השופט א' רובינשטיין 1. לפנינו ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ו' אלשיך) מיום 27.2.2003, ולפיה על המערער להחזיר למשיב 1, נאמן על נכסי החייב אייפרמן יוסף (בפשיטת רגל), סך 48,887 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה מיום ההחלטה. כספים אלה שולמו למערער ביום 29.6.1999 על-ידי מי שהיה באותה עת הנאמן בפשיטת הרגל, ולפי מימצאי בית-משפט קמא, נעשה התשלום תוך העדפת נושים, קרי באותה עת לא שילם הנאמן דאז דיבידנד מקופת פשיטת הרגל לנושים אחרים. העובדות 2. אלה עיקרי העובדות, שאינן שנויות במחלוקת: (א) ביום 11.5.1989 ניתן צו לכינוס נכסיו של יוסף אייפרמן, וביום 22.9.1989 הוכרז אייפרמן כפושט רגל. עורך-דין שמחה איתן מונה כנאמן על נכסיו וחילק פעמיים דיבידנד לנושים. ביום 4.3.1999 העביר המשיב 2 (כונס הנכסים הרשמי) לנאמן עורך-דין איתן מתוך קופת פשיטת הרגל סך 240,000 ש"ח לחלוקת דיבידנד שלישי לנושים, ואולם כספים אלה ברובם לא הגיעו לנושים, למעט המערער, שבאת-כוחו השתדלה והשיגה מן הנאמן את סך 48,887 ש"ח הנזכר, והסכום שולם ביום 29.6.1999. (ב) חלפו נקפו להן שנים אחדות, ולימים הלין אחד הנושים האחרים על שלא קיבל דיבידנד. משכשלו פניותיו אל הנאמן עורך-דין איתן, הוברר כי הלה נקלע לחובות ולהליכי כינוס נכסים ופשיטת רגל, אשר-על-כן מונה המשיב 1 (עורך-דין צמיר) נאמן על נכסי החייב. נתברר לנאמן החדש כי קודמו, עורך-דין איתן, חילק דיבידנד שלישי, הסכום הנזכר, למערער בלבד, ואילו בשאר הכספים עשה שימושים אחרים ולא חילקם לשאר הנושים, דבר שראהו המשיב 1 כסותר את הדין אשר לזכויותיהם. בין השאר, ומעבר להגשת תביעה נגד עורך-דין איתן, ביקש המשיב 1 הוראות מבית-המשפט. בינתיים נפטר עורך-דין איתן לעולמו. (ג) בית-משפט קמא מצא כי נוצר מצב של העדפת נושים, אך קבע: "לאור העדר אשמה בהתנהגותו של המשיב 2 [הנושה עזר עמרן, המערער כיום - א' ר'], שכן בשעה שקיבל כספים אלו היה זכאי להם, הריני מחליטה כי המשיב 2 ישיב לנאמן סך של 48,887 ש"ח בצירוף ריבית והצמדה מהיום" (קרי מיום ההחלטה, 27.2.2003). 3. מכאן הערעור. (א) טענתו המרכזית של המערער היא כי מהחלטתו של בית-משפט קמא משתמעת הלכה שלפיה פעולה משפטית שבעת עשייתה הייתה "כשרה", יכולה להפוך ברבות הימים לפעולה "שלא כדין", וכדבריו: "הלכה זו יוצרת מצב בו הסתמכות המקבל כספי דיבידנד בפשיטת רגל, לעולם תהא מוטלת בספק וזקוקה לאשרור מאוחר, והכל במסגרת זמנים בלתי מוגבלת..." ועוד, לא נפגע עקרון השוויון בין הנושים, שכן המערער זכה כיוון שעמד על זכויותיו, ואילולא כן היה הנאמן לשעבר מועל גם ביתרת הכספים, והנושים האחרים לא היו מקבלים ממילא דבר, מה גם שנושים אלה חדלו באי-עמידה על זכותם. (ב) המערער תומך יתדותיו בעמדה המתבטאת בפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן - פקודת פשיטת הרגל או הפקודה), שעניינה אי-העדפת נושים - בייחוד על-פי סעיף 98. אומר כבר כאן כי סעיף 98 עניינו העדפת נושים בשלושת החודשים שקדמו לפשיטת הרגל ולא לאחריה, ועל פניו אינו נוגע לענייננו. 4. (א)המשיב 1 (הנאמן כיום) טוען מנגד, בין השאר, כי השוויון בין הנושים לפי סעיף 76 לפקודה - שהוא הרלוונטי לענייננו, ולא סעיף 98 - נפגע במקרה זה. הגם שהמערער היה זכאי לכספים, כמותו היו גם הנושים האחרים שהיו בעלי מעמד נשייה זהה. (ב) באשר לאינטרס ההסתמכות של המערער, לשיטת המשיב 1, אם יש לראות בסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, המרחיב את מצודתן של הוראות חוק זה, כחולש גם על סיטואציה זו תוך ראיית הדיבידנד השלישי כחוזה, אזי יש לראות בהחלטתו של בית-משפט קמא כי הקרן תושב על-ידי המערער ללא ריבית והצמדה, את מתן הפיצויים בעקבות ההסתמכות. 5. כונס הנכסים הרשמי הצטרף לסיכומי המשיב 1. דיון (א) על השוויון (1) זו לשונו של סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל, שכותרתו "שוויון בתשלום חובות": "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". סעיף זה - כדברי המחברים ש' לוין, א' גרוניס (פשיטת רגל [16], סעיף 127, בעמ'251) - מבטא את עקרון השוויון בין הנושים. כותבת המחברת צ' כהן לעניין פירוק חברות: "העדפה קיימת, כאשר הנושה מוצב במצב טוב יותר מזה, שבו היה צריך להיות לפי סדרי העדיפויות... משמעות הדבר, העמדתו של הנושה המועדף במצב טוב יותר על חשבון הנושים האחרים" (צ' כהן פירוק חברות [17], סעיף 12.38, בעמ' 410). ראו גם דברי סגן הנשיא ג' גינת בפש"ר (חי') 66/02 רגיס בע"מ נ' הנאמן על דן הולידר בע"מ (בהקפאת הליכים) [15], אף כאן בהקשר של חברות, אך פשיטא שעקרון השוויון חד הוא: "העדפת הנושים יכולה להתבטא לא רק בתשלום בפועל של כספים לידי נושה, אלא אף בשדרוג מעמדו