השופטת פורת: 1. המערערים הועסקו ע"י המשיבה שנים רבות בתפקיד מנהלים טכניים עפ"י חוזים אישיים במתכונת מזמין ונותן שירותים עצמאי (להלן: החוזים האישיים). 2. תמורת שירותיהם קיבלו המערערים תשלומים שגובהם נקבע בחוזיהם האישיים, הגבוהים באורח ניכר מן השכר שנקבע בהסכם קיבוצי מיוחד החל על עובדי המשיבה, ואשר שולם לעובדיה ששמשו בפונקציות דומות (להלן יקרא התשלום שנקבע בחוזים האישיים: "השכר הקבלני" והתשלום שנקבע בהסכם הקיבוצי: "השכר הדרוגי"). 3. עם תום ההתקשרות בין הצדדים הגישו המערערים את תביעותיהם שאוחדו לבית הדין האזורי ותבעו להכיר בהם כעובדים שכירים חרף הנאמר בחוזיהם האישיים ולחייב את המשיבה ליתן להם את מלוא הזכויות הגילוות לשכר העובדים השכירים, הקבועות בחוק ובהסכם הקיבוצי והכל על בסיס השכר, ברמתו הקבועה בהסכמים האישיים. כמו כן עתרו המערערים לפסוק להם פיצויי הלנה על פריטי תביעתם המולנים. 4. המשיבה כפרה בבית הדין האזורי בקיום יחסי עבודה בין הצדדים. בד בבד הגישה תביעה נגדית מותנית ובה עתרה כי אם יוכר מעמד המערערים כעובדים במשיבה, יוחל עליהם ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על עובדיה למעט טייסים, מהנדסי טיס ומומחים, שהמערערים אינם נצנים עליהם - ויתואמו דרגתם ושכרם על-פי ההסכם הקיבוצי המיוחד וכפועל יוצא יחושבו זכויותיהם הנילוות, על בסיס השכר הדירוגי המתואם. הוסיף וטען ב"כ המשיבה בבית הדין האזורי, כי הואיל ושכרם הקבלני של המערערים היה גבוה באורח ניכר מהשכר הדירוגי המתואם, עליהם להחזיר למשיבה את הסכומים העודפים שקיבלו כאמור, לאורך כל תקופת עבודתם. 5. בית הדין האזורי קיבל בהחלטת ביניים נשוא ערעור זה (שכונתה "פסק-דין חלקי") את עמדת המערערים בענין מעמדם. היא ניזקק למבחגי ההלכה הפסוקה, וקבע על פיהם כי היו בין המערערים לבין המשיבה יחסי עובד ומעביד. מאידך מקובלת היתה עליו טענת המשיבה כי יש להחיל על המערערים את הוראות ההסכם הקיבוצי בנושא רמת השכר והנלווים לו. בקבעו כך הסתמך בית הדין האזורי על סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957 (להלן: החוק), תוך שאימץ את פרשנות ב"כ המשיבה לסעיף זה, על פיה חל הסייג לחריג בו וגוברות הוראות ההסכם הקיבוצי, על הוראות החוזים האישיים. 6. בבואו לאתר ולקבוע מהי הדרגה הראויה למערערים מתוך הדירוג בהסכם הקיבוצי, מצא בית הדין נקודת אחיזה, בעיקר, בדרגתו של הממונה עליהם, והיא דרגה 9 בדרוג המנט"ים וקבע כי דרגתם התואמת הינה דרגה ,8 הווה אומר דרגה הפחותה באחת, מדרגת הממונה. בנקטו בדרך זו הלך בית הדין בעקבות ההלכה העולה מדב"ע נב/99 - 3 יפרח - פרזות (לא פורסם), גם באותו עניין דובר בהעסקת עובד על בסיס המחשבה בתום לב כי המועסק אינו "עובד" אלא "קבלן עצמאי", ומאחר כי על-פי הדין הוא עובד שכיר קבע בית הדין הארצי את מרכיבי שכרו כעובד על פי ההקשר התעשייתי. 7. בסיפא להחלטתו נשוא הערעור ציין בית הדין האזורי את תקופות העסקתם של המערערים, עליהן לא היה חולק והורה לצדדים כלדהלן: "על בסיס הנתונים דלעיל יערך מחדש, ראשית תוך ניסיון להגיע לחישוב מוסכם בין הצדדים - חשוב מחדש של כל הזכויות המגיעות לכל אחד מהתובעים, הן בתקופת עבודתו והן בסיומה עפ"י כל האמור בהסכמים קיבוציים שנהגו בתקופת העסקתו של כ"א מהעובדים בתעשא - ומהמגיע יקוזז כל סכום ששולם לכ"א מהתובעים. לא יגיעו הצדדים להסכמה - ויודיע על אי-ההסכמה צד מהצדדים - ימונה על ידי בית הדין חשב שכר אשר יערוך את החשוב האמור" 8. השאלה המרכזית שעמדה להכרעה בבית הדין האזורי - והיא עומדת לדיון ולהכרעה לפנינו - ענינו בפרשנות הנכונה של סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים ויישומו בנסיבות המקרה. 9. טוענים המערערים בערעורם בעיקר את הטענות הבאות: א. הוראות ההסכם הקיבוצי בעניין רמת השכר אינן גוברות על הוראות החוזים האישיים שנכרתו עם המערערים ולפיכך יש לחשב את שכרם ואת ערכן הכספי של זכויותיהם הניגזרות ממנו על פי רמתו בחוזיהם האישיים. ב. לא כדין נקבעה רמת שכרם של המערערים ע"פי ההסכם הקיבוצי לתקופה רטרואקטיבית מתחילת עבודתם. ג. לא צדק בית הדין האזורי בקבעו כי דרגתם הראויה של המערערים היא דרגה 8 לדירוג המנ"טים, ומן הדין היה לקבוע כי דרגתם הראויה גבוהה מדרגה זו. 10. מנגד מבהיר ב"כ המשיבה בסיכומיו, כי לצורך ערעור זה אין הוא כופר בקביעות בית הדין כי היו המערערים במעמר של עובדים בשירות המשיבה, חרף הנאמר בחוזיהם האישיים. אך, אגב אורחא, הרחיב ב"כ המשיבה המלומד את טיעוניו ופרש בסיכומיו תפיסה חדשנית הקוראת לעשות "קפיצת דרך" בסוגית ה"מעמד" העולה מחוקי המגן, ולבחון את טיב היחסים מזוויות ערכיות ומשפטיות נוספות, שלא רווחו עד כה בהלכה הפסוקה. כך, מציע הפרקליט המלומד להידרש ערכים נאות בין עקרונות מתנגשים במשפט העבודה ובמשפט הכללי, ליתן את המשקל הראוי לחוסר תום לבו של העובד המתכחש לחוזה קבלני וחפץ להנות מכל העולמות, מכוח סטטוס כופה של מעמד "עובד" לאחר שנות עבודה רבות על פי חוזה קבלני, והוא מצביע על העוול הניגרם למעביד המצדיק פיתוח הלכה ברוח הדברים האמורים. (ראה לעניין זה גם מאמרו של נ' פינברג [12] "גמישות חוזית ביחסי עבודה") ב"כ המשיבה גורם כי על בתי הדין לעבודה לנווט את פיתוח ההלכה השיפוטית תוך התאמת המבחנים המסורתיים של הגדרת "עובד" לשינויים שהזמן גרמם, ובמיוחד לאור חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק, וזכות-העל של חופש ההתקשרות וחופש בחירת תבנית ההעסקה. 