1. פתח דבר לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-הדין האזורי בחיפה (תב"ע נה/644 - 3 השופטת קציר ונציגת ציבור קופלוביץ), ולפיו חויבה המערערת בתשלום גמול שעות נוספות ופיצויי פיטורים למשיב ונדחתה תביעתה שכנגד לתשלום נזקיה עקב התפטרותו. ערעור זה עניינו חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 (להלן - חוק שעות עבודה ומנוחה או החוק). 2. עובדות הרקע על-פי פסק האזורי: (א) המשיב עבד אצל המערערת מחודש דצמבר 1992 ועד ליום 31.12.1994 בתפקיד מסגר רתך מומחה. המערערת הינה חברה לייצור מערכות בקרה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה וחיסכון באנרגיה. (ב) המערערת השתתפה במכרזים והתקינה מתקנים וציוד הנדסי בחברות שונות ברחבי הארץ. תפקידו של המשיב היה לבצע עבודות מתכת וליצור מתקנים בהתאם לתכניות העבודה שקיבל. בנוסף על עבודות הייצור שביצע המפעל, חלק גדול מתפקידו של המשיב היה לתחזק את המערכות שהותקנו אצל הלקוחות של החברה. המערערת נהגה לתחזק באופן שוטף את המתקנים שסופקו ללקוחות וכן לספק את החומרים לצורך הפעלת המתקנים. (ג) היות לקוחות המערערת היו מפוזרים על פני מקומות שונים בארץ, נדרש המשיב לנסוע מכרמיאל עם צוות עובדים ולבצע את העבודות אצל הלקוחות, כמו למשל בבית החולים "הדסה" בירושלים, "הקמ"ג" בנגב, "איכילוב" בתל-אביב וכו', כך שכמעט שהוא לא עבד במפעל המערערת בכרמיאל. לביצוע עבודתו כאמור ניתן למשיב רכב המפעל שבהוצאות אחזקתו נשאה המערערת. (ד) מדי חודש בחודשו נהג המשיב לעבוד שעות נוספות רבות. בפועל, הפיקוח של המערערת על עבודות המשיב היה חלקי בלבד. המשיב היה מקבל סידור עבודה מראש ליום עבודה או לימים אחדים. הסידור הנ"ל היה משתבש כאשר היה צורך לבצע עבודה דחופה אצל לקוח מסוים עקב תקלה. (ה) במפעל היה שעון נוכחות והמשיב היה צריך להדפיס את הכרטיס כשהגיע בבוקר לעבודה. הוא לא נדרש להדפיס את כרטיסו כשחזר מביצוע עבודות אצל הלקוחות. בסיום יום העבודה היה נוהג לנסוע מהלקוחות ישר לביתו. למחרת נהג לרשום ידנית את שעת סיום יום עבודתו מאתמול. היו גם מקרים שהמשיב נסע ללקוחות ישירות מביתו ולא עבר דרך המפעל, ואז נהג לרשום בכתב ידו למחרת היום את שעת תחילת עבודתו וסיומה. כמו כן לעתים קרובות שעון ההחתמה היה מקולקל, ואז המשיב היה רושם את שעת תחילת העבודה וסיומה בכתב יד. (ו) במהלך כל תקופת עבודתו של המשיב אצל המערערת היו בידיו כרטיסי נוכחות בעבודה, אשר בחלקם, כאמור, הייתה הדפסה בשעון החתמה, וחלקם נכתבו בכתב יד (ראה את תלושי השכר ואת כרטיסי הנוכחות בעבודה שצורפו לכתב-התביעה בתיק זה). הקשר עמו היה באמצעות הטלפון הנייד שהיה ברשותו, וכשלא היה הטלפון, היו יוצרים קשר למקום העבודה לוודא כי המשיב נמצא שם. קרה שאף בוצעו ביקורי פתע במקומות העבודה אצל הלקוחות השונים על-מנת לאמת את דיווח התובע לגבי השעות שעבד. (ז) המערערת שילמה למשיב את שכרו מדי חודש בחודשו. באשר לשעות הנוספות היא שילמה למשיב על-פי דוח השעות הנוספות שהגיש, ולא חלקה על הרישומים שלו. לתקופה שמדצמבר 1992 ועד סוף יולי 1994 שילמו למשיב שעות נוספות לפי שכר בשיעור של 100% בלבד. החל מאוגוסט 1994 שילמו למשיב שעות נוספות לפי 125% בלבד. המערערת מעולם לא שילמה למשיב שעות נוספות בשיעור של 150% במהלך כל תקופת עבודתו אצלה. מכאן התביעה שבפנינו לתשלום שעות נוספות כחוק החל מתחילת עבודתו של המשיב אצל המערערת ועד לסיומה. 