של הנושה בסולם הנשייה..." (מובא אצל א' וולובסקי כונס נכסים בדיני החברות [18], סעיף 281, בעמ' 411-410). (2) כאמור, טענות המערער המעוגנות בסעיף 98 לפקודה אין מקום לקבלן, שכן סעיף זה עניינו בתקופה המיידית שקדמה לפשיטת הרגל. (3) ואכן, תכליתו של סעיף 76 מעוגנת בצווי ההגינות. דיני פשיטת הרגל - וכן הפירוק - בנויים כך שעל הנושים מאותה דרגת קדימות לקבל דיבידנד או פיצוי בשווה. כדברי פרופ' כהן בספרה הנ"ל [17], בעמ' 513, "הכלל היסודי בחלוקת הנכסים בפירוק... [והוא הדין לפשיטת רגל - א' ר'] הוא כלל השוויון. כלל זה, משמעותו, כי הנושים זכאים להתחלק באופן שווה במסת הנכסים העומדת לחלוקה. כלל זה מבוסס על אדנים אתיים, ולפיהם הצדק מחייב התייחסות שווה לנושים...". ולהלן: "... בהעדר הוראה מפורשת, המקנה עדיפות לנושה מסוים, אין ניתן להעדיפו על נושים אחרים" (שם, בעמ' 514; וראו גם שם, בעמ' 673-672). (4) מה הדין אם כספים הועברו בניגוד לעקרון השוויון? כאן אפשר לראות במעשה כבטל על-פי הוראות בית-המשפט, הניתנות בעקבות בקשה למתן הוראות מטעם הנאמן (כפי שאירע במקרה דנן). (ב) על ההסתמכות (1) מנגד לעקרון השוויון ניצבת שאלת ההסתמכות, קרי מה דינו של אדם שהיה - ועל כך אין חולק - זכאי לכסף (אמנם לא זכאי יחיד) והצליח לגבותו באמצעות הנאמן הראשון, ולא היה פוצה פה ומצפצף במשך שנים אחדות, ולפתע כמכת ברק הוא נדרש להשיב את הכסף? האם נוצר לו אינטרס הסתמכות? האם אינטרס ההסתמכות המוכר במשפט הישראלי, הן במשפט הפרטי הן במשפט המינהלי, קיים בכגון דא, ומה תוצאותיו? (2) בדיני החוזים מוגן אינטרס ההסתמכות (ראו ג' שלו דיני חוזים [19], בעמ' 161-160, 186-185 ועוד). המשיב 1 - הנאמן דהאידנא - היה נכון, לשם הטיעון המשפטי בלבד, להניח כי על נסיבות הערעור ניתן להחיל את דיני החוזים באמצעות סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), ולעניין זה לראות בחלוקת הדיבידנד השלישי כחוזה ובסעד כהשבה למצב טרום-חוזי. להזכירנו, סעיף 61(ב) קובע תחולת הוראותיו של חוק זה "...ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". אין סיבה שלא לילך בדרך זו גם אם לא נקבע במדויק - וגם אין צורך בכך - אם מדובר בהקשר חוזי או בהקשר רחב יותר. (ג) מה בגדרי המקרה דנן? (1) ואכן, מה דינו של מי שבגינו הופר השוויון, מזה, אך אין בו אשם, והסתמך על הדיבידנד שקיבל, מזה? התשובה תשתנה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו, אך אנלוגית, אזכיר כי בפשיטת רגל לבית-המשפט שיקול-דעת לפי סעיף 181 לפקודה לשנות אף צווים שיפוטיים שניתנו, אם כי עליו לעשות כן בזהירות (ראו ע"א 380/76 גנזל נ' כונס הנכסים הרשמי [1], בעמ' 280, מפי הנשיא זוסמן), ורשאי הוא ליתן הוראות לנאמן גם באשר לפיצויים תוך התחשבות באינטרס ההסתמכות כפי שעשה בענייננו; ראו לעניין ההסתמכות ע"א 75/74 לוין נ' קוטנר [2], בעמ' 17, מפי השופט ברנזון: "סמכות זו האחרונה [סעיף 94 לפקודת פשיטת הרגל, כיום סעיף 181 בנוסח החדש - א' ר'] לביטול צו קודם היא רחבה ביותר ומאפשרת לבית-המשפט לעיין מחדש בכל ענין שפסק בו בפשיטת-רגל ולתת החלטה אחרת המתאימה לנסיבות החדשות" (ראו גם האסמכתאות המובאות שם). לא כל שכן בנסיבות נושא ענייננו, שבהם נעשתה חריגה על-ידי הנאמן, כמתואר. ועם זאת חזקה על בית-המשפט העוסק בכגון דא כי יביא בחשבון את אינטרס ההסתמכות וייתן לו משקל ראוי באיזונים שיערוך. (2) מלכתחילה על נאמן המחלק דיבידנד להביא בחשבון את החובות שטרם הוכרו (סעיף 132 לפקודה), אך סעיף 133 לפקודה קובע הוראה באשר למקרים שבהם הוכר חובו של נושה רק לאחר הכרזה על דיבידנד (ראו גם לוין וגרוניס בספרם הנ"ל [16], סעיף 152, בעמ' 283). במקרה זה זכאי הנושה לתשלום כל הדיבידנדים שלא קיבל "מתוך הכסף המצוי אותה שעה בידי הנאמן" לפני שישולמו דיבידנדים עתידים, "אולם את חלוקת הדיבידנד שהוכרז עליו לפני שהוכר חובו אין לשנות משום כך בלבד שהוא לא השתתף בה". רוצה לומר, מה שנעשה עשוי באשר לנושים שזכו בדיבידנד. היה ונתמזל מזלו של הנושה ה"חדש", יקבל מכספים המצויים עתה בקופה בטרם יחולקו דיבידנדים עתידיים. היה ולא נתמזל מזלו, ואין כספים נוספים, הפסיד, ואין חוזרים אל הנושים שכבר קיבלו דיבידנד. האם ניתן להקיש מכך לענייננו? נראה לי כי התשובה אינה חיובית. לא הרי חוב שהוכר, ושלגביו על פני הדברים רשאים הנושים להניח כי הנאמן יעשה מלאכתו נאמנה כתוארו ולא יעדיף זה על זה, וכך במקרה שלפנינו (שבו גם נתקבלו דיבידנדים מקודם), כהרי חוב שלא הוכר. במקרה אחרון זה ההנחה היא שהיה על הנושה לטרוח ולמהר להשיג הכרה בחובו, ואם מסיבה זו או אחרת טרם הוכר, על הנאמן להביא זאת בחשבון לפי סעיף 132 בהחליטו על דיבידנד. אך אם השתהה הנושה בהגשת תביעתו ולא