1. כללי התובעת היא חברה העוסקת בבניה וביזמות. התובעת נשכרה כקבלן ראשי ע"י פרוייקט שיקום שכונות לשיפוץ בבניינים מס' 1120 ו- 1130 ברח' הרצל בבית שמש (להלן: האתר). התובעת, כרתה הסכם עם הנתבעת (ביום 24.08.02), לפיו הנתבעת תבצע חיפוי אבן של אותם בניינים (נספח א' לכתב התביעה, להלן: ההסכם). לטענת התובעת הפרה הנתבעת את ההסכם כאשר לא הצליחה לבצע את העבודה באופן רציף, לא עמדה בלוחות הזמנים שנקבעו, ובתאריך 25.9.00 הפסיקה את עבודתה באתר, בין היתר מאחר והעובדים שהעסיקה עבדו ללא היתר. התובעת טוענת כי ניסתה להקטין נזקיה ולסייע לנתבעת בביצוע העבודות, לכן, לאחר שהתובעת הפסיקה לעבוד באתר הביאה התובעת עובדים אחרים ונשאה בעלויות בשל כך. הנתבעת הכחישה את טענות התובעת והגישה תביעה שכנגד. לטענתה, הנתבעת החלה לעבוד באתר בצורה סדירה באמצעות פועלים בעלי היתר עבודה, אך לאור ההתדרדרות שחלה במצב הבטחוני באותה עת ובוטלו ההיתרים שהיו, לא ניתנו לעובדיה היתרים חדשים והיה עליה להעסיק פועלים תושבי ישראל בשכר גבוה יותר. כיוון שבאותו שלב כבר בוצעה חלק מהעבודה והנתבעת לא קיבלה את שכרה היא נמנעה משכירת פועלים תושבי ישראל ונאלצה להפסיק את עבודותיה באתר. בתביעה שכנגד הנתבעת דורשת תשלום בגין העבודות שביצעה באתר, אשר בעבורם לא קיבלה תשלום מהתובעת וכן את תמורתם של חומרי הבניין שהשאירה בשטח. אלו בתמצית התביעות שלפניי. 2. טענות הצדדים התובעת טוענת, ראשית, כי הנתבעת הפסיקה את העבודה על דעת עצמה והפרה את החוזה. לטענת הנתבעת, בשל העובדה שהתובעת נאלצה להשיג קבלן אחר באמצע העבודה נגרם איחור וכן התובעת שילמה מחיר יקר יותר עבור הקבלן החילופי בשל קוצר הזמן. שנית, הנתבעת הפרה את החוזה גם בכך שלא העסיקה עובדים בעלי היתרי עבודה בישראל, כפי שהתחייבה לעשות בהסכם. התובעת טוענת לשורה של נזקים שנגרמו לה כתוצאה מכך. התובעת טוענת כי שילמה לנתבעת חלק מהתמורה, אך לאור הנזקים שנגרמו לה אינה חבה עוד דבר לנתבעת. הנתבעת טוענת כי לא הפרה את ההסכם אלא נאלצה לעשות הפסקה בעבודות בשל פרוץ האינתיפדה. ב"כ הנתבעת טען כי גם אם, לאור הפסיקה, לא תתקבל טענתו כי מדובר בסיכול חוזה, הרי שמדובר היה בהפרה הדדית והנזקים שנגרמו לנתבעת (שביצעה, לטענתו, חלק ניכר מהעבודה) עולים לאין שיעור על הנזקים שנגרמו לתובעת. לדבריו מדובר היה בחוזה הפסד מבחינת התובעת ועל כן ההפרה לא גרמה לה נזק. ב"כ הנתבעת טען כי גם אם ייקבע שדובר בהפרה, הרי שקמה חובת השבה, ועל התובעת להשיב את שווי העבודה שבוצעה (על פי הקבוע בהסכם) וכן השבה של שווי החומרים שנשארו בשטח. בטרם אנתח את העדויות אציין כי ככלל עדות מנהל התובעת הייתה רצופה סתירות ואי דיוקים. מנהל התובעת תחילה הכחיש דברים המצויים במסמכים, ולאחר מכן תרץ את הסתירות בתרוצים קלושים. מנהל הנתבעת "ניפח" נזקים שלטענתו קרו לו, ורק בעדותו חזר בו והעמיד אותם על דיוקם. בנוסף, על פי עדות מנהל התובעת עצמו, וכפי שעולה מחומר הראיות היו עדים רבים שיכולים היו לתמוך בדבריו, אך איש מהם לא הובא לעדות. מנהל התובעת אישר כי לא היה כל קושי להביא את אותם עדים לעדות אלא שהוא לא התבקש לעשות כן. מנגד עדויות הנתבעת היו הגיוניות והשתלבו זו עם זו. הנתבעת גם המציאה מסמכים לתמוך את העדויות, ולגבי מסמכים שלא עלה בידה להציג, הסבריה היו סבירים בהחלט. 3. הפרת החוזה השאלה הראשונה שיש לדון בה היא האם הופר החוזה ע"י הנתבעת, כטענת התובעת, האם הייתה הפרה הדדית, כטענת הנתבעת, או לחילופין האם סוכל החוזה. א. השאלה העובדתית מנהל התובעת, מר מאיר מור-יוסף (להלן מור-יוסף או מנהל התובעת) העיד בתצהירו כי על פי החוזה התחייבה הנתבעת להתחיל בעבודה ביום 24.8.00 ולסיימה ביום 24.01.01 (בתצהיר נכתב סיום בינואר 2000 אך ככל הנראה מדובר בטעות סופר). על פי עדותו (סעיף 16 לתצהירו) בתאריך 25.9.00 או סמוך לכך, כשבוע לפני ראש השנה הפסיקה הנתבעת את עבודתה, ולמעשה, על אף התראות של התובעת לא חזרה לעבודה. הנתבעת טוענת, כפי שיפורט כי עזבה למספר ימים בשל האינתיפדה, והחזרה לעבודה לאחר מכן. לאור טענות הנתבעת באשר למועד הפסקת העבודה נשאל מנהל התובעת בחקירה נגדית מדוע לא המציא את יומני העבודה שניהל במקום. מנהל התובעת השיב כי הוא לא ערך יומן עבודה מסודר, אלא תרשומות (שגם אותן לא טרח להציג לבית המשפט). לדבריו מי שניהל יומני עבודה הייתה החברה לשיקום שכונות שהייתה מזמין העבודה. לדבריו הוא לא ביקש מהחברה את יומני העבודה כי: "אני לא צריך את זה" (עדותו בעמ' 5 לפרוטוקול, ש' 8). כמובן שאי הבאת היומנים מחזקת את עדויות הנתבעת לעניין זה. בנוסף מנהל התובעת לא יכול היה להצביע על כל מכתב בו נזכר המועד בו עזבה הנתבעת. לעומתו מנהל הנתבעת מר עבד אלקאדר (להלן מנהל הנתבעת או מר עבד אלקאדר), העיד כי החל בעבודה יומיים לאחר חתימת החוזה (אין מחלוקת כי החוזה נחתם ביום 24.8.00) וכי הפסיק לעבוד ביום 28.9.00 בשל פרוץ האינתיפדה. בעדותו מעיד מנהל הנתבעת (עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 9-11): אני הפסקתי לעבוד שם ב-28, התחילה האינתיפדה, היה בלגן. הפסקתי לעבוד לשבוע ימים, לאחר מכן חזרתי עם עובדי שטחים והם עבדו יומיים ועשו כמעט 40מ"ר והמשטרה באה לשם, תפסו אותם ולקחו אותם למחסום.." גם המהנדס מטעם הנתבעת, מרג'מאל זמאערה העיד דברים דומים. לדבריו לפני האינתיפדה היו לפועלים אישורים, אלא שאישורים אלו בוטלו עם פרוץ האינתיפדה (עמ' 21 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 1-3). לדבריו של מנהל הנתבעת, בשלב זה סיכם עם מנהל התובעת כי יחזור לעבוד עם פועלים תושבי ירושלים ולאחר הפסקה של חודש אכן התארגן וחזר עם פועלים תושבי ירושלים (עדותו בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 15-17). לטענתו, כיון שמנהל התובעת סרב לשלם לו בגין העבודה שכבר בוצעה עד אותו שלב, הוא לא יכול היה לשכור פועלים נוספים ולכן הוא לא המשיך לעבוד (עדותו בעמ' 18 לפרוטוקול, ש' 7-9). מנהל הנתבעת מוסיף ומבהיר כי לאחר שהגיש חשבונית קיבל רק חלק קטן מהסכום, ואז, לדבריו (עמ' 18 לפרוטוקול הנ"ל, ש' 20-23): "לקחתי את השיק וביקשתי שיתן לי את היתרה והוא ביקש פועלים. העברתי לו פועלים אחרי 3 ימים מהחשבונית, את היומיים שעלים דיברנו [אותם פועלים שנעצרו - מ' א' ג']. אמרתי לו בוא תיתן לי כסף כדי שאביא ירושלמים שיקבלו 200 ₪ ליום. יכולתי להביא פועלים לגמור את כל העבודה. לא ביקשתי על החשבון אלא שיתן לי את מה שמגיע לי על מה שכבר עשיתי. דברים דומים העיד מנהל הנתבעת בקדם המשפט, כשהשיב לשאלות בית המשפט (עמ' 6 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 29.5.02, בש' 3-7): "עשיתי חשבון, נתתי לו חשבונית של 100,000 ₪ שדיווחתי עליו ואמר לי בסדר. התחיל לדחות אותי ואז התחילה האינתיפדה ופחדתי ולא רציתי להביא יותר פועלים. היתי יכול להביא ירושלמים מבית חנינה או שועפט אבל אין כסף. הוא לא נותן לי." מנהל הנתבעת חזר על התאריך של 28.9.00 כתאריך עזיבת הפועלים בשל האינתיפדה כבר בתצהיר שתמך בבקשתו לעיקול זמני, דרך עדותו בקדם המשפט, בתצהירו ובעדותו בבית המשפט. גם המהנדס מטעם הנתבעת חזר על אותם דברים. מנהל התובעת מנגד נקב בתאריך מוקדם בשבוע כדי