השופט אברהם אברהם הסכסוך 1. ה"ה ארז, שלום ומזל וסרמן (להלן - 'וסרמן') הם חברי המושב מרחביה (הוא המשיב 2, ולהלן - 'המושב'). המשיב 1 (להלן - 'כץ') שימש בעת הרלוונטית מזכיר המושב או יו"ר הועד שלו. לארז (להלן - 'ארז') היתה, בעת הרלוונטית, חנות כלשהי בעפולה. במהלך פעילותו בחנות זו רכש ארז מהמערערת (להלן נכנה אותה גם 'גיל'), מעת לעת, מוצרי צבע שונים. לימים תפח חובו של ארז כלפי גיל (בגין רכישות שעשה ממנה); להבטחת החזר החוב, ולהמשך קבלת אשראי מגיל, ערבו הוריו של ארז (שלום ומזל וסרמן) לחוב, וחתמו על שטר חוב לטובתה, בסך של 180,000 ₪. גיל לא הסתפקה בכך, וביקשה בטוחה נוספת, וזו באה בצורת מכתב שהופנה אליה, בחתימת ידו של כץ כ'יו"ר ועד מושב מרחביה', ובו נאמר כי על פי פרוגרמה כלשהי לפיתוח המושב עתידה להיעשות חלוקה של קרקעות המושב, חלוקה שתוך כשנתיים תביא להקצאת פיסת קרקע לכל חבר, ובתוך כך למשפחת וסרמן, וערכה כ-70,000 דולר, קרקע שכל חבר יוכל לעשות בה כבשלו, ובכלל זה למוכרה 'לכל דורש'. על סמך מכתב זה רשמה גיל משכון אצל רשם המשכונות (על זכויותיהם העתידיות של וסרמן באותה חלקת קרקע מובטחת). 2. בהסתמכה על הבטוחות שפרסנו למעלה המשיכה גיל וסיפקה סחורה לארז, עד כי חובו תפח והגיע כדי סך 329,190 ₪. דרישה לפרוע את החוב לא נענתה. על כן פנתה גיל לממש את המשכון, שאז נסתבר לה כי נפלה בפח, על שום שהפרוגרמה לא קרמה עור וגידים, וממילא לא היו לוסרמן זכויות שניתן לממשן על מנת להיפרע את החוב. משכך ראתה - הגישה גיל את תביעתה לבית משפט קמא, תביעה שהופנתה נגד ארז ושני הוריו, כמו גם נגד כץ והמושב. התביעה בבית משפט קמא 3. וסרמן לא חלקו על החוב לגיל, וסמוך לאחר הגשת התביעה באו לידי הסכם פשרה עם גיל (שקיבל תוקף של פסק דין), על פיו שילמו לה סך 140,000 ₪ לסילוק מלא של התביעה נגדם. המשפט נגד כץ והמושב נמשך. תביעת גיל נגדם התבססה על המכתב שנתן לה כץ בשם המושב, ונסמכה, בעיקרו של דבר, על שני אדנים: האחד - חוזי, והוא נסמך על הטעיה שהוטעתה באותו מכתב, בו היא רואה קשירת קשר חוזי עמה, והאחר - נזיקי, והוא נסמך על טענה לתרמית, ולחילופין ולמצג שווא רשלני, שתי עוולות שגרמו למערערת נזק. סכום התביעה נגד כץ והמושב עמד על סך בשקלים השווה ל-70,000 דולר (שווי המקרקעין לפי המכתב הנ"ל), סכום שעמד בעת הגשת התביעה על סך של 302,330 ₪. 4. המושב וכץ התגוננו מפני התביעה בטענות מטענות שונות, ובין היתר התכחשו לקיומו של קשר כלשהו בין המכתב הנ"ל לבין קשריהם העסקיים של ארז וגיל; הם התכחשו לכל קשר חוזי עם גיל ומכאן לחבות חוזית כלפיה, כמו גם לטענת התרמית ולטענת הרשלנות שבהנפקת המכתב; לבסוף הם טענו, כי גיל עצמה התרשלה (בחינת רשלנות תורמת), בכך שלא בדקה, לאחר קבלת המכתב, את טיב זכויותיהם של וסרמן במקרקעי המושב, כגון אצל מינהל מקרקעי ישראל, אצל הסוכנות היהודית ואצל רשם המקרקעין, ולא קיימה אחר חובתה להקטנת נזקיה, בכך שהמשיכה לספק סחורה בלא שבדקה בדיקה נאותה את טיבה של הבטוחה שניתנה לה. פסק הדין קמא 5. בית משפט קמא לא קיבל את הטענה, כאילו בין גיל לבין המשיבים נרקם קשר חוזי