3. פסק-הדין האזורי: (א) "התובע היה מסגר רתך ברמה מקצועית גבוהה, אך הוא לא היה בתפקיד ניהולי אצל הנתבעת. הוא לא היה בגדר מנהל עבודה אצל הנתבעת, אלא נהג לצאת להתקנות ולתחזוקה עם צוות עובדים, כאשר הוא היה האיש המקצועי הבכיר ביניהם. ההוראות ניתנו על ידי הנהלת הנתבעת, אשר הכתיבה גם את כמות הביקורים אצל הלקוחות, ההוראות לביצוע העבודה וכו'. ניתן היה לפקח כל העת על עבודת התובע, כפי שאכן נעשה בפועל על ידי המנהלים מר מייזליס ומר גינצבורג". (ב) "מחובת הנתבעת היה לשלם לתובע שעות נוספות כחוק. כל המנהלים היו מודעים לעובדה כי התובע עבד שעות נוספות, וכי הנתבעת איננה משלמת לו את השעות הנוספות כחוק", לכן מגיע למשיב תשלום גמול שעות נוספות כנתבע על ידו". (ג) "בנסיבות אלה, כאשר התובע פנה פעמים רבות למנהלי הנתבעת לקבל את שכרו כחוק, והנתבעת לא עשתה דבר לתקן את המצב ולשלם לו את התשלומים על פי החוק, לכן מותר היה לתובע להתפטר, ויש לראות התפטרותו כדין פיטורים" (ההדגשה במקור). 4. טיעוני הצדדים בפנינו: עיקרי טיעונו של בא-כוח המערערת היו: (א) אין לבסס הקביעות העובדתיות על סמך עדותם של עדי המשיב מייזלס וגינצבורג, מנהליה לשעבר של המערערת, שניתנה כשנתיים לאחר המקרה, לאור הסתירות בעדויותיהם והאינטרסים האישיים שהיו להם בתוצאות המשפט. (ב) למשיב נפסק גמול שעות נוספות מלא גם עבור שעות נסיעה לאזורי הדרום והמרכז כ-6-4 שעות בממוצע ביום וגם עבור שעת הפסקה. (ג) רישום שעות העבודה שנעשה על-ידי המשיב בכתב ידו אינו מחייב את המערערת, לפיכך לא הוכחו על-ידיו השעות הנוספות שעבד. (ד) בהיעדר פיקוח ושליטה של המערערת על שעות העבודה של המשיב לא ניתן לפסוק לזכותו גמול שעות נוספות. (ה) המשיב התפטר חרף בקשת המערערת כי ימשיך בעבודתו, משיקולים אישיים וללא כל קשר לתנאי עבודתו, וכיומיים לאחר שעזב את העבודה התחיל לעבוד במקום עבודה חדש. לאור האמור אין הוא זכאי לתשלום פיצויי פיטורים. (ו) עזיבתו הפתאומית של המשיב את מקום העבודה הסבה למערערת נזק בסך של 100,000 ש"ח כמפורט בתצהיר של מנהלה. תמצית תשובתו של בא-כוח המשיב לנטען הייתה: (א) ערעורה של המערערת נסב על מסקנות עובדתיות והתרשמויות של בית-דין קמא מן העדים, ומהטעם הזה בלבד יש לדחותו. (ב) הטענה בדבר חלות סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה על המשיב הינה טענה חדשה שלא נטענה בכתב-ההגנה, שם נטען רק כי למשיב שולם גמול שעות נוספות כמוסכם לפי הרישום שהגיש, לפיכך ראויה אותה טענה להידחות. (ג) לחלופין, משסוכם בין הצדדים כי ישולם למשיב על-פי דיווחו, אזי הוא זכאי לגמול שעות נוספות על-פי הקבוע בחוק לגבי שעות עבודתו הנוספות על-פי אותו דיווח. (ד) התביעה שכנגד של המערערת הינה תביעת נזיקין חסרת בסיס שלא הוכחה. הכרעה: 5. המסגרת המשפטית: לטעמי, חוק שעות עבודה ומנוחה חל בענייננו על המשיב מהטעמים האלה: (א) חוק שעות עבודה ומנוחה חל על כל עובד אלא אם הוצא מתחולתו על-ידי סעיף 30(א) לחוק, שזה לשונו: "30. (א) חוק זה אינו חל על העבדתם של: ... (5) עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי; (6) עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם". משהוצא עובד מתחולתו של החוק, דרך סעיף 30(א) לחוק, הרי שהעובד אינו זכאי לתוספות השכר שנקבעו בחוק עבור שעות עבודה נוספות מעבר למסגרת שנקבעה בחוק ועבור עבודה ביום המנוחה השבועית. כמו כן במקרה כזה לא יחול על אותו עובד סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 בכל הנוגע לאיסור שכר הכולל תשלום בעד שעות נוספות ועבודה במנוחה השבועית. את חוק שעות עבודה ומנוחה יש לפרש כחוק אשר נותן ביטוי למדיניות חברתית-סוציאלית ראויה. מדיניות זו קובעת מסגרת נורמטיבית של שעות עבודה במשק ומונעת מעובד וממעסיקו להסכים על מסגרת שעות עבודה הפוגעת באיכות החיים של העובד. החוק מגביל