1. מהות הבקשה: האבעיה שבפניי הוגשה על ידי הבורר, על מנת שאכריע בסמכותו לדון במחלוקת שבין האגודה לבין אבני בכל הנוגע למצב הזכויות במקרקעין הידועים כחלקה A-B (גוש 100280) במושב שיבולים (להלן: "החלקה"). על פי האמור באבעיה, מונה הבורר על ידי ברית הסיוע של מושבי הפועל המזרחי, בהתאם לתקנון מושבי הפועל המזרחי ובהתאם להוראות סעיף 2 (טז) לתוספת לתקנות סדרי הדין בעניני בוררות - התשכ"ט - 1968. במסגרת הליכי הבוררות הוגשו לבורר כתב תביעה וכתב הגנה על ידי האגודה ואבני. בכתב ההגנה העלה אבני טענה מקדמית בדבר חוסר סמכותו של הבורר. אבני חזר על טענה זו במסגרת דיון שהתקיים בפני הבורר. לאור העלאת טענת חוסר הסמכות על ידי אבני ולאחר שסוגיית זהות הגורם המוסמך לדון בסכסוך מתנהלת בין הצדדים עוד משנת 1993, ומאחר שהכרעתו של בורר בדבר סמכותו אינה סופית ופתוחה להכרעת בית המשפט, הגיש הבורר את האבעיה נשוא פסק דין זה. 2. ההליכים הקודמים בין הצדדים: מהמסמכים השונים אשר הוגשו במסגרת התיק, עולה כי הסכסוך בין הצדדים מקורו בטענת האגודה על פיה ביצע אבני עבודות בנייה והשתלט על החלקה - שהיא שטח של האגודה המשמש למטרות חקלאיות אשר אינו נמנה על חלקות א' , ב' ו-ג' של אבני. אבני טוען, מנגד, בין היתר, כי החלקה הוחזקה על ידו כדין וברשות וכי התקבלה הסכמת האגודה לשינוי ייעודה לתחנת דלק. על סמך הסכמה זו אף ננקטו הליכים מתאימים והחלה בניית תחנת דלק על החלקה, על ידי קבוצת קאשי עמה התקשר אבני יחד עם צדדים שלישיים. לאחר תחילת הבנייה הגישה האגודה תביעה לרשם האגודות השיתופיות. בעקבות הגשתה של התביעה מינתה עוזרת רשם האגודות השיתופיות את עו"ד רמי אבידע (להלן: "אבידע") כבורר. במסגרת התביעה התבקש הבורר ליתן צו מניעה זמני, האוסר על אבני או על מי מטעמו לעשות כל העברה או פעולה בחלקה לרבות עבודות בניה. הבורר נתן צו מניעה כמבוקש והחלטתו אושרה על ידי רשם בית המשפט המחוזי בת"א. במסגרת ה"פ 1230/03 עתר אבני לסעד הצהרתי, לפיו מינויו של אבידע כבורר נעשה בחוסר סמכות ועל כן הוא בטל. בדיון מקדמי שהתקיים ביום 26.1.04, קיבלו אבני והאגודה את הצעתה של כב' השופטת (כתוארה אז) גרסטל, לפיה יבוטל מינויו של אבידע וכב' השופט בדימוס שטרוזמן יתמנה כבורר דן יחיד. באותה החלטה נקבע כי הצדדים יפנו לשופט שטרוזמן לצורך קבלת הצעת מחיר לניהול הבוררות ויהיו רשאים לפנות לבית המשפט. להסכמת הצדדים ניתן תוקף של החלטה. לאחר שהתברר לאגודה כי לא תוכל לעמוד בשכר הטרחה אשר התבקש על ידי הבורר, עתרה האגודה למינוי בורר חלופי המתמחה בדיני אגודות שיתופיות, אשר גובה שכר טרחתו יוגבל כנהוג אצל רשם האגודות השיתופיות (בש"א 3221/04). בהחלטה מיום 19.7.04 דחתה כב' השופטת גרסטל את הבקשה למינויו של בורר חלופי. נקבע על ידה כי לאחר שהאגודה חזרה בה מהסכמתה לניהול הבוררות עוד בטרם החלה הבוררות וממילא משחזר בו הבורר מהסכמתו למינוי - תם הסכם הבוררות. לכן, כפוף מינויו של בורר חליף לעילה שבדין או להסכמה מחודשת של הצדדים. בית המשפט קבע כי לא מתקיימת עילה בדין למינוי בורר חליף. כמו כן, צויין כי מתגובת אבני עולה שאין הוא מעוניין במינוי בורר חליף. לאור קביעות אלה, החליט בימ"ש כי לא ניתן למנות בורר חליפי. (להלן :"ההחלטה בענין מינוי בורר חליף או חליפי") במקביל, עתרה עתרה "קבוצת קאשי" במסגרת ה.