1. בתביעתו זו, עותר התובע לחייב את הנתבעת לשלם לו פיצויי פיטורים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בתוספת פיצויי הלנתם, ופיצוי בגין נזק כללי. 2. יחד עם כתב ההגנה הגישה הנתבעת תביעה שכנגד ובה ביקשה לחייב את התובע לשלם לה פיצוי מוסכם ומוערך מראש בהתאם לחוזה ההעסקה בין הצדדים. מטעמי נוחות יקרא התובע/הנתבע שכנגד, להלן: "התובע", והנתבעת/התובעת כנגד, תקרא להלן: "הנתבעת". 3. בפנינו העידו התובע בעצמו, ומטעמו רואה החשבון, מר אלי דיין, (להלן: "אלי" או "רואה החשבון") ומטעם הנתבעת העידה גב' שרית רסין, יושבת ראש הנתבעת (להלן: "שרית") וגב' קרן פאר, אחראית כוח אדם בנתבעת (להלן: "קרן"). כן הוגשו מסמכים שונים מטעם שני הצדדים. 4. רקע עובדתי: א. הנתבעת הינה חברה בע"מ העוסקת בשיווק מוצרי אופטיקה. ב. התובע אופטומטריסט בהכשרתו, החל לעבוד בסניף קניון חיפה של הנתבעת בחיפה ביום 17/8/1997. התובע סיים את עבודתו בשירות הנתבעת ביום 30/4/2001, ובסך הכול עבד 44.5 חודשים, (להלן: "התקופה הרלוונטית"). ג. בסמוך לתחילת עבודתו בנתבעת נחתם בין הצדדים, חוזה עבודה שהסדיר את התחייבויות הצדדים ותנאי ההעסקה של התובע, לרבות סעיף סודיות ואי תחרות (סעיף 5), וסעיף שקבע פיצוי מוסכם בסך 100,000 ₪, שעל התובע לשלם במקרה של הפרת סעיף 5 הנ"ל, (סעיף 6). (להלן: "חוזה העבודה"). בחוזה העבודה הוגדר התובע כ"אופטומטריסט", אולם בסעיף 6 הנ"ל, מופיע לראשונה השימוש במונח "מנהל" ביחס לתובע, אך גם זאת בהקשר לא ברור כדלקמן: "... במקרה של הפרת התחייבויותיו של האופטומטריסט על פי סעיף 5 של הסכם זה, יהא המנהל חייב לשלם לאופטיקנה פיצוי מוסכם ומוערך מראש בסך 100,000 ₪, צמודים למדד המחירים לצרכן.". ד. משכורתו החודשית של התובע במועד תחילת עבודתו נקבעה בנספח א' לחוזה העבודה (להלן: "נספח א'"), ועמדה על סך של 6,000 ₪ נטו, שיגולם לברוטו, בהמשך הוסף בכתב יד על גבי נספח א' פירוט רכיבי השכר הזה, כשהם מגולמים, כדלקמן: שכר יסוד, 6,500 ₪, נסיעות 300 ₪, הבראה 100 ₪, ותשלום גלובלי עבור שעות נוספות, 1,532 ₪, כאמור הרכיבים הם במונחי ברוטו, וסה"כ השכר הברוטו הוא, 8,423 ₪. בסיפא של נספח א' הוספה הערה בכתב יד לפיה, לאחר שלושה חודשים מיום פתיחת החנות יערך דיון מחדש בנושא השכר. ה. בנספח ב לחוזה העבודה, (להלן: "נספח ב'"), נקבע סידור העבודה ולפיו יעבוד התובע בימים ב-ה, 12 שעות ביום משעה 9:00 ועד השעה 21:00, ביון ו' 5.5 שעות, משעה 9:00 ועד השעה 15:00, וביום שבת 3.5 שעות. ובסה"כ 57 שעות. בסיפא של נספח ב' הוספה הערה כי יום המנוחה נתון לשינוי בהסכמה בין הצדדים. ו. ביום 3/1/2000 נחתם "נספח מעודכן להסכם שכר עבודה משנת 2000" (להלן: "הנספח המעודכן"), בו נקבע בין היתר כדלקמן: 1. "2. העובד ישתכר על בסיס גלובלי/שכר לשעה (המחיקה במקור- מ.ס.ע). בכל מקרה העובד ישתכר על בסיס שעון נוכחות, על פי הנוכחות בפועל ושעות העבודה המאושרות בהסכם זה, או באישור חריג של מנהלו (בכתב). 3. שעות חיוניות הינן מכלול מצטבר של 4 ימי עבודה בשבוע ("ערבים") משעה 17:00 ועד לסגירת החנות שעה סגירה (המלה סגירה הוספה בכתב יד - מ.ס.ע) יחד עם עבודה מלאה בימי שישי, שבת חליפית/או שישי מלא ושבת אחת לחודש בהתאם לצרכי אופטיקנה העובד מבקש לעבוד גם שישי וגם שבת (המשפט הוסף בכתב יד- מ.ס.ע). 4. השעות החיוניות המוגדרות בהסכם זה: באם העובד יבצע אותם יקבל שכר על פי ההסכם, באם העובד לא יבצע את השעות המוגדרות בהסכם תנוכה התוספת המיוחדת. (גם לעובד בשכר גלובאלי אלא אם אושר אחרת בכתב)". 2. בסעיף 5 שכותרתו "שכר ותשלומים (פרוט)" נקבע "סה"כ שכר ברוטו לחודש" 13,196 ₪ המורכבים מ"שכר בסיס ברוטו" בסך 10,662 ₪, שעות נוספות ברוטו בסך 2,032 ₪; נסיעות ברוטו בסך 364 ₪, הבראה ברוטו" בסך 138 ₪. ליד הרכיבים "שכר בסיס ברוטו", שכר "לשעות חיוניות ברוטו" ושכר "לשעות שבת ברוטו" צויינו המילים "כמו בת.ש. כיום". כן נקבע בהמשך: "תמריץ אופטומטריסט ע"פ התוצאות". 3. בסעיף 6 לנספח נרשם "מובהר ומוסכם בזאת כי רכיבי השכר הללו (להלן "המשכורת") מהווים את כל ומלוא השכר המגיע לעובד." ובסעיף 7, נקבע כי ימי ההיעדרות של העובד ינוכו משכרו. 4. בסעיף 9 לנספח שכותרתו "סידור עבודה ראשוני" פורטו שעות עבודתו של התובע. מהפירוט עולה כי לתובע לא נרשמו כל שעות עבודה ביום א', אך צוין כי הוא יעבוד בימים ב'-ה' 12 שעות, מ-9:30 עד 21:30, ביום ו' 5.5 שעות, מ-9:30 עד 15:00 וביום שבת 3.5 שעות, משעה 20:00/19:00 עד 23:00. בכתב יד הוסף "סה"כ 57 ש"ע בשבוע." עוד הוסף בכתב יד: "ויסאם מעדיף לעבוד ביום א' וביום ד' פחות שעות (כחצי יום) ולא לקחת את יום ראשון כיום חופשי. - מקובל עלינו כחריג.". 