בוררות חריגה מסמכות

1. לפני בקשת המבקשת לביטול פסק בוררות מיום 23.12.10 שניתן על ידי הבורר עו"ד חיים אילת ובמסגרתו חויבה המבקשת לשלם למשיבה סך של 2,067,447 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית וכן הוצאות התדיינות ושכ"ט בורר בסך 250,000 ₪ בתוספת מע"מ. לאחר מכן ולבקשת ב"כ המשיבה תוקנה טעות אריתמטית בפסה"ד ובסופו של יום חויבה המבקשת בסך כולל של 2,367,447 ₪. רקע עובדתי 2. בין הצדדים נחתמו במהלך שנת 2001-2002 שלושה הסכמים לביצוע עבודות שונות בתחום שיפוטה של המבקשת. בשל טענות שונות מצד המשיבה כלפי המבקשת הגישה המשיבה תביעה לבית משפט השלום בנתניה (ת.א. 1369/03) אשר במסגרת בירור? חתמו הצדדים על הסכם פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. במסגרת פסק הדין התחייבו הצדדים התחייבויות הדדיות להשלמת העבודות ולביצוע תשלומים. בשל אי עמידה בתנאי פסק הדין הגישה המשיבה, ביום 4.7.04, תביעה כספית כנגד המבקשת בסף 2.5 מיליון ₪ ובמסגרתה עתרה לקבלת פיצויים עקב הפרת וביטול ההסכמים המתייחסים למספר פרוייקטים. על פי הסכמה דיונית מיום 22.5.05, הורה ביהמ"ש על העברת התיק להליך בוררות בפני הבורר. 3. ביום 27.6.10 ניתן פסק הבורר בו חויבה המבקשת לשלם למשיבה סך של 3,198,395 ₪ (להלן: "פסק הבוררות הראשון"). המבקשת הגישה בקשה לביטול פסק הבוררות הראשון בטענה כי ניתן טרם הגשת סיכומים מטעמה. ביום 31.10.10 הגישו הצדדים הודעה על הסכמה דיונית לפיה הגיעו להסכמה כי פסק הבוררות הראשון יבוטל ותינתן שהות למבקשת להגיש סיכומיה. עוד הוסכם כי המבקשת תשלם למשיבה סך של 100,000 ₪ אשר יקוזז מסכום פסק הבוררות הסופי. לאחר האמור, ניתן פסק הבוררות נשוא הבקשה. 4. ביום 20.2.11 הגישה המשיבה בקשה לאישור פסק הבוררות אשר נמחקה בשל אי עמידתה בכללי סדר הדין. בסמוך, ביום 31.3.11 הגישה המבקשת מחדש את בקשתה לביטול פסק הבוררות. טענות הצדדים 5. לטענת המבקשת יש להורות על ביטול פסק הבוררות מכמה טעמים כדלקמן: ראשית, משניתן פסק הבוררות הראשון - טרם שהוגשו סיכומים מטעמה - ומכאן שגילה הבורר דעתו התומכת בתביעת המשיבה כלפיה. בנוסף, הוראות חוק הבוררות, תשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק הבוררות") והתוספת לחוק זה קובעות ,כי בורר רשאי למחוק גרסת בעל דין רק לאחר שהתרה בו, ולכן משנתן הבורר את פסק הבוררות הראשון טרם התרעה - גילה הוא מיניה וביה משוא פנים כלפיה. המבקשת מדגישה כי הימנעותה מהגשת סיכומים במועד נבעה מאמונתה, כי בקשתה להארכת מועד תאושר על ידי הבורר. בנוסף, היה על הבורר לטענתה להתריע כי יקבל את התביעה במידה ולא תעמוד המבקשת בחובתה להגשת סיכומים בזמן שנקבע. שנית, הבורר לא נהג בהתאם לעקרון ההדדיות המחייב בהליכי בוררות, התעלם מטענותיה ונמנע מלדון בהם. בדיון שנערך בפני ביום 20.9.11 הרחיב ב"כ המבקשת בעניין זה והסביר כי פסק הבוררות אינו אלא הרחבת מה של פסק הבוררות הראשון ונעדר התייחסות עניינית לטיעוני המבקשת. שלישית, פסק הבוררות אינו מנומק וכי הינו מנוגד לחוק הבוררות ולהסכמת הצדדים. רביעית, הבורר חרג מסמכותו בהעניקו למשיבה סעד אשר לא התבקש מלכתחילה בדמות ההוראה על השבת ערבות אשר עוכבה אצל המבקשת - וכן פסק רכיב נזק בסך 447,072 ₪ בגין ריביות בנקאיות כאשר סכום זה מהווה כפל פיצוי לפסיקת התייקרויות, הפרשי הצמדה וריביות. חריגה נוספת מסמכות הינה בפסיקת הבורר סך של 300,000 ₪ בגין עוגמת נפש לטובת המשיבה אשר הינה תאגיד. חמישית, בפסק הבוררות אימץ הבורר את חוות דעתו של מר אהרון סוקולוב, מומחה אשר מינה הבורר מטעמו ביום 4.6.06 ללא עוררין. שישית, עומדת למבקשת עילת ביטול לפיה בית משפט היה מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. 