לנסות ולנתק בין תחילת האינתיפדה לבין עזיבת הנתבעת בפעם הראשונה. גם כשנקב בתאריך המוקדם ציין "או בסמוך לכך". לעניין זה אני מקבלת את עדות מנהל הנתבעת לפיה הפועלים עזבו בפעם הראשונה עם פרוץ האינתיפדה ב-28.9.00. הצדדים הסכימו כי לאחר כחודש הביא מנהל התובעת שוב פועלים שעשו עבודה נוספת. אני מקבלת את עדות מנהל הנתבעת כי לא הביא פועלים תושבי ירושלים כדי להמשיך בעבודה כיון שכבר באותו שלב הפסיקה התובעת לשלם לו תמורת עבודתו. אשר להפרה השניה שטוענת לה התובעת, היינו שהנתבעת העסיקה פועלים ללא אישור, לא הובאה כל ראיה לענין זה. ההיפך, מנהל הנתבעת, והמהנדס מטעמה העידו כי לעובדים שעבדו היו אישורים, אלא שהאישורים בוטלו עם פרוץ האינתיפדה. כלומר ההסכם עצמו לא הופר בעניין זה. ב. האם מדובר בהפרה, סיכול או הפרה הדדית בנסיבות שתוארו יש לקבוע האם מדובר בהפרה של הנתבעת, הפרה הדדית או סיכול. במערכת העובדתית שתורקה לעיל מדובר בהפרה הדדית או לפחות אשם תורם של התובעת להפרה של הנתבעת. אנתח את האפשרויות השונות ואבהיר את דברי. (1) סיכול ב"כ הנתבעת טען כי היה נכון במצב דברים זה להכיר בכך שהחוזה סוכל עם פרוץ האינתיפדה. אולם, כידוע, המבחן לסיכול על פי סעיף 18 לחוק החוזים הוא מבחן אפשרות צפיות הארועים, ובית המשפט העליון בשורה של פסקי דין קבע למעשה כי ניתן או צריך לצפות כמעט כל דבר בנסיבות החיים בישראל. כך, למשל, בע"א 421/74 שגן נ' מדר, פ"ד כט (1) 445, 447 נקבע כי קרה שמנעה שיווק פרי הדר אינה מהווה סיכול; בע"א 101/74 חירם לנדאו בע"מ נ' פיתוח מקורות מים (ארצות חוץ) בע"מ, פ"ד ל (3) 661, 667 בו נקבע כי גירוש הישראלים מאוגנדה היה צפוי ולכן אינו נכנס בגדרי סעיף 18; ע"א 736/82 כפר חסידים, מושב עובדים דתי בע"מ נ' אברהם, פ"ד לט (2) 490, 493 בו נקבע כי פגעי טבע בחקלאות - ירידת גשמים בתחילת העונה שמנעה זריעה - אינם בגדר סיכול. נראה כי האינתיפדה השנייה, לאחר שכבר חוינו את הראשונה, וודאי הייתה נכנסת בגדר אירועים שניתן לצפות. בנוסף, לטענת הנתבעת עצמה החוזה לא סוכל, והיא יכולה היתה להמשיך בעבודה עם פועלים תושבי ירושלים לו היתה מקבלת את שכרה במועד. עם זאת, יש להזכיר כי לאחרונה הפסיקה עושה שימוש בעיקרון תום הלב כדי למנוע טענות של הפרה במקרים שראוי היה לראות בהם סיכול. עמדה זו אומצה גם בקודיפיקציה, שם נקבע מבחן חדש לסיכול, מבחן הסיכון. ההוראות בנוגע לסיכול חוזה שונו לחלוטין בהצעת קובץ דיני ממונות (להלן: ההצעה). ההצעה קובעת את מבחן מיקום הסיכונים, במקום מבחן הצפיות והמניעה. בדברי ההסבר לסעיף 196 להצעה, הדן בפקיעת חוזה בשל אירוע מסכל, נאמר לעניין זה: "ביסודו של מבחן הסיכון המוצע נבחנת השאלה מי מהצדדים צריך לשאת בנטל התרחשות הסיכון הנובע משינוי הנסיבות. במסגרת מבחן זה ניתן להתחשב באופן גמיש בשיקולים שונים, כאשר שיקול הצפיות הוא רק אחד מהם. נטילת הסיכון לא חייבת, כמובן, להיעשות במפורש. בהעדר אינדיקציה בחוזה ובנסיבותיו, יש לקבוע כי הסיכון יוטל על מי שראוי ומוצדק, על פי הנסיבות, כי ישא בו. טענת סיכול מיועדת דווקא למצבים בהם החוזה לא נקט עמדה בענין הסיכון שהתרחש, ועל כן די בכך שהסיכון מוטל על אחד הצדדים על פי הנסיבות, כגון במקרים בהם היה על אחד הצדדים לחוזה למנוע את יצירת הסיכון. התשובה לשאלה אם צד לחוזה נטל על עצמו את הסיכון, הכרוך בהתרחשות מאורע מסוים ותוצאותיו, או שראוי להטיל עליו את הסיכון האמור, תלויה בגורמים ובנתונים רבים הנבחנים בהקשרו של מי שמבקש לסמוך על טענת סיכול." כלומר המבחן הוא חוזי, בודקים קודם כל על מי היה מוטל הסיכון בחוזה, במישרין, או בעקיפין, כגון בידי מי היה הנכס (לניתוח ההצעה באשר למבחן הסיכון ראו: מ' דויטש, ""הנדסת" הקודיפיקציה של המשפט האזרחי - הצעת מבנה" משפטים כ"ט (תשנ"ט) 1 23; ר' בן-אוליאל, "היסודות של דין הסיכול: סקירה ביקורתית לאור התפישה של המשפט הקונטיננטלי" מתוך ספר לנדוי (בעריכת א' ברק וא' מזוז, תל-אביב, תשנ"ה-1995, כרך שלישי) 1111, 1116; ג' שלו, "לקראת דיני סיכול חדשים" מתוך ספר זיכרון לגד טדסקי (בעריכת י' אנגלרד, א' ברק, מ'א' ראבילו, ג' שלו, ירושלים, תשנ"ו-1995) 607, בעמ' 612). אולם, כיוון שההלכה עדיין מחזיקה במבחן הצפיות, סבורה אני כי לא ניתן לומר כי החוזה סוכל. אשר למבחן תום הלב, נראה כי במקרה זה יש לעשות בו שימוש כאשר בוחנים את ההפרות ההדדיות, או את האשם התורם של התובעת. כפי שעולה מהעדויות התנהגותה של התובעת היתה נגועה בחוסר תום לב ואף מעבר לכך. (2) הפרות הדדיות - אשם תורם בהפרה הנתבעת עזבה תחילה בשל האינתיפדה, אולם, לאחר כחודש חזרה הנתבעת לעבודה ושכרה לשם כך פועלים מהשטחים. לאחר שהתברר כי בשל דרישות כוחות הביטחון, לא ניתן להעסיק פועלים אלו, הייתה מוכנה הנתבעת לשכור פועלים תושבי ירושלים בשכר גבוה יותר. אלא, שבשלב זה, סרבה התובעת לשלם לנתבעת עבור העבודה שבוצעה עד אותו שלב. על פי החוזה, ועל כך אין מחלוקת, התובעת הייתה אמורה לשלם כל חודש בגין העבודה שבוצעה. אין מחלוקת כי תמורת העבודה שבוצעה לא שולמה. אמנם אין מדובר בחיובים שלובים ממש, אולם, מנהל הנתבעת הסביר, והסבר זה מניח את הדעת, כי כיוון שלא קיבל תשלום על העבודה שביצע לא יכול היה מבחינה כלכלית לשכור פועלים, ובנוסף, חשש להשקיע כספים נוספים בפרוייקט. במקרה כזה מדובר למעשה בהפרות הדדיות, או לפחות באשם תורם ניכר של התובעת להפרה העיקרית של הנתבעת, עזיבת העבודה בפעם השנייה. 4. אשם תורם בדיני החוזים הכוונה באשם תורם במישור החוזי היא להתנהגות בלתי-סבירה של הנפגע מהפרת חוזה בשמירת ענייניו (ראו: א' פורת, "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" עיוני משפט יח (1) (תשנ"ד -1993) 103 להלן: א' פורת, הגנת אשם תורם למפר חוזה; עוד ראו: א' פורת, הגנת אשם תורם בדיני החוזים, תשנ"ז-1977 (להלן: א' פורת, אשם תורם בדיני החוזים). לכאורה, לא ניתן לומר כי קיים אשם תורם בסיטואציה חוזית, שכן ההלכה היא כי סטייה מהמחויבויות החוזיות מהווה הפרה. ההתחייבות החוזית היא התחייבות מוחלטת. הרתיעה מהחלת דוקטרינה זו בחוזים נובעת מכך שהגנה זו אינה מתיישבת עם מהותו של החוזה שנועד לאפשר לצדדים לתכנן את מעשיהם ולסמוך על החוזה שכרתו. כך, צד לחוזה יכול להסתמך על כך שהחוזה עמו יקוים על פי תנאיו, ואם תהיה הפרה הוא יזכה בפיצוי, שיעמיד אותו במקום בו היה עומד לו החוזה היה מקוים. זאת, למעט אם קיימת הפרה מצדו. אולם, למרות הסתייגויות אלו לאחרונה הן בספרות, הן בפסיקה בעולם ואף בארץ אנו עדים למגמה לפיה יש להכיר באשם תורם בסיטואציות חוזיות, בעיקר כשמדובר בחוזים ארוכי טווח. כפי שעולה ממאמרו של א' פורת, הגנת אשם תורם למפר חוזה, קיימות מספר גישות עקרונית. החל מהגרסה הגורסת שכיוון שמדובר בשאלה חוזית, אין מקום להגנה זו. דרך גישה שנייה, המקבלת אשם תורם כהגנה למפר חוזה כאשר החובה החוזית היא לנקוט זהירות סבירה, ושלישית, לפיה הגנה זו חלה רק כאשר לתובע עילה נזיקית במקביל לעילה החוזית (שם, בעמ' 104-107), ועד לגישה לפיה יש להחיל הגנה זו בחוזים ללא מגבלות. הנימוק המרכזי להכרה בטענה זו בדיני החוזים הוא כי הגנה זו מביאה לתוצאה הוגנת וצודקת, שכן היא מונעת יצירתו של מצב שבו נזק שהביא הנפגע