5. בסיפא של "הנספח המעודכן" הוסף: "ידוע לעובד כי המשמרות ושעות העבודה הינם ראשוניים ועשויים להשתנות לפי צרכי אופטיקנה. ידוע לעובד כי העבודה באופטיקנה מחייבת עבודה בכל ימות השבוע לרבות מוצאי שבת וחג.". ז. ביום 14/12/99 שלח התובע מכתב דרישה לנתבעת (להלן: "המכתב הראשון") ובקש לשלום לו הפרשי שכר בסך 92,681 ₪, עבור השנים 97-99, בגין עבודה בשעות נוספות, שלטענתו תמורתן שולמה לו באופן חלקי בלבד, בגין עבודה בשבתות ובגין חופשה שנתית. ח. ביום 3.1.00 התקיימה שיחה בין התובע לבין קרן, אחראית כוח אדם בנתבעת, במסגרתה סוכם, בין היתר שהחל מינואר 2000, יקבל התובע תוספת שכר בסך של 500 ₪ וכן ביטוח מנהלים בסך כ- 500 ₪. ט. ביום 6/1/00 שיגר התובע מכתב לגב' קרן ממחלקת כוח אדם אצל הנתבעת (להלן: "המכתב השני"), במסגרתו הודיע לה, כי לאחר בדיקת התלושים ע"י עו"ד הוא מבקש לתקן את התלושים וכי : "לגבי תוספת של 500 ₪ שסוכמה" יש להוסיפה לשכר הבסיס ולא לשעות נוספות ובנוסף לתקן את רכיב השעות הנוספות הקבועות, לשנים 1997-1999, לפי חישוב הנכון שהוסבר במכתב. י. בתשובה למכתב הנ"ל שלחה גב' קרן לתובע מכתב מיום, 10.1.00, בו ציינה כי לפי הסכם שלו עם הנתבעת שכרו הוא גלובלי ולא ע"פ שעות, וכי הא ממשיך לעבוד בשכר גלובלי ולכן התוספת שהוסכמה לאותה שנה תינתן בשעות נוספות ולא בשכר היסוד. יא. ביום 30/1/01 שלח התובע מכתב נוסף (להלן: "המכתב השלישי") אל מנהל כוח אדם בנתבעת מר מנשה וייס ביחס פגישה שלהם מיום 21.1.01, שבה נכחו גם גב' שרית, גב' קרן ומר נזר שהין, מנהל האזור בנתבעת. במכתבו זה מציין התובע שני נושאים; הראשון והעיקרי, שינוי סידור עבודתו שיכלול את הסידור הקיים ללא עבודה בשבתות וללא פגיעה בשכרו, והשני בנוגע לתשלום הפרשים בגין שעות נוספות מתחילת עבודתו ועד המפגש. בסוף המכתב ציין התובע כי מאחר והוא רואה את עתידו המקצועי בנתבעת, הוא מבקש לשלוח לו סידור עבודה מתוקן כפי שהוסכם בפגישה, ו-"לראות את בקשת תשלום ההפרשים כמבוטלת חד וחלק". יב. ביום 25/3/01, הכינה הנתבעת מסמך "סיכום", בו נקבע כי החל מיום 18.3.01, ישוחרר התובע מעבודתו במוצאי שבת ויועבר לעבוד בסניף הנתבעת בעיר התחתית, בימים א'-ה', בין השעות 8:00- 17:00 - בסה"כ 45 ש/ש- וביום ו' בשעות 8:00-14:00 - בסה"כ 6 ש/ש. בנוסף צוין במסמך כי להשלמת שעות עבודתו השבועיות לפי מה שהוסכם עמו בינואר 2000, שהן 57 שעות, הוא ישובץ לעבודה: "בסניף מק"ח - חיפה לעבודה בימי ב' בשבוע בשעות 17:00-22:00, ויתרת 4 ש/ש יבוצעו בסניפים אחרים ע"פ צרכי העבודה וע"פ קביעת מנהל האזור". בסעיף 7 לסיכום צוין כי חתימת הצדדים על ההסכם מאשרת את הסכמתם לנאמר בו, ומהווה וויתור מצד התובע על זכויותיו, אולם מסמך הסיכום הזה, לא נחתם. יג. ביום 19/4/01 שלח התובע לנתבעת מכתב שכותרתו: "התפטרות" (להלן" :מכתב ההתפטרות"). בו ציין התובע, בין היתר, כי בישיבת הדיון על השכר שנערכה ביום 21.1.01, נדחתה בקשתו לתיקון החסר בתשלומי השעות הנוספות, והותנתה בקשתו לשינוי סידור העבודה בהסכמתו לוותר על תביעתו להפרשי שעות נוספות וכך היה. עוד הוסיף כי הוא הועבר לסניף עיר תחתית, כדי לא לעבוד בשבתות בהתאם לבקשתו, אך זאת תוך לא שינוי בשכרו, וכלשונו: "סכום שעות שבועיות ללא שינוי". ממכתב ההתפטרות עולה עוד כי התובע סירב לחתום על מסמך "הסיכום", שהכינה הנתבעת, משום שזה חייב אותו לפצל את משרתו בשלשה סניפים של הנתבעת, ולוותר על כל טענותיו וזכויותיו. לטענתו עקב סירוב זה הוא שוב נדרש ע"י מנהל האזור לחזור לעבוד בשבתות, זאת בניגוד לסידור החדש, שלפיו הוא עבד כבר במשך כחודש. בסיפא מכתבו הוסיף וכתב התובע, כי מצב זה לאחר שנה של מתח ועצבים, חוסר שלווה ומרירות מאלץ אותו להתפטר מתוך ידיעה שהתפטרות זו שומרת את זכויותיו ובהן פיצויי פיטורים. התובע הודיע כי הוא יסיים את עבודתו בנתבעת ביום 30/4/01 לאחר קיזוז יתרת ימי החופש. יד. ביום 22/4/01, השיב מר וייס, מנהל משאבי אנוש, למכתב התובע הנ"ל, אשר את קבלת מכתב ההתפטרות ואת מועד ניתוק יחסי העבודה ביום 30.4.01, אך הוסיף, כי התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים בגין תקופת עבודתו בנתבעת. טו. התובע החל לעבוד בראשית חודש 05/2000 בעיר עכו, ברשת מתחרה לנתבעת. טז. מתלושי השכר של התובע עולה כי הנתבעת שלמה לתובע תוספת קבועה בגין עבודה בשעות נוספות. עד שנחתם הנספח המעודכן שולם הסך של 1,532 ₪ ולאחר חתימת הנספח המעודכן, 3.1.01, שולם הסך של 2,032 ש"ח. זכאות התובע לגמול עבודה בשעות נוספות 5. לטענת התובע לא שולמה לו מלוא התמורה המגיעה לו בגין עבודה בשעות נוספות, כמתחייב מחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א - 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה"), וכי הוא לא שמש כמנהל כטענת הנתבעת, אלא כאופטומטריסט והוא לא בוטח בביטוח מנהלים. מכאן, ומאחר והוא לא שימש בתפקיד ניהולי ומשרתו לא דרשה מידה מיוחדת של אמון אישי, הרי חוק שעות עבודה ומנוחה כן חל עליו. יתרה מזאת, העובדה ששולמה לו תוספת בגין שעות נוספות, כפי שהוגדר בחוזה העבודה מלמדת שגם הנתבעת ראתה בו כמי שחוק שעות עבודה ומנוחה חל עליו. 6. מנגד טוענת הנתבעת בהקשר זה, כי כל התשלומים בגין רכיב השעות הנוספות שולמו לתובע במלואם בהתאם לסעיף 5 לחוק שעות עבודה ומנוחה, וכי תפקידו של התובע הצריך מידה מיוחדת של אמון אישי, הן בשל