ידע עליו הנאמן, או שטעה הנאמן והסתבר אחר כך כי בקופה אין עוד כסף, יפסיד אותו נושה. ואולם עדיין מדובר בנושה שתביעתו לא הוכרה, ושעליו לגלות ערנות רבה. במקרה שלפנינו, כשמדובר בנושים שחובם הוכר וכבר קיבלו פעמיים דיבידנד, הדעת נותנת שאין חובת הערנות המוטלת עליהם מצויה באותה עוצמה, לפיכך דומני כי אין להקיש מהוראת סעיף 133 לענייננו. (ד) עשיית עושר ולא במשפט (1) אציין כי היוותרות כספם של הנושים האחרים בידי נושה אחד, וגם אם הוא זכאי לו אלא שלא יוכל לקבל בנסיבות אלא חלק ממנו נוכח זכויותיהם של אחרים, עשויה להוות עשיית עושר ולא במשפט. דומה כי ראוי בהיקש לעשות שימוש ביסוד הרעיוני של תחום זה על-מנת להכריע בין האינטרסים המנוגדים משעה שהוברר כי אכן הכסף שייך לקופת פשיטת הרגל. אמנם, לפנינו סיטואציה נדירה, שהרי כמה נאמנים בפשיטות רגל, הפועלים בפיקוח בית-המשפט, משתמשים שלא כדין בכספי הנאמנות והופכים פושטי רגל בעצמם, כפי שאירע כאן - הדעת נותנת כי לא רבים. אינני נדרש כאן לשאלת הזיקה בין הנסיבות דנן להילכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [3]), שכן הדברים מובאים בראש ובראשונה על דרך ההיקש, כאמור. ראו גם דברי השופט אנגלרד בסיפת חוות-דעתו בע"א 891/95 זידאני נ' אבו-אחמד [4], בעמ' 779. לעניין חובת השבה של מי שקיבל טובת הנאה השייכת לאחר ראו: בדברי השופט (כתוארו אז) ברק בד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. [5], בעמ' 275; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [20], בעמ' 460. (2) מכל מקום, סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 פוטר זוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, שעה "שראה [בית-המשפט - א' ר'] נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". במקרה כזה יהיה מקום להשבה שאינה מלאה, כפי שגם נפסק בענייננו. יצוין כי אחריות הנתבע בעשיית עושר איננה מותנית באשם (שם (כרך א) [20], בעמ' 412); לביטול על-ידי נאמן בפשיטת רגל של הענקת רכוש מצד החייב ראו שם (כרך ב) [20], בעמ' 1087. ובאשר לגובה ההשבה, אכן, ככלל הנטייה בקביעתו היא פיצוי הנושה על ירידת ערך הכסף על-ידי שמירת ערכו הריאלי של החיוב (שם (כרך א) [20], בעמ' 100). אך "בנושא זה של שיערוך, בדומה לנושא של גובה ההשבה הקרוב לו, מובאים לא אחת בחשבון שיקולים ערכיים הנוגעים להתנהגות הצדדים... במסגרת זו עשויים להישקל תום לב או העדרו..." (שם, בעמ' 112 וראו גם בעמ' 606) הרוח הנושבת היא שקלול גורמים שונים, כגישתו העקרונית של בית-משפט קמא. (3) ומה באשר לשיהוי, שהוא חלק מאינטרס ההסתמכות ואוזכר על-ידי המערער גם בענייננו? השיהוי אינו מאיין את הזכות כשלעצמה, אף כי מוסיף הוא להסתברות שהנתבע שינה מצבו בהסתמך על הכספים שקיבל (פרידמן בספרו הנ"ל (כרך ב) [20], בעמ'1199-1198). ניתן ללמוד לענייננו מסוגיה בתלמוד הבבלי העוסקת במי שקיבל מעות בסכום העולה על הסכום המקורי, ועל כך להלן. (ה) על פשיטת הרגל ועל ההסתמכות במשפט העברי (1) לפני שנעסוק בליבה של הסוגיה, יש עמי מקום לציין כי הביטוי "פשט את הרגל" מקורו במשנה, כתובות, יג, ה [א] (וראו גם בבלי, כתובות, קח, ב; קט, א [ב]): "הפוסק מעות לחתנו ופשט לו [החותן - א' ר'] את הרגל...". רש"י במקום (קח, ב [ג]) מפרש את הביטוי כך: "לשון בזיון הוא, ואמר נואש, שאינו חש לדבריו, טול טיט שעל גבי רגלי, ואני שמעתי, תלה אותי על עץ ואין לי מה ליתן". וזה שיעור דבריו של רש"י לדעתי: האיש אמר נואש באשר ליכולתו לפרוע חובותיו, וכבר לא אכפת לו דבר, והוא כביכול מתבזה ופושט את רגלו קדימה ואומר לנושה, אין לי דבר וחצי דבר. אם רוצה אתה, רגליי מלוכלכות בטיט, טול את הטיט וגבה את חובך. ועוד מוסיף רש"י פירוש ששמע: גם אם תתלה אותי על עץ - וממילא יהיו רגליי פשוטות באוויר - אין לי מה ליתן. פרשן המשנה ר' עובדיה מברטנורה (המאה הט"ז) מפרש אף הוא בלשון דומה, ומוסיף בשם הרמב"ם פירוש נוסף - פשט את הרגל, פירושו הלך לדרך רחוקה (ר' עובדיה מברטנורה, כתובות, יג, ה [ד]). פירוש נוסף מביא ר' מנחם המאירי, מחכמי ימי הביניים: "או מת לו, שאף על המיתה בני אדם רגילים לומר לשון פשיטת הרגל" (בית הבחירה, כתובות, יג, ה [ה]) - שהרי המת מוטל בפישוט איברים. הצד השווה בכל הפירושים הללו הוא חדלונו המהותי - במישור הכלכלי כמובן - של בעל החוב. על פשיטת הרגל בהקשר ההילכתי ועל יסודותיה, אם ייאוש בעלים ואם מנהג הסוחרים ודין המלכות, ראו S.H. Resnicoff “Bankruptcy - a Viable Halachic Option?” [ו]. (2) המהרש"ך, ר' שלמה בן אברהם הכהן (המאה הט"ז), נשאל (שו"ת מהרש"ך, ב, קיג [ז]) על מקרה שבו נפטר בעל חוב, והנושים הסכימו להתפשר עם אחיו ולקבוע מועדי תשלום, אך בעל חוב אחד אינו נכון