את חופש הפרט לקבוע את שעות עבודתו, אך המטרה בהגבלה זו היא הגנה על העובד מפני פגיעה בצלם האנוש שבו. המטרה הראשונית היא לקדם את איכות החיים ולהגן על כבודו של מי שמבצע עבודה על-ידי כך שתוחמים את יום העבודה, ובכך למעשה מגדירים גם את שעות הפנאי. כך גם נמנע ניצול אפשרי של מעסיקים שלולא החוק המגביל את שעות ההעסקה היו עלולים להעסיק עובד אחד במקום שני עובדים תוך דרישה למספר שעות רב וללא צורך לפצות את העובד על שעות העבודה הרבות. אין מטרתו של החוק להטיל מעמסה על המעסיקים או למנוע תבניות העסקה בלתי שיגרתיות. אולם החוק קובע מהו הפיצוי על שעות העבודה הנוספות מעבר לאלו שנקבעו בחוק. נוסיף, כי בשונה מחוקי המגן האחרים של דיני העבודה הקובעים תנאי עבודה מינימליים, קובע חוק שעות עבודה ומנוחה תנאי עבודה מקסימליים. (ב) הפסיקה חלוקה בשאלה אם יש לפרש את פיסקאות 30(א)(5) ו-(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום או בהרחבה. התשובה תלויה במדיניות השיפוטית שתאומץ על-ידי בית-דין זה, היינו אם יש לראות בחוק חוק נחוץ כדי להגן על עובדים ואם זו הגנה רלוונטית לימינו אשר יש להמשיך ולהחילה כמדיניות ראויה, או אם החוק הוא שריד של התקופה הקולקטיביסטית ששררה בעת חקיקתו ומידת הרלוונטיות שלו פחתה, וכך גם יש לפרשו. המדיניות המנחה בפסיקה פירשה את הסעיפים החריגים לחוק בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק. בדב"ע לג/4 - 2 רון - המועצה המקומית מצפה רמון [1] נקבע, כי הסעיפים הללו אינם מוציאים מתחולתו של החוק נהג אמבולנס אשר ביצע את עבודתו לבדו, אשר בדרך כלל נמצא בכוננות בביתו והיה יוצא לנסיעות על-פי קריאות וללא נוכחות הממונים עליו. בית-הדין נימק זאת בכך שסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה נועד לחול במקרים שבהם נשללת מהמעביד "...כל אפשרות פיקוח על שעות עבודתו של העובד..." (שם [1], בעמ' 390). עוד נקבע בפסק-דין זה כי סוג העבודות שיוצאות מתחולת הסעיף הן "...עבודות שבהן הקשר של העובד עם 'מקום העבודה' במובן הפיסי הוא באקראי או שאינו קיים כלל..." (שם [1], בעמ' 390). במקרה זה קבע בית-הדין כי הייתה אפשרות לפקח על שעות עבודתו באמצעות הרישום שניהל העובד ובו רשם מתי יצא באמבולנס בתפקיד ומתי חזר. בית-הדין קבע, כי אין מדובר בפיקוח מלא על כל דקה ודקה בפועל, אלא באפשרות לפקח. בית-הדין חזר על הלכה זו פעמים רבות. בדב"ע מט/7 - 2 רבות - הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ [2]. נדון מקרה של עובד אחזקה במלון דירות, שעבד לבדו, רחוק מהממונים עליו, והיה עצמאי ברוב הפעולות הנוגעות לביצוע עבודתו. נקבע, כי הוא לא היה "מנהל" או בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, וכי הייתה אפשרות לפקח על שעות עבודתו באמצעות רישום שהעובד ניהל ופיקוח על הרישום. ראה גם דב"ע נב/206 - 3 קרן קיימת - אלהואשלה [3] אשר החיל את חוק שעות עבודה ומנוחה על שומר ביער ששמר לבדו בלילה. לעומת זאת היו גם מקרים שבהם היה נראה כי מדובר בעובדים שהחריג צריך לחול עליהם, ובמקרים אלו, ועל-פי סעיף 30(א)(5) ו-(6) לחוק נקבע, כ חוק שעות עבודה ומנוחה אינו חל על אותם עובדים. כך, בדב"ע נג/188 - 3 אי.בי.