1. מהו הנזק בר-הפיצוי בגין לידתו של ילד בריא שנולד לאם שהריונה לא הופסק עקב רשלנות רפואית? שאלה זו - סוג של עוולה בלידה או במהלך ההריון- מתעוררת בערעור המונח בפנינו. סוגיה נוספת הדורשת הכרעה נסובה סביב קביעת בית משפט קמא, לפיה יש לייחס לאם, היא המערערת, אשם תורם של 30%. בית משפט השלום בבאר-שבע (ת.א 7886/00, כב' השופט א' ואגו) חייב את המשיבה, אסותא מרכזים רפואיים בע"מ (בית החולים רמת מרפא) לפצות את המערערת ב"סכום כולל של 20,000 ₪, בגין הוצאות יתרות שנגרמו לה כתוצאה מגידול בנה בגפה, ובסכום של 72,000 ₪ בגין הפסדי השתכרותה בשל כך. סה"כ, אם כן, 92,000 ₪, אשר בניכוי אשמה התורם, אשר הועמד על 30%, הם 64,440 ₪" (עמ' 14 לפסק-הדין). הערעור מופנה נגד קביעת בית משפט קמא בדבר אשם תורם של המערערת. בעניין הנזק הסתייגותה העיקרית של המערערת היא נגד אי-פסיקת פיצוי בגין הוצאות גידולו של הילד בסך של 1,500 ₪ לחודש לכל הפחות. הרקע העובדתי על פי הנקבע בפסק הדין הינו כדלקמן: המערערת ילידת 1962 הינה רווקה, שהרתה כתוצאה מ"קשר בלתי מחייב עם בן זוג" והחליטה לעבור הפלה. בעברה שתי הפלות נוספות. לאחר שאושרה בקשתה להפסקת הריון, וכשהיא בשבוע החמישי להריונה, פנתה בתאריך 11.7.99 לביצוע הליך של גרידה בבית החולים רמת מרפא בבאר שבע. כעבור מספר שבועות החלה המערערת לחוש גודש ומלאות. עקב כך פנתה טלפונית לרופא שטיפל בה, שהבהיר לה כי זוהי הרגשה צפויה וכי מצבה ישתפר במהרה. לאחר מספר שבועות פנתה שוב לרופא המטפל, שהפנה אותה לרופא נשים. בחלוף מספר שבועות ניגשה לבדיקה אצל גניקולוג והתברר כי היא בשבוע ה-15 להריונה. הוסבר למערערת על ידי רופא כי הפלה בשלב זה כרוכה בסיכון לא זניח של קריעת הרחם. המערערת החליטה שלא לבצע הפסקת הריון בשלב זה. בתאריך 28.2.00 נולד הקטין בריא ושלם. בית משפט קמא קבע כי הגרידה בוצעה לפי הכללים המקובלים ושאין לקבוע רשלנות בביצוע הפרוצדורה הרפואית. עם זאת, יוחסה לרופא המטפל רשלנות מסוג אחר. תוצאות דגימת הגרידה הגיעו אליו בחלוף כשבוע ממועד שליחתה למעבדה. הרופא שביצע את הגרידה לא טרח לבדוק את תוצאות המעבדה ולא הסב את תשומת לב המערערת לממצאים. נפסק כי הרופא הפר את חובתו כלפי המטופלת בכל הנוגע למעקב נאות וסביר ובמיוחד לאחר שהמערערת הביעה את רצונה המפורש כי אינה מעוניינת בהריון. בית משפט קמא מצא קיומו של קשר סיבתי בין רשלנותו של הרופא לבין הנזק. עם זאת, נקבע כי המערערת השתהתה בביצוע הבדיקות. אמנם, נפסק כי אין במחדל האמור של המערערת כדי לנתק את הקשר הסיבתי, אך יש בו כדי לבסס אשם תורם מצדה בשיעור של 30%. בהסתמך על הפסיקה לפיה יש לקזז את רכיב הכאב והסבל אל מול ההנאה והתועלת הרגשית מהולדת ילד בריא - נמנע בית משפט קמא מלפסוק פיצוי בגין כאב וסבל. בדומה, לא נפסק פיצוי בגין הפגיעה בסיכוי המערערת להינשא. בית משפט קמא קבע כי לא הונחה תשתית ראייתית היכולה להצביע על כך שסכוייה להינשא אכן פחתו. בנוסף כתב: "אין דעתי נוחה עם קביעה לפיה אשה צעירה אינה יכולה להקים משפחה בשל ילד שהיא מגדלת כתוצאה מהפלה שלא עלתה יפה" (עמוד 11 לפסק דינו של בית משפט קמא). עוד קבע בית משפט קמא כי אין לפסוק הוצאות גידול ילד לטובת המערערת, משום שהן אינן אלא סוג של תשלום מזונות וכי "אין חולק כי חפצה בו בעת שהרתה, והייתה מעוניינת בגידולו במסגרת תא משפחתי..." (שם, עמוד 12). לצד זאת נקבע שהגם שאין לפצות את המערערת בתשלום "דמוי מזונות" יש לקבוע "על דרך אמדן גלובלי... כי על הנתבעת לפצותה בסכום כולל של 20,000 ₪ בגין הוצאות אלו, שנגרמו לה בעטיו של טיפול רפואי, אשר שלל ממנה את הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה" (שם). בראש הנזק בגין הפסד השתכרות נפסק סך של 72,000 ₪, המורכב מפיצוי בסך 3,000 ₪ לחודש למשך תקופה של שנתיים לאחר הלידה. 