להתפשר והוא תובע תשלום מיידי, והאפוטרופסים רוצים לשמר את נכסי המנוח לצורך יתומתו. המהרש"ך תומך בהסדר עם הנושים, "וכפי מה שאני רואה מנהג הסוחרים המתרצים לבוא בפשרה עם הלוה שלהם, שכופין את מי שאינו רוצה להתפשר ויש להם על מה שיסמוכו, כיון שנתפשט המנהג כן בין הסוחרים, מהא דאמרינן בפרק איזהו נשך האי סיטומתא קניא" (מכך שאומרים אנו בפרק איזהו נשך סיטומתא זו קונה); סיטומתא היא חותם שמטביעים הסוחרים על חביות יין והוא מהווה אסמכתה לקונה. לכן, לדבריו, אפשר לכוף את המסרבים להתפשר: "רואה אני שאלו המסרבים ראוי לכוף אותם שיבואו בפשרה כשאר הסוחרים" (שם [ז]). (3) ובאשר לחובה להשיב כבענייננו, כדברי התלמוד הבבלי, בבא מציעא, סג, ב [ח]: "ואמר רב נחמן, האי מאן דאוזיף פשיטי מחבריה ואשכח ביה טופיינא [מי שלווה מעות מחברו ומצא בהן ביתר - א' ר'] [רש"י [ט]: "זה שקיבל המעות מצא בהן יותר ממה שאמר לו חבירו"], אי בכדי שהדעת טועה, מיחייב לאהדוריה ליה ואי לאו - מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה" (אם מדובר בסכום שהדעת טועה בו חייב להחזיר, ואם לא החזיר, הרי זו מתנה סתם - א' ר'). רש"י [ט] מסביר: "בכדי שהדעת טועה - באיכא למימר [שיש לומר] - טעה המלוה בחשבון ולא ידע בהן - חייב זה להחזירו לו". נפסק בשולחן ערוך (שו"ע, חו"מ, רלב, ב [י]): "המקבל מעות מחבירו בין שהם במכר בין בהלואה בין בפרעון, ומצא יתרון במעות, אפילו אם לא תבעו חייב להחזיר אם הוא בכדי שהדעת טועה" (יש בתלמוד ובהלכה פירוט הדרך שבה אירעה הטעות, כמו ספירת מעות מוטעית, והדבר חורג מתחומנו כאן). ראינו כי פוסקי הלכה תומכים בהסדר נושים, ועם זאת ההלכה קובעת כי כסף ששולם ביתר יש להחזירו. אפשר להשקיף על חובה זו גם במשפט העברי באספקלריה של דיני עשיית עושר ולא במשפט (ראו י' בלס עשיית עושר ולא במשפט [יא], בעמ' 9), בגישה של "ממוני גבך" (ממוני אצלך) היינו דרך תביעה קניינית, מכוח בעלותו על נכס, ואף אם נתקבל הכסף מגורם שלישי בתום-לב (שם, בעמ' 47). בכל מקרה מובילים הדברים לתוצאה דומה, של הצורך בהחזר. סיכומה של הסוגיה בשולחן ערוך כאמור משקף גישה שענייננו הולמה. (ו) מן הכלל אל הפרט (1) אכן, הדעת נותנת כי המערער דנן הצליח להשיג את תשלום הדיבידנד השלישי עקב מאמצי באת-כוחו ופניותיה אל הנאמן דאז. כפי שציין בית-משפט קמא, אין בו אשם. ואולם בכך אין כדי לומר שלא נפגע עקרון השוויון בין הנושים ולא הייתה העדפה. אינטרס ההסתמכות ככל שקם לו עיקרו כלפי הנאמן דאז, ואיני מביע דעה בשאלה אם וכיצד בידו להיפרע הימנו. במישור פשיטת הרגל זכותם של הצדדים השלישיים - שאר הנושים - לתיקון, ככל האפשר בנסיבות, של נזקיהם. משהייתה העדפה אין מנוס מתיקונה. ואולם אף למערער יומו והסתמכותו, והואיל ובית-משפט קמא מצא כי לא היה אשם בו, יגע וחיפש דרך שלא לפגוע יתר על המידה במערער, הנאלץ להשיב את מה שקיבל לטובת קופת פשיטת הרגל, ועם זאת לא לפגוע בנושים האחרים כדי שלא יצאו וידם על ראשם. זו ביסודה הדרך שאכן ראוי לילך בה. (2) ואולם באשר לסכום ההשבה, דומני כי בנסיבות יש מקום לאיזון שונה במידה מסוימת מזה שקבע בית-משפט קמא כדי ליתן ביטוי משמעותי יותר להיעדר האשם במערער ולפנייתם המאוחרת של הנושים או מי מהם לבית-משפט קמא. לעניין זה, מתוך שיקול-הדעת המוקנה לבית-המשפט כמפורט לעיל, אציע לחבריי כי ההשבה על-ידי המערער תהא במחצית הסכום שקיבל, צמוד להיום, קרי הסך 48,887 ש"ח, ששולם ביום 29.6.1999, יחושב כשהוא צמוד למדד היום, ומחציתו תשולם בתוך 30 יום למשיב 1. לאחר מכן יישא הסכום פירות כדין (ריבית והצמדה) עד לתשלום בפועל. לדעתי, בכך ייעשה צדק בנסיבות מיוחדות אלה עם כולי עלמא. (3) אם דעתי תישמע, יתקבל הערעור בהתאם לאמור. בנסיבות אלה אציע שלא לעשות צו להוצאות. (4) (א) לאחר שעיינתי בדברי חברי השופט גרוניס ראיתי להוסיף את אלה: מחד גיסא, אין חולק על הצורך לעודד נושים להיות פעילים בנשייה, נושא שהטעים חברי בחוות-דעתו. מאידך גיסא, המקרה דנן הוא בלתי שיגרתי בעליל - עשיית שימוש בכספי נאמנות על-ידי נאמן ויצירת העדפה על-ידיו - ושאלה היא אם הוא המקום הראוי להעמיד עליו יסוד חשוב זה של תמרוץ הנושים. באשר להיקש שערך חברי מסעיף 133 לפקודת פשיטת הרגל, דעתי כדעתו שלא יהא המערער זכאי לקבל דיבידנד מכספים שבקופת פשיטת הרגל בטרם תושג (אם בכלל תושג) שוויוניות בינו לנושים האחרים. ולבסוף, ההיקש לעשיית עושר ולא במשפט שהובא בדבריי, כדרכו של היקש, אינו "מתמטי"; קבלת הכסף על-ידי המערער לא באה "שלא על פי זכות שבדין" במובן זכותו היסודית לכספו, ואכן אשם אין בו, אלא בעייתיות קבלתה נובעת מהפגם שיצר התשלום, כמתואר לעיל, במערך פשיטת הרגל והקופה שמנהל הנאמן. גישתי כל כולה לא באה אלא לחפש, במצב חריג זה, דרך של הגינות מרבית כלפי כולי עלמא. (ב) חברי השופט טירקל סבור כי מה שאירע בפרשה הנדונה היה מעין "העדפה בפועל" בדיעבד. לעניות דעתי, בכל הכבוד, מה שעשה הנאמן הראשון היה - במהות - העדפה מודעת, שכן נתן לאחד ולא נתן לאחרים, ומשום כך דבק במעשה הנאמן, לא במערער, גוון שאינו חיובי, ועל-כן סברתי כי ראוי הוא לתיקון. השופט א' גרוניס 1. קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי הנכבד השופט רובינשטיין, ואין דעתי כדעתו. 