האחריות שהוטלה עליו, הן בשל היותו העובד הבכיר בחנות ובעל השכר הגבוה בה, כל שממילא אין תחולה לחוק שעות עבודה ומנוחה עליו. בנוסף טענה הנתבעת, כי התביעה לתשלום שעות נוספות היא חסרת תום לב שכן התובע היה מודע ושותף להסכמת הצדדים ביחס לתשלום שכר גלובלי, כי הוא ויתר על דרישתו לתשלום כאמור וכי מלכתחילה דרישתו לתשלום בגין שעות נוספות, נועדה לשמש "קלף מיקוח", במשא ומתן ביחס לבקשתו לא לעבוד בשבת. 7. האם חוק שעות עבודה ומנוחה חל על התובע השאלה הראשונה שיש להשיב עליה הינה, האם כטענת הנתבעת, תפקידו של התובע אצלה היה תפקיד הנהלה או תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי, במובן סעיף 30(א)(5) לחוק שעות עבדה ומנוחה, התשי"א- 1951 (להלן: "החוק"), כך שהחוק אינו חל, אם לאו? בתשובה לשאלה זו נעסוק להלן. א. הלכה הפסוקה התייחסה להגדרה של מנהל וקבעה כי: "התואר "מנהל" כולל בתוכו סממנים אחדים ובהם מתן סמכויות לארגן את פעולות המפעל, ובכלל זה מתן הוראות לעובדים אחרים ופיקוח על עבודתם. התפקיד מקנה חופש פעולה ועצמאות, מעמד בכיר במבנה החברה, ושכר של מנהל ולא של עובד....אולם, עובד המבצע את מדיניות הנהלת המפעל תוך קבלת החלטה וביצוע פעולות הנובעות מאותה מדיניות, אם אינן מחייבות שיקול דעת עצמאי, ואינן נעשות מחוץ למסגרת המדיניות הקבועה, אינו מבצע תפקיד ניהול. יש הבדל בין עבודה אחראית וקשה לבין עבודת ניהול" (דב"ע מט/2-7 מישל רבות נ' הורמון שירותי אחזקה (אילת) בע"מ פד"ע כא 117). ב. ביחס לפרוש המונח "תפקיד הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי" הנ"ל, נפסק: "התפקידים עליהם מדובר בס' 30(א)(5) סיפא הינם כאלה, שהמעביד נותן לנושא התפקיד חופש פעולה מירבי מתוך הכרה שהאיש ראוי לכך וזקוק לכך כדי לבצע את התפקיד בצורה נאותה. חופש הפעולה הנ"ל פירושו עצמאות רבה מאוד בקבלת החלטות, בביצוען, באחריות לנעשה..." (תב"ע י-ם לא/2-66 אהרון וקסנברג נ' מלון הולילנד בע"מ פד"ע ג לח). ג. בסוגיית הפיקוח על שעות העבודה קבעה הפסיקה כי התשובה לשאלה אם החוק חל: "תהא תמיד תלויה בנסיבות ובעובדות, עת הקובע הוא אם תנאי העבודה ונסיבותיה אינם מאפשרים כל פקוח על שעות העבודה. מודגשות המילים 'מאפשרים' ו'כל' - ללמדך שדי אפשרי פיקוח אף אם לא הופעל, וצריך שתשלל כל אפשרות פקוח" (דב"ע לו/37-3 רוחמה סילברמן נ' ה' פסקלוביץ בע"מ עבודה ארצי, כרך ט (1), 220). ד. הן בחוזה העבודה והן בנספח המעודכן אין כל אזכור לכך כי התובע משמש בתפקיד ניהולי כלשהו. נהפוך הוא, התובע מוגדר כ"אופטומטריסט" וכ- "עובד" ובשני המסמכים הנ"ל אף מוגדרת מסגרת שעות קבועה אשר כל חריגה ממנה דורשת אישור מנהל או גורם מוסמך מטעם הנתבעת. עובדה זו מעידה דווקא על פיקוח מצד הנתבעת, כך מתכונת העסקה מוכתבת מראש של 57 שעות שבועיות, במשמרות, ובימי ששי ושבת, מעידה על העדר שיקול דעת מצד התובע וכפיפותו לממונים בנתבעת. ה. התובע טען בתצהירו (מוצג ת/1), שהוא היה כפוף לצוות הניהולי בנתבעת, וכי אצל הנתבעת כלל לא קיימת פונקציה של מנהל מקצועי וכי הוא לא שימש ככזה בחנות בה עבד בקניון חיפה. בניגוד לו, טענה גב' קרן בעדותה בפנינו שהנתבעת ראתה בתובע מנהל מקצועי, בשל היותו האופטומטריסט הראשי והיחיד בחנות, אך יחד עם זאת, ובאותה נשימה, היא אשרה שעבודתו הייתה תחומה בזמן מוגדר, בהתאם לסידור עבודה מוגדר, ושהוא היה מחתים כרטיס בצאתו מהחנות ובהיכנסו אליה, ושהוא לא בוטח בביטוח מנהלים. בהמשך עדותה הוסיפה גב' קרן עוד, כי עובדי החנות האחרים הם אנשי מכירות בלבד עליהם אחראית מנהלת המכירות. זאת ללמדך, כי ניהול החנות בפועל, ובכלל זה פיקח על העובדים/מוכרים היה נתון בידי מנהלת אחרת ולא בידי התובע. על כך יש להוסיף את העובדה שהתובע היה יושב בחדר הבדיקות זמן ממושך לצורך בדיקת לקוחות, ועסק בעבודתו המקצועית, כך שלא יכול היה לעסוק בניהול החנות ובפיקוח על העובדים. ו. ביחס לשאלה במה באה לידי ביטוי מידת האמון האישית המיוחדת שנדרשה מהתובע, השיבה גב' קרן בחקירתה ואמרה; באחריותו בתחום המקצועי ואחריותו להדרכת העובדים במישור המקצועי, בנוסף לאחריותו כלפי הלקוחות, בהיותו בעל הסמכות היחידה לבצע בדיקות ראיה, ובנוסף אחריותו על הקופה ועל מדד הפחת והאובדנים בחנות, עניין בגינו הוא קבל תמריץ. בעניין תשלום תמריץ חודשי לתובע בהתאם לתוצאות המדידה הרבעונית של הפחת והאובדנים, נמצא כי העניין מוסדר בסעיף 8(א) לנספח המעודכן, בו נקבע, בין היתר כי, "התמריץ ישמש כלי לאכיפת סדר ומשמעת". אך בנוסף לו, מצאנו שקיים סעיף נוסף ונפרד בנספח המעודכן, שהוא סעיף 8(ב), שעניינו תמריץ למנהלים הקובע לאמור: שהתמריץ החודשי- "למנהלים - כמפורט בנספח ב'". במקרהו של התובע הושלמו בכתב יד הפרטים שליד סעיף 8(א) דווקא, ולא צורף כל נספח ב', שאמור להיות מיועד למנהלים. ז. לסיכום, ועל סמך כל האמור לעיל, עולה כי התובע לא שימש בתפקיד ניהולי ומעמדו היה של עובד בחנות, אשר כחלק מתפקידו ומתוקף הכשרתו והשכלתו המקצועית היה אמון באופן בלעדי על המטלות המקצועיות, כגון ביצוע