2. בערעור שלפנינו מלינה המערערת על שיוחס לה אשם תורם. נטען כי לא ניתן משקל לכך שלא הובהר לה כי קיים סיכון שההפלה תיכשל וכי ביצוע הפלה בשלב כה מוקדם מגדיל את הסיכון. אף לא ניתן משקל לכך שבשיחות עם הרופא נאמר לה כי תלונותיה צפויות ואין לה ממה לחשוש. אף לא הועלתה בפניה כל אפשרות שהיא בהריון. נתונים אלו השפיעו על הלך רוחה. כן נטען כי לא ניתן משקל לכך שהמערערת לא הגיעה לבדיקת ביקורת שכן הנחיה כזו כלל לא ניתנה לה. אין להסתפק בהנחיה כללית במכתב השחרור. במהלך הדיון בערעור בפנינו חזרה בה המערערת מהסתייגותה מאי פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל. לצד זאת נטען כי היה מקום לפסוק פיצוי בגין אובדן הסיכוי להינשא. לטענת המערערת אין צורך להוכיח פגיעה שכזו, שכן הדבר הינו בגדר ידיעה שיפוטית - ברי לכל כי עובדת היותה של המערערת אם חד הורית פוגעת ביכולתה ליצור מערכת יחסים זוגית. לבסוף נטען כי היה מקום לפסוק פיצוי בסך 1500₪ לחודש בגין הוצאות גידול הילד. המשיבה תומכת בפסק הדין של בית משפט קמא. נטען כי הקביעה לפיה למערערת אשם תורם מוצדקת. היא לא פנתה לביקורת רפואית, בניגוד להנחיה שהופיעה בטופס ההסכמה להפסקת הריון. גם בגליון השחרור של בית החולים נכתב כי עליה להגיע לביקורת שבועית כדי לוודא שההריון הופסק. המערערת פעלה בהתאם להוראות גליון השחרור בכך שנטלה אנטיביוטיקה, אך התעלמה מההנחיה בדבר המשך הביקורת. על אף שנאמר לה על ידי הרופא להגיע לבדיקה היא השתהתה. כמו כן סבורה המשיבה כי אין מקום לפסוק פיצוי בגין הוצאות גידול הקטין. 3. כלל ידוע הוא כי בהליך המשפטי עמדות הצדדים תוחמות את המחלוקת שבה על בית המשפט להכריע. כוחו של כלל זה להשפיע ולעצב את נושא ההכרעה המובא בפני בית המשפט מורגש במיוחד בהליך דנא. המשיבה לא הגישה ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא. אין בכך כמובן הבעת עמדה אלא ציון עובדה דיונית. לכן לא עומדת לדיון השאלה האם היה מקום להורות על תשלום פיצוי במקרה זה כאשר מדובר בילד בריא. ברמה העיונית, סוגיה זו מעוררת מחשבה. בעניין זייצוב (ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ואח' נ' שאול כץ ואחר', פ"ד מ (2) 85) הביע בית המשפט העליון את דעתו בדבר תביעה בגין הולדה בעוולה. ההלכה שנקבעה שם סוכמה בעניין חליפה (ע"א 119/05 אמין חליפה ואחר נ' משרד הבריאות ואחר') : " הולדה בעוולה - כעילת רשלנות ברת תביעה, הוכרה זה מכבר בפסיקה הישראלית. לפיכך נחסך מאיתנו בערעור הנוכחי הדיון העקרוני, המורכב משאלות חוק, אתיקה, מוסר ופילוסופיית חיים, באשר לגרעין הקשה והטעון בסוגיה זו, קרי: האם יש מקרים שבהם טוב לו לאדם שלא נולד משנולד, שעל כן עצם הולדתו- יכול שיש בה משום עוולה. פסק הדין "המכונן" בתחום זה הוא ע"א 518/82 ד"ר רינה זייצוב ו-2 אח' נ' שאול כץ ו-9 אח', פ"ד מ (2) 85 ,עמ' 90-91 (להלן: פס"ד זייצוב). פסק דין זה קבע והגדיר את יסודות העוולה. בית המשפט הכיר באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם, מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל. מפסק הדין עולה כי "הולדה בעוולה" מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום (wrongful birth), ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עימם נולד (wrongful life)". באשר למצב בו נולד ילד בריא כתב כב' הנשיא ברק : "מה הדין, אם הרופא התרשל, וכתוצאה מהתרשלותו נולד הקטין (בריא או בעל מום), בנסיבות, שלולא אותה התרשלות, הוא לא היה נולד כלל? האם בנסיבות אלה אחראי הרופא כלפי ההורים, המבקשים פיצוי על הנזק (כגון, הוצאות רפואיות), שהלידה הלא רצויה גרמה להם? מקרה טיפוסי הוא עיקור רשלני, שבעקבותיו נולד ילד בריא. מקרה אחר הוא טיפול רפואי רשלני, אשר בעקבותיו נולד ילד בעל מום. התוטל אחריות על הרופא? הגישה המקובלת באותן ארצות שבהן התעוררה הבעיה היא, כי הרופא אחראי כלפי ההורים, בין אם הקטין נולד בריא ובין אם הקטין נולד בעל מום...