6. בתשובה לבקשה טענה המשיבה כי העילות המתייחסות לפסק הבוררות הראשון אינן רלוונטיות נוכח ההסכמה הדיונית על ביטולו והגשת סיכומי המבקשת, שלאחריהן ניתן פסק הבוררות נשוא הבקשה. באשר לפסק זה גופא, ברור כי הפסק מנומק ומפורט ומתייחס לטענות שני הצדדים. המשיבה מטעימה כי לב המחלוקת היא הנדסית ובעניין זה מונה המומחה אשר עשה מלאכתו נאמנה. המשיבה מכחישה את הטענה בדבר חריגה מסמכות שכן לטענתה ,במסגרת כתב הגנתה לא הכחישה המבקשת את דבר העכבון של 531,695 ₪ כחלף לערבויות ביצוע וטיב, עילה זו צוינה במפורש בכתב התביעה המקורי והדבר זכה להתייחסות גם בהסכם הפשרה. מעבר לאמור, טוענת המשיבה כי המבקשת מנועה ומושתקת מלטעון טענה זו באשר לא מחתה בפני הבורר על הרחבת חזית או לחוסר סמכות בעניין זה. עוד ביקשה המשיבה לדחות את טענת המבקשת לכפל פיצוי והשיבה כי הבורר קיבל באופן חלקי בלבד את טענתה בעניין זה אשר נתמכה בחוות דעת חשבונאית. באשר לפסיקת עוגמת נפש טוענת המשיבה כי מדובר בנזק לא ממוני אשר ניתן לפסוק לתאגיד וכי הוא נתבע מפורשות בכתב התביעה, העד מטעם המשיבה לא נחקר בעניין זה והבורר סבר שהסכום סביר. באשר להפרת עקרון ההדדיות מדגישה המשיבה כי למבקשת ניתנה מלוא זכות הטיעון והבאת הראיות. עוד נטען כי לא ניתן לבטל את הפסק בעילת ביטולו של פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. 7. המשיבה בקשה להדגיש בתשובתה את התנהלותה הבעייתית של המבקשת במהלך הליך הבוררות כגון העדר התייצבות מהנדס מטעמה לפגישות שקבע עמו המומחה, הימנעות המבקשת מתשלום שכר טרחת המומחה ומתשלום הוצאות שחויבה בהם כלפי המבקשת, נקיטה בסחבת וכיוצ"ב אשר גרמו לה לעינוי דין. דיון 8. הואיל והמבקשת מנתה מספר עילות לביטול פסק הבוררות מן הראוי למנות את העילות שנקבעו בסעיף 24 לחוק הבוררות שקובע כדלקמן: "בי ת המשפט רשאי, על פי בקשת בעל-דין (בחוק זה - בקשת ביטול), לבטל פסק בוררות, כולו או חלקו, להשלימו, לתקנו או להחזירו לבורר, מאחת העילות האלה: (1) לא היה הסכם בוררות בר-תוקף; (2) הפסק ניתן על ידי בורר שלא נתמנה כדין; (3) הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות; (4) לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו; (5) הבורר לא הכריע באחד הענינים שנמסרו להכרעתו; (6) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לתת נימוקים לפסק והבורר לא עשה כן; (7) הותנה בהסכם הבוררות שעל הבורר לפסוק בהתאם לדין והבורר לא עשה כן; (8) הפסק ניתן לאחר שעברה התקופה לנתינתו; (9) תכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור; (10) קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד". סעיף 26(א) לחוק הבוררות מסייג את עילות הביטול וקובע: "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". 