על עצמו נופל על כתפיו של המפר (א' פורת, לעיל, שם בעמ' 109). הגנה זו מעודדת שיתוף פעולה בין הצדדים לחוזה ועולה בקנה אחד עם דוקטרינות כמו תום לב המחייבות את הצדדים בקיומו של חוזה. מבחינה פורמלית ניתן להכיר בהגנה זו במסגרת חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) וכך נעשה גם במספר פסקי דין (ראו: א' פורת, אשם תורם בדיני החוזים, סעיף 1.16, עמ' 26 והאסמכתאות שם). האשם התורם בחוזים הוא כפול. הראשון, דומה להגנה הנזיקית, היינו, כאשר התובע לא נקט צעדים סבירים לפני הפרת החוזה למניעת הנזק שגרמה לו ההפרה. השני, האופייני דווקא לדיני החוזים הוא כאשר התנהגות התובע גרמה לעצם ההפרה כלפיו, כך שאם היה משנה את התנהגותו היה מונע או מקטין את עצם ההפרה ולא רק את הנזק. כך למשל התראה על הפרה צפויה או עתידית יכול למנוע הפרה כזו. אי נקיטה בצעד כזה, עלולה להוות אשם תורם בהפרה, ובעקיפין כמובן גם בגרימת הנזק. במקרה שלנו לו התובעת היתה מקיימת את חיוביה החוזים, הנתבעת היתה שוכרת פועלים תושבי ירושלים וממשיכה בעבודה. בנוסף, מערכת היחסים החוזית, בעיקר כשמדובר במערכת יחסים ארוכת טווח יוצרת קשר של אמון הדדי ועבודה משותפת כפי שאכן היה במקרה שלפנינו. בנסיבות אלו יש לצפות, שבמקרים מסוימים ייחלץ צד לחזה לעזרת חברו. במקרה זה התנהגות התובעת, כפי שיפורט, היתה הפוכה. נראה היה כאילו התובעת "דוחפת" את הנתבעת להפר את החוזה, בכך שלא ביצעה את החיוב העיקרי שהיה מוטל עליה - לשלם בגין העבודה שבוצעה. א' פורת במאמרו הגנת אשם תורם למפר חוזה (החל בעמ' 118) עומד על המקרים בהם יש לייחס אשם תורם בדיני חוזים, מצבים בהם ניתן לצפות לשיתוף פעולה ועזרה של הצדדים לחוזה. המחבר סבור כי יש הצדקה להחיל את הגנת האשם התורם במקרה של הפרת חוזה בעיקר במספר מצבים, שחלקם מתקיימים במקרה שלפניי. המקרה הראשון, בו יש לאפשר למפר חוזה לטעון להגנת האשם התורם הוא כאשר יש באפשרותו של הצד מקבל הביצוע החוזי, לסייע במהלך הביצוע החוזי לצד השני לבצע את חלקו על הצד הטוב ביותר. כך במקרה זה אף לא נדרש סיוע מיוחד. לו התובעת היתה מקיימת את חיוביה סביר להניח שהנתבעת לא היתה מפסיקה את העבודה. הכרה באשם תורם במקרים אלו נותנת כלי נוסף בידי בית המשפט להגיע לתוצאה הוגנת וצודקת של חלוקת הנזק. הכרה בהגנת אשם תורם במקרים מעין אלו תביא בסופו של דבר לעידוד שיתוף פעולה ולקיומם של חוזים, שבלעדי אותו שיתוף פעולה לא היו מקוימים. המקרה השני, הוא זה בו חשש הנפגע כי החוזה יופר ולא פעל להקטנת נזקיו. זהו בדיוק המקרה שלפניי. לאחר שאירעה הפרת החוזה, ונניח לטובת התובעת כי הפסקת העבודה בעקבות אי תשלום התמורה הוותה הפרת חוזה, חלה עליה חובה להקטין את הנזק. במקרה זה אמר מנהל הנתבעת למנהל התובעת כי אם יקבל את שכרו החוזי ימשיך בעבודה, והתובעת לא עשתה כן. כפי שעולה מהעדויות, התובעת גם לא השלימה את העבודה באופן שהקטין את נזקיה. תורת האשם התורם או חלוקת האחריות בדיני חוזים אומצה, גם אם לא בכינוי זה בע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64 (להלן: פס"ד פראררי). שם נקבע כי במקרים מסוימים שבהם תרמו שני הצדדים לנזק שאירע, ניתן לחלק את האחריות החוזית. כב' הנשיא מ' שמגר קבע דברים היפים לעניננו (שם בעמ' 76-77): "מהתנהגות הצדדים עולה, שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי נטל האחריות לביצוע פעולות שונות ובמקום להסדיר וליישב ההדורים, פעל כל אחד מהם, לכאורה, על דעת עצמו, בעצמו עיניו לגבי הנזק שעלול להיגרם ובהניחו שהאחר יישא בו. כל אחד מהם, למעשה, צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר את סכנת קיומו ולא טרח לגלות לו ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן. אי שיתוף פעולה (או אי גילוי) מהסוג הקיים כאן אומנם איננו משחרר מחובה זו את הצד שעליו לבצע, אולם השאלה היא האם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית. .....ההתנהגות המתוארת של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תום לב בביצוע החוזה..." כלומר, בית המשפט העליון הכיר בכך שהתנהגויות מסוימות של צד לחוזה, גם אם אינן עולות כדי הפרה, עשויות להיות להם תוצאות משפטיות על דרך של הפחתת הפיצוי. אותן התנהגויות הן, בין השאר, אי שיתוף פעולה, אי גילוי, אי הבהרה ואי הזהרה מסכנת נזק, כולן התנהגויות שלעיתים קרובות קשה לסווגן דווקא כהפרת החוזה, אך כדי לעודד צדדים לנהוג בשיתוף פעולה בביצוע חוזה יש לקבוע הקטנת הפיצוי גם אם לא הגיעו לכדי הפרה (ראו: א' פורת, אשם תורם בדיני החוזים, סעיף 1.31, עמ' 47). אומר פרופ' מ. מאוטנר בספרו: "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי" (תשנ"ג), בעמ' 59-58: "ביסוד פעולתו של סעיף 39 עומדת ההנחה, כי היחס המשפטי שבין שני בני אדם נשלט על ידי נורמה מסויימת - חוזית או אחרת - היוצרת חיוב וזכות בין הצדדים. סעיף 39 חל על נורמה זו, בהגדילו את היקף החיוב המוטל על החייב או בצמצמו את היקף הזכות העומדת לנושה. החובה המוטלת בסעיף היא איפוא חובה אלטרואיסטית. המונח אלטרואיזם משמש בדרך כלל לתיאור מצב שבו אדם פועל לא מתוך רצון לקדם אינטרס שלו עצמו, אלא ביסוד פעולתו עומדת הכוונה לקדם אינטרס של זולתו. אלטרואיזם הוא היפוכו של האגואיזם, שתמציתו פעולה תוך ראיית האינטרסים של כל פרט בחברה כנבדלים באופן נוקשה מאלו של הזולת. צד המוכפף לחובת תום הלב חייב איפוא לנקוט התנהגות אלטרואיסטית, היינו, לפעול להגנת אינטרס של הצד האחר מעבר למה שקבוע בנורמה המסדירה את יחסו עם אותו צד". כב' הנשיא מ' שמגר מתמודד בפס"ד פראררי לעיל, בשאלה האם אין חלוקת אחריות בשל אשם תורם, או חוסר תום לב בקיום חוזה, כדי לפגוע בתיאוריה הבסיסית של דיני החוזים לפיהם האחריות החוזית היא אחריות מוחלטת (שם, בעמ' 81-82): "כאמור, נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות. אולם, גם אם נצא מהנחה זו אין פירושו של דבר, כי לא ניתן להתחשב בחוסר תום ליבם של שני הצדדים לחוזה. שני הצדדים במקרה שלפנינו נגועים בתכונה זו." ומשיב כי אין סתירה בין השניים (שם, בעמ' 82-83): "הקצאת הסיכונים מאפשרת לכל אחד מן הצדדים לפעול בידיעה, שהצד השני יפעל באופן העולה בקנה אחד עם מטרותיה של העיסקה. במילים אחרות, החוק מעניק לצדדים אפשרות הסתמכות, שהיא אחת מהמטרות המרכזיות של דיני החוזים בכללותם.... האם השגת מטרות החוק תלויה בקיומה של אחריות מוחלטת? ההיפך הוא הנכון. ככל חוזה או התקשרות, בבסיס עיסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב. אין יסוד להניח, ששיתוף פעולה זה מסתיים עם כריתת החוזה....כאמור לעיל, גם חובת גילוי שלא קוימה בשלב הטרום חוזי ממשיכה לעמוד בשלב החוזי. אך סביר הוא, שלאורך דרכם המשותפת של הצדדים יתקלו בבעיות שונות שידרשו גמישות מסויימת ואף סטיה ממה שקבוע היה מלכתחילה. אין ספק, שיידרש שיתוף פעולה גם בעתיד. פן אחד של שיתוף פעולה זה הוא ההכרה בכך, שנזק יכול להיגרם לאחד הצדדים כתוצאה מחוסר תום ליבם של שני הצדדים. "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים. חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית.... יתר על כן, בחלוקת האחריות ביניהם יהיה כדי לעודד תום לב או זהירות מצידם של שני הצדדים לעסקה. הכרה בחוסר תום לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד... (יתרה מזאת, אפשר ודווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעיסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה כמובן, יתחזק אמונם בקיום העיסקה ותיגדל יכולת ההסתמכות שלהם". (הדגשה שלי -מ.