11. לפי שחוזר ב"כ המשיבה ומדגיש בסיכומיו, כי אין צורך בפעם הזאת להידרש לשינוי מבחני ההלכה הפסוקה, באשר גם ללא "קפיצת הדרך" הראויה לדידו, יש די והותר נימוקים באמתחתו לדחיית הערעור ולעשיית צדק קונקרטי עם המעביד גם מכוח הלכות בית הדין הארצי הנהוגות עד הלום, "שארו טיעוניו לדיון לעת מצוא. 12. לגופו של ערעור משעין ב"כ המשיבה טענתו בדבר עדיפות הוראת השכר הקיבוצית והצורך ל"השתילה" אל תוך חוזיהם של המערערים, על סעיף 22 לחוק, תוך התמקדות בסייג לחריג שבסיפא לסעיף הג"ל כפי שהוא מפרשו. אכן, שאלת פרשנות זו היא הפלוגתא המרכזית במחלוקת הנטושה בין הצדדים, ולהלן נדון בה בהרחבה. 13. בהתייחס להשגת המערערים על קביעת כאקוויוואלנטית לדרגה 8 בדירוג המנ"טים טוען ב"כ המשיבה, כי קביעת בית הדין מעוגנת בחומר הראיות שהונח לפניו, ובעיקר הוא נסמך בקביעתו זו דרגת הממונה על המערערים שהינה דרגה 9 - ואין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעה עובדתית של הדרגה הראשונה, כל אימת שאינה תלושה מחומר הראיות ואינה מופרכת על פניה. 14. בהתייחם לטענת המערערים, כי אין להחיל את השכר הדירוגי, גם אם "הושתל" לחוזיהם של המערערים, רטרואקטיבית מתחילת עבודתם. מרשה ב"כ המשיבה בסיכומיו: "מה למערערים להלין על התערבות שיפוטית שכרם הנדון כעובדים באפן רטרואקטיבי, שהרי הם בעצם בקשו והצליחו להגיע את בית הדין לקבוע את מעמדם החוקי כעובדים למפרע עשר שנים לאחור. 15. לבסוף משיב ב"כ המשיבה לתביעת המערערים לפיצויי הלנה וטוען כי היא חסרת שחר, בגדר אבסורד, כי חלה מחלוקת ממשית בענין עצם הזכות, כי חלה טעות כנה, כי חל שהוי בהגשת התביעות, כי חלה התיישנות, וכי חלק מתביעות המערערים אינו ברות הלנה - כל אלה בגדר טענות חילופיות זו לזו שדי באחת מהן על מנת שלא לפסוק פיצויי הלנה. עד הנה תמצית טענות הצדדים. להלן נחזור אליהן ונרחיבן, תוך כדי הדיון בפלוגתאות העומדות להכרעה. 16. כבר אמרנו לעיל כי מוקד המחלוקת בין הצדדים עניינו בפרשנותו הנכונה של סעיף 22 לחוק, אשר זו לשונו: "הוראה בחוזה עבודה שהיא שונה מהוראה אישית שבהסכם קיבוצי החל על בעלי החוזה - ההוראה שבהסכם הקיבוצי עדיפה. היה השינוי לטובת העובד, עדיפה ההוראה בחוזה העבודה, אם אין בהסכם הקיבוצי דבר המונה במפורש אותו שינוי". סעיף 22 הנ"ל כולל בחובו 3 סיטואציות משפטיות: א) נקודת מוצאו בכלל הרחב כי זכות הבכורה נתונה להוראה בהסכם הקיבוצי (להלן: ההוראה הקיבוצית) השונה מהוראה באותו נושא בחוזה האישי (להלן: ההוראה האישית); ב) חרך הכלל הרחב דלעיל, אם מיטיבה ההוראה האישית עם העובד לעומת ההוראה הקיבוצית השונה באותו נושא, כי אז מתהפכות היוצרות וידה של ההוראה האישית על העליונה (להלן: החריג); ג) גם אם מתקיימות נסיבות החריג כאמור לעיל - לא יחול החריג, כל אימת שיש בהסכם הקיבוצי "דבר המונע במפורש אותו שינוי" אלא ההוראה הקיבוצית תחול, ואפילו תאה לדעת העובד לעומת ההוראה האישית. 17. הרעיון הטמון בהסדר שבסעיף 22 הנ"ל - על כל חלקיו, עניינו בשימור עליונותו העקרונית של ההסכם הקיבוצי בכל הסיטואציות המשפטיות. כך, אפילו תיטיב ההוראה האישית עם העובד לעומת ההוראה הקיבוצית - עדיין חולש ההסכם הקיבוצי על סדר העדיפויות, שהרי בכוחו לאסור או להתיר את חלות ההוראה האישית אפילו תהא מיטיבה עם העובד. אכן, לא די בהיתר בשתיקה להחלת ההוראה האישית המיטיבה וצריך כי תימנע במפורש תחולתה ("דבר המונה במפורש אותו שינוי") אולם בתחרות שבין ההוראות השונות זו מזו באותו נושא, תכריע בכל מקרה, במישרין או בדרך איסור, הנורמה הקיבוצית. העיקרון שביסוד "ההוראה המונעת" עניינו בשמירת האינטרס של ציבור העבדים בכללותו, שעליהם חל ההסכם הקיבוצי, שכן ייתכנו מקרים שבהם הוראות המיטיבות עם עובדים בודדים תפגענה באחידות תנאי העבודה, שלא מסיבות מוצדקות, תיגרומנה להעדפת קבוצת עובדים על חשבון קבוצות אחרות, ולהשלכות בלתי רצויות על מערכת יחסי העבודה בכללה. אכן, לא נסתמו פרצות בחוק להיטיב עם עובד בודד או קבוצת עובדים מצומצמת אלא נהפוך הוא, אך כל זאת תחת "עינו הבוחנת" של ההסכם הקיבוצי, בראותו צידוק לכן