9. במהלך השנים צמצמה הפסיקה את מידת ההתערבות השיפוטית בפסקי בוררות כשתכלית מדיניות זו נעוצה בעידוד פניית צדדים להליך הנ"ל. וכך נאמר: "הביקורת השיפוטית הצרה על פסק הבורר אינה מקרית. היא חלק מתפיסה בסיסית המבקשת לעודד את האוטונומיה של הצדדים להכריע במחלוקות ביניהם במסגרת בוררות, ולצמצם עד למינימום את מרחב ההתערבות השיפוטי בניהול הבוררות ובתוצאותיה". (ראה רע"א 1465/07 בני וצביקה בע"מ נ' אשתאול מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (2009) פסקה 14) יודגש כי הטעות בפסק הבורר אינה נמנית עם עילות הביטול. בעניין זה לא יתערב ביהמ"ש אם התבקש לבטל את הפסק. כנאמר: "ברוח זו, נקבע בפסיקה כי גם אם נתפס הבורר לכלל טעות בדין המהותי או לא התייחס לאיזה מראיות הצדדים...לא יתערב בית המשפט בפסק הבוררות. על כך נאמר על ידי המלומדת פרופ' ס' אוטולנגי בספרה: "הטענות כאילו הבורר לא התייחס בפסקו אל כל הראיות שהיו בפניו, או שפסק בניגוד לראיות שהיו בפניו - טענות אלה יכול להיות להן משקל בבית משפט לערעורים, אך לא בבית משפט היושב לדון בבקשה לביטול פסק בורר. אדרבה, תמיד יצא ביהמ"ש מתוך ההנחה שהבורר קבע את כל הממצאים הדרושים להצדיק את המסקנה אליה הגיע". ועוד בעניין זה: "התערבות שיפוטית בפסק הבורר הינה צרה ומוגבלת לעילות מוגדרות. עילות אלה מוחלות בזהירות ועל דרך פירוש דווקני, במגמה ליתן תוקף לפסק ולא לבטלו. בית המשפט הבוחן את הפסק אינו דן בו כערכאת ערעור, ואין הוא אמור לבחון האם צדק הבורר בקביעותיו או טעה בהן על פי הדין, שהרי עילת הביטול בגין טעות על פני הפסק שוב אינה נמנית על עילות הביטול..". (ראה ה"פ (ת"א) 1129/07 החברה הכלכלית לראש העין בע"מ נ' קל בניין בע"מ (2010) (פסקה 9) הפסיקה קיימה אבחנה בין ערכאת ערעור על פסק בורר ובין ערכאה המתבקשת לבטלו. בית המשפט העליון קבע כי משהתבקש בית המשפט לביטול פסק בוררות - אל לו להתערב אלא בנסיבות חריגות כי: "מן המפורסמות הוא כי בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על פסק בוררות ואינו נוטה להתערב בשיקולי הבורר, אלא בנסיבות חריגות: "חוק הבוררות בענייננו בנוי על איזון עדין בין האינטרס לקדם, ככל האפשר, את גמישותה של הבוררות, פרי הסכמת הצדדים, מצד אחד, לבין האינטרס הציבורי בקיום פיקוח שיפוטי מסוים על מהלך הבוררות ועל פסק הבוררות. במסגרת איזון זה, מתח החוק קו מבחין ברור בין פיקוח שיפוטי המופעל על החלטות ערכאה שיפוטית רגילה, הנעשה על דרך ערעור, לבין פיקוח שיפוטי מוגבל על פסק בורר, הנערך על דרך הליך לביטול פסק, המתוחם לעילות ביטול סטטוטוריות, מוגדרות מראש. איזון זה נועד להגשים את מטרותיו העיקריות של מוסד הבוררות - קיום מערך אופציונלי יעיל והוגן ליישוב מחלוקות, אשר יאפשר השגת הכרעה מהירה ויעילה במחלוקת, אשר תענה גם לשיקולי העומס הגדול הרובץ על בתי המשפט". (ראה ר"ע 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ (2009) לכן גדר ההתערבות יהיה כך: "הפיקוח על עבודתו של הבורר מצטמצם למרווח של ניהול תקין, מתן הזדמנות מלאה ושווה להבאת ראיות וטיעונים לקראת הכרעה בזמן אמת, במחלוקת שעל העברתה לבוררות נסבה הסכמת הצדדים". (ראה ה"פ (י-ם) 11504-04-10, מ.א. עליאן בע"מ נ' ה.א.ל. ערד 2000(1999) קבלנות ויזמות בע"מ (2010) אפנה עתה לבחינת עילות הביטול אחת לאחת. חריגה מסמכות - סעיף 24 (3) לחוק 10. הטענה בדבר חריגה מסמכות מחולקת כאמור לשלשה חלקים קרי - פסיקת סעד שלא התבקש, פיצוי בגין עוגמת נפש לטובת המשיבה אשר הינה תאגיד ופסיקת רכיב נזק בסך 447,072 ₪ בגין ריביות בנקאיות המהווה כפל פיצוי לפסיקת הפרשי התייקרויות, הצמדה וריבית. 