א.ג.) הנשיא שמגר מביא מדבריו של ד"ר פורת בעבודת הדוקטור שלו באותו נושא, מאמץ את התיאוריה המובאת בה של אשם תורם בדיני החוזים ומסכם (שם, בעמ' 85-86): "המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה היא חלוקת האחריות בין הצדדים" מאוחר יותר נקבע כי זוהי המגמה הראויה בכל ענפי המשפט. בפסקי דין אחדים קראו לכך במפורש אשם תורם בדיני החוזים ( ראו, למשל, ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה פ"ד מח(5) 799 ,עמ' 811-812) במקרים אחרים חולקה האחריות בפועל מכוח דוקטרינות כמו חוסר תום לב, מבלי להכריע בשאלה האם יש בכך, כשלעצמו אימוץ תורת האשם התורם בדיני חוזים (ראו, למשל: רע"א 2443/98 - מאיר ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק-על 99(3), 425 ). בהצעת קובץ דיני ממונות הוחלה במפורש דוקטרינת האשם התורם בדיני החוזים (ראו ס' 537 להצעת קובץ דיני ממונות ודברי ההסבר שם). כעת אעבור לבחינת ההפרות הנטענות השונות, לאור ההלכות לעניין אשם תורם או חוסר תום לב בקיום חוזה. כפי שציינתי, אמנם הנתבעת עזבה בתחילה את האתר עם פרוץ האינתיפדה, אולם, זאת, לתקופה קצרה יחסית ובשל חוסר הוודאות שנגרמה בשל האינתיפדה. על פי הצעת חוק דיני ממונות היום היינו רואים בכך סיכול. כפי שציין מנהל הנתבעת, אותם פועלים שהיו להם היתרי עבודה ערב האינתיפדה, אבדו את היתרי העבודה כאשר אלו בוטלו באופן גורף. למרות זאת הנתבעת התארגנה והביאה פועלים שוב לאתר, שעבדו במשך יומיים. לאחר מכן, על פי דרישת כוחות הבטחון עזבו. הנתבעת הייתה מוכנה להתארגן ולהעסיק פועלים תושבי ישראל, גם אם בשכר גבוה יותר. אולם, התובעת לא שילמה לה את שכרה כפי שהתחייבה על פי החוזה. בנסיבות אלו לא יכולה הייתה הנתבעת מבחינה כלכלית לשכור פועלים נוספים, ואף לא הייתה מעוניינת לעשות כן. למעשה בכך תרמה התובעת לכך שהנתבעת עזבה סופית את האתר. לטעמי באי תשלום, ניתן לראות הפרה בפני עצמה, שכן אי התשלום היה בניגוד מפורש להוראות החוזה. אולם, גם אם תאמר שאין מדובר בהפרה כיוון שהחוזה כבר הופר ע"י הנתבעת, ברי שלהפרה היסודית והעיקרית תרמה התובעת תרומה מרכזית. 5. התרופות התובעת תובעת פיצויים על הנזק שנגרם לה, ואילו הנתבעת, בתביעה שכנגד תובעת למעשה השבה, תמורת יתרת התשלום על פי החוזה, והשבת ציוד וחומרים שהושארו בשטח. להלן אבחן את הנזק שנגרם לתובעת, ואת שווי העבודה והחומרים שסיפקה הנתבעת לתובעת. לאחר מכן אתייחס לשאלת האשם התורם לעניין שיעור הפיצוי. א. הנזק שנגרם לתובעת אפרט את הנזקים כפי שנזכרו בכתב התביעה. (1) עלות פיגום שסופק ע"י התובעת התובעת טוענת כי על הנתבעת היה לדאוג לפיגומים, ומשלא עשתה זאת, וכדי לקדם את העבודה, התובעת סיפקה את הפיגומים. לטענתה לגבי הפיגום לבניין 1120, מדובר בעלות של 1,800$ לחודש בערכם בשקלים, למשך 4 חודשים (28,800 ₪ נכון ליום הגשת התביעה). באשר לפיגום לבניין מספר 1130, העלות היא 1,200$ לחודש בערכם בשקלים למשך 4 חודשים (19,200 ₪ נכון ליום הגשת התביעה). בחוזה נכתב כי על הנתבעת להרכיב ולפרק פיגום מתכת. לא נאמר דבר על מי להביא את הפיגום. הנתבעת טענה כי היא סיפקה פיגום שאותו שכרה. לדברי מנהל הנתבעת ניתן לתמוך זאת בעדויות לגבי רכישת לוחות עץ. לדבריו, על פיגום המתכת מניחים לוחות עץ. מנהל הנתבעת הציג חשבונית מס' 588/00 בה נכללת רכישה של 3 קוב עץ, והובלה ותעודת משלוח מס' 10712 של מרכז העצים (עדותו בעמ' 11 לפרוטוקול, ש' 27-29). מנהל הנתבעת הבהיר כי לוחות העץ נרכשו לצורך כך (עדותו בעמ' 12 לפרוטוקול, ש' 2-4). המהנדס מטעם הנתבעת גם הוא העיד כי הביא את הפיגום עצמו מכפרו (עדותו בעמ' 24 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 13-14). כן טענה הנתבעת כי הסיבה שהמחיר בחוזה שונה מ-230 ₪ למטר ל-250 ₪ למטר הייתה העובדה שבמחיר של 230 ₪ למטר היה על התובעת לספק פיגומים. מנהל הנתבעת טען כי לאחר מו"מ נוסף הסכים לספק את הפיגומים ולכן שונה המחיר (עדותו בעמ' 11 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 22-25 וכן בעמ' 15, ש' 1-3). המהנדס מטעם הנתבעת טען שהמחיר שונה בשל גובה היסודות שבתחילה נקבע ל- 1.5 מ"ר, ולאחר מכן שונה ע"י המזמין ל-3 מ"ר (עדותו בעמ' 24 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 3-5). טענת מנהל התובעת הייתה כי המחיר שונה בלחץ של מנהל הנתבעת שראה כי על התובעת לעמוד בלוחות זמנים קצרים (עדותו בעמ' 5 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 28-30). קשה לקבל את עדות מנהל התובעת לעניין זה. לוחות הזמנים נקובים בחוזה וגם הקנס לכל יום איחור. כלומר כשדיברו על המחיר לוחות הזמנים היו ידועים לכל. על כן סבירה יותר גרסתו של מנהל הנתבעת כי כיוון שהיה על הנתבעת לספק פיגומים שונה המחיר רק במועד חתימת החוזה. אשר לעדות מהנדס הנתבעת, מעדותו שלו עולה כי הוא לא היה מעורב בפרטי המו"מ, ולכן ייתכן כי גובה היסודות השתנה, אך המחיר שונה בשל שאלת הפיגום (עדותו בעמ' 23 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 30-31). אולם כיון שעדותו של מנהל התובעת היא בלתי סבירה, אני מקבלת את עדות מנהל הנתבעת לעניין זה. תמיכה לכך שהנתבעת היא שסיפקה את הפיגומים ניתן למצוא גם בדברי מנהל התובעת עצמו. בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון בעניין עיקולים וערבויות מיום 30.10.01 העיד מנהל התובעת (ש' 21-32): "נשאר באתר כ-150 מ"ר של פיגום מתכת שהובא ע"י הקבלן...". כלומר כשהעיד בהזדמנות אחרת ובנושא אחר העיד שהנתבעת היא שהביאה את הפיגום. מנהל התובעת נשאל לעניין זה במועד ההוכחות והשיב: "אני סיפקתי 90% מהפיגום בשטח, הוא הביא 150 מטר למרות מה שאמרתי קודם". בכתב התביעה ובתצהיר לא מוזכר אופן החישוב או כמה מטר של פיגום נדרש בכלל לעבודה. לאור הסתירה המרכזית לעניין זה אני מקבלת את עדות מנהל הנתבעת כי הנתבעת היא שסיפקה את הפיגום ודוחה לחלוטין את תביעת התובעת בראש נזק זה. (2) עלות שימוש במערבל בטון נייד התובעת טוענת כי לצורך עבודת הנתבעת היה עליה לעשות שימוש במערבל בטון נייד. כיוון שלנתבעת לא היה מערבל בטון ועל כן סיפקה לה מערבל בטון. בכתב התביעה טענה התובעת לעלות של 1,200$ לחודש, בערכם בשקלים למשך 4 חודשים (20,000 ₪ נכון ליום הגשת התביעה). בתצהיר מנהל התובעת, בסעיף 22ג', מדובר ב-200 ₪ ליום למשך 4 חודשים. הסך הכולל נותר 20,000 ₪ (לא ברור על פי איזה חישוב, היינו, כמה ימי עבודה בחודש). בחוזה לא נזכר מערבל בטון נייד. נאמר רק שהנתבעת אחראית לביצוע העבודות. עם זאת, מנהל הנתבעת לא הכחיש עובדה זו. מנהל התובעת נשאל מה מחירו של מערבל בטון נייד ולא ידע להשיב. לטענתו מחיר ההשכרה הוא בין 200 ל-300 ₪ ליום עבודה (עדותו בעמ' 2 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 26). לטענתו