בדיקות ראיה, הדרכת העובדים בכל הקשור בצד המקצועי-אופטומטרי, אך הוא לא נטל חלק בקבלת החלטות ובקביעת מדיניות בנתבעת, ולכל היותר היה אחראי על הוצאתה לפועל של מדיניות הנתבעת וביצועה בתחום אחריותו המקצועית. הראיה שהוא עבד לפי מתכונת העסקה מוכתבת מראש, שלשם שינויה ו/או חריגה ממנה, היה זקוק לאישור האחראים בנתבעת. כך ומלבד שיקול דעת בתחום המקצועי, לא הוכח שהיה שיקול דעת בענייני ניהול החנות, העובדים וכו'. באשר למידת האמון שדרש תפקידו של התובע, לא שוכנענו שזה חרג ממידת האמון המצופה מכל עובד מקצועי, הנובעת והמתחייב מקיומם של יחסי עובד ומעביד, בין הצדדים. לכל אלו יש להוסיף את העובדה שאינה במחלוקת והיא שלתובע אכן שולמו למן תחילת עבודתו תשלומים בגין שעות נוספות, גם אם באופן חלקי. ח. לאור הנ"ל, אנו דוחים את טענת הנתבעת, לפיה תפקידו של התובע בנתבעת, נופל בגדר החריג לתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה הקבוע בהתאם לסעיף 30(א) (5) לחוק. משכך ברי כי החוק חל עליו וכי הוא זכאי לתשלום גמול שעות נוספות בהתאם לחוק ובכפוף להרמת נטל הראיה המוטל עליו בעניין זה. באותו הקשר אנו דוחים את טענת הנתבעת, לפיה, התובע ויתר על תביעתו לגמול שעות נוספות. בהקשר זה די אם נפנה להלכה הפסוקה לפיה, הזכות לתשלום בעד שעות נוספות, הינה זכות מוקנית מכוח חוק מגן שאיננה ניתנת לויתור, לא מפורש ובוודאי לא מכללא. כך הסכם לשלם לעובד גמול שעות נוספות, בשיעור נמוך מהשיעור הקבוע חוק, אינו בר נפקות. (ראה בעניין דב"ע לג/63-3 רדיו אקשטיין נ' נסים קוריאל פד"ה ה281). נטל ההוכחה 8. בהתאם להלכה הפסוקה הכלל ביחס לתביעה לגמול שעות נוספות קובע: "התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב". [ראה: דב"ע לב/32-3 מרלן פרומוביץ - ישראל בר אדון, פד"ע ד', עמ', בעמ' 43-42). ונקבע עוד כי: "על התובע גמול שעות נוספות להביא בפני בית הדין את כל הנתונים העובדתיים הצריכים לקביעת הסכום המגיע, ולהוכיחם" [ראה: דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד - דקל מרקט, ח 343]. 9. לטענת התובע, התוספת בגין שעות נוספות ששולמה לו במשך השנים בתלוש, הייתה שגויה וכי הנתבעת נותרה חייבת לו סך של 90,685 ₪, נטו, בגין עבודה בשעות הנוספות. להוכחת טענתו הגיש התובע לתיק חוות דעת שנערכה ע"י רו"ח מטעמו, רו"ח דיין, וטען שיש לקבלה כנכונה, נוכח העובדה שהנתבעת גם ויתרה על חקירתו ביחס אליה, וגם לא הגישה מטעמה חוות דעת נגדית וסותרת. 10. מנגד טוענת הנתבעת, כי לתובע שולם כל המגיע לו בגין עבודה בשעות נוספות, בדמות תוספת חודשית קבועה מדי חודש בהתאם לדרישת חוק שעות עבודה ומנוחה, וכי היקף עבודתו, בפועל, לא עלה על 190 שעות לחודש, וכי הוא לא עבד 254 שעות, בניגוד להנחת רו"ח בחוות הדעת. מכאן, ובהעדר ראיה מדויקת ואמיתית לעניין היקף עבודתו בפועל, אין בית הדין יכול לפסוק סכום קצוב, ולכל היותר עליו לפסוק לפי הסכום הנמוך ביותר בו מודה המעביד. באשר לחוות הדעת של רו"ח נטען שבנוסף להיותה שגויה, היא אינה יכולה להיות קבילה כראיה. לחילופין, ובמידה וייקבע כי התובע זכאי לגמול בגין שעות נוספות מבקשת הנתבעת להתאים את שכרו של התובע לשכר של 40 ₪, עבור שעת עבודה רגילה. הכרעה בעניין השעות הנוספות 11. כאמור בין הצדדים הוסכם על מסגרת העסקה בת 57 שעות שבועיות, כלומר כ-245 שעות בחודש. בנספח נפרד נקבע שכרו החודשי נטו, שגולם לברוטו וחולק לרכיבים של שכר יסוד, נסיעות, הבראה, ותשלום גלובלי עבור שעות נוספות. מעיון בתלושי השכר של התובע עולה כי לתובע אכן שולמו מידי חודש בחודשו רכיבים שכונו בתלושים: "שעות נוספות קבועות" או "שעות נוספות 125%". אשר, למן תחילת עבודתו ועד לחודש 1/2000 הסכום ששולם בגינם היה בסך של -.1,532 ₪, ואילו מחודש 2/2000, אחרי חתימת הנספח המעודכן, ועד סיום עבודתו בנתבעת, התשלום עמד על סך -.2,032 ₪. מהות תוספות אלו נקבעה בנספח א' לחוזה העבודה:" כתשלום גלובלי עבור שעות נוספות", ובנספח המעודכן מיום 3.1.200: "לשעות נוספות ברוטו___(תוספת 25% לשעה)". בנוסף, הוברר כי במהלך השנים חל שינוי בגובה סכום הרכיב שהוגדר "שכר יסוד" או "שכר בסיס", זאת בהתאם להסכמות שהיו בין הצדדים. 12. עיון בחוות הדעת של רו"ח דיין שהגיש התובע בתמיכה לתביעתו לשעות נוספות, מעלה כי החישוב מתבסס על מתכונת ההעסקה שנקבעה בהסכם בין הצדדים, ועל ההנחה, שאין לה ביסוס בכרטיסי הנוכחות, לפיה התובע עבד בפועל, מדי שבוע 57 שעות שבועיות, קרי 245 שעות חודשיות, מתוכן 186 שעות רגילות, 34 שעות נוספות לפי 125%, ועוד 34 שעות נוספות לפי 150%. בנוסף ולצורך קביעת ערך השעה הרגילה, ממנה נגזר ערך השעות הנוספות (125%, 150%) נלקח בחשבון שכר הברוטו הכולל ששלום לתובע, שכלל תשלומים של הרכיבים הנוספים שפורטו בהסכם העבודה וגם בתלושים, בגין נסיעות, הבראה ושעות נוספות גלובליות, וסכום זה חולק במספר שעות העבודה החודשיות הרגילות, 186 שעות לחודש, ולערך השעה הרגילה שנתקבל, חושבו התוספות המקובלת באחוזים לשעות נוספות. נציין כבר עתה, כי