מתיר את ההעדפה ובראותו סיבה שלא להתירה הוא קובע "דבר המונע את השינוי" והסייג לחריג יחול. 18. נחזור לענייננו. עד שנידרש לשאלה מהי הסיטואציה הרלוואנטית החלה בנסיבות מן הראוי לשרש עירבוב מושגים ולהעמיד דברים על מכונם. ב"כ המשיבה גורס כי מתקיימות הנסיבות להחלת הסייג לחריג ועל כן יש להעדיף את הוראת ההסכם הקיבוצי בעניין רמת השכר השונה מההוראה האישית המטיבה עם המערערים. לאישוש טענתו זו מפנה ב"כ המשיבה ל-9 הוראות בהסכם הקיבוצי שהם לדידו הוראות המונעות התנאה עליהן בחוזה אישי. אולם עיון מדוקדק בלשון ההוראות האמורות מלמד כי רק שתיים מתוכן הן הוראות מונעות ואילו ההוראות אחרות, הם אמנם הוראות שונות - אך אינן הוראות מונעות. טול דוגמה את סעיף 1ד' להסכם הקיבוצי הנמנה עם הסעיפים המתפרשים ע"י ב"כ המשיבה כמכילים הוראות מונעות: קובע הסעיף לאמור: "על פי ההסכם יתנהלו ויקבעו כל הענינים הנוגעים למשכורתם, עבודתם זכויותיהם וחובותיהם של העובדים" נעלה מספק כי כריתת חוזה אישי אשר בו נקבעו הוראות שונות בענין זכויות או חובות העובד היא שונה מהוראות סעיף 1(ד) הכובע כי אלה יקבעו בהסכם הקיבוצי, אולם על מנת להפוך הוראה שונה, גם להוראה מונעת צריך שיתווספו המילים הבאות (או מילים בעלות משמעות דומה): "ואלה לא יקבעו בחוזים אישים", או מלים כגון "אך ורק על פי ההסכם ייקבעו... זכויותיהם וחובתיהם של העובדים." אם לא תחודד הבחנה זו בין הוראה שונה להוראה מונעת יתרוקן סעיף 22 מכל תוכנו, שהרי כל עיסוקו של הסעיף הוא ביישוב וקביעת סדר העדיפויות בין הוראות שונות ואם כל הוראה שונה בהסכם קיבוצי תפורש כהוראה מונעת לעולם יחולו הוראות ההסכם הקיבוצי. גם אין הסעיף עוסק בהוראות משלימות ומצטברות, טענת ב"כ המערערים כי יש להחיל במצטבר מכוח סעיף 22 הן את הנורמה האישית והן את הנורמה הקיבוצית - אינה יכולה להתקבל, שהרי תוביל קבלת הטענת להענקת הזכויות המקסימליסטיות שבשתי ההוראות, הקיבוצית והאישית גם יחד, ואין גם רמז קל בסעיף ,22 כי נתכוון המחוקק להנות את העובד מכל העולמות, אלא נהפוך הוא: סעיף 22 לחוק מסדיר סיטואציה בה שתי הוראות שונות באותו נושא, אישית וקיבוצית, שאין יכולות לדור בכפיפה אחת מפאת שונותן, והוא מורה על ברירת ההוראה העדיפה שרק היא בלבד תחול. 19. כבר אמרנו לעיל כי שתי הוראות הכלולות בהסכם הקיבוצי מכילות הוראות מונעות, כטענת ב"כ המשיבה ואלו הן: א. סעיף 1א להסכם הקיבוצי קובל לאמור: "הסכם זה (להלן: ההסכם) הינו הסכם קיבוצי מיוחד ויחול על כל העובדים המועסקים כיום ואשר יועסקו תוך תקופת תוקפו של ההסכם בהברה... החברה לא תעשה כל הסכם או חוזה עבודה אחד עם אחד מעובדיה או עם קבוצת עובדים, שלא בהסכמת ארגון העובדים, למעט עם מומחים, טייסים ומהנדסי טייס" (ההדגשה הוספה) למותר להבהיר כי סעיף 1א הנ"ל מכיל הוראה מונית (ראה ההדגשה) באשר הוא אוסר על המשיבה לכרות חוזה עבודה עם עובד מעובדיה. הסעיף השני בהסכם הקיבוצי, הבולל הוראה מונעת במשמעות הסייג לחריג הוא סעיף 5ג' להסכם הנ"ל הקובע בזו הלשון: "החברה לא תנהל מו"מ עם עובד ... בכל ענין הנוגע להסכם אלא באמצעות ועד העובדים וההסתדרות הכל לפי הענין." גם הוראה זו אוסרת על המשיבה לנהל מו"מ עם עובד מעובדיה שלא באמצעות האיגוד המקצועי ועל כן היא בעלת תכונה של הוראה מונעת - נוכח האיסור הכלול בה - והדברים ברורים ולמותר להרחיב. 20. טוענת ב"כ המערערים כי ההוראות דלעיל, הגם שהן אוסרות כריתת חוזים אישיים עם עובדי המשיבה, שלא בהסכמת ועד העובדים. הן הוראות אובליגטוריות ולפיכך הן אינן משליכות על זכויות המערערים הקמות להם מכוח חוזיהם האישיים. 21. אין בידינו לקבל טענה זו, משני טעמים: ראשית, הסיפא לסעיף 22 לחוק הכולל את הסייג לחריג אינו נוקט בלשון "הוראה אישית מונית" אלא בדיבור "דבר המונע" (את החלת ההוראה האישית המיטיבה). "דבר המונע" הוא מונח רחב מ"הוראה מונעת" ולא כל שכן רחב "מהוראה אישית מונעת" ומשמע שגם תניה אובליגטורית יכול ותהא בגדר "דבר המונע" במשמעות הסייג לחריג ואין צורך כי "הדבר המונע" יהא תניה אישית, דווקא. שנית, הוראה בדבר רמת השכר ונגזריו היא מעצם טיבה והגדרתה הוראה נורמאטיבית הניקלטת כהוראה אישית אל חוזיהם האישיים של כל העובדים הנתונים לחלות ההסכם הקיבוצי (סעיף 19 לחוק). אמור מעתה כי בחוזיהם האישיים של המערערים מתחרות על זכות הבכורה הוראות שונות בדבר רמת שכרם ונגזריו שאינן מתיישבות זו עם זו. האחת קבועה בו באורח ישיר, ושנייה נקלטה אל תוכו מכוח ההסכם הקיבוצי על פי סעיף 19 לחוק ולפי שמונע ההסכם הקיבוצי התנאה על רמת השכר המדורג שנקבע בו, חל הסייג לחריג הקבוע בסעיף ,22 וידה של ההוראה הקיבוצית, היא על העליונה. 