11. הלכה היא כי על טענת חריגה מסמכות להיבחן לאורן של הוראות הסכם הבוררות בין הצדדים אשר מגדיר את גבולות המחלוקת המתבררת. בענייננו, הסכם הבוררות הועלה על הכתב בפרוטוקול הדיון מיום 22.5.05 בפני כב' השופט אמיר, וכך לשונו: "אנו מקבלים את המלצת ביהמ"ש, כפי שגם היה מסוכם בין הצדדים בהסכמים שביניהם, שסכסוך מסוג זה צריך להתברר בבוררות. לכן אנו מבקשים להעביר את כל הסכסוכים שבינינו, כהגדרתם בכתבי הטענות, לבוררות, בפני בורר משפטן, שימונה ע"י ביהמ"ש, כאשר הבוררות לפי הדין המהותי והפסק מנומק. ... אנו מסכימים כי הבורר ימנה מומחה הנדסי מטעמו". בהתאם למוסכם נתן בית המשפט את החלטתו להעברת הסכסוך לבוררות. השבת העיכבון 12. לטענת המבקשת הבורר חרג מסמכותו בהעניקו למשיבה סעד של השבת ערבות ביצוע שלא התבקש ושעה שכלל לא נמסרה ערבות כנ"ל אלא מדובר היה בעיכבון. ב"כ המשיבה טען כאמור כי דין טענה זו להדחות באשר עלתה בכתבי הטענות והמבקשת הודתה בכך בכתב הגנתה. אכן עיון בסעיפים 7 ו-49 לכתב התביעה מלמד כי המשיבה התייחסה מפורשות לשאלת גורלו של סכום העיכבון וביקשה סעד ברור בעניין זה. אני סבורה כי די באמור כדי להפריך את טענת חוסר הסמכות בעניין זה, שכן נושא העכבון נזכר בכתבי הטענות אשר הם, לכל הפחות, מגדירים את המחלוקת בין הצדדים. עיון בהסכם הבוררות שבין הצדדים מלמד כי בין הצדדים הוסכם על העברת הסכסוך נשוא התביעה לבוררות וכי הסמיכו את הבורר ליישבו עבורם בהתאם לדין המהותי, ללא קביעת כלל הכרעה דיוני. מעבר לאמור - על פי ההלכה הפסוקה הדבר לא היה חריגה מסמכות, אף אם נושא זה היה נעדר מכתבי הטענות. ברע"א 256/10, ארקדי גאידמק נ' יוסף טרוים (2011) התייחס בית המשפט לשאלת גדרי סמכותו של בורר (פסקה 8) ואמר: "השאלה הפרשנית הנוגעת לסעיף זה היא מהם גדרי הסמכות שהעניקו הצדדים לבוררים?...כדי לעמוד נכונה על כוונת הצדדים יש להבדיל בין שני יסודות שונים להסכם הבוררות - הגדרת הסכסוך והגדרת כללי ההכרעה. סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי "הסכם בוררות" הוא "הסכם בכתב למסור לבוררות סכסוך שנתגלע בין הצדדים להסכם...". אם כן, היסוד הראשון שעלינו לבחון בהסכם בוררות הוא מהות הסכסוך שנמסר לבוררות (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל א 125-119 (2005)...סכסוך אינו מונח משפטי, ועל כן הכוונה היא למערכת עובדתית שיוצרת מחלוקת בין הצדדים". בפסה"ד הנ"ל בית המשפט העליון התייחס תחילה להלכה שנקבעה במסגרת ע"א 5248/94, מדינת ישראל נ' קיבוץ עין גב, פ"ד נ(1) 284, לפיה נקבע - בדעת רוב - כי בורר אשר פסק סעד בגין ראש נזק הנעדר מכתב התביעה - חרג מסמכותו. דעת המיעוט סברה מנגד כי חריגה מסמכות נמדדת אל מול הסמכות שהוגדרה לבורר בהסכם הבוררות בלבד וכי כתבי הטענות אינם מגדירים את גבולות הסמכות ולכן חריגה מכתבי הטענות - לאו חריגה היא. מאז ניתנה הלכת עין גב הביעו הערכאות השונות הסתייגות מדעת הרוב (ראה הפניית בית המשפט שם לרע"א 5780/05, נמרוד נ' חריטן (2006); רע"א 8747/07 אפלבוים נ' דניאל (2008); רע"א 8078/10, אלרום נ' קונפורטי (2011)) והובעה הדעה כי טענת חריגה מסמכות תיבחן ביחס להסכם הבוררות ולא ביחס לכתבי הטענות, בין היתר, לאור המגמה לפרש בדווקנות וצמצום את עילות הביטול. בהעדר תקדים מחייב אשר הפך את הלכת עין גב נמנע בית המשפט מקביעת כלל גורף בעניין זה וסיכם כי (פסקה 12): "יש לבחון את הסכמת הצדדים באשר לסדרי הדין שיחולו בהתדיינות לפני הבורר ולהסיק מהם מהי הסמכות הדיונית שבחרו להפקיד בידיו. ... לפיכך, יתכן בהחלט שפרשנות סבירה של הסכם בוררות במקרה שכזה תהיה כי הבורר אינו כפוף לסדרי