אין קושי מיוחד בהטלת אחריות על הרופא כלפי קטין בגין התרשלותו של הרופא בטרם התעברות האם או לידת הקטין, בנסיבות שבהן לולא ההתרשלות היה נולד ילד בריא" (בעניין זייצוב, עמודים 110- 113). ברם, יש לציין כי הנשיא ברק הביע באמרת אגב את עמדתו, שלא נדרשה להכרעה, ואילו יתר חברי המותב חלקו עליו אף ביחס לילד שאינו בריא. לדעתו של השופט א' גולדברג "עילת תביעה הולדה בעוולה לא תיתכן כלל..." לעומתו, "השופטים, מ' בן-פורת (עמ' 96, 104-105) וד' לוין (עמ' 124-126) קובעים בפן העקרוני כי "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד" (עמ' 96)" (שם בפסק דין חליפה תוך התייחסות לעניין זייצוב). עולה כי מקרה נדיר על פי גישה זו הוא מצב בו ילד נולד עם פגם של ממש. השופט ש' לוין הצטרף לדעתו של הנשיא ברק במקרה הקונקרטי אך עולה מדבריו שלא ניתן להגיש תביעה בגין לידתו של ילד בריא (שם בזייצוב עמ' 123). יוצא כי עמדת הנשיא ברק ביחס לילד בריא הינה דעת מיעוט. יודגש, כי איני עוסק בספירה פורמלית של הדעות השונות בעניין זייצוב, אלא בסקירה עיונית של המחלוקת שנתגלעה שם. בכל מקרה, אין לשלול את התפתחותו של המשפט בסוגיה כה רגישה כגון עוולה בלידה בכלל ולידתו של ילד בריא בפרט. בא כוח המערערת הצביע על דוגמאות מבתי משפט השלום והמחוזי שתומכות במסקנה כי קמה עילת תביעה בגין עוולה בלידה של ילד בריא (ראה ת.א. (שלום ירושלים) 733/94 דונין רבקה נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, ת.א. (שלום - רמלה) 1742/92 אליס וחביב טפירו נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, והערעור עליו - ע"א (ת"א-יפו) 1323/96 ות.א (מחוזי ירושלים) 1315/97 פלונית נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים). כך או כך, וכפי שצויין לעיל, מצא בית משפט קמא לנכון לחייב את המשיבה כתוצאה מאי הפסקת הריונה של המערערת הגם שמדובר בלידתו של ילד בריא והמשיבה לא ערערה על כך. בהתאם וכאמור יעבור מיקוד הדיון משאלת האחריות לשאלת הנזק. גם כאן תחימת המחלוקת בין הצדדים על פי עמדותיהם בתיק זה משפיעה על ההכרעה. כאמור המערערת מפנה את עיקר טיעוניה נגד קביעת בית משפט קמא שלא לפסוק הוצאות גידול ילד. היא מסתייגת גם מהחלטת בית משפט קמא שלא לפסוק פיצוי בגין אובדן סיכוייה להנשא ולכך אדרש בהמשך. אולם, המערערת לא תבעה בבית משפט קמא ולא בפנינו פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. ראש נזק זה זכה להכרה בפסיקה תקופה של שנים (ראה ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית חולים כרמל חיפה, פ"ד נג (4) 526). בנסיבות אלו אין מקום להעניק סעד בגין ראש נזק שלא נתבע. לנוכח זאת, אין צורך לקבוע עמדה אם היה מקום להעתר לתביעה כזו אם לאו. האם יש מקום לקבל את הערעור ביחס לפסיקת בית משפט קמא שלא להעניק פיצוי בגין הוצאות גידול ילד? כפי שהובהר לעיל בית משפט קמא פסק 20,000 ₪ בגין השנים הראשונות של חיי הילד בשל קשיי המערערת לגדלו ללא עזרה של בן זוג. אף על כך לא הוגש ערעור מטעם המשיבה. נטען על ידי בא כח המשיבה כי התוצאה הכוללת לפיה נפסק למערערת סכום כולל של כ - 92 אלף ₪ - ללא הניכוי בגין אשם תורם, שידון בהמשך - מהווה סכום נכבד העומד בשורה אחת עם הסכומים שנפסקו על ידי בית משפט מקום שנקבע פיצוי לאם בגין לידת ילד בריא. עם זאת, על בית משפט זה לשקול במסגרת המחלוקת בין הצדדים אם טעה בית משפט השלום כשנמנע מלפסוק פיצוי בגין הוצאות גידול הילד במקרה דנא. 4. בהיעדר פסיקה מטעם בית המשפט העליון בדבר הדרך לקבוע פיצויים בתביעת עוולה בלידה של ילד בריא ראוי לפתוח את הדיון בהצגת עמדות בתי המשפט בארץ ובחו"ל. בעניין דונין (ת.א. (שלום ירושלים) 733/94 דונין רבקה ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ואח') ציינה כב' השופטת צור שהאב נכה בשיעור 90% וכי "על רקע המצב הכלכלי הקשה נפלה החלטתם של בני הזוג לא להביא יותר ילדים לעולם ובקשתם לבצע קשירת חצוצרות בתובעת" (סע' 17 לפסה"ד). בית המשפט הגיע למסקנה כי יש לפסוק הוצאות גידולה של הילדה. באשר לסכום נקבע כי ההוצאות תעמודנה על סכום של 500 ₪ לחודש, תוך לקיחה בחשבון שההורים: "זכו להטבות שונות כתוצאה מלידת התינוקת החמישית, כגון מענק לידה, קיצבת ילדים וסיוע עבור השתתפות במעון...לתקופה מסויימת." החיוב בסכום נקבע עד הגעת הילדה לגיל 18 ומגיל זה עד גיל 20 יופחת הסכום בשליש. בעניין פלונית (ת.א. (מחוזי - ירושלים) 1315/97) קבע כב' השופט חבש הוצאות גידול חודשיות בסך 900 ₪ מיום לידתו של הילד עד הגעתו לגיל 18 ומאז ועד גיל 21 נקבע סכום של 300 ₪ לחודש. בית המשפט המחוזי הסתמך על הסכום שנפסק בעניין דונין. בעניין טפירו (ע"א (ת"א - יפו) 1323/96 ערעור על ת.