22. עוד טוענת ב"כ המערערים כי המערערים התקבלו לעבודה במשיבה בתורת "מומחים" ועל כן לא חל עליהם האיסור לכרות חוזים אישיים עם המשיבה כאמור בסעיף 1א' להסכם הקיבוצי, הממעט מתחולתו "מומחים, טייסים ומהנדסי טייס". בעניין זה מקובלות עלינו טענות ב"כ המשיבה כמפורט בעמ' 16-17, לעיקרי טיעוניו, על פיהן לא עונים המערערים אחר הגדרת המונח "מומחה" כמשמעו בסעיף ההגדרות בהסכם הקיבוצי, וזאת בעיקר מן הטעם שלא נקבעו על ידי המשיבה כמומחים לענין ההסכם, כתנאי להכללתם בהגדרה האמורה. 23. טענה נוספת בפי המערערים, לאמור שלא כדין נקבעה להם דרגה 8 מנ"טים ע"י בית הדין האזורי וכי על פי נתוניהם ותפקידיהם הם ראויים לדרגה הגבוהה מדרגה 8. על טענה זו נשיב כי קביעת דרגתם הראוייה של המערערים היא קביעה עובדתית שנעשתה על סמך חומר הראיות שהונח בפני בית הדין האזורי. לא זו בלבד, שאין היא מופרכת על פניה, אלא נהפוך הוא: לאור היות דרגת הממונים על המערערים דרגה 9, אך סבירה הקביעה כי דרגתם הראויה היא דרגה אחת הנמוכה מדרגת הממונים עליהם, ואין מקום להתערב בקביעה כי דרגתם המתאימה היא דרגה 8, ולא למעלה ממנה. 24. עוד עלינו להתייחס לטענת ב"כ המערערים שלא היה מקום לקבוע את דרגתם של המערערים רטרואקטיבית מתחילת תקופת עבודתם. בעניין זה אנו מאמצים את טענת ב"כ המשיבה כי משנקבע מעמדם של המערערים כעובדים שכירים, מיום תחילת עבודתם - יש להצמיד לאותה תקופה את שכרם המדורג, ולא נתחוור על פי איזה עיקרון ניתן "להפריד בין הדבקים". 25. לבסוף נתייחם לטענת ב"כ המערערים כי נמנע בית הדין מלהכריע בכל הפלוגתאות שהונחו לפניו. בית הדין האזורי קבע את מעמד המערערים כעובדים שכירים וייחם את דרגתם הראויה. כמו-כך ציין את תקופות עבודתם במשיבה, עליהן לא היה חולק. הוא הורה לצדדים לחשב מחדש את זכויותיהם על בסיס הנתונים כדלעיל על פי ההסכמים הקיבוציים שנהגו בתקופת ההעסקה של כל אחד מהמערערים, ולקזז מתוכם סכומים שקיבלו בתקופה הרלוונטית, על פי חוזיהם האישיים. כמו-כן הודיעם בית הדין כי אם לא יגיעו לעמק השווה פתוחה דרכם לחזור אליו על מנת שימנה חשב לבדיקת ההיבט החשבונאי. ובל נשכח כי בהחלטת בינים מדובר, ולפיכך הטענה כי לא הושלמה מלאכתו של בית הדין וכי נמנע מקביעת זכויות המערערים, אינה רלוונטית כל אימת שלא הסתיים סופית ההליך העיקרי בבית הדין האזורי. לאור כל האמור לעיל הננו בדעה כי דין הערעור להדחות וכי יש לחייב כל אחד מהמערערים בהוצאות הערעור בסך 1,500 ש"ח בצירוף מ.ע.מ. כחוק. 26. פסק-דין זה הוא על דעת רוב חברי המותב, אך אחד מהם הצטרך לדעה זו למעט בענין פסיקת ההוצאות. לדעתו אין מקום, בנסיבות המקרה, להטיל הוצאות על המערערים. 27. שנים מחברי המותב בדעה שיש לקבל את ולהלן חוות דעתם: א) הצדדים, בטיעוניהם הממצים, התיחסו לכל הסוגיות השנויות במחלוקת, תוך הסתמכות על הפסיקה, שעה שכל אחד מהצדדים מוצא באסמכתאות השונות תימוכין לעמדתו; המשיבה - בתמיכה בפסק הדין שבערעור, והמערערים - בתקיפתם אותו. ב) בטרם נתייחם לטענות הנכבדות שבערעור זה, נציין שניים אלה: האחד - המשיבה לא ערערה על קביעת בית הדין האזורי על פיה היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד-מעביד, והטעם שניתן לכך בטיעוניו לפנינו אינו מעלה ואינו מוריד. והשני - המשיבה, בטיעוניה כותבת: "בנוסף, תע"א מבקשת לציין כי פסה"ד הוא חלקי גם במוכן זה שביה"ד קמא הנכבד טרם פסק בתביעה שכנגד. התע"א הגישה נגד המערערים תביעה שבה הייתה בקביעת ביה"ד קמא בדבר מהות מערכת היחסים שבין המערערים לתע"א, שמא היו קבלנים עצמאיים או עובדים שכירים". לנו נראה, כי בית הדין האזורי פסק גם פסק בתביעה שכנגד, כפי שעולה מהחלק האופרטיבי של פסק הדין שבערעור, שהובא בפיסקה 2 לעיל. ג) השאלה העיקרית העומדת להכרעה היא, האם לאור לשונו של סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, גוברות ההוראות שבחוזים האישיים על אלה שבהסכם הקיבוצי אם לאו. (ר' ציטוט סעיף 22 בדעת הרוב). יושם אל לב - על מנת שהוראה, שהיא לטובת העובד, לא תעמוד, צריך שיהיה "דבר המונע במפורש אותו שינוי". לא בכדי נקט המחוקק בדיבור זה, תוך שהוא מחייב קביעה מפורשת בהסכם קיבוצי המונעת את השינוי. תיתכנה שתי גישות לפרשנות של סעיף 22 לחוק, האחת - בלשונה של פרופ' ר' בן ישראל: "המחוקק הישראלי נתן עדיפות ראשונה לנורמה המשתייכת למשפט העבודה הקיבוצי. דבר זה נלמד סעיף 22 לחוק. הרצון למנוע חתירה תחת אושיות ההסכם הקיבוצי, דהיינו העקרון בדבר חשיבות כיבוד הסכמים קיבוציים - הוא המנחה. בתחרות שבין הוראה שבחוזה עבודה אישי לבין הוראה שבהסכם קיבוצי - יד ההסכם הקיבוצי על העליונה. בתנאי שהדבר יקבע במפורש בהסכם קיבוצי, כעולה מהסיפה של סעיף 22 לחוק. במידה ואין ציון מפורש כנדרש, כי אז עקרון טובת העובד יקבע" (ההסכם הקיבוצי [13], בסע' 199). השנייה - נקודת המוצא של המחוקק, בשורת הוראות שבחוק ההסכמים