יש חנויות למסחר שמשכירות ומוכרות כלים חשמליים. לטענתו דמי השכירות לחודש עולים בדרך כלל על שווי הנכס (עמ' 3 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 1-4). מעבר לחוסר ההגיון הכלכלי בשכירת כלי לתקופה של חודש, כאשר השכירות עולה על מחיר הכלי עצמו, גם לעניין זה לא הובאו עדויות או ראיות מטעם התובעת. מנהל התובעת טען כי הוא מכיר חנויות מסוג זה ואף נוהג לשכור מהן כלים, כך שלא היה כל קושי להביא ראיות באשר למחיר ההשכרה של מערבל בטון לתקופה הנתונה. מעבר לכך, על פי עדות מנהל התובעת עצמו, הנתבעת עבדה במקום חודש ויומיים. עם זאת, התביעה היא לדמי שכירות בגין 4 חודשים. מנהל התובעת נשאל לעניין זה והשיב: "ההתחשבנות הייתה כתוצאה שהמשכתי והשארתי מערבל שלי לטובת האנשים בשטח שבאו ללא מערבל [לאחר שהופסקה עבודת הנתבעת - מ' א' ג']. ש. למה לא אמרת את זה לבית המשפט. ת. אני עדיין עומד על כך שצריך לזקוף זאת לחובתו. אין סתירה בין הדברים, שני דברים שונים, כמה זמן הוא עבד וכמה זמן אני מחייב עבור העבודה של המערבל שהובא לשטח בעבורו ונשאר שם. יש לשים לב שלא הזזתי קיזוז על קיזוז לאף אחד על המערבל". ובכן, לפי עדות מנהל התובעת עצמו, הנתבעת עבדה באתר חודש ימים, לאחר הפסקה של מספר ימים עוד יומיים, ולאחר מכן, הוחלפה באחרים. ובכן, אין כל מקום כי הנתבעת תשא בעלות המערבל למשך 4 חודשים, כאשר אין כל מחלוקת כי עבדה חודש באתר. אולם, כיוון שהנתבעת לא הביאה ראיות לסתור לעניין העלות, וכמי שמצוי בענף הבנייה יכולה הייתה לעשות כן, אני מקבלת את עדות מנהל התובעת לעניין זה, ופוסקת לתובעת בראש זה סכום של 4,800 ₪ (ממוצע בין המחיר הדולרי למחיר השקלי שנקב בו מנהל התובעת, למשך חודש אחד). (3) תשלום לעובדים זמניים לפינוי פסולת התובעת טוענת שכיון שהבנינים ששופצו היו מאוכלסים, והדבר הובהר לנתבעת עובר לחתימת החוזה, היה צורך לנקות ולסדר את האתר בכדי לאפשר לדיירי הבנינים מגורים סבירים במקום. לטענתה הנתבעת לא עשתה כן ועל כן היה על התובעת לשכור פועלים זמניים שינקו ויסדרו את האתר. לטענתה הוציאה על כך סכום של 8,500 ₪. חובת הניקוי טענה זו אין לקבל על פניה. בחוזה נאמר במפורש כי: "בסיום כל עבודות השיפוץ יפנה הקבלן המבצע את כל פסולת הבניין, והעפר שהצטבר כתוצאה מחפירה ויחזיר את המצב לקדמותו בגינת הבניין" (סעיף יב' לחוזה). כלומר, אם לטענת התובעת הנתבעת לא סיימה את העבודות, והתובעת נאלצה לשכור פועלים על מנת לסיים את העבודות (כמפורט להלן), ממילא עוד לא קם חיובה להחזיר את המצב לקדמותו. האם השטח נוקה לא הוכח כי השטח אכן נוקה ע"י התובעת במועד בו עזבה הנתבעת. מנהל התובעת הביא מכתבים מדיירים לעניין אחר, ובכן יכול היה להביא לעדות מי מאותם דיירים רבים שיעידו לעניין זה. תמיכה נוספת לכך שהאתר לא נוקה ניתן למצוא בחוזה עם חברת אהרונוב, שנשכרה להשלמת העבודות בו נאמר כי חברת אהרונוב מתחייבת לנקות את האתר (ה/3). כלומר האתר כלל לא נוקה ע"י התובעת. העלות גם לו היה מוכח ניקוי השטח, הרי העלות של אותם פועלים, לא הוכחה כלל ועיקר. מנהל התובעת נשאל לעניין זה והשיב (החל בעמ' 3 לפרוטוקול מיום 11.12.03 בש' 19): "עובדים זמניים לא מועסקים עם חשבונית, מדובר בעובדים זמניים כאלה שמסתובבים בככרות, עובדים זרים וכד' ... ש. זה נכון שיומית של פועל מזדמן שאינו מקצועי הוא משהו כמו 100-150ש"ח. ת. אני מוכן להעסיק ב-200 ₪ לאותה תקופה. ש. פועל פשוט? ת. פשוט וטיפש. ש. כלומר, העסקת בפינוי פסולת 40 פועלים במשך יומיים רצוף. ת. טעות. אני לא העסקתי את האנשים האלה ביומית, אלא בשיטת הקבלנות שאומרת שאני מביא אותם לאתר, רואים מה יש לעשות, הם צריכים לפנות ולהעמיס, את הפינוי אני מבצע עם מכולות... הסכום נובע מזה שהוא כולל גם מכולות למרות שזה לא נכתב". אין ספק כי הסכום הנתבע הוא מופרז גם אם נקח את המחיר שנקב בו מנהל התובעת לפועל לא מקצועי. עניין המכולות לא נזכר בשום שלב ועלה לראשונה בתשובות לשאלות בחקירה נגדית, כשמנהל התובעת בעצמו ראה שלא יוכל לבסס את הסכום בו נקב. אשר למכולות והעסקת פועלים בכלל, גם לעניין זה ניתן היה להביא את יומני העבודה שנוהלו במקום, שכאמור לא הובאו. אולם, כפי שפתחתי וציינתי, החובה לנקות את השטח הייתה רק בסיום העבודות, משלא הגיעה הנתבעת לשלב זה לא היה עליה לעשות זאת. מנהל התובעת לא הוכיח כי העבודה בוצעה בכלל וודאי לא את העלות. לאור האמור אני דוחה את התביעה בראש נזק זה לחלוטין. (4) מחסן לאחסון חומרי הבניין התובעת טוענת כי סיפקה לנתבעת מחסן כדי לאחסן את חומרי הבנייה. לטענתה מדובר בעלות של 200$ לחודש בערכם בשקלים למשך 4 חודשים (3,200 ₪ נכון ליום הגשת התביעה). בנוסף, לטענתה, עלות ההובלה של המחסן לאתר עמדה על סכום של 650 ₪. בחוזה לא נזכר כל מחסן. המהנדס מטעם הנתבעת אישר כי היה מחסן בשטח. המהנדס מטעם הנתבעת חזר לאתר לאחר שהנתבעת סיימה את עבודתה, שנשכר אז מטעם מנהל התובעת ישירות. לדבריו הוא עשה שימוש במחסן גם באותה תקופה, למרות שאז קיבל את שכרו ישירות מהתובעת (עדותו בעמ' 24 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 16-29). ראשית, גם לעניין זה אין מקום לחייב את הנתבעת בעלות של 4 חודשים, כאשר עבדה במקום חודש אחד בלבד. מנהל התובעת שוב העיד כי הוא תובע בגין 4 חודשים: "כי הוא נותר בשטח עד סיום העבודה" (עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול מיום 11.12.03, בש' 10). הסבר זה אינו מקובל, כפי שהסברתי לעיל בנוגע למערבל הבטון. גם לעניין המחסן לא הוכחה העלות. מנהל התובעת נשאל לעניין זה והשיב (עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 17-18): "אני אוכל להציג חשבונית. לא הצגתי עד היום. יש הרבה דברים קטנים שמשולמים בלי חשבונית. יש לי את כל החשבוניות" מנהל התובעת הציג מספר חשבוניות שצרף לכתב התביעה ולתצהירו. על פי עדותו גם לעניין הקונטיינר ניתן היה להציד חשבונית, כיוון שכך אין לקבל את עדותו לעניין זה. אולם, הנתבעת לא הביאה ראיות לסתור לעניין המחיר כאשר יכולה היתה לעשות כן, על כן אני פוסקת לתובעת סכום של 1,110 ש"ח (החלק היחסי לחודש אחד בצירוף החלק היחסי מעלות ההובלה). (5) השלמת העבודות התובעת טענה כי כאשר הנתבעת עזבה את השטח, נאלצה הנתבעת לשכור פועלים אחרים להשלים את העבודה. לעניין השלמת העבודות יש עדויות סותרות. בקדם המשפט ביום 29.5.02 ציין מנהל התובעת כי שכר את שירותיו של אברהים כמאל כדי לסיים את העבודות שהותירה הנתבעת, וכן את שירותיה של חברת אהרונוב, ובצורה זו או אחרת גם את שירותיו של מי שהיה המהנדס מטעם הנתבעת ומנהל העבודה מטעמה באתר (עמ' 8 לפרוטוקול קד"מ, ש' 17-32). במהלך הדיונים נזכר גם קבלן בשם אבו גוש, אשר לא ברור אם הוא קבלן נוסף או שמא מדובר באברהים קמאל. מר אברהים קאמל (אבו גוש?) על אף שבקדם המשפט העיד מנהל התובעת כי לפחות אברהים קמאל וחברת אהרונוב הועסקו בהשלמת העבודות, וכן מי שהיה המהנדס מטעם הנתבעת, הרי בתצהירו נזכר רק איברהים קמאל. בסעיף 20 לתצהירו, העיד מנהל התובעת כי לאחר שהנתבעת עזבה את העבודה: "על מנת להשלים את העבודה בקושי השיגה עובדים בעלי היתר מאבו גוש, בשם קבוצת ג'מאל, ואלו החלו בהמשך ביצוע העבודה תוך כדי עמידה