סי. ניוז אינטרקונטיננטל אינק. - מור [4] (עתירה לבג"ץ נדחתה בבג"ץ 5993/95 מור נ' בית הדין הארצי לעבודה [5]). שם נקבע, ברוב דעות, כי החוק אינו חל על צלם טלוויזיה משום שהצלם עבד בעבודה שאינה מאפשרת פיקוח עליו, וכי מדובר בתפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. בית-הדין הביא בחשבון, בין היתר, את מכלול תנאי עבודתו של המערער שם, וביניהם שכרו של העובד בסך $5,333, הציוד שהועמד לרשותו ואופי תפקידו. מהכלל אל הפרט: 6. תוספת עבור עבודה בשעות נוספות: (א) התביעה: מנהלי המערערת לא חלקו על דיווחי המשיב בעניין שעות עבודתו מחוץ למפעל ושילמו לו על-פיהם. אולם התשלום היה בשיעור של 100% ולא כפי שקבוע בחוק: 125% בעבור השעתיים הראשונות ו-150% בעבור השעות הבאות. לפני התפטרותו ביקש המשיב לקבל תשלום תוספת שעות נוספות בהתאם לחוק, אך בקשותיו נדחו. עד לחודש אוגוסט שילמה המערערת למשיב עבור עבודת שעות נוספות שיעור של 100%, ולאחר מכן קיבל תשלום בשיעור של 125% עבור כל השעות, היינו בכל התקופה לא קיבל המשיב תוספת תשלום עבור שעות נוספות כפי שנקבע בחוק. תביעתו של המשיב היא לקבל את התוספת שנקבעה בחוק בגין עבודתו בשעות נוספות. (ב) סעיף 30(א)(5) לחוק, תפקיד הנהלה: האם המשיב היה חבר הנהלת המפעל, כפי שנקבע בסעיף 30(א)(5) לחוק? המשיב לא היה חלק מ"הנהלת" המערערת, וספק אם היה שייך לשכבת המנהלים הזוטרים. נראה שאף ההגדרה בכיר במפעלה של המערערת אינו מתאים להגדיר את המשיב. תפקידו היה לבצע עבודות ייצור ואחזקה ואין בכך כדי להפוך אותו ל"מנהל" על-פי כל המבחנים שנקבעו בפסיקה (ראה דב"ע מט/7 - 2 הנ"ל [2]). נוסיף את נימוקי בית-הדין האזורי בנושא זה: "...[המשיב] לא היה בגדר מנהל עבודה אצל [המערערת], אלא נהג לצאת להתקנות ולתחזוקה עם צוות עובדים, כאשר הוא היה האיש המקצועי הבכיר ביניהם. ההוראות ניתנו על ידי הנהלת [המערערת], אשר הכתיבה גם את כמות הביקורים אצל הלקוחות, ההוראות לביצוע העבודה וכו'". זאת ועוד, במקרה זה אין אינדיקציות אחרות שעשויות להצביע על היות המשיב בתפקיד הנהלה. לדוגמה, אמנם נקבע בפסיקה כי גובה שכר כשלעצמו אין בו כדי להצביע כי התפקיד הוא תפקיד הנהלה (ראה: ע"א 268/68 מכמורת חברת פיתוח בתי-מלון בע"מ נ' שוורץ [6]), אך לעתים משכורת גבוהה יכולה לשמש כאחד המבחנים שיש להתחשב בהם (דב"ע נג/188 - 3 הנ"ל [4]). במקרה של המשיב, שכרו האחרון היה 6,752 ש"ח לחודש, וספק אם ניתן לראות בכך אינדיקציה להיותו עובד בתפקיד הנהלה. (ג) סעיף 30(א)(5) לחוק, תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי: (1) טענתו של מנהל המערערת, בתצהירו הייתה כדלקמן: "...[המשיב] עבד אצל [המערערת] כמנהל עבודה והתמחה בנושא יצור מערכות לשמירת איכות הסביבה וחסכון באנרגיה והיה אחראי על צוות פרויקטים ולכן היה איש בעל אמונה והחזיק במפתחות של המפעל ויכל לעשות ככל העולה על רוחו, בכל זמן עבודתו היה לו רכב צמוד על חשבון [המערערת]". (2) מהות יחסי עובד-מעביד היא כזו הדורשת יחסי אמון ומהימנות בין עובד למעבידו, אולם כדי ליפול בגדר החריג לחוק שעות עבודה ומנוחה נדרשת מידה מיוחדת של אמון אישי. תפקידו של המשיב, אפילו כפי שתואר לעיל על-ידי מנהל המערערת, אינו הופך אותו לממלא תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי. תפקידו דרש אחריות וביצוע עבודה בהתאם להנחיות הנהלת המפעל. בכל עבודה של ממונה על צוות עובדים יש מידה מסוימת של אמון מוגבר מצד הנהלת המפעל. אולם אין במקרה זה מידה מיוחדת של אמון אישי, שכן הסתמכות הנהלת המפעל, כי המשיב יבצע את עבודתו הרגילה, אין בה אמון מיוחד, כנדרש על-פי החוק והפסיקה (ראה דב"ע מט/7 - 2 הנ"ל [2]). (3) כמו כן אין במסירת מפתחות המפעל לעובד כדי להוכיח מידה מיוחדת של אמון. יש בכך ראיה לאמון, אולם כדי להעריך את האמון הדרוש לפי החוק עלינו להתחשב במכלול עובדות המקרה. במקרים רבים עובדים, שאין להגדיר את תפקידם כדורש מידה מיוחדת של אמון, מקבלים את מפתחות המפעל. אין, לדוגמה, להגדיר פועל ניקיון כבעל מידה מיוחדת של אמון אישי אף שרבים