הקיבוציים, היא, כי הולכים אחר ההוראה שהיא לטובת העובד. כך בסעיף 21, הקובע כי הסכם קיבוצי יכול להוסיף על זכויות הקבועות בחוק "אך לא לגרוע מהן", וכך בסעיף 23 הקובע כי שעה שחלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד "הולכים אחר ההוראה שהיא לטובת העובד". נקודת המוצא בסעיף 22 לחוק, המצוי בין שני הסעיפים שאוזכרו לעיל, זהה - ההוראה לטובת העובד היא העדיפה, אולם רשאים צדדים בהסכם קיבוצי למנוע הענקת זכות עדיפה לעובד, וכל זאת בתנאי שיקבעו זאת במפורש בהסכם הקיבוצי. בין שנקודת המוצא האחת היא הנכונה, ובין שהשניה היא הנכונה - דבר אחד משותף לשתיהן - ניתן למנוע שינוי לטובת העובד, לעומת זה שבהסכם קיבוצי, רק על-ידי הוראה מפורשת בהסכם קיבוצי. ד) המשיבה מצביעה על תשע פסקאות בהסכם הקיבוצי מהן יש ללמוד, לדעתה, על "דבר" המונע במפורש אותו שינוי, ואלה הן: 1א. "הסכם זה (להלן - ההסכם) חינו הסכם קיבוצי מיוחד ויחול על כל העובדים המועסקים כיום ואשר יועסקו תוך תקופת תוקפו של ההסכם בחברה,... החברה לא תעשה כל הסכם או חוזה עבודה אחר עם אחד מעובדיה או עם קבוצת עובדים, שלא בהסכמת אירגון העובדים, למעט עם מומחים, טייסים ומהנדסי טיס". 1ג. "הנספחים להסכם זה וכל נספח אשר יתווסף להסכם וכן כל תוספת, תיקון או שינוי אשר יוסכם עליהם בין החברה להסתדרות, תוקפם כשל ההסכם". 1ד. "על פי ההסכם יתנהלו ויקבעו כל הענינים למשכורתם, לתנאי עבודתם, זכויותיהם וחובתיהם של העובדים". 2. "...אולם, אי ידיעת תוכן ההסכם אינה משחררת את העובדים מהחובות המוטלים עליהם על פי ההסכם". 5ב. "ההסתדרות וארגון העובדים מייצגים את העובדים כלפי החברה בכל הנוגע להסכם זה ולעבודתם בחברה". 5ג. "החברה לא תנהל מו"מ עם עובד,... בכל ענין הנוגע להסכם אלא באמצעות ועד העובדים וההסתדרות הכל לפי הענין...". 36. "החברה תשלם משכורת לעובדים עפ"י הדירוגים הקיימים ו/או עפ"י אלה אשר עליהם יוסכם בינה לבין ועד העובדים הארצי". 37. "סולמות דירוגי השכר, טבלאות הוותק ותוספות לשכר למיניהן יהיו כפי שיסוכמו בין הצדדים מעת לעת". 39א. "עובד אשר קבל עקב טעות כספים מהחברה שאינו זכאי להם, תהיה החברה רשאית לנכות ממשכורתו כספים אלו ותודיע לו על כך מראש". ה) עיון בהוראת ההסכם הקיבוצי, עליהן הצביע ב"כ המשיבה, מראה, כי אין בהם דבר המונע הוראה בחוזה אישי שהיא לטובת העובד, ובודאי שאין בהן דבר המונע במפורש שינוי לטובת העובד. (1) בהוראות שבסע' 1ג, 1ד, 5ג, 36א, 37 ו-39א, לא תמצא כל הוראה מונעת (או הוראה שונה או הוראה אחרת), אף לא במשתמע, המונעת שינוי לטובת העובד. (2) נוחר לנו לבחון אם בשתי ההוראות מצוי דבר המונע במפורש את השינוי. ההוראה האחת היא זו שבסע' 1ד' להסכם: "על פי ההסכם יתנהלו ויקבעו כל הענינים הנוגעים למשכורתם, לתנאי עבודתם, זכויותיהם וחובותיהם של העובדים" (ההדגשה הוספה). בהוראה זו אין כל הוראה מונעת שינוי לטובת העובד. לא תמצה בה הוראה האוסרת קביעת תנאי עבודה בחוזים אישיים, או קביעה כי תנאי העבודה יקבעו אך ורק על-פי ההסכם הקיבוצי. הוראה דומה לסעיף זה בהסכם הקיבוצי מצויה בהסכם הקיבוצי לעובדי "צים", אשר שימש בסיס להתדיינות בדב"ע לח/103, 102 - 3 [1] וזה לשונה: "לפי הסכם קיבוצי זה בלבד יתנהלו וייקבעו כל עניני העובדים, תנאי עבודתם, זכויותיהם וחובתיהם בחברה". על סעיף זה אמר בית הדין: "סעיף כזה אינו מהשכיחים בהסכמים קיבוציים, ופסק אם יש בו לשרת קידום יחסי עבודה. די שייאמר, כי אם נפרש את הסעיף פירוש כפי שטען לו הפרקליט עמלומד - הרי התוצאה או אחת התוצאות היא שנשמטה הקרקע תחת טענתו לזכויות מכוח "סמכות של הנהלה" או מה שכינה - "פררוגטיבה". אם הכל יתנהל רק לפי "האמור בהסכם", אין עוד מקום לסמכויות הנהלה שהן לכל הדעות הכרחיות לתפעול תקין" (שם, בעמ' 240). אמנם, דברי בית הדין בעניין צים נאמרו לגבי זכויות במישור הקיבוצי, אך הבאנו את הדברים על מנת להראות שני אלה: האחד - ההוראה שבסעיף 1ד' להסכם הקיבוצי היא הוראה סטנדרטית. והשני -אף כי בהסכם צים נאמר "על פי הסכם קיבוצי זה בלבד...", הרי שבהסכם הקיבוצי נשוא דיוננו לא תמצא את המלה 'בלבד'". (3) ההוראה השנייה התיחסות היא זו שבסעיף 1א להסכם הקיבוצי: "הסכם זה (להלן - ההסכם) הינו הסכם קיבוצי מיוחד ויחול על כל העובדים כיום ואשר יועסקו תוך תוקפו של ההסכם בחברה,... החברה לא תעשה כל הסכם או חוזה עבודה אחר עם אחד מעובדיה או עם קבוצת עובדים, שלא בהסכמת אירגון העובדים, למעט עם מומחים, טייסים ומהנדסי טיס" (ההדגשה הוספה). אף הוראה זו, שלכאורה ניתן לאמר שהיא "מונעת" הוראה לטובת העובד, אינה כזאת, מכמה טעמים, ואלה הם: (א) ההוראה מתירה הסכמים אישיים עם עובדים "בהסכמת ארגון העובדים", מכאן שאין בה "דבר המונע" אותו שינוי. יש בהוראה היתר מפורש לאותו שינוי, כפוף להסכמת