אין בידינו לקבל את דרך החישוב של רו"ח מטעם התובע, מפאת שני נימוקים עיקריים: האחד- מדוחות הנוכחות שהוגשו לתיק עולה כי התובע לא עבד בפועל מדי חודש, את כל מספר השעות שנקבעו במתכונת העסקה המוסכמת וברי כי השעות הנוספות שהוא לא עבד בפועל, אינן מזכות אותו בתשלום בעדן, בהתאם לחוק. השני- התבססות רו"ח דיין על שכר כולל ברוטו, כמשקף את השכר בגין השעות הרגילות בגין משרה מלאה בלבד, אינו תואם את ההסכמות שבין הצדדים שמצאו את ביטויים בנספחים לחוזה העבודה, (נספח א' והנספח המעודכן), ולא את פירוט רכיבי השכר בתלושים, כאשר משני אלה עולה, שסכום הברוטו הכולל, מכיל בתוכו את הרכיבים: שכר יסוד, נסיעות, הבראה ותשלום גלובלי בגין שעות נוספות. מבדיקתנו עולה כי השכר בגין העבודה בשעות הרגילות בהתאם לחוק הוא הרכיב המכונה בתלושים "שכר יסוד", ואילו הרכיב בגין שעות נוספות גלובליות או קבועות, הינו תשלום על חשבון השעות הנוספות. בשני אלו נרחיב להלן. הבסיס לחישוב ערך השעות הנוספות 13. השאלה כעת אם כן הינה, כיצד צריך לחשב את ערך השעה הרגילה, שתהווה הבסיס לחישוב ערך השעות הנוספות בהתאם לחוק. הן מטיעוני הנתבעת והן מההתייחסות וחישוב שעות העבודה של התובע, בכרטיסי הנוכחות, עולה כי התובעת ראתה ברכיב שכר היסוד/בסיס, כתמורה המגיעה בגין כל שעות עבודתו שנקבעו לפי תבנית ההעסקה שנקבעה בהסכם, כלומר גם ככולל ערך ה- 100%, של השעות הנוספות בימים בהם אמור לעבוד התובע 12 שעות, בעוד שהגמול בגין השעות הנוספות,אם לפי 125%, ואם לפי 150%, שולם בסכום גלובלי, כפי שמופיע בתלושים. דא עקא כי מתכונת ותשלום שכר באופן כזה ע"י הנתבעת, מנוגדים להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, אשר סעיף2(א) שלו קובע כי יום עבודה לא יעלה על 8 שעות, סעיף 3 שקובע כי שבוע עבודה לא יעלה על 45 שעות עבודה (היום 43 שעות), סעיף 6 שלו אוסר על העבדה בשעות נוספות, מעבר למכסה לגביה ניתן היתר ע"י שר העבודה והרווחה, בהתאם לסעיף 11 לחוק ולסעיף 16 אשר קובע כי בעד שתי שעות נוספות ראשונות ביום העבודה ישלם המעביד 125%, ובעד כל שעה נוספת אחריהן ישלם המעביד 150%, וסעיף 17(א)(1), שקובע כי ערך שעת עבודה ביום המנוחה השבועית, יהיה לא פחות מ- 150% משכרו הרגיל. הוסף על כך, מתכונת העסקה ואופן תשלום השכר ע"י הנתבעת, מנוגדת להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, אשר קובע לאמור: "5. איסור שכר כולל עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951 חל לגביו, ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור כחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 - רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד אלא אם נקבע אחרת כהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה". ללמדך כי, סעיף 5 לחוק הגנת השכר אוסר על תשלום שכר שכולל בתוכו תשלום בעד שעות נוספות, אף לא בעד ערך ה- 100% של השעה הנוספת. 14. לאור האמור לעיל ומשאין חולק כי בנסיבות מקרינו מדובר בחוזה עבודה אישי, ברור שאין תוקף לקביעה או לטענת הנתבעת לפיה, רכיב השכר שהוגדר על ידה כ-"שכר יסוד", מבטא את השכר הרגיל שמגיע בגין, 57 השעות השבועיות X 4.25 שבועות בחודש, שעל התובע היה לעבוד לפי מתכונת ההעסקה שבהסכם, כלומר שהוא כולל בתוכו גם את ערך ה- 100%, בגין השעות הנוספות, (4 שעות בכל אחד מהימים ב' ועד ה', וימי שבת). אי לכך, ומתוקף הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר הנ"ל, יש לראות ברכיב שהוגדר כ"שכר יסוד", כמשקף את השכר הרגיל, בעד המשרה הרגילה המוגדרת בחוק בלבד. משכך, חישוב הגמול בעד השעות הנוספות להן זכאי התובע בהתאם לחוק, יתבצע על בסיס ערך השעה הרגילה, שהיא תוצאה של חלוקת "שכר היסוד" ששולם לתובע בתקופות השונות, במספר השעות של משרה רגילה (עד 30/6/2000, 193 שעות לחודש, והחל מיום 1/7/2000, 186 שעות לחודש). בהתאם לערך שעה זו יש לחשב את התשלום בגין השעות הנוספות שהתובע זכאי לו, לפי הגמול של 125% ו-150%, וזאת ביחס לשעות הנוספות שהוא עבד בפועל בהתאם לנתונים בכרטיסי הנוכחות שלו, ביחס לכל תקופת עבודתו בנתבעת, ושהעתקם הוגש לתיק. 15.זאת ועוד, את חישוב התשלום המגיע לתובע בגין העבודה שלו בשעות נוספות, יש לעשות בשים לב לשני כללים מנחים; האחד, שבהתאם להלכה הפסוקה, החישוב צריך להיעשות על בסיס יומי, ביחס לכל יום עבודה בו עבד התובע מעל 8 שעות יומיות. (ראה דב"ע נב/242-3 אוריינט קולר בע"מ נ. ממן מיכל, פד"ע כה', 541). השני, שהיקף העסקה החוקי בשעות נוספות, מוגבל מתוקף סעיף 6 לחוק שעות עבודה ומנוחה, למכסה לגביה ניתן היתר ע"י שר העבודה והרווחה, בהתאם לסעיף 11 לחוק, אשר מכוחו פורסם היתר כללי בילקוט הפרסומים 1977, תשל"ג (עמ' 553), שקובע: "מותר להעביד עובד 4 שעות נוספות ליום, ו-12 שעות נוספות לשבוע". כלומר כ-50 שעות חודשיות. (להלן: "ההיתר הכללי"). בהמשך, ומהסכום שיוברר כמגיע לתובע בגין כל השעות הנוספות שעבד בפועל, יש לקזז ולהפחית את התשלומים ששילמה הנתבעת מדי חודש, על חשבון השעות הנוספות שכונו בתלושים: "שעות נוספות קבועות", "גלובליות" או "ש.