א. (שלום - רמלה) 1724/92) קבע ההרכב (מפי כב' השופט מ.רובינשטיין) כי יש מקום לקבל את הערעור ושאין מקום לקבל את הגישה לפיה :"העובדה שעוולת המשיבה הסתיימה בלידתו של ילד בריא אינה צריכה לשמש כדי לפטור את המשיבה מן הפיצוי עבור הנזק הכלכלי שנגרם להוריו" (עמ' 14 לפסק הדין). צויין, כי לא הובאו כל ראיות לעניין אך ערכאת הערעור סברה כי נכון לחייב את המשיבה על דרך אומדנא בסכום של 70,000 ₪. יוצא כי בשלושת המקרים נפסקו הוצאות גידול ילד, הגם שהיה בריא. עם זאת, קיים שוני בין עובדות פסקי הדין שהובאו לבין מקרה דנא. בכל התיקים בהם נפסק פיצוי בגין הוצאות גידול ילד, הרשלנות נסובה סביב הליך של ניתוח לקשירת חצוצרות. קרי, הניתוח נועד להביא לתוצאה שהאם לא תהיה מסוגלת ללדת עוד. להשלמת התמונה יצויין כי מהבחינה העובדתית בתי משפט לקחו בחשבון בקובעם את שיעור הפיצוי את קיומם של ילדים נוספים במשפחה: בעניין דונין היו לתינוקת שנולדה ארבעה אחים, בעניין פלונית לתינוק היו שלושה אחים ובעניין טפירו היו לתינוק תריסר אחים. במקרה נשוא הערעור קיבלה המערערת טיפול להפסקת ההריון, אך לא ביקשה טיפול כדי למנוע את היכולת להרות בעתיד והילד שנולד לה הינו ילד יחיד. מהראיות עולה כי אי הסכמת המערערת לעבור הפלה בשלב מאוחר יותר בהריון נבע מהחשש שהטפול בשלב המאוחר יותר כרוך בסיכון שלא תוכל ללדת בעתיד. עד כאן הצגת הפסיקה בנושא בארץ. בארצות הברית הכירו 32 מדינות מתוך 51 אזורי שיפוט בעילה של עוולה בלידה ביחס לילד בריא (ראו Jacob A. Stein, Stein on Personal Injury Damages § 12:4 (3d ed. 1997 & database updated 2009); Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, 40 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 141, 153 & n.61 (2005)). יתר המדינות דוחות תביעות מעין אלו. בקרב 32 המדינות שלעיל קיימת מחלוקת בדבר שיעור הפיצוי המוצאת ביטויה בשלוש גישות. הגישה הראשונה, המהווה את דעת הרוב בקבוצה האמורה, היא כי הגם שניתן לקבל פיצוי בגין ראשי נזק שונים, לא ניתן לקבל פיצוי עבור הוצאות גידול הילד. הגישה השנייה, המהווה דעת מיעוט בקבוצה של 32 המדינות, מאפשרת גם פיצוי עבור הוצאות גידול הילד, תוך מתן אפשרות לקזז את ההטבות להן זכו הורי הילד מלידתו. רק קומץ קטן של מדינות דוגל במתן פיצוי מלא עבור גידול הילד, לרבות נזק בגין פגיעה רגשית. הגישה הראשונה מנמקת את סירובה לפסוק הוצאות לגידול ילד בריא מטעמי מדיניות משפטית הקובעת שקיימת חזקה לפיה החיים הינם בעלי ערך ( ראו למשל פסק דינו של בית משפט לערעורים של מדינת מישיגן Rouse v. Wesley, 494 N.W.2d 7, 10 (Mich. Ct. App. 1993) ). זאת ועוד, פתיחת הסוגייה בבית המשפט עלולה לעודד הורים להמעיט בערכו של ילדם במטרה להשיג פיצוי מקסימאלי. תוצאה לא רצוייה נוספת מבחינה משפטית היא כי הורים ייאלצו לשקול האם כדאי לעבור הפלה או למסור את ילדם לאימוץ כדי להגדיל את הפיצוי בתביעתם. הגישה השנייה מאפשרת הבאת ראיות לשם ביסוס היתרון הרגשי המוקנה להורה כתוצאה מלידתו של ילד כגורם שמקזז את הוצאות גידולו. על פי גישה זו, הנאת ההורות מרככת את המציאות הכלכלית (ראו למשל הנפסק במדינת קונטיקט Ochs v. Borrelli, 445 A.2d 883, 885-86 (Conn. 1985) ). הגישה השלישית, מדגישה כי הדרישה בדיני נזיקין היא להתאמה בין הנזק לבין הקיזוז ושאי אפשר למצוא התאמה בין הוצאה כלכלית לבין הטבה רגשית (ראו הנפסק במדינת ויסקונסין (Marciniak v. Lundborg, 450 N.W.2d 243, 244 (Wis. 1990)). יושם אל לב, כי על פי פסיקת רובן המכריע של המדינות בארצות הברית אין מקום ליתן פיצוי בגין הוצאות גידול ילד בריא. 5. לדעתי, אין מקום להתערב בהכרעת בית משפט קמא לפיה נמנע מלפסוק פיצוי בגין הוצאות גידול הילד. בהגיעי למסקנה זו אינני נדרש להכריע בווראציות עובדתיות שונות. די בשאלה הנכבדה המתעוררת במסגרת ערעור זה. דומה, כי יש שתי דרכים להגיע לתוצאה האמורה. האחת, נשענת על מדיניות משפטית ראוייה. השנייה נשענת על הכללים המנחים במתן פיצוי נזק בתביעת נזיקין. שתי הדרכים