ארגון העובדים. (ב) עובד מעורך הסכם מיוחד עם המשיבה רשאי לצאת מתוך הנחה שמעבידו פועל במסגרת ההסכם הקיבוצי ולא בניגוד לו, וקיבל את אישור ארגון העובדים לאותו הסכם. (ג) לא נאמר באותה הוראה בהסכם הקיבוצי כי שינוי לטובת העובד יחא בטל. לענין זה נוכל ללמוד מהוראתו של סעיף 29 לחוק יסודו התקציב, התשמ"ה-,1985 בו נקבע במפורש שהסכם שאינו עומד בדרישת הסעיף - בטל. (ד) אחרון - ואולי ראשון בחשיבותו. הוראה זו הינה הוראה במישור האובליגטורי, שאין לה נפקות במישור האינדיבידואלי. מעביד המפר הוראה בהסכם, ורשאי, להלין על כך. אין אותה הפרה מביאה לביטולו של ההסכם האינדיבידואלי, שנעשה בניגוד להוראה בהסכם הקיבוצי. כל מסקנה אחרת תביא לתוצאה, על פיה שעה שמעביד, לו הסכם קיבוצי דוגמת זה שאצל המשיבה, מתחייב בהסכם אישי לשלם שכר גבוה יותר לעובד מזה שבהסכם הקיבוצי, בגלל דרישות השוק אותה עת, יוכל לאחר מכן, משלא יחפוץ יותר באותו עובד, להסתמך על ההוראה שבהסכם הקיבוצי, ולתבוע מאותו עובד, החזר הסכומים ששולמו לו מעבר לאלה שההסכם הקיבוצי קובע, כפי שעשתה המשיבה במקרה שלפנינו. ו) האם העובדה, שהצדדים כינו את מערכת היחסים ביניהם בהסכם למתן שירותים בין ספק (המערערים) ומזמין (המשיבה), ובדיעבד כי הלכה למעשה נקשרו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, משנה לתוצאה. לעובדה זו אין כל נפקות. השם אשר הצדדים כינו את מערכת היחסים ביניהם אינו מעלה ואינו מוריד. היותו של אדם "עובד" אינו נקבע על פי התאור שניתן לו על ידי הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על-פי נסיבות המקרה כהוויתם, כך פסק בית דין זה (ראה למשל, דב"ע לב/12 - 2 [2]; דב"ע מה/137 - 3 וכך פסק בית המשפט העליון טרם הקמתם של בתי הדין לעבודה (ע"א 611/69 [14]) (ראה מ' גולדברג [14], "עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב" בע' 27). למסקנה דומה מגיע א' [15], במאמרו "עובד או קבלן" בע' 144, ומוסיף ומסביר כי דין זה חל לא רק לעניינו באומרו: "הכלל הרגיל לענין סיווג חוזים הוא, שאין לייחס משקל רב לכינוי או לתיאור שנתנו הצדדים לקשר ביניהם, ובכל מקרה יש להעדיף סיווג ההולם את התוכן שהם יצקו לחוזה למעשה (ראה, למשל, בג"צ 187/77 לופשט נ' שר הפנים פ"ד לב(1) 309, 316, 319; ג' טדסקי "חליפין בתשלום משלים" משפטים ט (תשל"ט). 311, 315)"(שם, בע' 145). לפנינו, איפוא חוזה עבודה לכל דבר ועניין, על כל המשתמע מכך לעניין סע' 22 לחוק הסכמים קיבוציים. העבודה שהמערער (העובד) הביא להעמדת הדברים על דיוקם ולהגדרת מסכת היחסים בין הצדדים כפי שהיא למעשה, אינה פוגעת כהוא זה בזכאותו לדרוש את המגיע לו כעובד מכח חוקי המגן. ז) משהגענו למסקנה כי אין בהסכם הקיבוצי דבר המונע במפורש שינוי לטובת עובד בחוזה אינדיבידואלי, מתבקשת כי דינו של הערעור להתקבל, וכתוצאה מכך - אין המשיבה זכאית לקבל מהמערערים החזרים בגין "הפרשי השכר" בין אלה ששולמו להם למעשה ובין אלה שנקבעו בהסכם הקיבוצי, ובמקביל - זכאים המערערים לזכויות השונות מכח חוקי המגן, על פי השכר שנקבע בהסכם העבודה. ח) מאחר ובין הדין האזורי ודעת הרוב הסתמכו על פסק-דינו של בית-דין זה בפרשת "פרוות", ונבהיר על מה ולמה אין מסכת העובדות בפרשת פרזות דומה כלל לענייננו, ונסכור שורה של פסקי-דין שניתנו על ידי בית-דין זה ועל ידי בית המשפט העליון, בהליך שתחילתו טרם הקמתו של בית הדין. (1) תחילה לפסק-דינו של בית המשפט העליון. בהזדקקו לסע' 22 לחוק הסכמים קיבוציים אומר בית המשפט: "הרי זו מטרתו של הסכם קיבוצי, ליצור מסגרת כללית ואחידה לתנאי עבודתם של העובדים אצל חמעבידים הכלולים בהסכם, שאין לחרוג מהם לרעת העובד. בפירוש ניתנת בסעיף 22 לחוק עדיפות להוראה שבהסכם קיבוצי על הוראה שונה בחוזה עבודה פרטי בין מעביד ועובד שעליהם חל ההסכם הקיבוצי. רק שינוי לטובת העובד יכול לבוא במקום הוראה שבהסכם קיבוצי, ואף זאת רק אם אין בהסכם דבר המונע במפורש את השינוי. יכול איפוא ההסכם הקיבוצי, מתוך דאגה לשמור על אחידות תנאי העבודה של העובדים, למנוע חריגה מהם אף לטובת העובד. בקיצור, ההסכם הקיבוצי הוא בעל מעמד של בכורה ביחסי העבודה, ושומר כספו וענינו ירחק מכל דבר שיש בו שמץ של פגיעה בו או חתירה תחתיו" (ההדגשה הוספה) (ע"א 378/70 [5], בע' 189). באותו עניין, שילם המעביד ישירות לידי העובד, בהסכמתו, את התשלום שהיה צריך להפריש לקופת גמל, וכתוצאה מכך לא בוטח העובד בביטוח הדדי. עם מותו תבע העזבון את המעביד לפיצוי על אבדן סכום הביטוח ההדדי, וזכה. (2) בפרשת תבור (דב"ע מד/125 - 3 [6], בעמ' 176) קבע בית-דין זה כי על עובד להחזיר תשלום שקיבל בטעות, לאחר שמצא כי יש בהסכם הקיבוצי "דבר המונע במפורש אותו שינוי", תוך הסתמכות על סע' 22 לחוק. העובדות בעניין תבור היו שמכוח הסדר קיבוצי (חוזר סמנכ"ל משרד החינוך והתרבות) לא ניתן היה לדרוש מעובד החוזר תשלום שקיבל בטעות. הסכם קיבוצי שנחתם מאוחר יותר קבע שניתן לדרוש החזר של תשלומי יתר, ובאותו הסכם נאמר מפורשות שהוא נואד להסדיר "החזרת תשלומי יתר לעובדי הוראה...". מסביר בית הדין את החלטתו: "בדי שהוראות ההסכם הקיבוצי והוראות "סעיף 32"הדנות, אלה ואלה, בתשלומי יתר אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, באשר האחת מוציאה את השניה. ההסכם הקיבוצי, שהוא מאוחר יותר, מסדיר באופן מקיף את בעיית תשלומי היתר לעובדי הוראה. הוראותיו עדיפות על פני הוראה שאינה תנאי מפורש בחוזה, אלא תנאי מכללא הנובע מנורמה שהונהגה זמן קצר לפני כן על ידי המעביד, ובאו השותפים ליחסי העבודה וביטלו אותו בהסכם קיבוצי" (בעמ' 181). העולה מהאמור - ואין בכך כל חידוש או רבותא - הוראה בהסכם קיבוצי עדיפה על הוראה בהסדר קיבוצי. (3) בפרשת גדרון (דב"ע מו/128 - 3 גדרון - מדינת ישראל (לא פורסם)) נקבע בין הצדדים כי גדרון יועסק על ידי המדינה "כיועץ" שאין "עובד", עוד נקבע באותו הסכם כי אם ייקבע שמעמדו יהיה של "עובד", "אזי שכרו יהיה כשכרו של עובד מדינה בתפקיד ובדרגה דומים ככל האפשר לשלו". בית הדין יישם את "התנאי" המפוו ש שבהסכם, וקבע, בד בבד עם קביעתו שאכן שררו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד, כי יהיה זכאי לשכר של עובד מדינה בדרגתו, כפי שהוסכם בין הצדדים. (4) בפרשת מתכת סדום (דב"ע מח/5 - 3 [7]; דב"ע שן/160 - 3 [8]), נהגו הצדדים תקופה ארוכה כביחסי קבלן-מזמין. התובע תבע, עם סיום ההתקשרות, פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ותשלומים נוספים בטענה כי הלכה למעשה שררו בין הצדדים יחסי עובד-מעביד. המעביד כפר בטענה זו, וחלופית טען כי באם יקבע כי אכן היה התובע "עובד", יהא עליו להחזיר "50% מהתשלומים שקיבל בצרוף הפרשי הצמדה וריבית". בית הדין קבע כי בין הצדדים שררו יחסי עובד-מעביד, וכן כי "המשיבה לא הוכיחה את טענתה כי הוסכם בין הצדדים שאם ידרוש המערער זכות של עובד, יהיה חייב להחזיר לה 50% מהתשלומים שקיבל" ([7] בע' 73); בן נדחתה הטענה כי שכרו של התובע היה "שכר מפוצל" - חלקו שכר רגיל וחלקו תשלום בגין תנאים סוציאליים" ([8] בע' 156). החברה חויבה לשלם לעובד את מלוא תביעתו על פי חישוב שכרו האחרון הלכה למעשה. (5) פרשת פרזות (דב"ע נב/99 - 3 יפרח - "פרזות", חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים, (לא פורסם)) עליה הסתמך בית הדין האזורי בפסק-דין זה, שונה מזאת שנדונה במתכת סדום, והיא דומה לפרשת גדרון וזאת לאטר העובדה כי תנאי העבודה של עובדי פרזות מוסדרים בהסכם מיוחד (פסקה 4 לפסק הדין). אשר לצורת ההתקשרות אומר בית הדין: "ב. בטרם נחתם ההסכם ת/1 הסביר מנכ"ל פרזות לתובע שקיימות שתי שיטות העסקה: האחת, ע"י תשלום סכום גלובלי שיכלול בתוכו את כל מרכיבי השכר המשולמים לשכיר, לרבות שעות נוספות, והמסים החלים על אותו תשלום יחולו על פי שיטה זו על התובע. השיטה השניה היא, תשלום משכורת רגילה, כאשר פרזות נושאת בתשלום המסים. לתובע הוסבר כי על פי השיטה הראשונה שדלעיל יהא התשלום גבוה יותר. התובע בחר באפשרות הראשונה ועל פי דרישת פרזות פתח תיק כ"עצמאי" במס הכנסה וביטוח לאומי". משהוברר למערער מראש ובמפורש, כי עליו לבחור בין שתי שיטות העסקה, והוא בחר באחת מהן, ולאחר מכן התברר כי מבחינה משפטית, השיטה האחת בלבד היא הישימה, קבע בית הדין כי עובדים, לכל דבר ועניין, לשיטה האחרת. ואחרון - לאו דוקא מבחינת השיבותו. אף כי ב"פרזות" קיים הסכם קיבוצי, החל על עובדיה, אין אנו יודעים מפסק הדין אם קיים באותו הסכם "דבר המונע במפורש, שינוי לטובת העובד וזאת מהטעם שבפסק הדין אין כל התיחסות לכך, ואף לא לסעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, כנראה משום שהצדדים לא התיחסו כלל לנושא. ט) ב"כ החברה הפליג לערבותיה של ניו-זילנד, בחפשו סימוכין לעמדתו, בפסק-דין שהובא ב- ‎,BULLETIN OF COMPARATIVE LABOUR RELATIONS והמוקדש ל: EMPLOYED OR SELF-EMPLOYED מובאת תמצית מפסק-דין [11] בעניין: .