דין כלשהם, וממילא יוכל לפסוק גם סעדים בגין עילות שלא נטענו לפניו. עם זאת, אין לקבוע מסמרות בעניין. יש לפרש כל הסכם בוררות על פי עקרונות הפרשנות המקובלים בדיני החוזים...". במקרה דנן עולה מהסכם הבוררות כי כוונת הצדדים היתה להעביר את מכלול הסכסוך הניטש בין הצדדים להליך הבוררות. הצדדים הכפיפו את הבורר מפורשות לדין המהותי אולם נעדרת הסכמתם לגבי כללים דיוניים מחייבים. בהעדר הוכחה כי כוונת הצדדים הייתה אחרת ,נראה כי יש לקבל את נוסח הסכם הבוררות ככתבו וכלשונו ולקבוע כי הצדדים לא כבלו עצמם לדין פרוצדוראלי כלשהו וממילא הבורר לא היה מחויב להימנע מפסיקה לפי עילה זו או אחרת. תוצאת האמור היא כי אין חריגה מסמכות בכל הנוגע להשבת הסכום המעוכב. פסיקת נזק לא ממוני 13. המבקשת טענה לחריגה מסמכות בפסיקת נזק שאינו ממוני לבעל דין שהוא תאגיד. עיון בכתב התביעה מעלה כי המשיבה עתרה לקבלת סעדים שונים ובין היתר ל: "נזקים שאינם נזקי ממון ופגיעה בשם התובעת העומד על סך 300,000 ₪ (סעיף 51(ג) לכתב התביעה)". בפסק הבוררות פסק הבורר בראש הנזק הלא ממוני ומצא כי הסכום אינו מופרז בנסיבות העניין. מעיון בכתבי הטענות על נספחיהם, עולה כי עיקר הנזק הלא ממוני הינו בגין פגיעה בשם הטוב ובמוניטין של המשיבה. הדין המהותי מכיר עילה כנ"ל ולכן פסיקת פיצוי בגינה אינה יכולה להחשב כחריגה מסמכות. לא אחת נפסק כי אין מניעה לפסוק נזק לא ממוני לטובת תאגיד אולם שאלת הצורך בהוכחת נזק נותרה בצריך עיון. (ראה למשל ת"א (י-ם) 21639/00, בית הג'ונגל בע"מ נ' עוז - עמק החיות הקסום בע"מ (2004) וכן ת"א (י-ם) 2376/08, הוועידה לתביעות חומריות של יהודים גרמניה נ' גיא מרוז (2010). כפל פיצוי על דרך פסיקת ריבית 14. באשר לשאלת קיומו של כפל פיצוי נראה כי אין המדובר בעילת ביטול אלא עילה ערעורית באופייה וככזו אין בה להקים עילת ביטול בשל חריגה מסמכות. (ראה הפ (ת"א) 817/08 ד"ר משה וינברג עו"ד נ' אברהם דורון, עו"ד (2011) מעבר לאמור אציין כי נזקי הריבית שנגרמו למשיבה בחשבונות הבנק כתוצאה מאי תשלום הכספים אינו חופף לריביות להם היא זכאית בגין הפרוייקטים השונים ומהווה ראש נזק עצמאי ונפרד. אי מתן הזדמנות להעלאת טענות והבאת ראיות -סעיף 24(4) 15. בהסתמך על עילת ביטול זו טענה המבקשת כי הבורר הפר את עקרון ההדדיות כלפיה תוך שהתעלם מטענותיה ונמנע מלדון בהם. עוד טענה המבקשת כי פסק הבוררות אינו אלא הרחבת מה של פסק הבוררות הראשון. איני סבורה כי יש יסוד לטענה זו. עיינתי בפרוטוקלים של הליך הבוררות אשר הוגשו לעיוני ומצאתי כי ניתנה לבאי כוח שני הצדדים הזדמנות נאותה וראויה להשמיע טענותיהם בפני הבורר. בנוסף, לא מצאתי כי יש בסיס לטענת המבקשת לאימוץ חד צדדי של עמדת המשיבה בלבד. כך לדוגמא דחה הבורר את בקשת המשיבה לפיצוי בגין מניעת רווח עתידי (סעיף 3.3. ו-3.5 לפסק). זאת ועוד, אין המדובר בהרחבת פסק בוררות קודם .הואיל ופסק הבוררות הראשון לא כלל דיון בטענות וראיות הצדדים, ואילו פסק הבוררות נשוא הבקשה לעומתו כלל דיון כנ"ל, ברי כי הוא שונה בתכליתו הימנו. העדר הנמקה -סעיף 24(6) 16. לטענת ב"כ המבקשת חלף מתן הנמקה מפורטת ע"י הבורר בהתאם להסכם הבוררות, בחר הבורר לקבע בפסק הדין קביעות ומסקנות לא מנומקות ,שחלקן נשען רק על הביטוי "שוכנעתי" מבלי ליתן פירוט והסבר מדוע הגיע לממצאים שקבע. ככלל אין הבורר חייב ליתן פירוט לכל קביעה וקביעה כנאמר: "לעניין חובת ההנמקה...