצרכן הרלוונטי עשוי לטעות בין הפרופילים, בפרט לכשייתקל בהם כשהם בנפרד זה מזה. יצוין כי בית-המשפט קבע, כמימצא עובדתי, כי בפועל מונחים הפרופילים הנדונים על המדפים במחסני המכירה בערמות שאינן ממוקמות בהכרח זו לצד זו. הערכאה המבררת שמעה בעניין זה את עדי הצדדים, לרבות בעלי מקצוע בתחום הנדון, והגיעה למסקנתה לאחר בחינת המוצרים בעיניהם של העוסקים בענף. כידוע, מסורה ההכרעה בשאלה אם יש דמיון בין מוצר המוגן במדגם לבין מוצר מתחרה לערכאה הקובעת את העובדות (רע"א 6325/99 מועלם נ' קיו טרייד בע"מ [5]). ערכאת הערעור אמנם רשאית לחזור ולבחון את הדמיון ואף להתערב במסקנתה של אותה ערכאה, שכן בעניין דמיון חזותי בין מוצרים אין כל יתרון לערכאה הראשונה על פני ערכאת הערעור (רע"א 2960/91 חברת תה ויסוצקי ושות' (ישראל) בע"מ נ' מתוק אפרים ובניו [6]), עם זאת כשנדרשת במקרה הנדון בחינה בעיניו של איש מקצוע המצוי בענף הפרופילים, נראה לי כי אין למהר ולהתערב בהכרעתו של בית-משפט קמא, שנהנה מן היתרון שניתן לו כערכאה שהתרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות. 18. התלבטתי אם יש לקבל את טענת המערערת שלפיה התחום הנדון "רווי", ומשכך יש לצמצם את היקף ההגנה למדגם המשיבה ולהכיר אף בשינויים קלים כשינויים השוללים הפרה. המערערת סמכה טענה זו, כזכור, אף על נכונותו של רשם המדגמים לרשום את הפרופיל החדש כמדגם, רישום שבוטל בסופו של דבר בהסכמתה. הגעתי למסקנה כי אין להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי בנדון. הטענה כי מדובר באחד התחומים שבהם מתרבה מספר הדגמים במהירות, או שבהם מוגבלת חירות העיצוב, היא עובדתית, ונראה כי לא עלה בידי המערערת להוכיחה בפני הערכאה דלמטא. כיוון שכך, אף אנו איננו יכולים להסתמך עליה. 19. אשר לבקשתה של המערערת להיבנות מנכונותו של רשם הפטנטים לרשום את מדגמה כמדגם מקורי - ברי כי אין ברישום כאמור כדי להיות הוכחה מכרעת כי המדגם אינו מפר מדגם רשום אחר, ומכל מקום, במקרה שלפנינו מקובלת עליי - מן הטעמים שפורטו בפסק-הדין - קביעתו של בית-משפט קמא שלפיה לא ניתן בנסיבות הנתונות להסיק כל מסקנה מרישום זה. די לחזור ולציין, לעניין זה, את העובדה שהליכי הרישום היו פגומים מיסודם: הבקשה הוגשה לרשם הפטנטים על-ידי המערערת כשלוש שנים ומחצה לאחר שנתבעה בבית-המשפט המחוזי, אך המערערת לא יידעה את רשם הפטנטים על קיומו של ההליך בבית-המשפט, ואף לא יידעה את הערכאה המבררת או את המשיבה-התובעת בדבר קיומו של הליך מקביל בפני הרשם. מובן כי באותה עת כבר היה "פרסום קודם" - בין על-ידי המשיבה ובין על-ידי המערערת עצמה - שהרי הפרופילים משני הסוגים היו מצויים בשוק. נקל להבין מדוע הסכימה המערערת לבטל את רישום המדגם. ממילא לא ניתן אפוא להסיק כל מסקנה מן הרישום האמור. 20. אין בידי לקבל אף את הטענות שהעלתה המערערת כנגד תוקפו של מדגם המשיבה. לא זו בלבד שחלק מן הטענות הועלו לראשונה בסיכומי המערערת, אלא שהן אף חורגות מן ההסכם הדיוני הכתוב שהוגש על-ידי הצדדים לבית-המשפט, ואשר לפיו צומצמה יריעת המחלוקת ביניהם לדיון בשאלת ההפרה בלבד. המשיבה התנגדה לאורך ההליכים לכל ניסיון לשינוי חזית, ובית-המשפט המחוזי נמנע, בצדק, מלדון בכל שאלה החורגת מן ההסכמה האמורה. אף אנו לא מצאנו מקום להידרש לטענות אלה. אם כן, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור, להחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי להמשך הדיון בשאלת הפיצויים ולחייב את המערערת בהוצאות המשיבה בסך 100,000 ש"ח. המשנה לנשיא (בדימוס) ש' לוין אני מסכים. השופטת א' פרוקצ'יה אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. מדגם