על תשלום מיידית לכל חלק של ביצוע, כך שבתאריך 17.11.00, שילמה סך 5,000 ₪ ובתאריך 3.12.00 שילמה סך 9,200 ₪. מנהל התובעת צירף, כנספח ז' לתצהירו חשבונית של מר איברהים קאמל מאבו גוש כי קיבל שיקים בסכומים ובמועדים האמורים. אולם אין אנו יודעים אם השיקים נפרעו. לפי עדות מנהל הנתבעת הוא שוחח עם אותו קאמל שמסר לו שהשיקים לא נפרעו (עדות מנהל הנתבעת בעמ' 6 לפרוטוקול קד"מ מיום 29.5.02, ש' 12-13). העובדה שמאוחר יותר נשכרו קבלנים נוספים מעידה שאכן אולי העבודות כלל לא בוצעו ע"י אותו איברהים כמאל, כיון שהשיקים האמורים, שניתנו אולי כמקדמה, לא נפרעו. מכל מקום מר איברהים כמאל לא הובא לעדות. בנוסף, יש לציין כי מנהל התובעת נשאל בקדם המשפט אם השיקים לאיברהים קמאל נפרעו והשיב בחיוב. למרות זאת בתצהיר שהוגש בסמוך לאחר מכן, לא טרח להמציא ראייה לענין זה והדבר אומר דרשני. בעדותו העיד מנהל התובעת כי היה לו הסכם עם אדם בשם מר אבו גוש. לא ברור אם זה קבלן נוסף, או שמנהל התובעת מתייחס לאותו אברהים קמאל מאבו גוש. בכל אופן, מדובר בקבלן ששכרה התובעת לעבודה לאחר שהנתבעת הפסיקה את העבודה. מנהל התובעת אישר בעדותו כי ההסכם עם מר אבו גוש נמצא בידיו (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 26-29). כלומר גם בהנחה כי מדובר באותו קבלן שנזכר בתצהיר, וכלל לא ברור אם אכן כך הם פני הדברים, הרי שההסכם עם הקבלן שהחליף את הנתבעת נמצא בידיו של מנהל התובעת ולא הוצג לבית המשפט. ככל הנראה גם מסמך זה, או שכלל אינו בנמצא, או שהוא תומך בעדות הנתבעת. חברת אהרונוב והמהנדס מטעם הנתבעת אין מחלוקת למעשה כי התובעת שכרה קבלן בשם אהרונוב לבצע את העבודה. למרות זאת, ועל אף שנשאל והעיד לעניין זה בקדם המשפט, לא טרח מנהל התובעת לציין עובדה זו בתצהירו. מנהל התובעת העיד בקדם המשפט כי יש בידיו מסמך מאת אותו אהרונוב כי קיבל את התמורה לשביעות רצונו. (עמ' 8 לפרוטוקול קד"מ מיום 29.5.05, ש' 19- 30). מסמך כאמור לא הוצג לבית המשפט כאשר הוגשו תצהירים ואיש מטעם חברת אהרונוב לא הובא לעדות. מי שהמציא את החוזה עם חברת אהרונוב (ה/3) היא דווקא הנתבעת ולא בכדי. כפי שיתואר להלן החוזה של התובעת עם חברת אהרונוב. תומך בהרבה מטענות הנתבעת. בחוזה עם הקבלן אהרונוב שנשכר לסיים את העבודה נאמר שתמורת השלמת העבודה יקבל אהרונוב סכום של בין 40,000 ₪ ל-45,000 ₪. לדברי מנהל התובעת סוכם עם אהרונוב שיבצע עבודה בלבד (עדות מנהל התובעת בעמ' 12 לפרוטוקול בעניין הערבויות מיום 30.10.01, ש' 11-19) הדבר אינו עולה בקנה אחד עם החוזה. מכל מקום, מהנדס הנתבעת העיד כי עבד בהשלמת הפרוייקט, ככל הנראה מטעמה של חברת אהרונוב. המהנדס שעבד בתחילה מטעם הנתבעת העיד כי מנהל העבודה מטעם התובעת, מישל, פנה אליו, וביקש ממנו כי יחזור לעבודה ויעבוד דרך חברת אהרונוב (עדות מנהל הנתבעת בעמ' 6 לפרוטוקול, קד"מ מיום 29.5.02, ש' 22). אותו מהנדס העיד כי קיבל 40,000 ₪ וקיבל שני שיקים נוספים, כל אחד בסך 20,000 ₪, כאשר השיקים הנוספים לא כובדו ע"י התובעת. כלומר ככל הנראה המהנדס שבתחילה עבד מטעם הנתבעת, נשכר דרך או באמצעות חברת אהרונוב, אך קיבל את תמורת עבודתו ישירות מהתובעת (עדותו בעמ' 24 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 22-30). מנהל התובעת הכחיש מכל וכל את העובדה שהיה בקשר מאוחר יותר עם המהנדס מטעם הנתבעת (עדותו בעמ' 7 לפרוטוקול קד"מ מיום 29.5.05, ש' 8-10 ועמ' 8 לפרוטוקול, ש' 19-20). לאחר מכן חזר בו ואישר שהמהנדס מטעם הנתבעת ביקש לחזור לאתר, ומנהל התובעת הפנה אותו לחברת אהרונוב. לדבריו חברת אהרונוב קיבלה את כל התמורה עליה סוכם עמה, ואם לא שולם דבר מה למהנדס מטעם הנתבעת, עליו לפנות בעניין לחברת אהרונוב (עמ' 8 לפרוטוקול קד"מ מיום 29.5.05, ש' 19-30). לסיכום, אם, כפי שטען מנהל התובעת חברת אהרונוב השלימה את העבודות ואף יש בידו מסמך כי קיבלה את תמורתן לשביעות רצונה, הרי שככל הנראה לא שלם לאותו אברהים ג'מאל או אבו גוש, את התשלומים שנתבעו על ידו בראש נזק זה. קיימות סתירות נוספות בעדות מנהל התובעת לעניין השלמת העבודות. אך נראה שדי בכך, כדי להראות שהתובעת לא הוכיחה אילו עבודות בוצעו לאחר שהנתבעת עזבה, ע"י מי ובאיזה עלות. מכל מקום כיוון שהתובעת תחויב לשלם לנתבעת בתביעה שכנגד, רק בגין העבודות שביצעה בפועל, וודאי שאין מקום לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את עלות ייתרת העבודה. על כן אני דוחה את התביעה גם בראש נזק זה. (6) תשלום עבור חומרי בניין לטענת התובעת היה עליה לשלם עבור חומרי בנין שהזמינה הנתבעת ולא שילמה עבורם. התובעת נדרשה לשלם לטענתה סכום של 17,000 ₪ עבור חומרי בניין וכן 36,000 ₪ עבור אבן לביצוע החיפוי. מנהל התובעת התבקש להציג קבלות, ואז הבהיר כי התובעת לא שילמה את הסכומים האמורים, אלא, כפי שציין בתצהיר (סעיפים 24-25), נדרשה לשלם את אותם סכומים. מנהל התובעת העיד (החל בעמ' 7, ש' 27 לפרוטוקול מיום 11.12.03): "בסעיף 23 כתבתי שאני נדרש לשלם אבל לא שילמתי כך שאין לי חשבונית, עד היום לא שילמתי. אני בכל זאת תובע זאת, כי בזמן שחסיין [מנהל הנתבעת - מ' א' ג'] התחיל לעבוד בבית שמש, והוא ניסה לקנות חמרי בניין ולהשכיר ציוד ואף אחד לא מוכן להשכיר לקבלן לא מוכר ולא מקומי. כאן נתבקשתי לתת ערבות שלי לא כתובה לבעלי המקום. אני התחייבתי לפרוע בין 17,000 ל-20,000 ₪. בעל החנות פנה אלי מספר רב של פעמים כדי שאקח את הכסף מע.ז.ק ואעביר לו או שאשלם באופן אישי כמו שהתחייבתי, הוא הבין שאני בתביעה וכתוצאה מכך פקעה סבלנותו ואנו בקצר. ש. אותו אדם איך קוראים לו? ת. אבי. לא זוכר את שם המשפחה. רותם חמרי בניה זה שם העסק. את מר אבי לא הבאת לעדות היום. ת. כי לא חשבתי שאני צריך אותו, אם אדרש אביא אותו." דומה שכל מילה נוספת מיותרת. מנהל התובעת טוען שהוא נתן ערבות אישית בלתי כתובה, בסכומים גבוהים, ואת האדם שלכאורה קיבל את הערבות ומחכה לכסף, אותו לא הביא לעדות. דומה שלא ניתנה כל ערבות. בהעדר בדל של ראייה לתמיכה, ובהנתן התרשמותי הכללית מחוסר מהימנות מנהל התובעת אני דוחה את התביעה בראש נזק זה. (7) תשלום מוסכם בגין האיחור לטענת התובעת הנתבעת אחרה ב-48 יום בביצוע העבודה, ועל כן עליה לשלם 1,000 ₪ בגין כל יום איחור כפי שנקבע בחוזה. טענה זו של התובעת אינה ברורה כלל ועיקר. ראשית, אין מחלוקת כי הנתבעת לא סיימה את העבודות, על כן האיחור של 48 יום מתייחס, אם בכלל למועד בו הסתיימו העבודות בפועל. לכך אין יכולה הנתבעת להיות אחראית. התובעת לא הביאה כל עדות מתי הסתיימה העבודה בפועל, כך שכלל לא ברור אם היה עיכוב במסירת העבודה למזמין. מכתבים מהשכנים שהוצגו לעניין זה אינם רלוונטיים שכן כותביהם לא הוזמנו לעדות. כלומר, ראשית, כלל לא הוכח כי היה איחור. נראה שלא היה כל קושי להזמין את המזמין או מי מטעמו להעיד לעניין זה. בנוסף, גם אם היה איחור, לא ברור אם לעובדה שהנתבעת עזבה הייתה תרומה לעניין זה. העדויות שהובאו בהרחבה לעיל לעניין השלמת העבודות, מצביעות על כך שככל הנראה הסיבה המרכזית שהעבודה לא הושלמה בזמן הייתה, שהתחיל קבלן אחד (או שניים) - איברהים קמאל אבו גוש, ומשלא קיבל את שכרו עזב. לאחר מכן נשכרה חברה