כלשהו, אף שהמכתב ניתן מתוך ידיעה (של כץ), כי הוא (המכתב) עתיד לשמש את וסרמן בקשריהם העסקיים עם גיל. השופטת קמא דחתה גם את טענת התרמית שהוטחה בכץ ובמושב. היא קבעה, כי לא היתה לכץ כל כוונה להטעות את גיל. כץ האמין, כך קבעה השופטת קמא, כי הדברים שכתב במכתב משקפים את המציאות. מאידך נמצא כץ (והמושב בעקבותיו) אחראי כלפי גיל ברשלנות, באשר המכתב עליו חתם הציג תמונת מצב וורודה מידי, בלא שיהא לאופטימיות שבמכתב בסיס של ממש, משמע המכתב הציג מצג, שלא הלם את המציאות לאשורה. 6. נוסף על הדברים הללו קבעה השופטת קמא, כי גם גיל תרמה ברשלנותה לנזקים שהתחוללו על ראשה, על שום שלא עשתה כל מעשה לבירור הזכויות של וסרמן, והסתפקה במכתבו של כץ. לפי נסיבות העניין, וכשחובו של ארז כלפיה תפח ועלה על 300,000 ₪, שומה היה עליה, כך בית משפט קמא, לחקור ולבדוק את טיבן של הזכויות במקרקעין של וסרמן, בטרם תמשיך ותיתן אשראי בסכומים שכאלה. בית משפט קמא מצא להעמיד את שיעור הרשלנות התורמת של גיל על 50% (כשהוא כורך אגב כך את הפרת חובתה להקטין את נזקיה). 7. משלכך הגיעה השופטת קמא - היא פנתה לערוך את חשבון הפיצוי שיש לחייב בו את המשיבים. בשל האשם התורם היא ניכתה 50% מסכום התביעה, שעמד על סך של 302,330 ₪, והגיעה לפיצוי בסך של 151,165 ₪. מסכום זה ניכתה השופטת קמא סך 140,000 ₪, אותם שילמו וסרמן לגיל על פי הסכם הפשרה, ולא נותר אלא סך 11,165 ₪, בו חייבה את המשיבים לשלם לגיל, נוסף על הוצאות משפט בסך 4,000 ₪ ומע"מ. הערעור 8. המשיבים השלימו עם תוצאת פסק הדין קמא, ולא ערערו עליו. לעומתם לא נחה דעתה של גיל מפסק הדין, והיא משיגה עליו לפנינו, בערעור שהגישה עליו, ובו היא שוטחת את כל ששטחה בפני בית משפט קמא, ובכלל זה טענה לקיומה של חבות חוזית אצל המשיבים, קיומה של חובה בנזיקין - הן בעוולת התרמית והן בעוולת הרשלנות, כמו גם טענה הנוגעת לקיומו של אשם תורם שייחס לה בית משפט קמא בגרימת הנזק. היא טוענת עוד, לבסוף, בחינת טענה חילופית, כי בית המשפט קמא לא חישב נכונה את הפיצוי המגיע לה, הואיל והיה עליו לנכות תחילה מסכום התביעה את התשלום ששילמה משפחת וסרמן (על פי הסכם הפשרה), ורק אחר כך לנכות את שיעור האשם התורם (50%), וכך להגיע לסכום הפיצוי שבו יש לחייב את המשיבים. המשיבים, אין צריך לומר, תומכים בפסק הדין קמא, ככל שהוא מסייע בידיהם להדוף את טענות המערערת-גיל בערעורה שלפנינו. המכתב 9. בטרם נפתח בדיון בערעור ראוי כי נניח לפנינו את המכתב, שסביבו כל המהומה. בכותרת המכתב מצאנו את סמליל המושב (" "מרחביה" - מושב עובדים להתישבות שיתופית בע"מ" וגו'), ובגוף המכתב נאמר: לכבוד"גיל" החברה הישראלית לשווק צבעים בע"מ הנדון: משק מזל ושלום ווסרמן - מושב מרחביה הנני להבהיר בזאת כי במושב מרחביה נערכת בימים אלה פרוגרמה במסגרת התפתחות הישוב. במסגרת הפרוגרמה, קיימת תכנית לחלוקת קרקע לבניה לחברי המושב. בתוך תקופה של כשנתיים תוקצה לכל חבר (ובכללם משפחת ווסרמן) חלקת אדמה לבניה וערכה במונחים של היום הוא כ-70,000 דולר. מובהר בזאת כי כל חבר מושב שיקבל את חלקת האדמה כאמור, יהיה זכאי למוכרה