מעובדי הניקיון מחזיקים במפתחות המפעל שבו הם עובדים. במקרים רבים מסירת מפתחות המפעל נעשית כדי לאפשר לעובד לבצע את עבודתו ולא כאות לאמון אישי. אכן, יש בנתינת המפתח הבעת אמון כי העובד לא ישתמש במפתחות באופן בלתי אחראי אלא יעשה בהם שימוש אך ורק לצורכי עבודה, אך אין לראות בכך מידה מיוחדת של אמון. (4) אשר לעבודתו של המשיב מחוץ לחצר המפעל - עצם ביצוע עבודה מחוץ למפעל אינו הופך עובד לבעל תפקיד הדורש מידה רבה של אמון. אכן, המעסיק סומך על עובד המבצע עבודה מחוץ לחצר המפעל, מכיוון שברוב המקרים הממונה עליו אינו מלווה אותו למקום ביצוע העבודה. עובדים רבים מבצעים את עבודתם מחוץ לחצר המפעל במיגוון של מקצועות, כגון עובדי התעבורה, עובדי שיווק, רופאים, שליחים, עובדי היי-טק, נהגים ועוד. אולם באותה מידה עובדים רבים מבצעים את עבודתם בחצר המפעל ללא נוכחות הממונה עליהם. המעסיקים של כל העובדים הללו נותנים מידה מסוימת של אמון בהם. אולם החוק אינו מסתפק בכך כדי להוציא עובד מתחולתו ודורש מידה מיוחדת של אמון. זאת ועוד, מידת האמון הנדרשת בעבודה מחוץ לחצר המפעל פחותה היום ממה שהייתה בעבר, מכיוון שהממונים במפעל יכולים לשמור על קשר עם העובד באמצעות טלפון נייד ומכשירי קשר אחרים. במקרה של המשיב, כאשר לא היה לו טלפון נייד יצרו הממונים עליו קשר בטלפון של מקום ביצוע העבודה. בנוסף, המערערת ביקרה ביקורי פתע כדי לבדוק את עבודתו של המשיב ולפקח עליה. ככל שמודדים אמון אישי בעובד על-ידי עבודתו מחוץ לחצר המפעל ניתן להסיק מעובדות המקרה שלפנינו כי בהתחשב באמצעי התקשורת והפיקוח הללו על המשיב ניתן לקבוע כי מידת האמון האישי של הנהלת המערערת במשיב לא הייתה גבוהה במיוחד. (ד) מבחינת המדיניות השיפוטית הראויה - אין מקום להוציא חלק משמעותי מכוח העבודה במשק מתחולת הוראות חוק שעות העבודה והמנוחה. הדבר ייצור קבוצת עובדים מסוג א' וקבוצת עובדים אחרת מסוג ב'. יש בכך הפליה וחוסר שוויון. יתרה מזו, המשיב עבד שעות נוספות רבות. מדוע אינו זכאי לתוספת שעות נוספות שנקבעה בחוק, ואילו עובד ייצור ועובד אחזקה המבצעים את עבודתם במפעל כן יקבלו את התוספת? ההבחנה בין עבודה בחצר המפעל לבין עבודה מחוץ לחצר אינה מצדיקה החלה שונה של החוק. הוצאת עובדים רבים מתחולתו של החוק תפגע באיכות החיים של עובדים רבים. ועוד, פטור מתשלום תוספת שעות נוספות יוריד את עלות העבודה של שעות נוספות. תכליתו של החוק הייתה הפוכה, היינו להעלות את עלות העבודה כך שלא יהיה כדאי כלכלית למעסיק להטיל על עובד עבודה בשעות נוספות ויהיה כדאי לו להעסיק עובד נוסף במקרה שיתעורר הצורך. על כך ניתן ללמוד גם מסעיף 13 לחוק המתיר לשר העבודה לאסור העבדת עובד בשעות נוספות או להגבילה אם ראה צורך לעשות כן לשם הגברת התעסוקה. זאת ועוד, בחמש-עשרה השנים האחרונות חלה עלייה תלולה במספר העובדים המועסקים בתבניות העסקה בלתי שיגרתיות. אין זה נכון מבחינה חברתית להוציא את העובדים הללו מתחולתו של החוק ובכך לשלול מהם את הזכות לאיכות חיים המקובלת הכוללת זמן חופשי שבו יוכל העובד לעשות ככל העולה על רוחו. (ה) סעיף 30(א)(6) לחוק, אפשרות פיקוח על עבודתו של המשיב: המשיב ביצע חלק מעבודתו במפעל המערערת וחלק גדול משעות עבודתו בוצע מחוץ לחצר המפעל. עבודתו של המשיב במפעל ניתנת לפיקוח. עבודתו מחוץ למפעל נעשתה אצל לקוחות של המערערת. גם לגבי עבודה זו עמדו לרשותה של המערערת כמה אמצעי פיקוח אפשריים: (1) המשיב עבד על-פי סידור עבודה שהוכן על-ידי הממונים עליו במפעלה של המערערת; (2) המשיב נסע מחוץ לחצר מפעל המערערת עם עובדים אחרים של המערערת, כך שניתן בקלות לבדוק את דיווחי המשיב ולפקח על