אחרת, חברת אהרונוב, כאשר ככל הנראה, מי שעבד מטעמה בפועל גם לא קיבל את שכרו ועזב. עובדות אלו נטענו ע"י הנתבעת, והתובעת לא הביאה איש לסתור את הדברים. לאור התנהלות זו של התובעת, ככל שהיה איחור, הוא נבע ממעשיה שלה. בנוסף, גם לו היה מוכח נזק כשלהו, לעניין זה האשם התורם של התובעת הוא המהותי ביותר, ומגיע לטעמי קרוב ל-100%. על כן, גם לו היה מוכח שהיה איחור, והיה מוכח כי לנתבעת חלק כלשהו בכך, הרי ברור שהדבר נבע נכך שהתובעת לא שילמה לנתבעת על פי ההסכם, ואם לא מדובר בהפרה שלה, וודאי וודאי שהדבר עולה כדי אשם תורם השולל את הפיצוי. לאור האמור, אני דוחה את תביעת התובעת גם בראש נזק זה. לסיכום התביעה אני קובעת שעל הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 5,900 ₪ (נכון ליום הגשת התביעה. ב. התביעה שכנגד -השבה לנתבעת: שווי העבודה החומרים והציוד של הנתבעת אין מחלוקת כי הנתבעת ביצעה חלק מהעבודה. לטענתה השאירה גם חומרי בניין בשטח. את תמורת העבודה והחומרים יש להשיב לתובעת שכנגד. לעניין זה, אין נפקא מינה לשאלה אם הופר החוזה ע"י הנתבעת, התובעת שכנגד, אם לאו, שכן, גם המפר זכאי להשבה כאמור בסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (לענין זכותו של המפר להשבה, ראו: ע"א 4012/90, ע"א 3666/90 עירית נתניה נ' מלון צוקים בע"מ, פ"ד מו (4) 45; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף פ"ד מז (1) 542; ד' פרידמן, "תרופות בשל הפרת חוזה", עיוני משפט ג' (תשל"ג) 134, 135; ד' פרידמן נ' כהן חוזים (תל-אביב, חלק א' תשנ"א-1991, חלק ב', תשנ"ג 1992), סעיף 20.45 עמ' 1197; ד' פרידמן, דיני עשית עושר ולא במשפט (מהד' שנייה, תשנ"ח-1998) סעיף 22.7 עמ' 712; ג' שלו, דיני חוזים (מהד' שנייה, ירושלים, תשנ"ה-1995) 483. (1) העבודה שבוצעה חיפוי אבן הנתבעת טוענת למעשה כי בוצעו היסודות לשני הבנינים (750 מ"ר על פי סעיף 3 לתצהיר מהנדס הנתבעת וס' 14 לתצהיר מנהל הנתבעת) ובנוסף 450 מ"ר של חיפוי אבן (תצהיר מנהל הנתבעת ועדותו בעמ' 14 לפרוטוקול, ש' 17). למעשה המהנדס בוריס, מטעם התובעת, אישר כי הנתבעת ביצעה 410 מ"ר של חיפוי אבן (ה/2). המהנדס מטעם הנתבעת העריך את היקף העבודה הכולל ב-1200 מ"ר ועל כן העריך כי בוצעו 750 מ"ר יסודות ללא אבן(סעיף 9 לתצהירו). לאחר מכן, הובאו פועלים למשך יומים נוספים, שבנו, לטענת הנתבעת 40 מ"ר נוספים (עדות מנהל הנתבעת בעמ' 6 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 29.5.02, ש' 5-7 וכן בעמ' 13 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 9-15). המהנדס מטעם הנתבעת הצהיר כי הוא מדד את העבודה לאחר אותם יומיים נוספים, ומדובר היה ב-450 מ"ר חיפוי אבן. אשר לחיפוי האבן למעשה ניתן היה לחשוב כי לא תהיה מחלוקת בעניין זה, שכן המהנדס מטעם התובעת אישר כי בוצעו 410 מ”ר, לפני המועד בו לטענת הנתבעת בוצעו 40 מ"ר נוספים. עם זאת, בכדי להדגים את חוסר המהימנות של מנהל התובעת, הרי שמנהל התובעת התכחש גם לעניין זה וטען שהנתבעת כמעט לא ביצעה כל עבודה. מנהל התובעת נשאל כיצד עומדים דבריו אלו אל מול אישור המהנדס מטעמו הוא והשיב: "למהנדס שלי אין סמכות לתת מדידה בפועל באתר בלי שאני אהיה נוכח...". לאחר מכן, טען כי ייתכן שהמהנדס מדד אבן שכלל לא הורכבה. הא נשאל האם זה סביר שהמהנדס ימדוד אבן שמונחת על הריצפה, והשיב: "כן, גם כשקבלן עובד...הוא מבקש מפרעה על חשבון האבן שהוא סיפק בפועל, לא שהוא הרכיב". לאחר מכן נשאל כיצד הוא מסביר את העובדה שעל המסמך ה/2, בו מאשר המהנדס מטעמו את כמות העבודה כתוב: "אבן מורכב", והשיב: "אותו דבר, שאבן מורכב זה אבן בשלב מוקדם ונמדדה גם אבן שהייתה על הרצפה" (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 30.10.01 בשאלת הערבויות, ש' 13 ואילך, עד עמ' 5 ש' 15). לאחר מכן, באותו דיון הוא נשאל מה ביצעה הנתבעת בחודש שעבדה והשיב: "בחודש וארבעה ימים הוא עשה את רוב המטרז' שנזכר במסמך של המהנדס" (עמ' 6 לאותו פרוטוקול, בש' 18). מעבר לעובדה שתשובותיו של מנהל התובעת סותרות זו את זו, ותשובותיו לגבי מדידת האבן שלא הורכבה אינן סבירות בעליל, הוא גם לא תמך את עדותו, לא באותו שלב ולא בשלב של הגשת תצהירים בראיות אחרות, כגון יומני העבודה של המזמין. כיוון שלתובעת כל הראיות בעניין לרבות האפשרות להזמין לעדות את המהנדס מטעמה, וכן גישה ליומני העבודה של המזמין, ואלו לא הובאו, יש לקבל את עדות הנתבעת לעניין זה ולקבוע כי הנתבעת ביצעה 450 מ"ר של חיפוי אבן. יסודות הנתבעת טוענת כי ביצעה את כל היסודות תחילה, ורק לאחר מכן החלה בביצוע חיפוי האבן. מנהל התובעת טען כי חלק מהיסודות בוצעו קודם שהנתבעת נשכרה לעבודה. מנהל התובעת נשאל כיצד הדברים מתיישבים עם העובדה שבחוזה נאמר במפורש כי הנתבעת תחפור את היסודות. לדבריו (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 11.12.03, החל בש' 26): "כשהתקשרתי עם ע.ז.ק בבנין 1120 בוצעו כל היסודות. בבנין 1130 בוצעו מחצית מהיסודות. כשאני התקשרתי אתו [עם מנהל הנתבעת - מ' א' ג'] הכנסתי בסעיף א' לחוזה שהוא צריך לחפור את היסודות שנותרו ועל מנת שידע שאת מה שביצעתי אני יכול לקזז בסיום העבודות" אולם, מבט קצר לסעיף א' לחוזה מעלה כי נאמר שם שהנתבעת תחפור יסודות. אין אזכור לכך שחלק מהעבודה בוצעה, כי מדובר ביסודות "שנותר" לחפור, וכמובן לא לזכות הקיזוז. מנהל התובעת נשאל לעניין זה, ולאור תשובותיו אין להוסיף דבר (עמ' 9 לפרוטוקול מיום 11.12.03, החל בש' 2): "ש.איך אתה רוצה לשכנע אותי שבחוזה כתוב לאדם תעשה יסודות כשכבר יש יסודות. איזה הגיון מסחרי כלשהו לעשות משהו קיים. ת. קבעתי סעיפים שהעבודה תכלול שיביאו למצב שבסופו של דבר, מטר מרובע אבן ימדד לרבות כל הסעיפים הרשומים בהסכם ולא יחסר מהם אחד, על מנת להגיע לסך של 250 ₪ למ"ר אבן, לרבות יסודות. כלומר שהיסודות כלולים ב-250 ₪ למ"ר. ש. כשמזמינים ספק-קבלן לבצע עבודה, יש הרבה חוזים שקבלן מחליף קבלן אחר, תמיד כתוב מה הקבלן הישן עשה ומאיפה החדש מתחיל. אתה מחויב גם באיכות העבודה והוא מחויב על פי העבודה שלו. נניח שמשהו היה נופל בגלל יסודות לא טובים, לא מצויין איזה קבלן עשה איזה חלק. ת. כשהוא בא לשטח וראה שזה עשוי, המצב היה כזה שהוא ראה את היסודות היצוקים בטון, כמות ברזל שאני סיפקתי וביקש מפרעה בכסף, לא הסכמתי. תירגמתי את מה שביצעתי בפועל לכסף. כלומר, הוא יכול להשתמש בברזל שנותר בשטח מיציקת היסודות והוא חייב להמשיך את היסודות. ש. מי הקבלן שביצע את היסודות לפני הנתבעים. ת. לא זוכר. בוא נאמר שזה בוצע על ידי ובאמצעות קבלן שלי." ברור לחלוטין שמנהל התובעת מתחתמק מלהשיב לשאלות. אין כל הגיון לכתוב בחוזה פריטים שבוצעו. ואם בוצעו חלקית היה מקום לציין זאת. ברור כי מנהל הנתבעת היה מציין בחוזה אילו יסודות בוצעו קודם לעבודתו, ולו כדי להבטיח את עצמו בשאלת האחריות. עדותו של מנהל התובעת הייתה מתחמקת, הוא לא זכר מי היה הקבלן שלטענתו ביצע את היסודות קודם לכן, כמה ביצע, ולא ציין זאת בחוזה. בנוסף, עניין החומרים שהיו בשטח נזכר במפורש בחוזה. אין ספק כי לו היו יסודות מבוצעים, ולו חלקית, הדבר היה נזכר בחוזה. לדברי מנהל התובעת בבניין 1120 בוצעו כל היסודות. לפחות