לכל דורש, או לחילופין תשמש הקרקע לבניה לדור ממשיך. ידוע לי כי אישור זה נועד לצורך התחיבות כספית שנטל הזוג ווסרמן, והחלקה העתידית מהווה בטוחה כנגד חוב זה. אני מאשר כי בעת שיעמוד לפרעון החוב הנ"ל, יהיה ניתן לממש זאת באמצעות החלקה הנדונה אם לא יהיה כיסוי כספי קודם לכן" בתחתית המכתב חתם כץ כ"יו"ר וועד מושב מרחביה" (ללא ציון שמו). עילה חוזית 10. כאמור, בית משפט קמא דחה את טענת המערערת, ככל שנסמכה על קשר חוזי בין המשיבים לבינה, ודומה כי בדין כך עשה. אין במכתב כדי לבסס כריתתו של חוזה בין השניים, אף כי נהיר, בין מתוכנו של המסמך ('ידוע לי כי אישור זה נועד לצורך התחיבות וגו' ') ובין מתוך עדויותיהם של המעורבים בפרשה, כי כץ ידע את הרקע להוצאת המכתב, משמע כי הוא עתיד לשמש את וסרמן כבטוחה כלשהי לקבלת אשראי מגיל. אין בו, במכתב זה, כמו שאין בכל המעורבות של כץ בפרשה, משום מתן התחייבות כלשהי של המושב כלפי גיל. ממילא אין לקבל גם את הטענה להטעיה ולחוסר תום הלב של כץ (בכריתת החוזה ואולי בביצועו), משאין אנו מדברים כלל על חוזה, הגם שבית משפט קמא דחה (במסגרת הדיון בעילת התרמית) את הטענה לקיומה של כוונה רעה מצידו של כץ בהנפקת המסמך, שסבר באמת ובתמים כי הוא מציג במסמך את המציאות כמות שהיא, משמע בתום לב סבר כך, וממילא אין ממש בטענה להעדר תום לב מצדו של כץ. את טענת המערערת, שנסמכה על העילה החוזית, לא נקבל, איפוא. תרמית 11. גיל קובלת על דחיית טענתה בדבר ביסוסה של עוולת התרמית. היא נסמכת, בין היתר, על קביעותיו של בית משפט קמא אודות התנהגותו של כץ. ולמאי כוונה: בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לתרמית, כשהוא קובע כי כץ לא התכוון להטעות אותה, שהרי הוא (כץ) האמין כי הדברים שכתב במכתבו משקפים את האמת ואת הצפיה כי תכנית הפרוגרמה אמנם תתממש. מן הצד השני - בדונו בשאלת התרשלותו של כץ קבע בית משפט קמא, כי כץ נהג 'התרשלות רבתי' כלפי המערערת, בכך שנתן לה 'אישור זכויות' בלא שבדק כראוי את טיבן (של הזכויות). התנהגותו 'מאופיינת בחוסר זהירות וקלות בלתי נסבלת של הוצאות אישורים "לכל דורש", כך חיוותה השופטת קמא את דעתה על כץ, ומכאן מבקשת עתה גיל ללמוד על התנהגות מטעה, שמגיעה כדי ביסוסה של עוולת התרמית, לא רק רשלנות. 12. אין בידינו לקבל גישתה זו של המערערת. מקביעתה של השופטת קמא, קביעה שאין לנו להתערב בה, עולה, כי כץ לא ידע שהאמור במכתבו אינו הולם את המציאות. הוא האמין, כי הדברים משקפים את המציאות כמות שהיא, משמע כי הפרוגרמה אמנם תתקדם ותצא לפועל תוך שנתיים וגו'. מדבריה של השופטת קמא, אלה שהתיחסו להתרשלותו של כץ, אין ללמוד על חוסר אמונה בנכונות המסמך, קלות ראש או חוסר אכפתיות שבהצגת המסמך (שלוש החלופות לידיעה ממש על שקריות המצג, המבססות 'תרמית' לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], להלן - 'פקודת הנזיקין'). עוולת התרמית היא - לפי טיבה - עוולה של כוונה, ומכאן הדרישה לפחות למשהו הקרוב לכוונה לרמות, כגון עצימת עיניים מתוך קלות ראש כנגד ראיית העובדות וכד'. לא כך היה בענייננו, שהרי כץ האמין בתום ליבו כי