פ. 374/04 למתן סעד הצהרתי, לפיו לא חל צו המניעה שניתן על ידי הבורר ביחס לחלקה, וכי החלטת הרשם אשר אישרה את החלטת הבורר והחלטת הרשם הדוחה בקשה לביטול החלטתו הקודמת - בטלות. בפסק דין מיום 4.8.2004 שניתן בהמרצת הפתיחה לעיל, (להלן : "פס"ד קאשי"), קבעה כב' השופטת גרסטל כי יש להעתר לסעדים המבוקשים. בית המשפט קבע כי הבורר לא מונה בדרך הקבועה בתקנון האגודה, שכן לא התקיים בין האגודה לבין אבני הליך בוררות זבל"א כפי שנקבע בתקנון האגודה. בעוד שתקנה 2 א' לתקנות האגודות השיתופיות קובעת כי משנקבע מנגנון למינוי בורר במסגרת תקנון האגודה יש לפעול על פיו, ורק אם לא התמנה בורר על פי התקנון בתוך 30 יום מהיום הקובע, שהוא יום מסירת הדרישה בכתב לצד השני, ניתן להעזר ברשם האגודות השיתופיות. לאור העובדה כי לא אלה היו נסיבות העניין, רשאי היה אבני לעתור לסעד הצהרתי אשר יצהיר כי הבורר איננו מוסמך לדון בסכסוך, כפי שאכן עשה. ביום 6.9.2004 פנתה האגודה לב"כ אבני במכתב, בו הודיעה לו על כוונתה לקיים הליכי בוררות זבל"א בין הצדדים. האגודה הודיעה כי הבורר שנבחר על ידה הינו עו"ד אבי אוליאל. ב"כ אבני התבקש להציע בורר מטעם מרשו, כאשר שני הבוררים יבחרו בורר שלישי מכריע. במענה לפנייה זו השיב ב"כ אבני במכתב מיום 9.9.04 כי מפס"ד קאשי עולה שהסכם הבוררות תם. מאחר שהפלוגתאות בין הצדדים הוכרעו למעשה בפס"ד זה, אין הוא רואה צורך להידרש לבקשה לגופה. במענה למכתב זה השיב ב"כ האגודה כי הסכם הבוררות אשר פקע, אליו התייחסה כב' השופטת גרסטל, הינו אך ורק ההסכם בין הצדדים בנוגע למינויו של כב' השופט שטרוזמן כבורר. ביום 27.9.2004 דחתה כבוד סגה"נ השופטת שטרנברג-אליעז, בבש"א 18411/04, את בקשת האגודה למתן צו מניעה זמני להפסקת עבודות בניית תחנת הדלק ואת בקשתה לאסור ביצוע כל פעולה משפטית, כולל העברת זכויות במקרקעין. בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים למתן צו מכוח סעיף 16 לחוק הבוררות, תשכ"ח - 1968. ביום 12.12.2004 קבעה כב' השופטת ברון בה.פ. 1230/03 כי בעקבות הסכמת הצדדים ומשהתייתר, למעשה, הדיון בתובענה בעקבות פס"ד קאשי, יש למחוק את התובענה. בדיון שהתקיים ביום 1.2.05 בת.א. 3742/04 בפני כב' השופטת נצר בבימ"ש שלום בבאר שבע, ניתנה לאגודה שהות של 30 יום להודיע לביהמ"ש מה התחדש בעניין בקשתה למינוי בורר חלופי והאם נקבעה זהותו של בורר כאמור. 