כבר נפסק כי אין צורך בהנמקה פרטנית לכל פרט ולכל רכיב, ודי בקיומו של שלד הנמקה כללי בכדי לספק את הנדרש בבוררות...". (ראה רע"א 5144/10, משה מרציאנו נ' רות כספי (2011)) 17. עיון בפסק הבוררות מלמדני כי הבורר התייחס למסכת העובדתית, לעדים ומהימנותם וקיבל הכרעות אופרטיביות מנומקות דין. מספר דוגמאות נמצא למשל ביחס לפרויקט בשכונה הדרום מערבית בסעיף 3.2(1): "אין בידי הנתבעת הסבר המניח את הדעת, לגבי אי תשלום סכום זה לתובעת, פרט לחסרון כיס, שזו בודאי שאיננה סיבה לאי תשלום". עוד התייחס הבורר לעדים מטעם המבקשת ולמידת מהימנותם. כך קבע לגבי עדות המהנדס מטעם המבקשת כי עד זה לא הציג תיעוד על סיוריו בפרויקט ומציין כי: "...התרשמותי מעדותו הייתה שעד זה אינו אמין ורחוק מלדייק בדבריו". כך גם תיאר הבורר את התייחסות העד הנ"ל לפרוייקט בחטיבת הביניים ומציין (סעיף 3.2.2 לפסק): "...קשה מאוד, אם לא בלתי אפשרי, להסתמך על עדות כזאת שהיא נטולת כל יסוד עובדתי". בנסיבות אלו אני סבורה כי הבורר עמד בחובת ההנמקה להכרעתו כנדרש. פסיקה שלא על פי הדין- סעיף 24(7) 18. לטענת המבקשת פסק הבורר בניגוד לדין, לרבות בניגוד לחוק הבוררות עצמו. בפסק הדין שניתן במסגרת רע"א 7401/11, Boyes Drive Investments CC נ' ים החיים בע"מ (2011) התייחס בית המשפט העליון לטענת בעל דין לפיה פסק בוררות מנוגד לדין המהותי לו היה מחויב (פסקה ז)ואמר): "...הלכה מימים ימימה היא כי טעות בישום הדין בידי הבורר אינה עילה לביטול פסק הבוררות, ורק התעלמות מודעת ומכוונת של הבורר מן הדין המהותי תביא לביטול פסק הבוררות. עמד על כך השופט י' דנציגר ברע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל...:"פיקוחו של בית המשפט בהתאם לעילה זו אינו ביקורת 'ערעורית', אלא מדובר בביקורת האם אכן פעל הבורר בהתאם להתנאת הצדדים, קרי, לפסוק על פי הדין. אלא שעל פי פסיקתו העקבית של בית משפט זה, גם אם טעה הבורר בדין, לא יחליף בית המשפט את שיקול דעתו בשיקול דעת הבורר (אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1072)...כאמור, אם הבורר התעלם מהדין ביודעין ובמכוון - יבוטל הפסק, אולם אם הבורר התכוון לפסוק בהתאם לדין וטעה לגביו - אין זו עילה לביטול הפסק (אוטולנגי, כרך ב, עמ' 1073)...". 19. המבקשת לא פירטה את טענותיה ביחס לעילת ביטול זו ומטעם זה בלבד יש לדחותה על הסף ולא ניתן להתייחס אליה באופן ענייני. מעבר לאמור, עיניינו הרואות כי על מנת לבטל פסק בורר בהסתמך על עילה זו יש להוכיח התעלמות מכוונת ומודעת של הבורר מהדין המהותי. המחלוקת שנדונה בבוררות אינה מעלה מחלוקות משפטיות רבות והיא הנדסית ברוב? וכך מתייחס אליה הבורר בפסקו. בנוסף, אף אם היו קיימות פלוגתאות משפטיות הרי שלא הוכחה, ולו לכאורה, קיומה של טעות ביישום הדין המהותי לגביהן. עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד- סעיף 24 (10) 20. ב"כ המבקשת עתרה לעשיית שימוש בעילת הביטול המפורטת בסעיף 24(10) לחוק בטענה כי פסק הבורר פוגע בעקרונות הצדק הטבעי משלא ניתן לה להשמיע את דבריה ולנוכח התייחסותו הלא שוויונית של הבורר. אכן עילת הסל הנ"ל כוללת בחובה שיקולי צדק ותופעל שעה שביהמ"ש ימצא כי אלו נפגעו או כי התקיימו נסיבות מיוחדות המצדיקות את ביטול הפסק. בפס"ד הנ"ל בעניין עליאן פורטו מקרים בהם יעשה שימוש בעילה הנזכרת בסעיף 24(10) כנאמר (עמ' 9): "אילו הסכמנו לדון בעילת הביטול לפי הלכות המשפט הציבורי הנוהגות בבג"צ על יסוד סעיף 24(10)…לא היינו אלא מחזירים דרך הדלת האחורית עילה זו של ביטול פסק בורר מחמת טעות המוכחת על פניו, שהיא אחת העילות לביטול על פי הלכות המשפט הציבורי הנהוגות בבית המשפט הגבוה לצדק......