2. אחזור בקצרה על העובדות הבסיסיות הנוגעות לעניין. החייב יוסף אייפרמן (להלן - החייב) הוכרז פושט רגל בשנת 1989. עורך-דין שמחה איתן מונה כנאמן לנכסיו (להלן - הנאמן הראשון). הנאמן הראשון חילק לנושים דיבידנד בשתי הזדמנויות שונות. בשנת 1999 העביר כונס הנכסים הרשמי (המשיב 2) לידי הנאמן הראשון סך של 240,000 ש"ח לשם חלוקת דיבידנד שלישי לנושים. הנאמן הראשון חילק דיבידנד שלישי לאחד הנושים בלבד, הוא המערער. מדובר בסכום של 48,887 ש"ח שהועבר לידי פרקליטת המערער ביום 28.6.1999. המערער פעל באופן נמרץ לקבלת דיבידנדים. רק בשנת 2002 ביקש אחד הנושים האחרים לברר מדוע לא נתקבל דיבידנד נוסף. או אז התברר כי הנאמן הראשון נקלע הוא עצמו להליכי פשיטת רגל. בחודש אוקטובר 2002 התמנה עורך-דין מיכה צמיר כנאמן לנכסי החייב (להלן - הנאמן) תחת הנאמן הראשון. מבירורים שונים שערך הנאמן הסתבר כי הנאמן הראשון עשה שימוש בכספי קופת פשיטת הרגל שהיו אמורים להיות מחולקים לנושים האחרים לצרכיו שלו. יצוין כי הנאמן הראשון הלך בינתיים לבית עולמו. החלטתו של בית-המשפט המחוזי אשר כנגדה מופנה הערעור ניתנה בחודש פברואר 2003. על-פיה נצטווה המערער להשיב לקופת פשיטת הרגל את הסכום שקיבל בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום החלטתו של בית-המשפט המחוזי. לאחר הגשת הסיכומים על-ידי בעלי-הדין בתיק הערעור אירעה התפתחות מסוימת שניתן את הדעת עליה בהמשך. כוונתי לכך שביום 3.11.2004 החליט בית-המשפט שעל פשיטת הרגל ליתן לחייב הפטר חלוט. באותה עת היה בקופת פשיטת הרגל סכום של 75,000 ש"ח. החייב עמד להפקיד בקופה סכום נוסף של 30,000 ש"ח. כספים אלה אמורים להתחלק לידי הנושים. על-פי אותה החלטה, אם יידחה הערעור דנא יחולק לנושים אף הסכום שעל המערער יהא להשיבו לקופת פשיטת הרגל. 3. סעיף 76 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] (להלן - הפקודה) מורה בזו הלשון: "תביעות שהוכרו לפי פקודה זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה". בסעיף זה נמצא ביטוי לאחד מעקרונות היסוד של דיני פשיטת רגל ופירוק, הוא עקרון השוויון בין הנושים. מובן שבאומרנו שוויון בין הנושים כוונתנו לאותם נושים שאינם מובטחים ואשר אינם מחזיקים בחוב בדין קדימה. הסעיף הנזכר מדבר על כך שהתשלום בשיעור שווה יהא בכפוף להוראותיה של הפקודה. ההוראות שבפקודה קובעות סדר עדיפות שעל-פיו הנושים המובטחים קודמים ליתר הנושים, ובגדרה של הנשייה שאינה מובטחת ניתנת עדיפות לחובות בדין קדימה. משמעותו של עקרון השוויון היא שאותם נושים שנכנסים תחת כנפי העיקרון יקבלו את הדיבידנד המגיע להם על-פי שיעור זהה ביחס לגובה החוב שהוכר (pro rata). על רקע זה טוען הנאמן שעל המערער להשיב לקופה את הדיבידנד שקיבל יען כי הנושים האחרים לא קיבלו את המגיע להם. לעניין זה יצוין כי אין טענה כי המערער קיבל בשנת 1999 מידי הנאמן הראשון סכום העולה על חלקו היחסי אילו היה אותו נאמן מחלק את הסכום שקיבל מידי הכונס הרשמי לשם חלוקה לכל הנושים. מכך עולה כי שעה שהמערער קיבל את הסכום בשנת 1999 הוא אכן היה זכאי לקבלו. נעיר כי בית-המשפט המחוזי עשה שימוש בביטוי "העדפת נושים" עת שהתייחס לתשלום שקיבל המערער. המונח "עדיפות לנושה פלוני" מופיע בסעיף 98 לפקודה. הסעיף עוסק בביטול העדפה של נושה שנעשתה תוך תקופה של שלושה חודשים לפני הגשתה של בקשת פשיטת רגל. ברור כי בית-המשפט המחוזי לא כיוון למונח "העדפת נושה" כאמור בסעיף 98 לפקודה, אלא, כך נראה, למצב שנוצר, היינו תשלום דיבידנד לנושה אחד בלבד מתוך כלל הנושים. השאלה הנשאלת היא אם עצם העובדה שנושה מסוים קיבל דיבידנד שהוא היה זכאי לו, שעה שהנושים האחרים לא קיבלו את הדיבידנד שהגיע להם, תוביל בהכרח לחיובו של הנושה להחזיר את שקיבל. מובן שאי אפשר לנתק את השאלה מהנסיבות הספציפיות של המקרה, וכוונתנו בעיקר לשתיים: ראשית, העובדה שהמערער גילה מעורבות ופעל באופן נמרץ על-מנת להביא לכך שישולם לו הדיבידנד. שנית, חלוף הזמן מעת שהמערער קיבל את הדיבידנד ועד שאחד הנושים התעורר והחל לברר מה אירע. 4. אף שמלוא היריעה של הליכי פשיטת הרגל במקרה הנוכחי לא נפרסה בפנינו, ניתן להצביע על כמה נתונים מעניינים. הליכי פשיטת הרגל נפתחו בסוף שנות