3. הליך הבוררות, טענות הצדדים לעניין סמכות הבורר והחלטת הבורר: מכתב ההגנה של אבני במסגרת הבוררות, אשר צורף כנספח לאבעיה, עולה כי הבורר הזמין את הצדדים לבוררות שבפניו, לאחר שמונה על ידי מושבי הפועל המזרחי - ברית סיוע. בכתב ההגנה נטען כי אין מקום למינויו של הבורר וכי אין לו סמכות לדון בסכסוך. לאור טענה זו, הגישו הצדדים סיכומים בנושא סמכות הבורר. הבורר קבע בהחלטה מיום 11.7.2006 כי בכוונתו לפנות לבית המשפט המוסמך באבעיה, על מנת שיכריע בנוגע לסמכותו לדון בסכסוך. טענות אבני, כפי שפורטו בהחלטת הבורר הינן, בין היתר, כי לאור האמור בפס"ד קאשי הרי שלא קיים הסכם בוררות בין הצדדים; כי הסכסוך אינו בריר עקב מהותו ואופיו החוקתי וכן עקב זהות הצדדים לסכסוך, אשר בחלקם אינם צד להליכי הבוררות (כגון: שותפיו של אבני, קבוצת קאשי וממ"י), וכי אופן מינוי הבורר נעשה שלא כדין. טענות האגודה, כפי שפורטו בהחלטת הבורר, הינן, בין היתר, כי הבורר מוסמך לדון בסכסוך לאור כך שהליך הבוררות מתקיים מכוח תקנון האגודה שהוא שריר קיים ומחייב. כמו כן, נושא ההליך הינו בריר, שכן אין הוא מעורר שאלה חוקתית אלא עניין פנימי ולחילופין שאלת החוקיות מתעוררת באופן אינצידנטלי. גם העובדה שבסכסוך עלול להיות מעורב צד שלישי אשר סעיף הבוררות אינו מחייב אותו, אין בה די כדי לסכל את הליכי הבוררות. בהחלטתו דחה הבורר את פרשנותו של אבני לפס"ד קאשי וקבע כי אין במינויו של כב' השופט שטרוזמן כבורר, כדי לעקר או לבטל את תקנון האגודה ואת סעיף הבוררות שבו. כמו כן, נקבע כי מינויו של הבורר נעשה מכוח תקנון האגודה ולאחר שהתמלאו התנאים הקבועים בסעיף הבוררות בו. עם זאת, לאור זהות הצדדים הרלבנטיים להליך וכן לנוכח העובדה כי מדובר בהליך שענינו סכסוך במקרקעין, ציין הבורר כי סוגיות ברירותו של ההליך איננה נקיה מספקות. גם מהות הסכסוך והסעדים המתבקשים במסגרתו מעוררים ספק ביחס לברירותו של ההליך. לנוכח שיקולים אלה ושיקולים נוספים שפורטו בהחלטה, קבע הבורר, כאמור, כי תוגש על ידו האבעיה נשוא פסה"ד. 4. מהלך הדיון: לאחר הגשת האבעיה לבימ"ש זה, הודיע ב"כ אבני כי אינו מגיש תגובה לאבעיה מאחר שהאבעיה הוגשה באופן שאינו עונה על הנדרש בתקנות. לדבריו, על פי תקנה 235 לתקנות סדר הדין האזרחי וטופס 24, היה על הבורר להציג את טענות הצדדים ולא להפנות את בית המשפט לעיין במסמכים המצורפים. כמו כן, טען ב"כ אבני כי לא ברור מהי השאלה באבעיה ויש להשיב לבורר את הבקשה על מנת שיגישה כראוי, אם ימצא לנכון. בדיון שהתקיים בפניי ביום 1.1.08 הודיע ב"כ האגודה כי הוא מפנה לסיכומי האגודה שהוגשו בפני הבורר. ב"כ אבני הודיע בדיון כי הוא מבקש להוסיף טיעון נוסף, על פיו מדובר בנושא שאינו בריר, הואיל ונטען על ידי האגודה כי אישור האגודה אינו תקף וכי מדובר במרמה. כמו כן, נטען כי הבורר פירש באופן שגוי את החלטת כב' השופטת גרסטל, שכן החלטתה לא התייחסה לתקנון אלא קבעה כי בסכסוך שבין הצדדים לא קיים הסכם