מצטלבות זו עם זו ומחזקות אחת את רעותה. עסקינן בתביעת רשלנות על פי פקודת הנזיקין. כדי שתתגבש עילת תביעה יש להוכיח התרשלות, קשר סיבתי וגרימת נזק. כיצד יש לפרש את המונח 'נזק' המופיע בעוולת הרשלנות (ס' 35 לפקודת הנזיקין) ? איעזר בסעיף ההגדרות לפקודה. "נזק" - אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם-טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". מעניין הוא כי אובדן חיים הוא הרכיב הראשון שמוגדר כנזק. שאלה מעניינת היא האם מנסחי החוק העלו את האפשרות שהבאת ילדים לעולם תוכל להיחשב בקונסטלציה מסוימת כנזק. ברם, המשפט מתפתח וטוב שכך, וודאי אם נחשוב על האלטרנטיבה. כשלעצמי, הייתי מעניק משקל רב לפגיעה באשה אשר חפצה שלא להביא ילד לעולם ועקב רשלנותו של הרופא אליו פנתה נמנעה ממנה ההזדמנות לממש את רצונה. לכן, התייחסתי לעיל לאפשרות של פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בכל מקרה, נגרם סוג של נזק לאישה. מצב בו עסקינן בילד שנולד עם פגם קשה ביותר "קל יותר" באופן יחסי להגיע למסקנה שהמקרה בר פיצוי. אין זה המצב מקום בו עסקינן בילד בריא - או אז, גם אם נניח שהמקרה בר פיצוי, נתקשה להגדיר את טיבו. הסיבה לכך נעוצה לדעתי בכך ששאלת הנזק הינה מעורבת. טול לדוגמא מקרה בו בעקבות תאונה או טיפול רשלני על ידי רופא, הפך אדם צולע או עיוור. ברי כי זהו נזק "נטו". שונה הסיטואציה כאשר נולד ילד בריא בשל רשלנות רפואית, הגם שהוריו ביקשו למנוע את לידתו. לצד הנזק הנטען, נגרם גם היפוכו של נזק - תועלת. כפי שיש להגדיר 'נזק' באופן רחב כך גם יש להתייחס למונח 'תועלת'. מסקנה זו הינה מוסכמה חברתית - לא רק נורמטיבית, אלא גם עובדתית. בענייננו, המערערת אף העידה בבית משפט קמא "זה ילד שלי ומאז שנולד הוא כל חיי". אמרה זו נותנת ביטוי למצב העובדתי במקרה זה ונדמה שלא רק בו. זוהי תועלת שאינה שולית או אפילו משנית. היטיבה המערערת לומר : "הוא כל חיי". האם משתמע מהאמור שאין מקום לפסוק נזק בכלל בתביעה בגין לידה ברשלנות של ילד בריא ? נטייתי היא להשיב על כך בשלילה. נגרם נזק. השאלה היא מה היקפו ? למשל, במקרה דנא למערערת היו הוצאות סמוך לתקופת הלידה. יתר על כן, בית משפט קמא סלל דרך יצירתית בפסיקתו על דרך אומדנא פיצוי בסך 20,000 ₪ בשל כך שנשללה מהמערערת: "הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה" וההוצאות שנובעות מכך. שאלה אחרת היא האם היקף הנזק אמור לכלול גם את הוצאות גידול הילד. לטעמי מתן תשובה חיובית לשאלה זו כפי שעותרת המערערת משמעו התעלמות מרכיב התועלת בנזק שנגרם לה. לשון אחרת, התוצאה לפיה תביעת המערערת תידחה לגמרי משמעה שלא נגרם לה נזק כלל. לעומת זאת התוצאה לפיה תביעת המערערת תתקבל באופן מלא משמעה שלא נגרמה לה תועלת של ממש. שתי התוצאות האמורות אינן עושות צדק עם נסיבות התביעה על הייחוד שבה. למען הדיוק בדברים אף איני סבור שמדובר בקיזוז נזק. לטעמי, לא מדובר בנתון אחד מול נתון אחר. נכון יותר לומר שה"נזק" טומן בחובו - נזק ותועלת. כפי שאין להתעלם מהראשון, כך גם אין להתעלם מהאחרונה. מודע אני לטענה שהואיל ורשלנותו של הרופא גרמה להבאת ילד לעולם בניגוד לרצון ההורה, אשר היה מוכן לוותר על התועלת בלידתו, נכון יהא מבחינת תורת הנזק לחייב את הרופא בגין כל הוצאה כלכלית שנבעה מהנזק. תשובתי לכך היא כי קביעה לפיה מלוא נטל גידול הילד מוטל על המתרשל אינה מתאימה לסוג הנזק הנדון. כדי להמחיש את העניין ניתן להסתכל על חיוב במלוא הוצאות גידול הילד הבריא באופן הבא: אם בית חולים ישלם את מלוא הוצאות גידול הילד - יהא זה כאילו חייב הוא במזונות. מלוא הנזק נופל על כתפיו. נגזר מכך שבית החולים זכאי ל"הטבות" של משלם נזק דוגמת הדרישה כי הנפגע יפעל להקטנת הנזק, זכאות להשבה מסוימת או לסוג של השבה והימנעות מעשיית עושר ולא במשפט. ברי כי אין לקבל אפשרויות אלו. בית החולים לא יקבל כל זכות לדרוש או להתערב באופן גידול הילד ואף לא יהא רשאי ליהנות מפרי ידיו. עניין זה מדגים את הצורך בבחינת סוגית היקף הנזק בראייה שונה מהמוצע אף על פי עקרונות דיני הנזיקין. בל נשכח כי כלל גדול בתורת הפיצוי הוא כי