נ. 125%". 16. בהתאם לכל האמור לעיל ובהתאם לכללים שפירטנו לעיל, בדיקה שביצענו על בסיס נתוני כרטיסי הנוכחות, המשקפים את עבודתו בפועל של התובע, והתשלומים ששולמו בתלושי השכר, מצאנו כי כאשר העמדנו אלו מול אלו, התשלומים שקיבל התובע מהנתבעת, ברכיבים שכר יסוד ותשלום גלובלי בגין השעות הנוספות, על כינויו השונים, לעומת הסכומים שהגיעו לו בגין השעות הרגילות שהוא עבד בפועל והשעות הנוספות המותרות על פי החוק וההיתר הכללי, לרבות גמול השעות הנוספות (25% ו-50%), מצאנו בסופו של דבר, שלתובע לא נגרם חוסר בשכר שהגיע לו בעד עבודתו בפועל, למרות שהוא עבד בשעות הנוספות רבות. ההסבר לתוצאה זו נבע מהעובדה כי למרות שהתובע עבד שעות נוספות רבות בחישוב יומי, שחושבו בהתאם לחוק, בהרבה מקרים, הוא לא עבד מספר השעות הרגילות הדרוש למשרה מלאה, וחרף זאת, ולמטע פעמים בודדות בחודשים האחרונים בהם הופחתו סכומים קטנים בשל כך, שולמה לתובע התמורה מלאה, בעד משרה רגילה. דרך חישוב זו מתחייבת מהקביעה שלנו, בעניין, איסור תשלום שכר כולל. לעומת זאת, מצאנו כי הנתבעת, אכן העסיקה את התובע, ברוב התקופה, מספר שעות נוספות החורג מהמכסה המותרת על פי ההיתר הכללי, שהגביל את מספר השעות הנוספות למכסימום 12 שעות בשבוע, קרי כ-50 שעות לחודש. למותר לציין כי העסקה בשעות נוספות מעבר למכסה המותרת בדין, עומדת בניגוד למטרת חוק שעות העבודה והמנוחה, לגביה נקבע בפסיקה : "אין מטרתו של חוק שעות עבודה ומנוחה להגדיל שכרו של העובד. הגבלת שעות העבודה היא המטרה העיקרית. 'גמול שעות נוספות' אינו אלא אמצעי להפיכת העבודה בשעות נוספות לבלתי כדאית, ורק בעקיפין פיצוי על המאמץ הנוסף" (דב"ע מה/22-3 "אגד" בע"מ - קרץ ואח' פד"ע יז 21, 28). העסקה התובע שעות נוספות רבות מעבר למותר בחוק ובהיתר הכללי, מצטרפת לעובדה של תשלום שכר כולל, ע"י הנתבעת וזאת בניגוד להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר והופכת את חוזה העבודה לבלתי חוקי, אי לכך, וביחס לשעות ההעסקה בשעות נוספות שמעבר למכסה המותרת בהתאם להיתר הכללי, זכאי התובע לפיצוי בעדן, לפי מספר השעות החורגות מהמכסה שנקבעה בהיתר, (50 שעות חודשיות), לפי ערך של 150%, מערך השעה הרגילה, זאת ברוח ההלכה הפסוקה, בעניין דב"ע מ"ד/34-3 דוד אלון נ. בנק ישראל, פד"ע ט"ז 76, שם נקבע: "אם קורה שהמערער עובד מספר שעות עבודה העולה על מכסת ההיתר הכללי יש לשלם לו גמול שעות נוספות לפי 150% של השכר הרגיל...". 17. בהקשר זה, בדיקת הנתונים בכרטיסי הנוכחות מעלה את הממצאים הבאים: א. בחודשים 10/97 עד 12/97, הועסק התובע 69 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 33.6 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 50.5 ₪. לפיכך, מגיע לו התשלום: 69 X 50.5 = 3,485 ₪. ב. בחודשים 1/98 עד 3/98, הועסק התובע 49 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 38.8 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 58 ₪. לפיכך, מגיע לו תשלום: 49 X 58 = 2,842 ₪. ג. בחודשים 4/98 עד 7/98, הועסק התובע 33 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 50.3 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 75 ₪. לפיכך, מגיע לו התשלום: 33 X 75 = 2,475 ₪. ד. בחודשים 8/98, 9/98, 11/98, 12/98, הועסק התובע 65 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 50.4 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 75.7 ₪. לפיכך, מגיע לו התשלום: 65 X 75.7 = 4,920 ₪. ה. בחודשים 1/99 עד 2/99, הועסק התובע 21 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 50.58 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 75.87 ₪. לפיכך, מגיע לו התשלום: 21 X 75.87 = 1,594 ₪. ו. בחודש 2/00, הועסק התובע 24 שעות נוספות מעל המותר בהיתר, ערך שעה רגילה באותה תקופה עמד על סך של 55 ₪, וערך שעה נוספת בשיעור של 150% עמד על 82.8 ₪. לפיכך, מגיע לו התשלום: 24 X 82.8 = 1,987 ₪. בסה"כ זכאי התובע תשלום בגין עבודה בפועל בשעות נוספות חורגות מהמכסה שנקבעה בהיתר, סכום של -.17,302 ₪. (קרן) זכאות התובע לפיצויי פיטורים 18. התובע טען כי סירובה של הנתבעת לשלם לו הפרשים בגין עבודה בשעות נוספות מהוה פגיעה יסודית וחמורה בזכויותיו המקימה לו עילת התפטרות שדינה כפיטורים, ושל נסיבות ביחסי עבודה שבהן אין לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו וזאת בהתאם לאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963 (להלן: "חוק פיצויי פיטורים"). עוד טען הוא כי דרישת הנתבעת כי יכתת רגליו בין שלשה סניפים שונים, לאחר שבמשך כל תקופת עבודתו הוא עבד בסניף אחד אליו נתקבל מלכתחילה על מנת להשלים את מספר השעות, בניגוד לסיכום כי פטור מעבודה בשבת לא יפגע בשכר שלו, הינו בבחינת הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, אשר אף היא מקימה לו עילת התפטרות שדינה כפיטורים בהתאם לסעיף 11(א) הנ"ל. 19. הנתבעת טענה מנגד כי לא נתקיימו בתובע התנאים האמורים בסעיף 11(א) הנ"ל. כן נטען כי התובע אף לא העמיד את הנתבעת על כוונתו להתפטר. 20. סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 קובע לאמור: "התפטר עובד מחמת הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או מחמת נסיבות אחרות שביחסי העבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו, רואים את ההתפטרות לעניין חוק זה כפיטורים". בהתאם להלכה הפסוקה נקבע כי, ככלל ניתן לומר שנסיבות המצדיקות התפטרות המזכה בפיצויי פיטורים, הם שינויים במקום העבודה, בסדרי העבודה, בתנאי העבודה, בין כללים ובין כאלה החלים ומשפיעים על עובד בודד, אי קיום הוראות חוקי המגן, צווי ההרחבה או הסכמים קיבוציים, פגיעה אישית בעובד על רקע דעותיו או מוצאו וכיוצאים באלה עניינים מהותיים המהווים צידוק לעובד לקום ולעזוב את מקום עבודתו, ביוזמתו, תוך קבלת פיצויי פיטורים [ ראה ע"ע 1271 אמ"י מתו"ם אדריכלים מהנדסים יועצים ומודדים בע"מ נגד חיים אברהם (לא פורסם)]. עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי אי תשלום גמול שעות נוספות על פי השיעורים שנקבעו בחוק, מהווה נסיבות ביחסי עבודה שבהם אין לדרוש מעובד שימשיך בעבודתו. [ראה ע"ע/300271 טפקו ייצור מערכות בקרת אנרגיה בע"מ נ. מנחם טל, פד"ע ל"ה 703, ע"ע 1248/04 שרון שוקר נ. אורן עוזר (לא פורסם)]. 21. יישום העקרונות הנ"ל על נסיבות המקרה שהוכחו בפנינו מביאים אותנו למסקנה כי בנסיבות העניין אכן התקיימו בתובע התנאים האמורים בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג - 1963, אשר מצדיקים לראות בו מתפטר כדין מפוטר, וזאת בעיקר מפאת הנימוקים כדלקמן: א. פניות התובע לנתבעת על סמך ייעוץ משפטי שהוא קיבל בעניין מתכונת ההעסקה וחישוב גמול השעות הנוספות ששולמו לו, ומבנה השכר, בניגוד לחוק שעות העבודה ומנוחה, כעולה ממכתביו לנתבעת מהתאריכים: 14.12.99, מיום 6.1.01 ומיום 30.1.01, לא הועילו, והנתבעת המשיכה לשלם לו שכר ולהעסיקו במתכונת שהיא מנוגדת לחוק. ב. הנתבעת לא עשתה לתובע ביטוח מנהלים החל מ- 1/2000, בניגוד למובטח בסיכום השיחה שהייתה לו עם גב' קרן מיום 3.1.00. ג. בניגוד לסיכום מהפגישה מיום 21.1.01, שהועלה על הכתב במכתב התובע לנתבעת, מיום 30.1.01, לפיו ויתר התובע על טענותיו וזכויותיו בעניין גמול השעות הנוספות עבור העבר, בתמורה לשחרורו מעבודה בשבתות ללא פגיעה בשכרו, הכינה הנתבעת ביום 25.3.01, מסמך סיכום, הקובע מתכונת העסקה, שלא רק מנוגדת להסכם בין הצדדים, ומגדילה את מכסת השעות השבועיות, לאור שחרורו מעבודה בשבת, ל- 60 שעות שבועיות, והכול מתוך קונספציה שהיא משלמת לתובע שכר כולל, אלא שגם מנוגדת לחוק כפי שהוסבר לעיל. ד. ממסמך הסיכום עולה כי הנתבעת אמנם, שחררה את התובע מעבודה במוצאי שבת, אך בתמורה, בקשה להגדיל את היקף שעות העסקתו השבועית, מ-57 שעות לשבוע, ל- 60 שעות, לפי הסידור: בימים א'-ה' בשעות 8:00 - 17:00 - סה"כ 45 ש/ש ביום ו' בשעות 8:00 -14:00 - בסה"כ 6 ש/ש. ביום ב' בשעות 17:00-22:00 - בסה"כ 5 ש/ש. ועוד 4 ש/ש בסניפים אחרים לפי צרכי העבודה ודרישת מנהל האיזור. אין להרבות במילים, כדי לקבוע כי מתכונת העסקה מעין זו מנוגדת לחוק שעות עבודה ומנוחה, ואכן מהווה שינוי לרעה בשכרו ובתנאי עבודתו של התובע. ה. יתרה מזאת, הנתבעת קבעה במסמך הסיכום שהכינה, כי לצורך ביצוע 60 שעות העבודה בשבוע, על התובע לכתת את רגליו בין שלשה סניפים של הנתבעת, כאשר בכל יום ב' בשבוע הוא נדרש לעבוד משעה 8:00 בבוקר עד השעה 22:00, היינו 14 שעות רצופות ביום אחד, ואף זאת תוך דילוג בין שני סניפים שונים של הנתבעת, (בסניף עיר תחתית, משעה 8:00 עד השעה 17:00 ובסניף מק"ח- חיפה, משעה 17:00, עד השעה 22:00). ו. בנוסף לנ"ל, נדרש התובע לחתום על סעיף במסמך הסיכום, הקובע כי חתימתו על הסיכום מהווה הסכמה לאמור בו ומהווה ויתור מצידו על כל טענה שיש לו כלפי הנתבעת. ז. בנסיבות אלו ברי כי, תנאי, היקף ומתכונת המשך העסקת התובע בנתבעת לרבות סעיף ויתור על כל טענות שיש לו גם ביחס לזכויות המעוגנות בחוקי המגן, כפי שנקבע במסמך הסיכום שהכינה הנתבעת, ודרשה מהתובע, לחתום, לאשר ולהסכים להם, חרף המו"מ שהתנהל בין הצדדים לאורך זמן בעניין זה ולאחר שהוא מסר לידיה מכתב שהוא מוותר על טענותיו בעניין השעות הנוספות, הוו הן הרעה מוחשית בתנאי עבודתו, והן נסיבות שביחסי העבודה בהן אי אפשר לדרוש מהתובע להמשיך ולעבוד בנתבעת. בנסיבות אלה יש לראות בתובע מתפטר כדין מפוטר, וככזה הוא זכאי לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, לפי החישוב כדלקמן: 3.7 שנים X 10,662 ₪ = 39,449 ₪. 