הבוררות, כלומר שהסכם הבוררות פג מן העולם. ב"כ אבני חזר על הטענה כי קשה לדעת מה טיבה של האבעיה - האם מדובר באבעיה משפטית, בה נותן הבורר פס"ד או החלטה ומבקש לאשר אותה, או שמא מדובר באבעית עצה. ב"כ אבני הצביע על כך שהחלטת הבורר נחלקת לשני חלקים, כאשר בחלק אחד נקבע כי החלטת כב' השופטת גרסטל אינה מונעת ממנו לשמש כבורר. עם זאת, ציין הבורר כי לא ברור לו אם הוא יכול לשמש כבורר כאשר הנושא הוא מקרקעין. במקרה זה, מדובר באבעיית עצה. בתגובה טען ב"כ האגודה כי החלטת כב' השופטת גרסטל התייחסה למינויו של השופט שטרוזמן כבורר; כי הבקשות הן ברירות וכי בורר רשאי לדון בענייני מקרקעין. 5. החלטה: א דיון מקדמי - מהות האבעיה והסוגיה אשר הובאה במסגרתה להכרעת בימ"ש: האבעיה שבפניי לא הוגשה אכן על פי הנדרש בדין. אולם, בנסיבות העניין, אינני רואה מקום להשיבה לבורר על מנת שינסח את טענות הצדדים באבעיה. זאת לאור העובדה כי טענות אלה מופיעות בבירור במסגרת ההחלטה אשר ניתנה על ידו וצורפה לאבעיה. באשר למהות האבעיה, הרי שזו נלמדת מלשונה כלהלן: - "בענין שאלת סמכותו של הח"מ לשמש כבורר, בסכסוך אשר נתגלע בין הצדדים, וזאת עפ"י מינוי אשר ניתן לח"מ ע"י מושבי הפועל המזרחי - ברית סיוע ובהתאם לתקנון מושבי הפועל המזרחי. ובהתאם להוראות סעיף 2 (טז) לתוספת לתקנות סדרי הדין בענייני בוררות - התשכ"ט - 1968. העובדות 1. הסכסוך הנו בין התובעת - מושב שיבולים לבין הנתבע מר אבני דניאל. במסגרת הליכי הבוררות הוגשו לח"מ כתב התביעה וכתב הגנה. בכתב ההגנה, טען הנתבע כטענה מקדמית לחוסר סמכותו של הח"מ לדון כבורר בסכסוך הנ"ל. 2. בתאריך 15.2.06 התקיים בפני הח"מ דיון ראשון, בדיון זה שב הנתבע באמצעות בא כוחו וטען לחוסר סמכות לקיום הליכי הבוררות. בהחלטתי באותו דיון, נתבקשה התובעת להגיש סיכומי תגובה לעניין סמכותו של הח"מ כבורר. בין לבין הגישו הצדדים בקשה לארכה למתן הסיכומים וזאת לאור מגעים אשר התנהלו בין הצדדים. בתאריך 14.6.06 התקבלה במשרד הח"מ תגובה מטעם הנתבע לסיכומי האגודה ולאחריה הגישה התובעת ביום 20.6.06, השלמת סיכומים מטעמה. ביום 11.7.06 ניתנה החלטתי בעניין. 3. עוד יצוין כי, סוגיית זהות הגורם המוסמך להידון בסכסוך, מתנהלת בין הצדדים עוד משנת 1993. סוגיה זו נידונה בפני רשם האגודות השיתופיות, בפני ביהמ"ש המחוזי בת"א בהליכים שונים (ה"פ 1230/03, ה"פ 374/04 וכן בש"א 18411/04), בפני בורר נוסף - השופט בדימוס שטרוזמן וכן בפני ביהמ"ש השלום בב"ש בת.