לגבי בניין זה לא הבהיר מנהל התובעת מדוע בחוזה נאמר כי יש לבצע יסודות באותו בניין. עדותו לעניין זה הייתה בלתי מהימנה ובלתי סבירה. תמיכה נוספת לכך שהנתבעת ביצעה את היסודות, ניתן למצוא בחוזה עם חברת אהרונוב (ה/3), שנשכרה להשלים את העבודות. באותו חוזה נאמר כי על חברת אהרונוב להשלים את חיפוי האבן, והיסודות אינם נזכרים כלל ועיקר. היינו, כאשר יש יסודות הם אינם נזכרים בחוזה. בנוסף, התובעת יכולה הייתה בקלות, כפי שציינתי, להביא לעניין זה את המהנדס מטעם היזם, או את יומני העבודה. מנהל התובעת העיד כי לא הייתה כל מניעה לעשות כן. בנוסף, מנהל התובעת העיד לעניין היסודות (עמ' 8 לפרוטוקול מיום 11.12.03, כי: "יש עוד 15 איש שיכולים להעיד לטובתי בנושא הזה. לא מצאתי להכון להביא אותם." כיוון שראיות שיכולות היו לתמוך בעדות התובעת לעניין זה לא הובאו, אני מקבלת את עדות הנתבעת לעניין זה וקובעת כי הנתבעת ביצעה את היסודות לשני הבניינים, היינו 750 מ"ר יסודות. המחיר המחיר החוזי נקבע כמחיר כולל למטר, כולל יסודות. מנהל הנתבעת והמהנדס מטעמה העידו כי התחשיב שנערך היה כי עלות היסודות היא 50 ₪ למטר, ועלות חיפוי האבן היא 200 ₪ למטר ( ס' 5 לתצהירו של מנהל הנתבעת ועדותו בעמ' 14 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 19-21 וכן סעיף 5 לתצהירו של מהנדס הנתבעת). גם עדות זו לא נסתרה. כלומר בגין העבודה על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד: בגין עבודת היסודות - סכום עבור 750 מ"ר יסודות, על פי 50 ₪ למטר, סה"כ:37,500, ובצירוף 17% מע"מ: 43,875 ₪ (נכון ליום הגשת התביעה). בגין חיפוי האבן - סכום עבור 450 מ"ר חיפוי אבן לפי מחיר של 250 ₪ למ"ר (המחיר החוזי), סה"כ 112,500, ובצירוף 17% מע"מ: 131,625 ₪ (נכון ליום הגשת התביעה). (2) החומרים שנשארו בשטח הנתבעת טענה כי השאירה בשטח חומרים בסך כולל של 25,000 ₪ (סעיף 19 לתצהיר מנהל התובעת וסעיף 21 לתצהיר מהנדס הנתבעת). אבן לדברי מנהל הנתבעת הושארו בשטח 10 משטחי אבן, כשכל משטח כולל 10 מ"ר אבן, כאשר המחיר הוא 70 ₪ למ"ר, סה"כ 7,000 ש"ח (סעיף 19 לתצהיר מנהל הנתבעת ועדותו בעמ' 16 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 19-20). אותו חישוב עצמו ערך המהנדס מטעם הנתבעת (ס' 21 לתצהירו וכן עדותו בעמ' 21 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 18). המהנדס מטעם הנתבעת, בניגוד למנהל התובעת, תמך את עדותו ביומני העבודה שלו והראה כי ביום 28.9, היום האחרון לפני הפסקת העבודה הראשונה, הגיעו לאתר 8 משטחי אבן. כן הצביע על כך שעל פי יומני העבודה שלו ביום 25/9 נרשם שנשארו באתר שני משטחים של אבן סום-סום וששה משטחים של אבן טובזה. כלומר, גם לאחר ביצוע העבודה הנוספת, סביר שאכן נשארו באתר 10 משטחי אבן (עדותו בעמ' 22 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 1-8). התובעת לא הביאה ראיות לסתור שיכולה הייתה להביא, לא לעניין כמות האבן שנשארה ולא לעניין שוויה. על כן אני מקבלת את תביעת התובעת שכנגד לעניין זה וקובעת שעל הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד סכום של 7,000 ₪. רשת ברזל הנתבעת תובעת בגין רשת ברזל שהושארה שטח סכום של 5,000 ₪ (סעיף 19 לתצהיר מנהל התובעת וסעיף 21 לתצהיר מהנדס הנתבעת). לדבריו כל יחידה עולה 65 ₪ ונשארו כ-80 יחידות. מנהל הנתבעת אישר כי מדובר בהערכה וייתכן כי נשארה רשת בשווי של 4,500 ₪ בלבד (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 1-9). לתמיכה בטענתו הציג מנהל הנתבעת חשבונית מס' 588 הכוללת 80 יחידות רשת. מנהל הנתבעת נשאל מדוע בתעודת משלוח מס' 1950 מופיעות רק 10 יחידות, והבהיר כי בתחילה אישר לו מנהל התובעת להזמין חומרים בשווי 10,000 ₪ ואז הזמין רק חלק מהכמות שנדרשה (עדותו בעמ' 17 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 12-15). כן הוצגה חשבונית 561 שבה עוד 30 יחידות. לדברי מנהל הנתבעת כל יחידה היא 2.5X3.5, סה"כ 9 מ"ר, המהנדס מטעמו אישר זאת (עדותו בעמ' 22 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 23-24). בחקירה הנגדית של מהנדס הנתבעת נערכו חשבונות שונים שהעלו שכמות הרשת הייתה סבירה ביחס לנדרש מבחינת הכמות, והכמות שנותרה להערכת הנתבעת גם היא סבירה (עמ' 23 לפרוטוקול מיום 11.12.03, ש' 1-9). גם לעניין זה לא הובאו ראיות לסתור, לא לעניין הכמות שהושארה ולא לעניין השווי, ועל כן אני מקבלת את תביעת התובעת דשכנגד וקובעת כי בגין רשת הברזל על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד סכום של 5,000 ₪. חומרי בניין נוספים מנהל הנתבעת ומהנדס הנתבעת, שניהם העריכו כי נשארו בשטח חומרים נוספים כמו חול, מלט פיגומים ודבק בשווי כולל של 13,000 ₪ (סעיפים 19-20 לתצהיר מנהל הנתבעת וסעיפים 21-22 לתצהיר מהנדס הנתבעת). המהנדס מטעם הנתבעת הציג את יומני העבודה שערך. כן צירף מנהל הנתבעת לתצהירו תעודות משלוח מספק חומרי בנין בשם רותם תעשיות מהן עולה שרק ספק זה סיפק חומרים בשווי 34,000 ₪ (לא כולל אבן). כיוון שבוצעה כשליש מעבודת החיפוי סביר שיתרת החומרים נותרו בשטח. התובעת מנגד לא הצביעה על כל ראייה לסתור. כיוון שהיה מהנדס מטעם התובעת, ויומני עבודה מטעם המזמין, ניתן להסיק שלו ניתן היה ללמוד מהם על כמויות קטנות יותר, הם היו מוצגים לבית המשפט. על כן אני מקבלת את תביעת התובעת שכנגד לעניין זה וקובעת כי בגין יתרת החומרים על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד סכום של 13,000 ₪. (3) התשלומים ששולמו לנתבעת מנהל הנתבעת אישר כי הנתבעת קיבלה מהתובעת שיק ע"ס 20,000 ₪ בצירוף מע"מ (23,400 ₪) לקראת סוף החודש הראשון לעבודות (עמ' 5 לפרוטוקול קדם המשפט מיום 29.5.02, ש' 25-26). בנוסף, בחתימתה על ההסכם לביצוע העבודות, אישרה הנתבעת קבלת חומרי בטון וברזל בשווי 10,000 ₪. ב"כ הצדדים אישרו, במהלך הדיון כי אין מחלוקת כי התובעת שילמה לנתבעת סכום של 56,800 ₪ בצירוף מע"מ שעמד אז על 17% - כולל 10,000 ₪ בגין חומרי בניין שהיו בשטח (עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 11-13). לאור האמור יש להפחית מחובות הנתבעת שכנגד לתובעת שכנגד סכום של 56,800 ₪. הסכומים שקבעתי כי על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד עומדים על 200,500 ₪ (כולל מע"מ נכון ליום הגשת התביעה). מסכום זה יש להפחית 56,800 ₪ (כולל מע"מ, נכון ליום הגשת התביעה). על כן, לסיכום התביעה שכנגד, על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד סכום של 143,700 ₪. 6. סיכום התביעה של התובעת שכנגד התקבלה במלואה. התביעה הראשית נדחתה כמעט במלואה. לאחר קיזוז הסכומים שנפסקו אני קובעת כי על הנתבעת שכנגד לשלם לתובעת שכנגד סכום של 137,800 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה עד התשלום המלא בפועל. כיוון שהתביעה נדחתה ברובה המכריע (סכום התביעה עמד על 142,500 ₪, מתוכם נפסקו לתובעת 5,900 ₪), והתביעה שכנגד התקבלה במלואה, תשלם הנתבעת שכנגד לתובעת שכנגד הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. הנתבעת שכנגד רשאית לממש את הערבות הבנקאית לגביית הסכומים שנפסקו לטובתה. חוזהאשם תורם