הפרוגרמה אמנם תצא לדרך ותתממש. התנהגותו לקתה בכך שלא מצא לחקור עוד ולבדוק את מצב התכנית אצל רשויות התכנון והבניה וכיו"ב בדיקות, ומכאן ביסוסה של עוולת הרשלנות בהתנהגותו זו, כפי שקבע בית משפט קמא. אך מכאן ועד לקביעה, כי התנהגות זו מגיעה כדי 'תרמית' - ארוכה הדרך (על היחס שבין עוולת הרשלנות לבין עוולת התרמית ראה: עדה בר-שירה, 'התרמית', בסדרת 'דיני הנזיקין' - העוולות השונות בעריכת גד טדסקי, מהדורה שניה מאת יפעת הולצמן-גזית, עמוד 13). אנו דוחים, איפוא, את טענת המערערת, ככל שנסמכה על עוולת התרמית. אשם תורם והקטנת הנזק 13. המערערת קובלת גם על כך, שהשופטת קמא יחסה לה אחריות תורמת לגרימת הנזק, וקבעה כי לא פעלה להקטנה נזקיה. היא טוענת, כי אין זה סביר לדרוש ממנה לחקור ולדרוש בדבר אמיתות המסמך, שנתקבל 'מטעם גוף רשמי' כלשונה. היא מוסיפה עוד וטוענת, כי עשתה נסיון מצידה לחקור בזכויות, אך הנסיון נכשל - בגלל חוסר שיתוף פעולה מצד המושב. היא, המערערת, נותנת שירות לאלפי לקוחות, ואין זה סביר לדרוש הימנה לבחון בטוחה שנותן כל אחד ואחד מהם. וגם אם היתה חוקרת ודורשת אצל גורמים שונים, כגון מינהל מקרקעי ישראל, הסוכנות היהודית וכו', כי אז היו אלה מפנים אותה חזרה למושב, שאז היתה נותרת עם אותה הצהרה שבמכתב. 14. אף בשאלה זו, משמע בהתרשלות תורמת מצד המערערת, לא מצאנו להתערב בקביעתה של השופטת קמא. המכתב מדבר על פרוגרמה כלשהי, שסופה שתקצה קרקעות לחברי המושב ובהם וסרמן. גיל ידעה את מוסר התשלומים הירוד של ארז. לכן עמדה על קבלת ערבות אישית מהוריו של ארז, וחתימתם של שטר חוב. ושטר זה וערבות זו לא הספיקו לה, לגיל, והיא המשיכה ודרשה בטוחה טובה יותר, והכל - על שום שלא סמכה על ארז ועל מוסר התשלומים שלו. והנה מגיע מכתב כלשהו מן המושב, והוא מתאר פרוגרמה כלשהי, שעתידה להביא לידי כך, שבעוד שנתיים ימים יוקצו קרקעות. בנסיבות אלה ועל הרקע שתארנו - אך סביר הוא לדרוש ממנה, כי בטרם תמשיך ותיתן אשראי, שיגיע כדי 300,000 ₪ בסופו של יום, שלא לראות את המכתב ולקדשו, כי אם לחקור עוד ולראות אם יש בו ממש. העובדה שגיל ניסתה לחקור בדבר טיבה של הבטוחה ונכשלה מחזקת דווקא את המסקנה, כי אמנם ראוי היה לחקור ולדעת יותר על הפרוגרמה ועל סיכויה להצליח ולהוליד בטוחה טובה, שאם לא תאמר כן - מדוע חקרה ובדקה? ואם נכשלה - מדוע בכל זאת המשיכה וסיפקה מוצרים לוסרמן, כשהחוב הולך ותופח, שאז יש לראותה כמי שתרמה ברשלנותה לנזקיה שלה. אגב, טענתה זו (בדבר בדיקה שעשתה אצל גורמים שונים) עומדת בסתירה לטענתה דהיום, כי אין זה סביר לדרוש ממנה לבדוק את הבטוחה שיתן לה כל אחד מאלפי לקוחותיה. היא עמדה על קבלתן של בטוחות מבטוחות שונות שיתן לה וסרמן, והמשיכה וביקשה בטוחה נוספת, ואחר כך בדקה את טיבה אצל המינהל וגו', משמע היא ראתה חשיבות לבדיקות אלה, ופשיטא שהיה לה פנאי לעשותן, שהרי בפועל היא עסקה בהן. מכל מקום, לא נהיר בעיניי מדוע נכשלה גיל בחקירתה. בדיקה לא מורכבת מידי אצל רשויות התכנון והבניה עשויה היתה להאיר את עיניה, משמע להבהיר לה באיזו פרוגרמה מדובר, היכן עומד הפרויקט ומה סיכויו להתממש