א. 3742/04. השאלה המשפטית המתעוררת 4. ביהמ"ש הנכבד בשורה ארוכה של פסקי דין ייצר הלכה פסוקה לפיה, יש בסמכותו של בורר לדון בשאלת הסמכות, אולם הכרעתו אינה סופית, קביעה בשאלת הסמכות - פתוחה לדיון ולהכרעה בפני בית המשפט. לאור האמור לעיל ונוכח פרקי הזמן הארוכים, בהם לא עלה בידי הצדדים להכריע בדבר זהות הגורם אשר ידון בסכסוך שביניהם, ועל מנת שלא לנהל הליכי בוררות עקרים, מוגשת אבעיה זו." אין ספק כי מנוסח זה עולה שמדובר בבעיית עיצה. ראה לעניין זה, ס. אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך א', מהדורה רביעית מיוחדת בעמ' 710: - "בעיית עצה היא בעיה שמגיש בורר לביהמ"ש, תוך כדי ניהול הבוררות, על מנת שייעץ לו בדבר כלשהו הנמצא בבירור בפניו. בדרך כלל, בעיית עצה תהיה בקשר להיקף סמכותו של הבורר, בין אם מבחינת הנושאים שבמחלוקת ובין אם מבחינת מיהות הצדדים המעורבים בסכסוך". בענייננו, מדובר אמנם באבעיה שהוגשה ממש בראשיתו של הליך הבוררות. אולם, בנסיבות העניין ולאור קיומה של ישיבת בוררות (בה טען, כאמור, אבני לחוסר סמכות) ניתן לראות באבעיה ככזו שהוגשה תוך כדי ניהול הבוררות. בעיית עצה מאובחנת מבעיית פסק, בה הבורר פוסק בכל השאלות העובדתיות ומותיר לבית המשפט את ההכרעה בשאלה המשפטית (שם, בעמ' 714). עוד יש לקבוע כי הכרעתו של בית משפט זה התבקשה ביחס לשאלת סמכותו של הבורר, באופן כללי, להבדיל מהתייחסות לסוגיות ספציפיות אשר הועלו בהחלטת הבורר. ב. המסגרת הנורמטיבית ומנגנון הבוררות אשר נקבע בתקנון האגודה: סעיף 52 לפקודת האגודות השיתופיות (להלן: "הפקודה") שכותרתו "בוררות בסכסוכים" קובע בס"ק 1 את האפשרויות לקביעת הוראה בעניין בוררות בתקנות של אגודה שיתופית: - (1) יכולה אגודה רשומה לקבוע בתקנותיה הוראות בנוגע לישוב סכסוכים הנוגעים לעסקי האגודה, בין ע"י הרושם או באופן אחר: תביעה של אגודה רשומה לכל חוב או דרישת תשלום המגיעים לה מחבר, ממי שהיה חבר, או מן הממונה, או מן היורש או בא הכח החוקי של חבר שמת, לרבות קנס שיוטל בהתאם לתקנות האגודה, בין שהודו ובין שלא הודו באותו החוב או באותה דרישת התשלום, הריהי סכסוך הנוגע לעסקי האגודה בגדר סעיף קטן זה". ס"ק 2 מבהיר את דרך הפעולה אם וכאשר קבעו תקנות האגודה כי הסכסוך יובא בפני הרושם (רשם האגודות השיתופיות). בספרה הבהירה אוטולנגי את ההוראות אשר יכולות לחול על בוררות בסכסוך בין אגודה שיתופית לבין חבר: - "בוררות בסכסוך בין אגודה שיתופית לבין חבר (או חבר לשעבר שלה) יכולה להיות כפופה לאחת משתי מערכות דינים, בהתאם לאישיות הבורר: אם הסכסוך מתברר בפני כל בורר אחר להוציא את רשם האגודות השיתופיות - היא כפופה לחוק הבוררות; אם רשם האגודות השיתופיות הוא זה שנקוב בתקנונה כבורר - בוררות המכונה גם כ"בוררות סטטוטורית" או בוררות לפי ס' 52 (2) - לחוק הבוררות אין תחולה על בוררות זו, כהוראת ס' 61 לפקודת האגודות השיתופיות, 1933, והיא מתנהלת לפי הוראות פקודת האגודות השיתופיות ותקנות הבוררות שלה. ההבדלים בין שתי הבוררויות הללו גדולים, הן מבחינת החוק החל, הן מבחינת הרשות המוסמכת לאשר את הפסק, הן מבחינת הערכאה השיפוטית המוסמכת לדון בפסק הבורר, והן מבחינת מעמד הפסק". (עמ' 205-206). במקרה הנוכחי, נקבע מנגנון הבוררות בסעיף ו' 1 לתקנון האגודה. סעיף ו' 1 לתקנון קובע