השמונים של המאה שעברה. החייב הוכרז פושט רגל בשנת 1989. דיבידנד שלישי חולק למערער בשנת 1999. רק בשנת 2002 נתגלה כי הנאמן הראשון מעל בתפקידו. ברור שהנושים כקבוצה לא גילו מעורבות רבה, בלשון המעטה, בהליכי פשיטת הרגל. היחיד שפעל באופן החלטי ועקבי היה המערער. היעדר מעורבות של נושים בהליכי פשיטת רגל ובהליכי פירוק הינו מצב שכיח. מחקרים אמפיריים באנגליה (D.G. Boshkoff “Limited, Conditional, and Suspended Discharges in Anglo-American Bankruptcy Proceedings” [21], at p. 85, n. 84), בארצות-הברית (Bankruptcy: The Next Twenty Years: National Bankruptcy Review Commission Final Report (1997) 886; K. Gross, P. Redmond “In Defense of Debtor Exclusivity: Assessing Four of the 1994 Amendments to the Bankruptcy Code” [22], at p. 308) וכן בישראל (לעניין זה ראוR. Efrat “Legal Culture and Bankruptcy: A Comparative Perspective” [23], at p. 380) מצביעים על כך שנושים אינם מגלים דרך כלל עניין בהליכי חדלות-פירעון, ומידת מעורבותם בהם הינה נמוכה. נראה שאין בכך כדי להפתיע, שכן מדובר בהתנהגות רציונלית. הנושה יוצא מנקודת הנחה שהסיכוי לקבל דיבידנד בשיעור משמעותי אינו רב, על-כן אין היגיון מבחינתו להשקיע משאבים, זמן וכסף לאחר שכבר הפסיד כסף עקב מעורבותו עם החייב. לא זו אף זו, אף אם נושה פלוני יפעל בצורה החלטית ונמרצת ויביא לכך שהדיבידנד יוגדל, הוא עצמו לא יזכה לתוספת מיוחדת כתוצאה מכך. למעשה, עקרון השוויון בין הנושים פועל כתמריץ שלילי לעניין עידוד מעורבות של הנושים בהליכי חדלות-הפירעון. הסיטואציה מזכירה את הסוגיה הידועה במונח האנגלי “free rider” (ובעברית נעשה שימוש בביטויים "טרמפיסט" או "טפיל". ראו ע"א 513/89Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S. A. [6], בעמ' 162). הכוונה למצב הנוצר כאשר פלוני משקיע משאבים לשם הפקת תועלת כלשהי, וכאשר כתוצאה מהשקעתו נהנים אף אחרים. אותם אחרים לא השקיעו דבר, שכן סומכים הם על כך שאותו פלוני יפעל, ועקב פעולותיו ייהנו אף הם. הואיל וכל אחד מן המעורבים סומך על כך שאחד האחרים ישקיע ממשאביו, עלול להיווצר מצב שאף אחד מאלה שעשויים להפיק תועלת לא יפעל. דומני שזה מה שמתרחש במקרים לא מעטים של הליכי חדלות-פירעון. עניין זה מעורר שאלות רציניות ומורכבות באשר לרציונל של הליכי חדלות-פירעון ובאשר לעקרון השוויון בין הנושים. שאלות אלה חורגות מגדר דיוננו (לדיון בסוגיה בקשר לחדלות-פירעון ראו S. Levmore “Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings” [24], at pp. 53-54; כללית לגבי הסוגיה של free rider ראו R. Hardin “The Free Rider Problem” [25]). עם זאת, ובהשלכה למקרה הנוכחי, עלינו לשאול מדוע שאותו נושה - המערער - אשר פעל וגילה עניין ומעורבות בהליכי פשיטת הרגל יידרש להחזיר את שקיבל והיה זכאי לקבל? אם אכן יצטווה המערער להשיב את הדיבידנד שהגיע לידיו, נמצא שהנושים האחרים הם בבחינת "טרמפיסטים". אותם נושים אחרים יפיקו תועלת מפעולותיו של המערער. המשמעות היא שהמערער לא רק שאינו מקבל תמריץ או פרמיה בגין מעורבותו העודפת על זו של האחרים, אלא שעליו להחזיר את הדיבידנד שהגיע לידיו. הבעיה אף מועצמת עקב העובדה שחלפו שנים מספר מאז שהכסף הגיע לידי המערער ועד שנושה אחר גילה עניין בנושא. מה הלקח שנושים ילמדו אם תתקבל גישתו של בית-משפט קמא או גישתו של חברי השופט רובינשטיין? אלה יאמרו כי אין טעם להיות מעורבים בהליכי חדלות-פירעון, שכן אף שהמעורבות הוכיחה את עצמה תחילה, הרי בסופו של חשבון יצא שכרו של הנושה בהפסדו. לשון אחר, נושה שהשקיע משאבים כדי לקבל דיבידנד, מוצא עצמו מחויב להחזיר את הדיבידנד, אף כי שעה שקיבלו היה זכאי לו. במקום לעודד נושים לפעילות, לתרומה ולמעורבות בהליכי חדלות-פירעון נמצא שבית-המשפט משיג תוצאה הפוכה, היינו דיכויה של המעורבות. 5. סעיף 133 לפקודה קובע: "נושה שלא הוכר חובו אלא אחרי שהוכרז על דיבידנד אחד או אחדים יהיה זכאי שישלמו לו, מתוך הכסף המצוי אותה שעה בידי הנאמן, כל דיבידנדים שלא קיבל, וזאת לפני שהכסף ישמש לתשלום כל דיבידנד עתיד, אולם את חלוקת הדיבידנד שהוכרז עליו לפני שהוכר חובו אין לשנות משום כך בלבד שהוא לא השתתף בה". הנוסח המקורי של סעיף 133 נלקח מסעיף 65 ל-Bankruptcy Act, 1914 האנגלי. היום כלולה ההוראה בסעיף 325(1) של ה-Insolvency Act 1986. סעיף 133 עוסק במצב שבו חובו של נושה מסוים הוכר רק לאחר ששולם דיבידנד לשאר הנושים (להלן - הנושה המאוחר). התוצאה על-פי הסעיף הינה כי אין לשנות את חלוקת כספי הדיבידנד כפי שנעשתה בעבר, אולם מכאן ולהבא יהיה זכאי הנושה המאוחר לתשלום מתוך הכספים אשר מצויים בקופה אף לפני תשלום כל דיבידנד עתידי. על-פי