המטרה אינה להעניש את המזיק. פסיקת הפיצויים בדיני הנזיקין נועדה, כתכלית ראשונה במעלה, להעמיד את הניזוק במצב בו היה אלמלא מעשה העוולה ככל שניתן לעשות כן באמצעות תשלום כסף (ע"א 22/49 לוי נ' מוסף, פ"ד ד 558, 564; ע"א 557/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו(3) 762, מתן ע"א 11152/04 - פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ המשיבים בע"א 11152/04 ואח' . תק-על 2006(4), 312 ,עמ' 318). התוצאה לפיה ההורה יגדל ילד בריא על חשבון המתרשל מיטיבה את מצבו יתר על המידה. אכן, דיני הנזיקין כוללים שיקולי הרתעה הרלוונטיים לגבי רופא המתרשל. ברם, ניתן להשיג מטרה זו בדרך של פסיקת פיצוי על סמך ראשי נזק שונים מבלי להידרש לפסיקת הוצאות גידול הילד. המשותף לאמור הוא כי דיני הנזיקין מצריכים את חקירת העבר - מדוע מצב מסויים התרחש - אך גם מצריכים את בחינת ההווה. הרי ההנחה היא כי הצד שנפגע מתאונה אינו שבע רצון מהמצב הקיים. עם זאת, בבוא בית משפט לקבוע את שיעור הפיצוי מחובתו לבדוק את המצב הקיים לעומת המצב שהיה אלמלא התרשלות הנתבע. ראייה זו מובילה למסקנה שתוצאה, לפיה יחויב הנתבע במלוא הוצאות גידול הילד הבריא הינה פשטנית כאילו עסקינן בחוזה עסקי. זאת, במובן שצד א' גרם נזק ולכן צד ב' דורש את הוצאותיו. הדברים מורכבים יותר גם ואולי בעיקר מבחינת מצבו של התובע. הנחה היא כי גם אם ההורה אינו חפץ בילד - משנולד צמחה לו תועלת שיש לשקללה במסגרת כללי דיני הנזיקין. מבט נוסף הוא שיקולי מדיניות. לדעתי, שיקולים של טובת הציבור, מעמדו המשפטי של ילד, הקשר המיוחד בינו לבין הוריו, ההכרה במימד החיובי בהבאת ילד לעולם - המוצאים ביטויים בחוקים רבים ומגוונים - כל אלה אינם משתלבים עם חיוב הרופא המתרשל במלוא הוצאות גידול הילד הבריא. כמובן, ניתן להעלות אפשרויות נוספות, כגון שהרופא המתרשל יחוייב בהוצאות גידול הילד באופן חלקי ולא באופן מלא. דא עקא, נסיון לכמת את אחוז החיוב למשך חיי הקטינות של הילד יחשוף עד מהרה כי כל תוצאה שתוצע לא תהא אלא מלאכותית ושרירותית גרידא. הסתייגותי אינה מופנית כלפי הקושי בכימות נזקים שונים. זוהי סוגיה שהמשפט חייב לפתור. כך למשל, פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל. כאן הקושי הוא מסוג אחר. בכל מקרה של נזק יש לקזז תועלת. המונח 'תועלת' בהקשר זה אינו מתמצה בהנאה, אלא כולל בתוכו סיפוק, משמעות, השקעה בעתיד, אתגר, שייכות והגדרה עצמית - בעוצמות הגבוהות ביותר המוכרות לבן אנוש. המערערת סיכמה זאת במשפט קצר אחד: "זה ילד שלי ומאז שנולד הוא כל חיי". מהו תג המחיר שיש לשים על התועלת המופקת מלידתו של ילד בריא ומגידולו? הכיצד ניתן לכמת את השותפות הנרקמת בין הורה לבין ילדו, בעלותם בסולם הגילאים - ביחד אך תמיד בחווקים שונים? למעשה, אין בכוח המילה 'תועלת', בדומה למילה 'רווח', כדי לשקף את מלוא המציאות כהוויתה. כוונתי היא כי פעולת הקיזוז הכרחית בעת פסיקת פיצוי בגין נזק, אך אינה אפשרית עובדתית ואינה רצויה נורמטיבית בסוג זה של ראש נזק. ניתן לטעון כי שונה המצב כאשר מדובר בילד שנולד בעוולה עם פגם, וודאי פגם חמור, שאז ניתן להצביע על קיומן של הוצאות גידול מיוחדות. ברם, הטלת מלוא הוצאות גידול ילד בריא על רופא שהתרשל אינה ראויה על פי כללי הנזיקין ומטעמי שיקולי מדיניות משפטית. ושוב, יודגש כי אין בכך לשלול פסיקת נזק במקרה הקונקרטי על פי ראשי נזק אחרים, למעט כאב וסבל, כפי שפסק בית משפט השלום במקרה זה. כן, ניתן היה להגיע לשיעורי נזק שונים מאלה שנפסקו על ידי בית משפט קמא בראשי הנזק בהם פסק. ברם, לא על כך מופנה הערעור ולא בהכרח פנייה כזו הייתה מצליחה. הערעור דן באי פסיקת הוצאות גידול ילד. יתרה מכך, יש משקל לנסיבות המקרה. המערערת לא עברה טיפול כדי למנוע לידת ילד בכל שלב עתידי והגדירה כאמור את הילד כמרכז חייה. בשל כל האמור דעתי היא שאין לקבל את הערעור ומכאן שאין לחייב את המשיבה בהוצאות גידול הילד. באשר לרכיב אובדן הסיכוי להינשא - מקובלת עלי מסקנת בית משפט השלום, לפיה משלא הונחה תשתית ראייתית להוכחת הנזק אין להיעתר לדרישה. בית משפט קמא ציין שדעתו אינה נוחה עם הקביעה על פיה: "אשה צעירה אינה יכולה להקים משפחה בשל ילד שהיא מגדלת מהפלה שלא עלתה יפה". המערערת טענה בפנינו כי ההפך הוא הנכון ושהדבר אף בגדר ידיעה שיפוטית. סבורני כי לא ניתן לאמץ את עמדת המערערת בדבר הקושי להינשא בשל מצבה המשפחתי מכוח "ידיעה שיפוטית". זוהי אינה ידיעה שיפוטית, הן במובן הפורמאלי והן לגופם של דברים. רוצה לומר, אין מקום לקבל את התביעה בעניין זה כל עוד המערערת לא הציגה ראיות לבסס את מבוקשה. 