כדלקמן: "ישוב סכסוכים כל סכסוך בגלל עסקי האגודה אשר יתגלעו בין חברים או בין חברים לשעבר או בין אנשים התובעים על ידם או בין חברים כאלה, חברים לשעבר או אנשים התובעים על ידם מצד אחד ובין האגודה או ועד ההנהלה או הפקידים של האגודה מצד שני ימסרו למשפט בוררים שכל צד בורר לו אחד ושניהם בוררים להם שלישי מכריע. באם לא יבואו לכלל דעה בנוגע לשלישי המכריע ימונה ע"י הועד הפועל של הפועל המזרחי בא"י בתנאי שועד ההנהלה רשאי לפי שיקול דעתו לפנות לבתי המשפט ולתבוע כספים המגיעים לאגודה מחברים או מחברים לשעבר. סכסוכים הנוגעים לפרוש התקנות הללו ימסרו להכרת משפט בוררים כנזכר לעיל בסעיף." ג. תוקף תנית הבוררות בתקנון האגודה : סוגיית תוקף תניית הבוררות הקבועה בתקנון כמפורט לעיל, כרוכה בפרשנות ההחלטה אשר ניתנה על יד כב' השופטת גרסטל בעניין מינוי הבורר החליף. יש לציין כי החלטה זו הפכה להחלטה חלוטה. כאמור, טען אבני כי עולה מההחלטה שאין עוד הסכם בוררות בין הצדדים. מנגד, טענה האגודה כי דבריה של כב' השופטת גרסטל לגבי הסכם בוררות אשר תם - התייחסו אך ורק להסכם הבוררות שנערך בין הצדדים באשר למינויו של השופט שטרוזמן כבורר, ואין בהם כדי לבטל את מנגנון הבוררות אשר קיים בתקנון האגודה. יש לקבל את טענתו של אבני בעניין זה. מהצעת בית המשפט (כב' השופטת גרסטל), כפי שהיא משתקפת בפרוטוקול הדיון שנערך במסגרת ה.פ. 1230/03 אשר ניתן לה תוקף של החלטה, עולה כי ההסכם שנערך בין הצדדים בכל הנוגע למינויו של השופט שטרוזמן כבורר, החליף את תנית הבוררות שנקבעה בתקנון האגודה בכל הנוגע לסכסוך הספציפי בין הצדדים. מסקנה זו עולה בבירור מכך כי בהצעת בית המשפט קיים קשר ישיר בין מינויו של השופט שטרוזמן כבורר - לבין ביטול מינויו של עו"ד אבידע על פי המנגון שנקבע בתקנון האגודה. כך נכתב בפרוטוקול : "ב"כ הצדדים מקבלים את הצעת בית המשפט, לפיה: יבוטל מינויו של עו"ד אבידע כבורר וימונה בורר, דן יחיד, כבוד השופט בדימוס שטרוזמן. הבורר יהיה כפוף לדין המהותי, ינהל פרוטוקול וינמק את הפסק. פסק הבוררות ינתן בתוך 3 חודשים מיום ישיבת הבוררות הראשונה, וישיבה זו תתקיים בתוך 30 יום מהיום." בהמשך נקבע על ידי כב' השופטת גרסטל כי היא "מעכבת את ההליכים בתובענה עקב העברת הסכסוך לבוררות, כאמור לעיל, בהסכמת הצדדים". מנוסח זה עולה כי מדובר בהסכם בוררות לגבי הסכסוך הספציפי בין הצדדים, אשר מהווה הסכם חלופי להסכם הכללי הקודם שנערך בין הצדדים, כאשר בכך נוצר, למעשה, הסכם בוררות חדש בין הצדדים. לקביעה זו ניתן ביטוי גם בדברי כב' השופטת גרסטל במסגרת ההחלטה למינוי בורר חליף. באותה החלטה נאמר: "..משחזרה בה המבקשת מהסכמתה הנ"ל לפני שהחלה הבוררות, וממילא משחזר בו הבורר מהסכמתו למינוי - תם הסכם הבוררות. משכך - מינויו של בורר חליף כפוף לעילה שבדין או להסכמה מחודשת של הצדדים". ועוד נאמר: "מתגובת המשיב עולה שהוא אינו מעוניין במינוי בורר חליף, ושהוא מבקש להעמיד את בירור הסכסוך להכרעת בית משפט זה. בהעדר הסכמה על מינוי בורר - לא יעתר בית המשפט לבקשת צד אחד למינוי בורר נוסף חרף התנגדות הצד האחר" (ההדגשה שלי - ד.