עבודתו באמצעות בירור עם אותם עובדים; (3) המערערת יכלה לבדוק את דיווחיו של המשיב בפנייה ללקוחות אשר בחצרם שהה המשיב; (4) דיווחי המשיב על שעות עבודתו: במפעל היה שעון נוכחות והיה ניתן לחייב את המשיב להדפיס את הכרטיס בכל כניסה ויציאה ממפעל המערערת בימים בהם שהה במפעל. בימים שבהם לא שהה המשיב במפעל, הוא נהג לרשום ידנית את שעות עבודתו מחוץ למפעל, וזוהי דרך נוספת שבה ניתן לפקח על שעות עבודתו. נראה כי השילוב של השניים ממלא את דרישת הפיקוח; (5) פיקוח על כמות העבודה שבוצעה על-ידי המשיב; (6) אינדיקציה אפשרית נוספת היא בדיקת מספר הקילומטרים שנסע הרכב אשר שימש את המשיב לצורך עבודתו; (7) זאת ועוד, בפועל הסכים מנהל החברה כי המשיב ירשום את שעות העבודה ידנית, אפילו כאשר עבד במפעל, במקרים שבהם שעון הנוכחות במפעל היה מקולקל. על כך כתב מי שהיה מנהל המפעל עד לזמן האחרון לפני הפסקת עבודתו של המשיב: "אני אישרתי לך אישית בזמנו, כמנהל חברת טפקו בע"מ ובעל זכות חתימה בחברה וכן יוסף צור, המנהל השני, לרשום בכתב ידך בכרטיס העבודה את שעות העבודה שעבד בפועל וזאת משתי סיבות, אחת - ששעון החברה היה מקולקל, השנייה - רוב העבודות שבוצעו מחוץ למפעל הסתיימו בשעות בלתי שגרתיות, בשעות לילה מאוחרות. בנסיבות אלו לא היה שום טעם לדרוש גם אם היה שעון נוכחות להגיע למפעל לצורך החתמת הכרטיס... בעניין השעות הנוספות ששולמו לך מאוגוסט 1994 ואילך, אני הוא שנתתי הוראה על דעתו של צור לשלם לך את השעות הנוספות, וזאת לאחר שבדקתי וביררתי על פי ייעוץ משפטי שהינך זכאי לשעות נוספות והן שולמו לך בפועל לפי הוראתי". לאור כל האמור לעיל עולה, כי המשיב אינו עונה על דרישת היעדר פיקוח בסעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ולגבי חלק מתקופת עבודתו אף קיבל תשלום תוספת עבור שעות נוספות. 7. פיצויי פיטורים: בית-הדין האזורי הגיע למסקנה כי התפטרות המשיב בגלל אי-תשלום תוספת עבור עבודת שעות נוספות מזכה אותו לפיצויי פיטורים. מסקנה זו מקובלת עלינו. כאמור לעיל, המשיב היה זכאי לתוספת עבור עבודת שעות נוספות. אין לצפות מעובד להישאר במקום עבודה אם שוללים ממנו את הזכויות שנקבעו בחוק ולאחר שהמשיב פנה פעמים מספר לקבל את זכויותיו. בנסיבות הללו חל סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, ולפיו עובד התפטר בגלל "...נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו...". לטעמנו, העסקת עובד בניגוד לחקיקת המגן מהווה נסיבה אשר בהתקיימה אין לדרוש מעובד כי ימשיך בעבודתו. לפיכך המשיב זכאי לפיצויי פיטורים ויש לדחות את ערעור המערערת בנושא זה. 8. התביעה שכנגד - פיצויים בגין נזק בדין נדחתה תביעתה שכנגד של המערערת, כי המשיב ישלם לה בגין הנזקים שנגרמו לחברה, לטענתה, עקב עזיבתו באשר לא רק שהנזק הנטען לא הוכח, אלא שכלל לא קמה למערערת עילת תביעה כנגד המשיב לעניין זה לאור האמור במכתב מר גינצבורג מיום 28.12.94, כי "לפני כחודש וחצי פנה המשיב אליו ליוסף צור ואחרים והודיע שהוא מבקש להתפטר מהחברה מאחר ויש לו מחשבות לנהל עסק עצמאי". מאותו מכתב משתמע כי ניתנה למערערת הודעה מוקדמת כדין, טרם התפטרות המשיב, על-כן בהתפטרותו הוא לא הפר חוזה עבודתו, ולפיכך אין המערערת זכאית לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לה לטענתה בעטייה של עזיבתו. 