ותוך כמה זמן. כל זאת לא נעשה, ואדם סביר היה עושהו, בטרם יתן אשראי בסכומים כה גדולים בהם מדובר כאן. משכך היה - כי אז יש לראות את המערערת כמי שתרמה ברשלנותה להתהוות הנזק. ואשר לשיעורו של אשם תורם זה - אין מקום להתערב בשיעור שקבעה השופטת קמא, משמע 50%, לפי מידת ההתרשלות שאפיינה את התנהגותה של גיל. הנזק והפיצוי בגינו 15. מכאן אנו באים לטענת המערערת, לפיה בית משפט קמא טעה בדרך החישוב של הנזק והפיצוי בגינו, כאשר ניכה תחילה את שיעור האשם התורם מסכום החוב, ואחר כך ניכה את התשלום בסך 140,000 ששילמו וסרמן למערערת כחודשיים לאחר הגשת התביעה. לטעם המערערת - תחילה יש לנכות מסכום התביעה את התשלום שוסרמן שילמו לה, ורק אחר כך לנכות את שיעור האשם התורם. 16. בטענה זו של המערערת אנו מוצאים טעם. תחילה נציין, כי אין מדובר ביחסים דו צדדיים שבין המערערת והמשיבים בלבד, אלא ביחסים שיש להם השלכה על יחסי המשיבים עם וסרמן וארז. כמו כן נציין, כי היחסים המשפטיים שבין המערערת למשיבים הם במישור דיני הנזיקין; לעומתם - היחסים שבין המשיבים לבין וסרמן וארז הם במישור דיני החוזים. בשל השוני הזה אין לראות בשתי קבוצות החייבים משום "מעוולים במשותף" כמובנו של הביטוי בפקודת הנזיקין. סעיף 65 לפקודת הנזיקין נותן בידינו "להקטין את הפיצויים" המגיעים לניזוק, אם הוא תרם בהתנהגותו לגרימת הנזק. סכום הבסיס לניכוי 'האשם התורם' הוא סכום הפיצוי, או הנזק שאותו מבקש הפיצוי להיטיב. בענייננו לבש הנזק צורה של חוב שחבו וסרמן לגיל, שהרי זהו הנזק שגרמו לה המשיבים, שכן עתה היא מתקשה לגבות את החוב, בשל כשלון הבטוחה שהובטחה לה. וחוב זה, המהווה את הנזק שגרמו המשיבים לגיל, התהוותו היתה דינמית ונמשכת, ולאורך תקופת ההתקשרות הוא גדל לפרקים (עם משיכת סחורה) וקטן לפרקים (עם תשלום סכומים ששילמו וסרמן לגיל). את התשלום בסך 140,000 ₪ ששילמו וסרמן לגיל לאחר הגשת התביעה יש לראות כפעולה מפעולות התשלום שעשו וסרמן לאורך ההתקשרות, כלומר פעולה המקטינה את החוב. ואם החוב קטן בעקבות התשלום, כי אז בכך קטן גם הנזק שגרמו המשיבים לגיל. נזק (מופחת) זה הוא הבסיס שממנו יש לנכות את שיעור האשם התורם, משמע מחצית. 17. מכאן - לחשבון הפיצוי המגיע למערערת: סכום התביעה עמד על סך של 302,330 ₪. חוב זה פחת בסך של 140,000 ₪ בעקבות התשלום שעשו וסרמן למערערת, ועמד עתה על סך של 162,330 ₪. מסכום זה יש לנכות מחצית בגין אשם תורם, ואנו מגיעים כדי סך 81,165 ₪ (ליום הגשת התביעה), אותו על המשיבים לשלם למערערת. נוסף על אלה, ומשום השינוי בסכום בו נחייב את המשיבים, יש לשנות מסכום ההוצאות שנפסק למערערת בבית משפט קמא, ואנו נעמיד אותו על סך של 15,000 ₪ ומע"מ. סוף דבר 18. לסיכום - אנו מקבלים את הערעור באופן חלקי, ומחייבים את המשיבים לשלם למערערת סך 81,165 ₪ נכון ליום הגשת התביעה (10.10.2001), נוסף להוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בערכאה הראשונה בסך של 15,000 ₪ נכון ליום פסק הדין קמא (29.5.2003), וכן סך 10,000 ₪ ומע"מ להיום, הוצאות משפט ושכר טרחת עורכי דין בערעור. אשם תורםעוולת התרמיתתרמית