ק.) מהתייחסותה של כב' השופטת גרסטל להסכם הבוררות בדבר מינויו של השופט שטרוזמן; מהקביעה כי נחוצה הסכמה מחודשת לשם מינויו של בורר ובהעדר כל התייחסות למנגנון הקודם של תנית הבוררות בתקנון - עולה כי נקבע שהסכם הבוררות החליף את תנית הבוררות בתקנון. משפקע הסכם הבוררות המאוחר שבין הצדדים, שוב לא ניתן למנות בורר אלא בהסכמת הצדדים, אלא שזו אינה קיימת. מסקנה ברורה זו מתיישבת הן עם לשון ההחלטות והן עם ההלכות המשפטיות הרלבנטיות: על מנגנון הבוררות שנקבע בתקנון האגודה חלות הוראות חוק הבוררות. לכן, יש לראות בתניית הבוררות הקבועה בתקנון, משום תניית בוררות הקבועה בהסכם כללי שנחתם בין הצדדים. אוטולנגי מתייחסת בספרה למקרה שבו תניית בוררות בהסכם ישן הוחלפה על ידי הסכם חדש: "אם היה הסכם הבוררות הקודם כלול בחוזה כללי, ונחתם הסכם בוררות מפורט לצורך מסירת הסכסוך לבוררות (מה שנקרא SUBMISSION) - יש צורך להראות כי כוונת הצדדים היתה לכך שההסכם האחרון יבטל את קודמו" . (עמ' 242 - 241 סעיף 102). אוטולנגי מפנה בספרה לתא (חי') 675/75 חברת מוצרים כימיים נ' חיטרמן דוד תשל"ז 2 505. באותו מקרה נידון הסכם בוררות מאוחר אשר נערך בשנת 1975 שהחליף תניית בוררות שהייתה קיימת בהסכם קודם שנערך בין הצדדים בשנת 1969. לאחר שהסכם הבוררות המאוחר פקע, קבע בימ"ש כי אין אפשרות להחזיר את הצדדים, בשל אותו סכסוך, להסכם הבוררות הראשון: "הצדדים השמיעו טענות לגבי תחולת סעיף הבוררות שבהסכם מ - 19.3.69 לעומת הסכם הבוררות מ - 15.5.75. לדעתי סעיף הבוררות בהסכם המקורי משנת 1969 אינו ענין לכאן. ההסכם משנת 1969 מכיל סעיף בוררות המתכוון באופן כללי ל"כל סיכסוך, מחלוקת או תביעה הנוגעים או הנובעים מהסכם זה" ואיננו מגביל את הבוררים בזמן. לעומת זאת, בהסכם הבוררות משנת 1975 מודיעים בעלי הדין לבית המשפט כי הסכימו, "למסור את כל הסיכסוך ביניהם" לבוררות והגבילו את הבוררים ליתן פסקם תוך 30 יום. ההבדלים בין שני הסכמים אלה הינם ברורים. ההסכם משנת 1969 מדבר באופן כללי על כל הסכסוכים שיתעוררו בעתיד לבוא; ההסכם משנת 1975 מתיחס לסכסוך מוגדר וידוע שנפל בין הצדדים באותו הזמן. מכאן, כי ההסכם הראשון הנו רחב בהיקפו מההסכם השני. זאת ועוד: ההסכם הראשון אינו מגביל את הבוררים בזמן, ההסכם השני מכיל הגבלה. משבא ההסכם לקיצו שוב אין אפשרות להחזיר הצדדים בשל אותו הסיכסוך להסכם הבוררות הראשון, אלא יש להפנותם לבית המשפט". ברע"א 5896/95 סיליס נ' בן ציון אלקנה פד"י נ(1) 477, הגיעו המבקשת והמשיב במהלך דיון משפטי להסדר פשרה, לפיו אושר הסדר חלקי שניתן באותו הליך כנגד המערערת על פי הודאתה. הוסכם כי יתרת התביעה תועבר