9. סוף דבר - לדידי, יש לדחות את הערעור ולאשר את מסקנתו של בית-הדין האזורי, כי המשיב זכאי לזכויות שנקבעו בחוק שעות עבודה ומנוחה ולפיצויי פיטורים. השופט י' פליטמן א. אני מסכים לדעתו של הנשיא לגבי המדיניות הכללית הרצויה ביישום הסעיפים 30(א)(5) ו-(6) לחוק. איני סבור כי במקרה הקונקרטי שלפנינו שבו אין ידועות שעות עבודתו בפועל של המשיב (לבד מדיווחיו על שעות עבודתו) יש לפוטרו מהוראות הסעיפים הנ"ל ולפצותו בתגמול שעות נוספות. ב. על-פי שני מקורות זכאות ראויה תביעת המשיב לתשלום גמול שעות נוספות להיבחן על-פי החוק ועל-פי ההסכם. לגבי בחינת הזכאות על-פי החוק, אזי: (א) אין החוק חל על "עובדים בתפקידי הנהלה או בתפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי" (סעיף 30(א)(5) לחוק), ואין החוק חל על "עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיהם אינם מאפשרים למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם" (סעיף 30(א)(6) לחוק). (ב) המשיב אומנם לא היה בתפקיד הנהלה, אולם יש לקבוע כי תפקידו חייב מידה מיוחדת של אמון אישי לאור עדות מר מייזליס, שהייתה מהימנה על בית-דין קמא, כי "במפעל לא היה מושג שנגמר יום העבודה , הצוות של התובע היה חייב לבצע משימות מכיוון שמדובר היה במפעלי ייצור שחייבים היו להמשיך בקו הייצור, ולכן התובע היה חייב לעבוד עד לסיום המשימה שהוטלה עליו" (סעיף 11 לפסק-הדין). אחריותו של המשיב לצוות שעמו ולהעסקתו עד סיום המשימה אצל הלקוח, גם אם מדובר במשימה שתוכננה מראש, מצביעה על כך כי תפקידו הצריך מידה מיוחדת של אמון אישי, כך שחל לגביו הסייג של סעיף 30(א)(5) לחוק (דב"ע נג/188 - 3 הנ"ל [4], בעמ' 294). (ג) נוסף על האמור, בנסיבות המקרה, כפי שנקבעו בפסק האזורי, יש לקבוע כי תפקידו של המשיב לא איפשר פיקוח על שעות העבודה והמנוחה על-פי סעיף 30(א)(6) לחוק. אמנם, למשיב סופק טלפון נייד, וכשלא היה לו טלפון נייד היו יוצרים עמו קשר למקום עבודתו (סעיף 11 לפסק-הדין), אולם אין די בכך לקיום אפשרות פיקוח על שעות עבודתו ומנוחתו. אין ראיה טובה יותר להיעדר אפשרות פיקוח על המשיב, מעדות מנהל המערערת מר גינצבורג, שהייתה מהימנה על בית-דין קמא, ולפיה, מדי פעם "הוא נהג לבצע ביקורי פתע במקומות העבודה של התובע אצל לקוחות שונים", על-מנת לוודא כי הוא עובד כפי שדיווח (סעיף 13 לפסק-הדין) (דב"ע נג/188 - 3; הנ"ל [4]; דב"ע נד/152 - 3 גמליאל - הנגב - אגודה שיתופית חקלאית של משקי עובדים להובלה בע"מ [7]; דב"ע נה/230 - 3 מסיעי ירושלים בע"מ - יעקב [8]). (ד) המסקנה המתבקשת מהאמור הינה כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על המשיב בעבודתו אצל לקוחות המערערת, ולפיכך לא קמה לו מכוחו זכאות לגמול שעות נוספות. אמנם טענות המערערת לאי-חלות החוק כאמור נטענו רק במשתמע בכתב-הגנתה, אולם התשתית העובדתית לנטען פורטה בו. לאור זאת נקבעה הפלוגתה - "האם התובע זכאי לגמול שעות נוספות אם לאו". לאור זאת, בתצהיר המערערת הייתה התייחסות מפורשת, תוך ציטוט סעיפי החוק, לשאלת חלותו חרף סייגיו, ולפיכך על כך נסב הדיון בפועל, כפי שיעיד הפרוטוקול. משאלה הם הדברים - אין לקבל טענת המשיב כי לא היה מקום מלכתחילה לבחינת זכאותו לגמול שעות נוספות על-פי סייגי חלותו של החוק. ג. לגבי בחינת הזכאות מכוח הסכם: (א) טענת המשיב לעניין זה הייתה כי סוכם עמו מלכתחילה שישולם לו גמול שעות נוספות כקבוע בחוק בהתאם לרישומיו את שעות עבודתו. הוא עמד על כך ודרש זאת מדי חודש בחודשו אלא שמפאת מצבה הלא שפיר של החברה שולם לו גמול השעות הנוספות על-פי השעות שרשם בשיעור של 100% בלבד לתקופה שעד לסוף חודש יולי 1994, ומחודש אוגוסט 1994 הסכימה המערערת לשלם לו גמול שעות נוספות בשיעור של 125% עבור השעות הנוספות שרשם ללא הבחנה בין השעתיים הנוספות הראשונות לשעות הנוספות החל מהשעה השלישית ואילך. טענת בא-כוח המערערת לעניין זה הייתה, כי גמול השעות הנוספות ששולם