בית המשפט יעשה שימוש בעילת ביטול זו במקרים של פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי, תרמית שהשפיעה על מתן הפסק או נסיבות המקבילות למתן רשות למשפט חוזר". ביהמ"ש המחוזי בב"ש הבהיר עת נדרש לעילה הנ"ל ,כי מקורה של עילה זו היא במשפט הטבעי ותכליתה ליתן מענה להליך אשר נפל בו פגם מהותי המסכן את מלאכת עשיית הצדק וכי: "בניגוד לתשע עילות הביטול בסעיפים 24(1)-(9) לחוק הבוררות...עילת הביטול בסעיף 24(10) נקובה בצורה כוללנית ורחבה ומכילה סיבות ביטול רחבות. "העילה העשירית מנוסחת בצורה כוללנית, כך שתחום תחולתה יכול להיות רחב למדי. בתי המשפט משתמשים בה כדי להרחיב את תחום התערבותם, כאשר הם חשים שנגרם אי צדק ואין שום עילה מיוחדת היכולה לשמש להם לביטול הפסק. לפעמים הדבר נעשה כדי להדגיש את מחאת ביהמ"ש מהתנהגות הבורר" (סמדר אוטולנגי "בוררות - דין ונוהל", כרך ב', מהדורה רביעית מיוחדת עמ' 1101)". (ראה ת"א (ב"ש) 3104/04, אחים רוזנטל שירותי בניה 1995 בע"מ נ' סולל בונה בע"מ (2007) (פסקה 5). בית המשפט שם ערך השוואה בין סעיף 77א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984 הדן בעילה לפסלות שופט לפיה קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים ומדגיש כי המבחן הוא אובייקטיבי ואין להסתפק בחשש סובייקטיבי של המבקש, אלא עליו להביא ראיות אובייקטיביות לחשש ממשי למשוא פנים (ראה גם רע"א 296/08, ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פיסקה 115). למעשה, ריכזה המבקשת טיעוניה בהתנהלות הבורר בהקשר לפסק הראשון. לטענת המבקשת הבורר גילה משוא פנים בהימנעותו מלהתריע בה להגיש סיכומיה טרם שנתן את פסק הבוררות הראשון. אני סבורה כי משהסכימו הצדדים כי פסק הבוררות הראשון יבוטל וכי הליך הבוררות יימשך בפני אותו בורר תוך שהמבקשת תגיש לו סיכומיה והכל במסגרת ההסכמה הדיונית, נראה שאין עוד תוקף לטענות אלו. יתר על כן ,לו האמינה המבקשת - טרם מתן פסק הבוררות - כי התנהלות הבורר נגועה במשוא פנים לא הייתה מסכימה להגשת סיכומים לאותו הבורר ולא הייתה מפקידה את גורל התביעה בידיו. ברי, כי "בזמן אמת" לא סברה המבקשת שקיים משוא פנים או פגיעה מהותית בזכויותיה אלא לאחר שהתקבל פסק הבוררות בידיה ותוצאתו ידועה. לכן נראה כי ההסכמה הדיונית מאיינת את טענתה המאוחרת של המבקשת בעניין זה. השתק מניעות 23. לטענת ב"כ המשיבה מנועה המבקשת מהעלאת חלק מטענותיה בשל העובדה שהיה סיפק בידיה לטעון כנגד ההליך במועד ולא עשתה כן. אכן רק לאחר מתן פסק הבורר נשמעה לראשונה טענת המבקשת למשוא פנים. שיהוי זה בהכרח פועל לחובת המבקשת .ככלל נקבע כי אל לו לבעל דין להשתהות בהעלאת טענת חוסר אמון כלפי בורר (פסקה לב): "הלכה ידועה היא, "כי טענת חוסר-אמון יש לטעון בלא שיהוי, אחרת עשוי המתדיין להיראות כמוותר על הטענה"...בהקשר זה מביאה פרופ' אוטולנגי (ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (כרך שני, מהדורה רביעית, תשס"ה) 1150) מפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב: "בעל דין לא יישמע בטענות שיכול היה להביאן לפני פסק הדין, שהרי אם נקבל אותן עתה, פרוש הדבר שאנו נותנים אפשרות לבעל דין לחכות לתוצאות הבוררות. תהיינה הן לטובתו - יגנוז את טענותיו ולא יעלה אותן. תהיינה הן נגדו - ישלוף מאמתחתו את הטענות וינגח בהן את פסק הדין" (ה"פ (מחוזי תל אביב) 875/94 גוילי נ' שכנר - הנשיא וינוגרד)".....