להכרעתו של בורר יחיד ומוסכם על ידי הצדדים. ההליך לקביעת הבורר, כפי שנקבע בהסדר הפשרה, לא יצא לפועל וב"כ המשיב הציע בורר אחר אשר ב"כ המבקשת נתן את הסכמתו למינויו. בעקבות כך נוסח הסכם בוררות בו נקבע כי הבורר הממונה יהיה מי שהוצע כאמור. אולם, מבקשת סירבה לחתום על אותו הסכם לאחר שהתברר לה, לטענתה, כי קיימים יחסי קרבה בין המשיב לבין הבורר המוצע. לאור זאת, פנה ב"כ המשיב וביקש כי הבורר יתמנה מכוח הסכם הבוררות הקודם שנקבע בהסכם הפשרה. הבורר הסכים וזימן הצדדים לישיבת בוררות. המבקשת שלחה, שבוע לפני הדיון, פקס לבורר בו ציינה את כפירתה במינוי. המבקשת לא הופיעה לדיון וניתן כנגדה פסק בוררות. כששה חודשים לאחר מתן הפסק עתרה המבקשת לביטולו וכן ביקשה הארכת מועד להגשת בקשה לביטולו של הפסק. בבית המשפט המחוזי נקבע כי הסכם הבוררות שקיבל תוקף של פסק דין הינו הסכם בוררות בר תוקף. אין בעובדה שלא היה נקוב בו שמו של הבורר כדי להעלות או להוריד לענין תקפותו. לגבי ההסכם השני, בו ננקב שמו של הבורר, נקבע כי אין הוא הסכם בוררות חדש שבא להחליף את הקודם אלא רק הסכם שמטרתו לקבוע בו את הבורר המוסכם. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט טירקל, קבע כי בעת שפתח הבורר בהליכי הבוררות לא היה בין בעלי הדין הסכם בוררות בר תוקף. כמו כן, נקבע כי משלא עמדו הצדדים בהסכם הבוררות הראשון וגם לא הפעילו את המנגנון שנקבע בו לצורך מינוי בורר - בטל הסכם הבוררות ועבר מן העולם. במקרה שבפני, יש לראות בסעיף הבוררות הקבוע בתקנון משום הסכם כללי, המתייחס לכלל הסכסוכים האפשריים בין הצדדים, כאשר ההסכם המאוחר מתייחס לסכסוך הספציפי. לאור ההלכות לעיל, יש לקבוע לא קיים עוד הסכם בוררות תקף בין הצדדים בהתייחס לסכסוך הספציפי וכי עליו להתברר בפני בימ"ש. לאור קביעה זו, שוב אין למעשה צורך לבחון טענות נוספות אשר הועלו על ידי אבני בדבר אי מילוי התנאים למינוי הבורר וברירותו של הסכסוך. עם זאת, יש להדרש לטענת האגודה כי מינויו של הבורר נעשה מכוח סעיף אחר לתקנון, הוא סעיף 4. סעיף זה קובע, בין היתר, כדלקמן : "כשהאגודה עשתה סדורים לרכישת קרקע או זכויות בקרקע לשם התיישבות החברים, תחלק את האדמה המיועדת להתישבות לחלקות ותקציע את החלקות לחבריה בהסכמתם ההדדית או כשאין הסכמה הדדית ע"י בוררות ועד שתמנה שתמנה ע"י הסתדרות הפועל המזרחי". ביחס לטענה זו טען אבני כי הסכסוך הנוכחי אינו סכסוך בדבר חלוקת אדמות לשם התיישבות. אפילו היה ואפילו לא פג תוקף הסכם הבוררות - הבורר הנוכחי אינו ועדה שמונתה על ידי הפועל המזרחי. על פניו נראה כי סעיף זה כלל איננו רלבנטי לנסיבות העניין, ועל כן אין בו כדי להקים בענייננו מנגנון בוררות בין הצדדים. התוצאה מכל האמור לעיל היא כי הבורר אינו מוסמך לדון בסכסוך בין הצדדים. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. יישוב סכסוכיםאגודה שיתופיתבוררותסכסוך