למשיב על-פי רישומיו שולם לו על-פי המוסכם עמו. (ב) לאור טענות הצדדים כמפורט לעיל, מן הראוי להדגיש קודם כול, כי משחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על המשיב לאור תפקידו אצל המערערת, אזי בין שעבד בפועל שעות נוספות כנכתב על-ידיו ברישומיו ובין שלאו - זכאותו לגמולן צריכה להיקבע אך ורק על-פי המסוכם עמו. במקרה שלפנינו חלוקים הצדדים בשאלת שיעור הגמול המסוכם לגבי השעות הנוספות שרשם המשיב בדיווחיו - האם שיעור אותו גמול מסוכם הינו כקבוע בחוק כפי שטוען המשיב, או שיעורו הינו כשיעור הגמול ששולם בפועל כפי שטוענת המערערת. ההבחנה האמורה לא נעשתה בפסק האזורי שלפיו הושתת חיוב המערערת בתשלום גמול שעות נוספות על כך כי "ניתן היה לפקח כל העת על עבודת התובע...", ולפיכך נפסק ש"מחובת הנתבעת הייתה לשלם לתובע שעות נוספות כחוק" (סעיפי 16 ו-17 לפסק-הדין). (ג) לדעתנו, אשר שולם למשיב בפועל בגין שעות נוספות משקף את אשר סוכם עמו לעניין זה, וכמה טעמים מצטברים לכך: ראשית - לא סביר בעינינו כי המשיב, חרף היותו ער לגמול השעות הנוספות המשולם לו, לא עשה למעשה דבר בעניין זה במשך שנתיים ימים, אף שהמערערת הפרה, לטענתו כיום, מדי חודש את המסוכם עמו לגבי גמול השעות הנוספות המגיע לו. שנית - תימוכין כי כך היו הדברים אפשר למצוא בנספח ת/19 - מכתב הפקידה שהכינה את פירוט שעות העבודה לעובדים בחודש מאי 1994 לפקידה שהכינה את המשכורות, כי "מנחם טל - יש לו 212 שעות נוספות המצטברות מחודשים קודמים (כולל חודש מאי), וביקש שלא להכניסם למשכורת, כשירצה יודיע". שלישית - דרישתו הראשונה בכתב של המשיב לתשלום גמול שעות נוספות הייתה אך ביום 27.12.1994 - שלושה ימים לפני התפטרותו. ממכתבו הנוסף לעניין זה מיום 1.1.1995 עולה, כי עילת אותה דרישה אינה הפרת ההסכם עמו, אלא קיפוחו לאור הזכאות שבחוק לתשלום אותו גמול (ת/1, ת/4 לכתב-התביעה). רביעית - ממכתבי תשובתו של מר גינצבורג מנהל המערערת למכתבי המשיב (ת/1, ת/2) ברור, כי המערערת סברה שקיימה את המסוכם עם המשיב לגבי תשלום גמול שעות נוספות, ולפיכך היא התייחסה לדרישתו לתשלום גמולן על-פי חוק ולהתפטרותו עקב כך כאל "עזות מצח" מצדו. חמישית - מתמליל השיחה המוקלטת בחשאי על-ידי המשיב בינו ליוסף צור מנהלה המקצועי של המערערת מיום 31.12.1994 (ת/21) משתמע, כי המערערת לא ידעה שהמשיב סבר שלא משולם לו גמול השעות הנוספות כמגיע לו עד בסמוך לפני מועד התפטרותו. (ד) מסקנת האמור, המבוססת על המסמכים בכתב, הינה כי המערערת שלימה למשיב גמול שעות נוספות כמסוכם ביניהם, ולפיכך דין תביעתו זו מכוח העילה ההסכמית - להידחות. ד. תביעה לפיצוי פיטורים משתביעת המשיב לתשלום גמול שעות נוספות ראויה להידחות, ראויה להידחות גם תביעתו לתשלום פיצויי פיטורים המבוססת על טענתו כי התפטר בשל הרעה מוחשית בתנאי עבודתו עקב אי-תשלום אותו גמול. ה. תביעה שכנגד - פיצויים בגין נזק לעניין התביעה שכנגד אני מצטרף לדעתו של הנשיא. אין מקום לפסוק למערערת תשלום בגין נזק שנגרם לה על-ידי המשיב, וזאת מנימוקיו של הנשיא. ו. סוף דבר - לו דעתי הייתה נשמעת, דין ערעור המערערת היה להתקבל לגבי התביעה לגמול שעות נוספות ותשלום פיצויי פיטורים ולהידחות לגבי התביעה שכנגד. סגן הנשיא (בדימוס) י' אליאסוף הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג עובדים ש' גוברמן - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג מעבידים ג' לב - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. התוצאה: הוחלט בהתאם לדעתו של הנשיא ובניגוד לדעתו של השופט פליטמן לעניין השעות הנוספות ופיצויי הפיטורים. משרת אמוןשעות נוספות