אין לאפשר ניהול "משפטים על תנאי"...תוך שבעל דין מודע לטענה (או נמנע מבירור טענה) אשר עשויה להפוך את הקערה על פיה לאחר ההכרעה הסופית בתיק. הוא הדין לניהול בוררויות. בתוך עמנו אנו יושבים, ואל לנו ליתן יד לאפשרות של "ישיבה על גדר הטענות" תוך שמירתן לעת מצוא; אם יש טענה - תופע מייד. ומייד פירושו - במועד שבו היתה הטענה ידועה לבעל הדין המעלה אותה עתה, או במועד בו היתה צריכה להיות ידועה לו...". (ראה רע"א 1146/11, צ'רלטון בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (2011) לנוכח האמור יש יסוד לטענה כי המבקשת מושתקת ומנועה מלטעון כי הבורר פגע בזכויותיה הטבעיות או כי הוא חשוד במשוא פנים כלפיה. שומה היה עליה להעלות טענה זו טרם ההסכמה הדיונית או להתנות את המשך הליך הבוררות בהחלפת זהות הבורר הגם שלדידי, כפי שציינתי לעיל, לא הוכח כלל כי הדבר מהווה משוא פנים. טענות המבקשת צצו ועלו רק לאחר קבלת פסק הבוררות עת שנודעה למבקשת תוצאתו הסופית של ההליך אשר ככל הנראה לא נשאה חן בעיניה. בנסיבות אלו, אני סבורה כי אין לקבל טענה זו של המבקשת במיוחד לאחר שבעלי הדין ניהלו התדיינות כה ארוכה וצפוי כי הענות לבקשה יביא לשינוי מצבה של האחרונה לרעה. 24. עוד בהקשר המפורט לעיל ,העלתה המבקשת טענה לעצם הסתמכות הבורר על חוות דעתו של המומחה שמינה, ולטענתה ,הבורר ביסס את פסק הבוררות על חוות דעת המומחה ללא כל עוררין. טענה זו נזנחה בטיעון בע"פ בדיון שהתקיים ולכן למעלה מהצורך אציין, כי כבר בהסכם הבוררות הסכימו בעלי הדין שהבורר ימנה מומחה, וסביר להניח כי כבר בשלב זה של הדיון המשפטי היה ברור לשני הצדדים שעיקר המחלוקת הינה הנדסית ומקצועית וכי חוות דעת המומחה תהיה ראיה מרכזית ובעלת משקל נכבד בפסק הסופי. לפיכך, אין פסול במינוי המומחה ובקבלת חוות דעתו לאחר בחינתה לרבות במבחני מהימנות . כאן המקום להפנות לנימוק נוסף לדחיית הטענה והוא מפורט בפסה"ד החברה הכלכלית שם נקבע כי : "...לא נפל כל פגם בהסתייעותו של הבורר בבודק לבדיקת החשבונות; ומכל מקום המבקשת לא יכולה להישמע לראשונה בטענה זו לאחר ש"בזמן אמת" ולאורך הבוררות לא היתה בפיה כל טרוניה בהקשר למינויו ופועלו של הבודק. על כך נאמר: "אחד העקרונות במשפט הוא, שאין אדם יכול לישון על זכויותיו ואח"כ 'להתעורר' ולטעון לקיומן. הכלל הוא שאין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק, אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק, בהזדמנות הראשונה...מניעות זאת, המבוססת על התנהגותו של המבקש, עשויה לחסום בפניו את הדרך לבקש את ביטול הפסק מסיבות שונות" [ס' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, כרך ב 1147 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2004)]". 25. ב"כ המשיבה ביקש לדחות את הבקשה לאור התנהלותה של המבקשת במהלך הבוררות. סעיף 26 לחוק הבוררות מותיר בידי ביהמ"ש את שיקול הדעת שלא לבטל את פסק הבורר גם אם התקיימה אחת מעילות הביטול ובלבד שלא נגרם עיוות דין. בנסיבות כאן, יש לקבע בנוסף לכל האמור לעיל כי לאור התנהלות המשיבה כנ"ל ,יחול הסייג הקבוע בסעיף 26 לביטול הפסק ודין הבקשה להדחות. לסיכום 26. מן המקובץ ,אני דוחה את הבקשה. אני פוסקת למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 12,000 ₪ . יישוב סכסוכיםבוררות