6. נותרה הסתייגותה של המערערת ביחס לקביעה שיש לייחס לה אשם תורם בשיעור של 30%. כפי שקבע בית משפט השלום: "אם לא הייתה התובעת משתהה זמן כה ממושך בטרם פנתה לבדיקת הרופא ולביצוע הבדיקות הנלוות, סביר שיכלה לבצע הפלה נוספת, וזאת מבלי שהדבר ילווה בסיכון גבוה. התנהגות זו מלמדת על חוסר אחריות או "עצימת עיניים" בהשאלה, מהמתרחש וחוסר שימת לב לנולד, תרתי משמע" (עמ' 10 בפסה"ד). צויין כי המערערת לא הגיעה לביקורת במשך שבועיים לאחר הניתוח חרף האמור בטופס השחרור. כמו כן, לא פנתה לבדיקה גניקולוגית על אף שיחת הטלפון שלה עם רופא, אלא רק לאחר שהתקיימה שיחה נוספת. כן נקבע שלמרות שרופא שלח את המערערת לביצוע בדיקת דם היא המתינה שבוע ימים עד לביצועה ושבה לקבל את התוצאות רק כעבור שבועיים נוספים. בית משפט השלום קבע כאמור שהמשיבה התרשלה משום שלא עקבה אחר תוצאות דגימת הגרידה, אך כי התנהגות המערערת והתנהלותה מחייבות הפחתה מסויימת מהפיצוי שנפסק. כמובן, אין לשלול את גישת בית משפט השלום לפיה יש מקום לייחס למטופל רשלנות תורמת מקום בו לא שעה להוראות הרופא ועקב כך תרם לתוצאה. ברם, יש לבסס את המסקנה שהמטופל התרשל בכך. תנאי לקביעה זו הוא שהיה על המטופל להתייחס בדייקנות להוראות הרופא על סמך ההסבר שקיבל ממנו, קיומו של ידע כללי או עקב סימנים שצריכים היו להדליק אצלו נורה אדומה. כאן, הטענה כלפי המערערת היא שלא פעלה על פי לוח הזמנים שקבעו רופאיה אלא השתהתה ושמחדל זה תרם לתוצאה. לדעתי, יש לבחון את התנהגות המערערת על פי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה. למשל, במקרה דנא אין טענה שהמערערת לא נשמעה כלל להוראות הרופא אלא שלא פעלה בסד זמנים מסוים. יתרה מכך, ה"השתהות" המיוחסת למערערת אינה עניין של חודשים או שנים, אלא תקופה של ימים, שבוע או שבועיים. כדי להסיק מסקנה של אשם תורם ב”סטייה” כזו, על הנתבעת לשכנע את ביהמ"ש שהמערערת צריכה הייתה להבין את חשיבות מילוי ההוראות, לרבות "עמידה" בזמנים. יודגש, כי הרופא המטפל לא הכחיש שלא עקב אחרי התשובות הפתולוגיות שהתקבלו בעניינה וכי כאשר אלה הגיעו למרפאה תויקו בתיקה של המערערת מבלי להודיע לה על כשלון הניתוח. הרופא העיד כי הסיבה לחוסר התקשורת באותו שלב "היא כנראה חוסר תשומת לב" (עמ' 6 לפסק הדין של בית משפט השלום). אמנם, נכון הוא כי המערערת חתמה על טופס הסכמה להפסקת הריון - בו נכתב על חשיבות הביקורת השבועית לאחר הפסקת הריון כדי לוודא שההריון אכן הופסק כמקווה. עם זאת, לא נסתרה ולא נשללה עדות המערערת שחתמה על הטופס "דקה לפני שהחל הניתוח". בנוסף העידה כי לא הוסבר לה אודות הסיכון. הנפקות של האמור תיבחן ביחס לשאלה אם ראוי לקבוע אשם תורם למערערת. נדמה, שהיה על הרופא להסביר למערערת כי מטרת הבדיקה סמוך לניתוח לוודא שאכן הצליח וכי קיים סיכוי לאי הצלחה - קרי, שההריון לא הופסק. המערערת העידה שאם הרופא היה מסביר לה את האמור כי אז הייתה מתייצבת לבדיקה בשלב מוקדם יותר. אוסיף כי בנסיבות אלה לו המערערת לא הייתה מתייצבת כי אז ניתן היה לייחס לה אשם תורם. אולם, בהעדר הסבר לא די בכך שחתמה על טופס שניתן לה מייד ובסמוך מאוד לכניסתה לניתוח. הקביעה כי על רופא להסביר למטופל כיצד לפעול לאחר השחרור מבית החולים ומדוע פעולות מסוימות חיוניות ודחופות בשל סיכונים מסוימים - אינה דרישה שרופא אינו יכול לעמוד בה, אלא דרישה המהווה חלק מהטיפול הרפואי. מעבר לכך הראיות מצביעות על כך שדווקא המערערת הייתה זו אשר פנתה לרופא ואילו הגורם המקצועי הביע עמדה שאין לה סיבה לדאגה. המערערת העידה שהתקשרה כשלושה שבועות לאחר הניתוח ואמרה לד"ר יפה: "אני לא בסדר...