22. פיצויים בגין נזק כללי בכתב התביעה טען התובע כי בשל התנהגותה של הנתבעת נגרם לו נזק כללי בסך 10,000 ₪. דא עקא, שהתובע לא פירט ולא הוכיח, מהו הנזק שנגרם לו ולא הצביע על כל חובה חוקית, חוזית או אחרת שחלה על הנתבעת ומקימה לו פיצוי כאמור. בנסיבות אלו, נדחית תביעתו בגין רכיב זה. 23. התביעה שכנגד א. בכתב התביעה שכנגד טענה הנתבעת כי התובע הפר את סעיף 5 להסכם העבודה, בכך שהחל לעבוד בסניף של חברה מתחרה, הממוקם באותו רחוב בו ממוקם אחד מסניפיה של הנתבעת. כן נטען כי התובע הפר את חובת הנאמנות שבינו לבין הנתבעת לשמור על סודותיה המסחריים ולא להתחרות עימה. לפיכך ביקשה היא מבית הדין לחייב את התובע בגובה הפיצוי המוסכם בסעיף 6 לחוזה העבודה, בסך של 100,000 ₪. ב. התובע טען בכתב ההגנה כי לאחר התפטרותו הוא החל לעבוד בסניף עכו של רשת אופטיקה "הלפרין", מחוץ לעיר חיפה מקום עבודתו בנתבעת, וכי יש לו זכות בסיסית לעבוד במקצועו וכי הצטרף לרשת קיימת ולא פתח עסק מתחרה. עוד נטען כי מאחר והנתבעת בעצמה פעלה בניגוד להתחייבויותיה אין יסוד לדרישתה כי בית הדין יאכוף את הפיצוי המוסכם, וכי ההסכם שנחתם בינו לבין הנתבעת הוא חוזה אחיד וכי התנייה הקבועה בסעיף 5 היא תנייה מקפחת בחוזה אחיד העומד בניגוד לאמור בחוק יסוד: חופש העיסוק, ועל כן דינה להתבטל. ג. תניית ה"סודיות ואי התחרות" שמופיעה בחוזה העבודה בין התובע והנתבעת, קובעת כדלקמן: "5.2.בתקופת חוזה זה ובמשך שנה לאחר מכן, ימנע האופטומטריסט מלהתחרות באופטיקנה ו/או עסקיה,.... בגוף או בעסק כלשהו המתחרה באופטיקנה ו/או עסקיה ו/או בגוף כלשהו בתחום האופטיקה המפרסם באמצעי התקשורת, ומלהיות מועסק על-ידי גוף או עסק כאמור או להתקשר ביחס לעשייתם של כל אחד מאלה. כל זאת ברדיוס של 10 ק"מ ממקום עבודתו באופטיקנה.... 5.3 בנוסף לאמור בסעיף 5.2 לעיל מתחייב האופטומטריסט כי במשך 6 חודשים מיום סיום עבודתו באופטיקנה הוא ימנע באופן מוחלט מעבודה (ובכלל זה גם ייעוץ וניהול) עבור גוף כלשהוא בענף האופטיקה המפרסם באמצעי התקשורת ו/או מנהל רשת חנויות אופטיקה. סעיף זה מתייחס לכל חלקי מדינת ישראל והשטחים המוחזקים על ידה." ד. ביחס לתוקפה של תניית הגבלת חופש העיסוק, בחוזה עבודה עמד בית הדין הארצי לעבודה, בהלכה המנחה בעניין צ'ק פויינט (ע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט טכנולוגיות תוכנה בע"מ רגארד בע"מ, פד"ע ל' 294) וקבע: "לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אישי אין ליתן, לכשעצמה, משקל רב. יש לייחס לתניה נפקות רק אם היא סבירה ומגנה בפועל על האינטרסים של שני הצדדים, לרבות המעסיק הקודם ובעיקר על סודותיו המסחריים. בהיעדר קיומן של נסיבות כפי שיפורטו להלן, ובעיקר בהיעדר "סודות מסחריים", גובר עקרון חופש העיסוק על עקרון חופש ההתקשרות.... בהקשר זה נציין, כי חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים יותר. מחובת האמון המוטלת על עובד נגזרות חובות רבות, שרובן מתייחסות לפרק הזמן בו מתקיימים יחסי עובד-מעביד. עם זאת, חובת האמון מתקיימת גם בתום יחסי העבודה, ובדרך כלל קשורה לנושא התחרות של העובד עם מעסיקו הקודם (ראה ע"א 1142/92 ורגוס בע"מ ואח' נ' כרמקס בע"מ ואח' [11]). ובהמשך: "... ארבעת הנסיבות הנ"ל אינן מהוות רשימה סגורה ועל בית-הדין לשקול כל מקרה לגופו, על-פי מכלול נסיבותיו; כאשר הכלל המנחה הוא, שאין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק בחוזה עבודה אלא אם כן מתקיימת אחת מהנסיבות כמפורט לעיל. יצוין, כי אין בקיומה של אחת הנסיבות הנ"ל כדי לחייב את בית-הדין ליתן תוקף לתניית הגבלת עיסוק וההכרעה תיעשה על-פי מכלול העקרונות והאינטרסים הנוגעים לעניין ועל-פי מכלול הנסיבות הפרטניות של המקרה". ה. בין הנסיבות אשר מנה בית הדין הארצי שיתכן ויביאו למתן תוקף לתניית חופש העיסוק, היו הוכחת קיומו של סוד מסחרי, הכשרה מיוחדת או תמורה מיוחדת. דא עקא שבענייננו, לא הוכח כלל קיומם של סודות מסחריים שהיו בידיעתו של התובע, ולא של נסיבות אחרות אשר תצדקנה אכיפתה של תניית חופש עיסוק. למעשה מעבר לעובדה שהתובע החל אחרי התפטרותו, לעבוד בסניף של רשת מתחרה בעכו, ולא באותו רחוב כפי שטענה הנתבעת, שאין ספק שהוא מרוחק יותר מ-10 ק"מ ממקום עבודתו באופטיקנה בסניף קניון חיפה, לא הוכיחה הנתבעת דבר בנוגע לתביעתה שכנגד, ואף לא את קיומם של סודות מסחריים השייכים לה, ו/או ידע שהגיע לידיעת התובע ואינו חלק מהידע והניסיון האישי והמקצועי שלו. ו. לאור האמור לעיל, דין התביעה שכנגד להידחות, והיא נדחית בזאת. 24. לסיכום תביעת התובע מתקבלת באופן חלקי, באופן שאנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע, את הסכומים כדלקמן: א. פיצוי בגין העסקה בשעות נוספות חורגות מהמכסה שנקבעה בהיתר הכללי בסך של 17,302 ₪, ב. פיצויי פיטורים בסך של 39,449 ₪. בנסיבות המקרה ועקב חילוקי הדעות בין הצדדים, החלטנו כי לסכומים הנ"ל (א-ב) יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, שיחושבו החל מיום הפסקת יחסי עובד מעביד, 19/4/01, ועד התשלום המלא בפועל. ג. תביעת התובע לסעד של נזק כללי, וכן התביעה שכנגד מטעם הנתבעת - נדחות בזאת. ד. בנוסף ולאור תוצאת פסק הדין, תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 7,000 ₪ ועוד מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. שעות נוספות