הוראת הסעיף, כל עוד קיים בקופת פשיטת הרגל סכום כסף שממנו ניתן לשלם דיבידנד עתידי, יש לשלם תחילה את המגיע לנושה המאוחר, עד שתיווצר שוויוניות בינו לבין שאר הנושים שכבר קיבלו דיבידנד. לעומת זאת אם אין בקופה סכום נוסף המאפשר חלוקה, הרי הנושים שקיבלו כספים לא יידרשו להשיב כספים לקופה לשם תשלום לנושה המאוחר כדי ליצור שוויוניות. כלומר, בשני המצבים, בין שקיימת יתרה לחלוקה בקופת פשיטת הרגל ובין שאין יתרה כאמור, לא יתבקשו הנושים שקיבלו דיבידנד להשיבו לקופה. הרציונל של ההוראה בסעיף 133 הוא כפול: ראשית, מניעת פגיעה בנושים שפעלו במועד להגשת תביעות החוב. עם זאת חייבים להודות כי ייתכנו מצבים שבהם ההכרה בתביעת החוב התאחרה שלא מסיבה הקשורה בנושה המאוחר. שנית, הסתמכותם של נושים ששולם להם דיבידנד על הכספים שקיבלו וההנחה שהם עשו בהם שימוש לצורכיהם. 6. אכן, המקרה שבפנינו אינו נכנס בדלת אמותיו של סעיף 133 לפקודה. אין עסקינן בנושה מאוחר, קרי נושה שחובו הוכר לאחר שהוכרו חובותיהם של מותר הנושים. בענייננו נקודת המוצא היא שתביעות החוב של כל הנושים נתקבלו לפני שחולק דיבידנד כלשהו. ואולם על דרך היקש צריכים אנו ליישם את הכלל שבסעיף133 בשינויים המחויבים, משום שהרציונל של הסעיף ישים במקרה דנא. למעשה חוזרים אנו לדברינו הקודמים באשר לתִמרוץ החיובי של נושים המגלים מעורבות בהליכי חדלות-פירעון. על-כן אין מקום להורות למערער להשיב סכום כלשהו לקופת פשיטת הרגל. עם זאת הואיל ובקופה נמצאים כספים העומדים לחלוקה לנושים, יש לחלקם אך לאלה שלא קיבלו דיבידנד במקביל למערער, הכול בדומה לאמור בסיפה של סעיף 133. בהקשר זה נעיר כי מחוות-דעתו של חברי השופט רובינשטיין אין ברור אם המערער יהא זכאי לקבל דיבידנד מתוך הכספים שבקופת פשיטת הרגל בדומה לנושים האחרים עוד לפני שתיווצר שוויוניות בינו לבין האחרים. 7. חברי השופט רובינשטיין בוחן את הסיטואציה שנוצרה על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. נראה שעל-פי גישתו, קיבל המערער את הדיבידנד "שלא על פי זכות שבדין...", כמאמר סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (להלן - חוק עשיית עושר). לאורו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר קובע השופט רובינשטיין כי צדק בית-משפט קמא כשניסה לאזן בין זכותו של המערער לבין זכותם של יתר הנושים. עם זאת לגבי סכום ההשבה בפועל מגיע חברי לתוצאה שונה מן התוצאה שאליה הגיעה הערכאה דלמטה. בית-משפט קמא ראה לנכון ללכת במידה כלשהי לקראת המערער עת שקבע כי ההשבה תהא בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום החלטתו, ולא מעת קבלת הדיבידנד על-ידי המערער. חברי הולך כברת דרך נוספת תוך שמחייב הוא את המערער להחזיר מחצית מן הסכום שקיבל בצירוף הפרשי הצמדה מיום קבלת הסכום. המשמעות המעשית היא שגישתו מקלה עם המערער ביחס לבית-המשפט המחוזי. 8. על-פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, צריכים להתקיים שלושה תנאים על-מנת שיהא ניתן לקבוע כי אדם עשה עושר ולא במשפט: ראשית, נדרשת התעשרות בדרך של קבלת זכות בנכס, שירות או טובת הנאה אחרת. שנית, נדרש כי ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה. לבסוף נדרש כי הקבלה באה לזוכה "שלא על פי זכות שבדין". במקרים רבים השאלה העיקרית הינה אם התקיים התנאי השלישי, היינו אם הקבלה הייתה על-פי זכות שבדין. ברור כי אין צורך להצביע על כך שמעשה ההתעשרות מנוגד לחיקוק מסוים. די בכך שההתעשרות נוגדת את תפיסות היושר, המצפון והצדק (ראו: רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ [7]; וכן ע"א 4437/99 א.ד.י מערכות סטריאו ואזעקות לרכב בע"מ נ' אפריל טקליין בע"מ [8], בעמ' 238-237, וכן ראו פרידמן בספרו הנ"ל (כרך א) [20], בעמ' 84). במקרה הנוכחי יש לבחון אם למערער הייתה זכות לקבל את כספי הדיבידנד השלישי אשר שולמו לו על-ידי הנאמן הראשון. אין חולק כי ביום שבו קיבל המערער את כספי הדיבידנד השלישי הוא היה זכאי לקבלם. רק עקב מעשיו של הנאמן הראשון, שנטל את הכספים לעצמו, לא קיבלו יתר הנושים את שהגיע להם. כאשר חוזרים אנו ומזכירים את פעלתנותו של המערער על-מנת להשיג את הדיבידנד, ספק אם נוכל לומר שמדובר בהתעשרות שלא על-פי זכות שבדין. אף-על-פי-כן מוכן אני להניח לצורכי הדיון שמתמלאים כל התנאים שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר. אף אם כך הוא, הרי מקרה זה הינו מקרה מובהק שבו יש לפטור את המערער מהשבה לאור סעיף 2 לחוק עשיית עושר. 9. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מעניק לבית-המשפט שיקול-דעת לפטור את הזוכה מחובת השבה, כולה או מקצתה, במקרים שבהם ההשבה אינה צודקת. הוראת הסעיף הינה רחבה ומאפשרת לפטור את הזוכה מחובת השבה במצבים רבים ושונים. לצורך הגדרת מצבים אלו על בית-המשפט לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה ולאזן בין השיקולים השונים. נסיבות אשר ראוי לבחון במסגרת בחינה זו הן, בין היתר, הנזק שייגרם מן ההשבה אל מול הנזק שייגרם בהיעדר השבה, האשם היחסי ותום-לבם של המעורבים (ראו למשל ע"א 588/87 כהן נ' שמש [9]). האם ניתן לפטור את המערער מחובת השבה לאור הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר? קיימות נסיבות מספר אשר מצביעות על כך כי ההשבה במקרה זה אינה צודקת: ראשית, העובדה שלאורך השנים פעל המערער בתום-לב ולא נפל כל רבב בהתנהגותו. שנית, יש לזקוף לזכותו של המערער את מעורבותו בהליכי פשיטת הרגל ואת העובדה כי לא ישב בחיבוק ידיו והמתין לפעולת הנאמן. על כך יש להוסיף את שכבר נאמר לעיל: שאר הנושים השתהו ולא גילו משך שנים מעורבות בהליכי פשיטת הרגל. לבסוף יש להניח כי המערער הסתמך על הכספים שהועברו לו כדין מידי הנאמן הראשון ועשה בהם כבשלו ובכך למעשה שינה את מצבו לרעה. יש לזכור כי חלפו כשלוש שנים מעת קבלת הכסף על-ידי המערער ועד שנתבקש להשיבו. עניין נוסף שיש ליתן לו משקל הוא העובדה שעל-פי שיטתנו יקבלו הנושים האחרים דיבידנד מן הכספים הנמצאים עתה בקופה, בעוד שהמערער לא יזכה לכל תשלום נוסף (לאור הסכומים שבקופה, כאמור בפיסקה 2 לעיל, נראה שאותם כספים לא יאפשרו יצירת מצב שוויוני עם המערער בהתחשב בדיבידנד שקיבל בשנת 1999). 10. משכך, ואם תישמע דעתי, יש לקבל את הערעור, לבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי ולדחות את בקשת הנאמן. הנאמן יישא באגרת הערעור וכן בשכר טרחת עורך-דין בסך 5,000 ש"ח. השופט י' טירקל 1. חבריי הנכבדים, השופט רובינשטיין והשופט גרוניס, פרשו, כל אחד לשיטתו, יריעות נרחבות של נימוקים להסברת גישותיהם השונות. כמו חברי השופט גרוניס נראה לי כי לפרשה שלפנינו יפה, על דרך ההיקש, הכלל שבסעיף 133 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] (להלן - הפקודה), הבא למנוע פגיעה בנושים שהגישו את תביעות החוב שלהם במועדן על-ידי הענקה של דיבידנד לנושה שחובו הוכר לאחר מכן, שמכך ניתן ללמוד שאין לחייב את המערער להחזיר את הכספים שקיבל בזמנו מידי הנאמן. עם זאת ניתן לדעתי להעמיד מסקנה זאת על טעם נוסף, שהוא אולי נכבד מקודמו. בסעיף 76 וכן בסעיף 98 לפקודה מדובר, בין היתר, בהעדפה של נושה על פני נושה אחר, שהיא פסולה לפי הפקודה. נראה לי כי מן המילה "העדפה" שבסעיף 76 לפקודה, או מן המילים "לתת עדיפות" שבסעיף 98 לפקודה, משתמע שאותה העדפה נעשתה מתוך כוונה להעדיף נושה פלוני, ויש לה למצער גוון של כוונה שלילית, אי-מוסריות ואף פליליות (השוו לפרשנות המילה "ניצול" בע"א 403/80 סאסי נ' קיקאון [10], בעמ' 768). אין חולקים כי בפרשה הנדונה מלכתחילה לא הייתה "העדפה" - וממילא לא נעשתה במתכוון ואף לא נתלוותה אליה משמעות שלילית, כאמור - אלא היא נוצרה בדיעבד, מעין "העדפה בפועל", אחרי שהנאמן הראשון היה לפושט רגל. משל למה הדבר דומה? לנאמן שבא לחלק, בדין וביושר, דיבידנדים לנושים, ואחרי ששלח לנושה הראשון את המגיע לו מונה כונס נכסים לבנק שעליו נמשכו השיקים שהיו מיועדים לנושים האחרים. סבורני שאין לראות ב"מקרה רע" שכזה, שבדיעבד גרם ל"העדפה" של הנושה הראשון, פעולה שיש לפסול אותה. 2. בשולי הדברים אעיר כי לדעתי אין חלות על מצב הדברים שלפנינו הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, ואילו היו חלות היה מקום לפטור את המערער מחובת ההשבה מן הטעמים שמנה חברי השופט גרוניס בחוות-דעתו. הערה נוספת בעניין ההשבה. חברי השופט רובינשטיין שואף ל"איזון שונה במידה מסוימת מזה שקבע בית-משפט קמא כדי ליתן ביטוי משמעותי יותר להיעדר האשם במערער ולפנייתם המאוחרת של הנושים...", על דרך של השבת מחציתו של הסכום שבית-המשפט המחוזי ציווה להשיבו. אני מסכים כי השאיפה להגיע לתוצאה צודקת, המאזנת בין מתקשרים בחוזה שחטאו שניהם כאחד, היא רצויה (ראו: ע"א 3912/90 Eximin S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ [11], בעמ' 85-84; ע"א 3353/96 ארז קרור והנדסה יצור ושירות בע"מ נ' קורנהיל חברה לביטוח בע"מ [12]; ע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים [13], בעמ' 748-747; ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ [14], בעמ' 227-226). אולם מסופקני אם הפרשה הנדונה שבה אין זיקה בין הנושים כמו בין מתקשרים בחוזה היא המקרה הראוי לכך. 3. סוף דבר, גם אני סבור שיש לבטל את החלטתו של בית-המשפט המחוזי ולדחות את בקשתו של הנאמן, כהצעת חברי השופט גרוניס בחוות-דעתו. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט גרוניס. עקרונות משפטייםנושה