‎AGRICULTURAL PILOTS' ASSOCIATION OF NEW ZEALAND V SOUTHLAND AERIAL COOP. SOCIETY LTD (1985) ACJ 330 ממנו לומד המחבר שבית-משפט עשוי לכבד את רצון הצדדים שקבעו בהסכם ביניהם שלא ישררו ביניהם יחסי עובד-מעביד. בית המשפט בניו-זילנד מסביר כי הוא מגיע למסקנה זו לאור הנסיבות המאד מיוחדות של אותו מקרה - העדר רשיון הפעלה למשיבה כחברת תעופה ובעיקר (בתרגום חופשי); "לא היתה כל כוונה שמר טמפלמן (הטייס) יקבל פחות ממה שהיה מקבל אם היה מועסק כ'עובד'. ועד ובנוסף - אין אנו יודעים אם בניו-זילנד קיים חוק הסכמים קיבוציים, ואם קיים - האם קיימת בו הוראה דוגמאת זו שבסע' 22 לחוק הישראלי. על כל פנים, עיון בפרק על NEW ZEALAND מתוך הספר [16], INTERNETIONAL ENCYCLOPAEDIA FOR LABOUR LAW AND INDUSTRIAL RELATIONS, הכתוב על ידי JOHN M. HOWELLS מעלה כי בית הדין בנוי-זילנד מכיר בהסכמים קיבוציים אך אין חוק המסדיר סוגיה זו, ואין באותה סקירה כל התיחסות לשאלת עדיפות הוראה בחוזה עבודה אישי לעומת הוראה בהסכם קיבוצי. י) בענייננו, לא הועמדו המערערים בפני הברירה לבחור בין צורת העסקה כעובדים לבין העסקה "כקבלנים עצמאיים". אשר על כן - ענייננו יחתך על פי הנקבע בפרשת מתכת סדום, ובפרשת שהד-דרדיקמן. ואם תאמר כי המערערים-העובדים יהנו משני העולמות - הרי זהו רצון המחוקק וכבר היו דברים מעולם. במרביתם המכריע של העניינים שבאו בפני בית הדין, בהם הסכימו הצדדים, בכתובים או בהתנהגות, כי היחסים בינהם הם יחסי קבלן-מזמין, ובית הדין לא הכיר בקביעה זו, חויבו המערערים בתשלום מכח חוקי המגן על בסיס מה שהיה קרוי על ידי הצדדים "השכר הקבלני", ואין כל מקום לסטות, במקרה זה, מהכלל. יא) ההתקשרויות בין המערערים והמשיבה נעשו עם האחד בשנת 1984 ועם השני בשנת 1985, שנים רבות לאחר שהיה ברור, או ופחות צריך היה להיות ברור למשיבה, וליועציה המשפטנים, כי הדין קובע את מהות היחסים בין הצדדים, ואין הצדדים רשאים לשנות סטטום של "עובד" בהבל פה או במשיכת קולמוס (דב"ע מג/106 - 3 [9], בע' 90). ואם ידעה המשיבה את הדין, וכוונתה היתה להסתמך בעתיד על הוראת ההסכם הקיבוצי וסעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, מבלי להפנות תשומת לב המערערים לכך, הרי שנהגה בחוסר תום לב קיצוני, ואין להושיט לה את הסעד שביקשה. ואם תאמר שהמערערים הם אלה הנוהגים בחוסר תום ומנסים להנות מדובשם של החוזים האישיים והוראת חוקי המגן - הרי שכבר נספק שעמידה על זכות אינה מהווה חוסר תום לב (דב"ע מט/30 - 4 [10], בע' 392, ואסמכתאות שם). יב) במאמרו [12], "גמישות חוזית ביחסי עבודה", כותב המחבר נ' פינברג, כי מן הראוי שבכל מקרה, שבו הסכימו הצדדים בינהם יהיו יחסי קבלן-מזמין, או שנהגו כך הלכה למעשה, ובית הדין קבע לאחר מכן כי היחסים היו למעשה יחסי עובד-מעביד, "קבע שכר שונה לעובד מהשכר "הקבלני" המוסכם, בבחינת "שכר ראוי", אף ללא הסכמה מראש של הצדדים, וזאת מכח דיני תום הלב ועשיית עושר ולא במשפט. יחד עם זאת כותב המחבר: "כאשר מעביד יוצא מתוך ההנחה הברורה כי "הצד השני" הינו עובד ועל אף מודעותו זו דורש חתימה על הסכם התקשרות "קבלני", זהו המצב שבו רובץ על המעביד הסיכון הרב ביותר. ידיעת המצב המשפטי הנכון לאשורו עלולה להשמיט את הקרקע מתחת להסכם, ולשלול את האפשרות לקונסטרוקציה כלשהי. למעביד כזה לא תעמודנה הטענות של חוסר תום לב (נהפוך הוא - הטענה תתגולל עליו) או של עשיית עושר ולא במשפט" (בעמ' 433). בסקירת הפסיקה של בתי הדין לעבודה בשנים 1992/3, ח' ברנזון, [17], "הלכות חדשות של בית הדין לעבודה", בע' 75, כותב הסוקר בפסקה המתיחסת ל"זכויות סוציאליות מוקטנות ל'קבלן' שהוכר כ'עובד': "תתכן אפשרות של קיזוז ואף של תביעת השבה מ"הקבלן" הטוען שהינו "עובד", למרות שפרזות לא עשתה כך במקרה זה. אם הקבלן קיבל מהמעסיק תעריף שכר שווה או גבוה יותר מהעלות הכוללת של עובד שכיר מקביל (כלומר, כמו או יותר מהשכר הדרוגי כשכיר לרבות כל הזכויות הסוציאליות) אזי יכול המעביד לטעון נגד ה"קבלן" הטוען שהינו עובד, כי יש להשיב למעסיק את ההפרש בין התעריף הקבלני לבין עלות השכר של שכיר מקביל, או לפחות לקזז את הסכומים. במקרה כזה, גם יזכה ה"קבלן" להכרה כ"עובד", הוא לא יקצור אפילו אגורה אחת, ואולי אף יידרש להחזיר כספים למעסיק". בהתיחסות למאמרו של נ' פינברג נאמר: "מסופקני אם דעת זאת תעמוד במבחן משפטי. מעטים המקרים שבהם נקבע בהסכם, מתוך טעות משותפת, כי היחסים בין הצדדים הם יחסי קבלן - מזמין. במרבית המקרים נעשית קביעה זו כדי להמיר תשלומים סוציאליים בתשלום שוטף, כדי לחמוק מחסותו של הסכם קיבוצי. הצדדים במקרים אלה שעה שערכו את החוזה, לא הסכימו מתוך "טעות" לקביעת הסטטוס של "קבלן" לעובד, אין התנהגותם מצדיקה שימוש בדיני תום הלב ואין מקרה זה נופל בגדר המקרים שבהם "תחושת המצפון והיושר EX AEQUOETBONO) מחייבת השבה" (ד"נ 20/82 אדרס בע"מ נ' הרלו את גונוס ג.מ.ב.ה. פ"ד מד(1) ,221 273) (מ' גולדברג [18], "הגבלת 'חופש החוזים' בהסכם קיבוצי ובחוזה עבודה אישי" בע' 26). על כך שאין לראות בהתקשרות בין הצדדים שעה שנעשתה, התקשרות מתוך טעות משותפת, עמדנו לעיל. יג) סוף דבר - לו דעתנו נשמעה היה הערעור מתקבל, ועניינם של המערערים היה מוחזר לבית הדין האזורי להמשך הדיון, ולקביעת זכויותיהם. 28. הוחלט ברוב דעות לרחות את הערעור. אין צו להוצאות לאור העובדה ששניים מחברי המותב בדעה שיש לקבל את הערעור וחבר אחד של המותב מתנגד להטלת הוצאות. חוזההסכם קיבוצי