אני לא מרגישה שאני חוזרת לעצמי ושהחזה שלה עוד כואב". לדבריה, הרופא "היה אדיש ואמר לי שאין מה לדאוג" (עמ' 6 לפרוטוקול בית משפט השלום). בהמשך עדותה מסרה " התקשרתי אליו פעם שניה לאחר שקיבלתי מחזור וזה היה חודש אחרי ההפלה, התקשרתי אליו כי המשכתי להרגיש מלאות ולא כמו אחרי מחזור רגיל. אמרתי לו שהיה הרבה דימום וביום השלישי כמעט נעלם וזה לא רגיל אצלי, הוא אמר לי שהמחזור הבא יהיה תקין ושלא אדאג. אמרתי לו האם כדאי שאבדק, הוא אמר שכן." בעדותו, לא הכחיש ד"ר יפה את האמור אלא מסר שאינו יכול לזכור גם מפני שלא תיעד את פרטי השיחה (עמ' 20 לפרוטוקול בית משפט השלום ש' 14 - ש' 21). על רקע זה הגיעה המערערת לבדיקה אצל ד"ר פלינט, רופא נשים. חלפו שמונה ימים בין השיחה עם ד"ר יפה ועד שהתייצבה לבדיקה. העובדות אינן מלמדות שהמערערת לא קיבלה את מרות הרופאים להיבדק בהקדם. נכון יותר לומר שהרופא תרם ל"השתהות" המערערת, מאשר לייחס לה אשם תורם משום שלא שמעה בקולו של הרופא. ושוב מתבקשת המסקנה שלא הונחה תשתית לייחס למערערת אשם תורם, כאשר אין מחלוקת שהיא פעלה על פי הוראות הרופא. באשר לקצב בו מילאה המערערת אחר ההוראות, כמובן, אין לבדוק את העניין על פי מבחן התוצאה אלא על פי מה שהוסבר למערערת על ידי רופאיה. מעיון בפסק הדין עולה כי בית משפט קמא לא ביסס כנדרש את מסקנתו בעניין זה, אלא העניק משקל לכך שלו המערערת הייתה מתייצבת מייד ניתן היה להפסיק את הריונה מבלי שהפרוצדורה תהיה כרוכה בסיכון. בכל מקרה, וזוהי הנקודה הרלוונטית בדיון, אי מתן הסבר הכולל את חשיבות הבדיקה החוזרת והדחיפות שבה אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם הקביעה כי שיעור האשם התורם של המערערת עומד על 30% כפי שנקבע. למעשה, אף באת כח המשיבה לא התמקדה בשלב הראשון, מייד לאחר הניתוח, כדי לבסס את הקביעה שהמערערת תרמה לתוצאה. כדבריה בטיעון בפנינו: "גם אם אף אחד מהרופאים לא אמר למערערת ולא רשם סימני קריאה שעליה לפנות בבהילות לבדיקה אני חושבת שלכל הפחות מהשלב שבו הגיעה לד"ר פלינט וקיבלה הפנייה לבדיקת הריון" היה עליה למלא אחר ההוראות (עמ' 7 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). ברם, בדיקת עובדות המקרה תצייר תמונה אחרת. המערערת התייצבה בפני ד"ר פלינט כחודש לאחר ביצוע הגרידה (והשווה האמור בעמ' 9 ש' 9 - 16 בפסה"ד של בית משפט השלום, שם נפלה טעות בחישוב התקופה). בעקבות פגישה זו ניגשה לבדיקת דם בתוך שבוע וקיבלה את תוצאות הבדיקה כעבור שבועיים. על רקע התוצאות נערכה בדיקת אולטרה-סאונד ונתברר שהמערערת בהריון. ד"ר פלינט לא מסר במסגרת עדותו בבית המשפט, כי הזהיר את המערערת שעליה לפעול בלוח זמנים מצומצם יותר מזה שבו פעלה. לשאלה ישירה האם הסביר למערערת את החשיבות בדחיפות לבצע מייד את הבדיקה כדי לגלות ההריון השיב הרופא:"אני לא זוכר בדיוק את המילים שאמרתי לה...לגבי מה בדיוק הסברתי לדחיפות אינני זוכר" (עמ' 25 לפרוטוקול בית משפט השלום). מוסכם, כי המצב כהוויתו הוסבר למערערת בשבוע ה - 15 להריונה. אולם, באותו שלב הובהר לה כי הפלה בשלב זה עלולה לגרום לקריעת הרחם. המערערת בחרה שלא להפסיק את ההריון וכמובן אין לייחס לה אשם תורם בשל בחירה זו אלא עסקינן בבחירה מדעת. עולה מן האמור כי לא הונחה תשתית מספקת בנסיבות מקרה זה כדי לייחס למערערת אשם תורם, ועל כן דעתי היא שיש להתערב בקביעה זו של בית משפט השלום. 7. סוף דבר הייתי מציע לחבריי לקבל את הערעור באופן שתבוטל הקביעה בדבר אשם תורם מצד המערערת. עם זאת לא הייתי מתערב ביתר קביעותיו של בית משפט קמא ביחס לסכומי הפיצויים שנפסקו. זאת, פרט לכך שאין מקום לנכות את השיעור של 30% בגין הקביעה של אשם תורם. כמו כן, הייתי מציע לחייב את המשיבה בהוצאות המערערת בערעור ובשכר טרחת עוה"ד בסך 10,000 ש"ח להיום. כמו כן, הייתי מוסיף סך של 2500 ₪ לשיעור שכר הטרחה שנקבע בבית משפט השלום לנוכח השינוי בתוצאה שפורט לעיל. נ. הנדל - שופט כבוד השופטת ש. דברת: אני מסכימה. ש. דברת - שופטת כבוד השופט א. ביתן: אני מסכים. א. ביתן - שופט לכן הוחלט, כאמור, בפסק דינו של השופט נ. הנדל. לידהפיצוייםרפואהתביעות רשלנות רפואיתקטיניםרשלנות