לפני בקשה לביטול פסק בורר שניתן בסכסוך בין חברת אלרוב לחברת הילטון בעילה של ניגוד עניינים. הבורר פסק נגד חברת אלרוב המבקשת ביטול הפסק. מר אלפרד אקירוב ציין בתצהירו את הנסיבות שהביאו אותו לחפש האם יש סיבה נסתרת להפסד של אלרוב בבוררות: "ביום 31.12.08 קבלנו בתדהמה את פסק הבוררות. בניגוד למהלך הבוררות, בניגוד לעדויות ולחומר הראיות שהוצגו בפני הבורר ולעיתים חרף ויתור של הילטון על חלק מטענותיה, פסק כב' הבורר, כי על אלרוב לשלם להילטון סכום של כ- 20 מיליון דולר ארה"ב... פסק הבוררות שתוצאתו כה קשה ובלתי נתפסת העלה אצלנו באלרוב תהיות ותמיהות רבות (לשון המעטה) לא לתוצאה זו קיווינו ופיללנו. בעיני, ההכרעה בפסק הבוררות הינה חד צדדית בעד הילטון וכנגד אלרוב ובהיקף בלתי נתפס...התוצאה הקיצונית והבלתי צפויה של הבוררות הובילו את בני, ג'ורג'י אקירוב, אף הוא מנהל באלרוב, לבקש את אנשי אלרוב לבדוק האם קיים אלמנט שלא ידענו על קיומו וממילא לא לקחנו בחשבון במהלך הליך הבוררות, ושעשוי לספק בעינינו הסבר לכך מדוע שגינו בהערכות המוקדמות שלנו לגבי התוצאות". על נסיונות לחפש גורמים לביטול פסק בוררות על ידי מי שהפסיד בבוררות כתב הנשיא המנוח פרופ' זוסמן, בהקדמה למהדורה הראשונה של ספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי, "בוררות דין ונוהל" (1973). פרופ' זוסמן התייחס לחסרון, שנבע, לדעתו, מכך שבוררות על פי החוק מותנית בהסכמת הצדדים: "הסכמה מרצון לבורר שנבחר על ידי הצדדים עצמם, אין לה ערך של ממש, זולת אם היא מלווה רצון והסכמת כל אחד מהמתדיינים לקבל עליו את הדין כמו שייפסק על ידי הבורר. בהווי הישראלי, הסכמה אחרונה זו היא לעיתים קרובות מדי הסכמה על-תנאי-בלבד. לאמור, הסכמה להשלים עם הפסק הרצוי. אך, אם לא פסק הבורר כמו שבעל דין רוצה, מפשפשים בחומר הבוררות כדי לגלות בו אמתלה לביטול הפסק....." (הדגשה שלי - מ.א.ג.). השאלה המרכזית המתעוררת בהליך שלפניי היא האם ניגוד העניינים של הבורר לו טוענת אלרוב, הוא אמתלא, כדברי הנשיא זוסמן המנוח, או שמא יש בו כדי להביא לביטול הפסק כפי שטוענת אלרוב. יש לדון בשאלה מהו היקף הטענות שיכול בעל דין שהפסיד בהליך בוררות להעלות כנגד הבורר. עם זאת, בכדי להכריע בשאלה זו יש לעמוד בהרחבה על העילות לפסלות בורר בשלבים השונים של הליך הבוררות. 1. רקע הדברים פסק הבורר ניתן ביום 31.12.08 ע"י הבורר, עו"ד ד"ר ישראל לשם, שותף בכיר במשרד עורכי דין מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם ברנדויין ושות' (להלן: הבורר ו- משרד הבורר בהתאמה), בבוררות שהתנהלה לפניו במשך כ- 7 שנים, בין אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ, אלרוב מלונות יוקרה (1993) בע"מ ואלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ (להלן יחדיו: אלרוב) לבין Hilton International Co. ו- הילטון ישראל בע"מ (להלן יחדיו: הילטון). לפי פסק הבורר חוייבה אלרוב לשלם להילטון סך של כ- 20 מיליון דולר. ביום 1.1.09 הגישה הילטון בקשה לאישור פסק הבורר, וכנגדה הגישה אלרוב ביום 15.2.09 בקשה לביטול פסק בורר בשל ניגוד עניינים, מכוח עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות) הקובעת את סמכותו של בית המשפט לבטל פסק בורר אם "קייימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד". ניגוד העניינים, לקיומו טוענת אלרוב, הוא בכך שהבורר לא דיווח לצדדים כי שותף ממשרדו, עו"ד קליף פליג (להלן: עו"ד פליג), טיפל, במהלך הבוררות ברישום שעבודים בישראל על נכסים וזכויות של הילטון לטובת צד שלישי. היות ואין מחלוקת לגבי אי הדיווח, והמחלוקת בין הצדדים היא בשאלה העקרונית לגבי עצם קיומה של חובת דיווח של הבורר בנסיבות האמורות, היקפה ונפקותה לעניין פסילת הפסק, הסכימו הצדדים על הסדר דיוני לפיו פסק הדין יינתן לאחר שהצדדים יסכמו בשאלה: "בבוררות המתנהלת בין שני צדדים שבמסגרתה מתנהלות תביעות כספיות הדדיות - האם שותף של הבורר במשרדו רשאי במהלך הבוררות לפעול בשכר בשמו של צד שלישי לשם רישום שעבודים על נכסים וזכויות של אחד מהצדדים לבוררות לטובת אותו צד שלישי ללא דיווח לצדדים לבוררות ומהי הנפקות המשפטית של אי דיווח זה?". במסגרת ההסדר הדיוני הסכימו הצדדים על המסמכים הרלוונטיים לשאלה זו אשר יהוו ראיות בתיק, כפי שפורט בפרוטוקול הדיון מיום 5.10.10. שאלה זו מורכבת משתי שאלות משנה. האחת, האם חייב היה הבורר לגלות לצדדים לבוררות כי שותף במשרדו פועל בשכר, בזמן בו מתנהל הליך הבוררות, בשמו של צד שלישי לרישום שיעבודים על נכסי הילטון; השניה, בהנחה וקמה חובת גילוי של הבורר, מהי הנפקות המשפטית של הפרתה. השאלות בדבר היקף חובת הגילוי של בורר בנסיבות האמורות ונפקות הפרתה מעוררות שתי סוגיות. הראשונה, היא סוגיית היחס בין האיסור על ניגוד עניינים החל על שופט לבין האיסור על ניגוד עניינים החל על בורר בהליך בוררות; הסוגייה השניה ייחודית להליך הבוררות המתנהל במשרדי עורכי דין בכלל, ובמשרדים הגדולים בפרט. השאלה היא מה היקף החובה החלה על בורר, עו"ד במשרד, לדווח על ייצוג או טיפול של עורכי דין אחרים ממשרדו בעניינים בעלי זיקה נושאית או פרסונלית לעניין ולצדדים נשוא הליך הבוררות שלפניו. במסגרת זו נשאלת גם היקף חובת הבורר להתעדכן בעניינים ובצדדים שתחת טיפול וייצוג משרדו; והשאלה האם דין שותף או עו"ד במשרד כדין הבורר. הסוגיות הנ"ל נדונו לאחרונה על ידי בית המשפט העליון ברע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן (מיום 5.12.10) (להלן: עניין ליברמן), ונקבע כי המבחן לפסלות בורר זהה למבחן לפסלות שופט, הן מבחינת אמות המידה הן מבחינת חומרתן. עילת הפסלות הרלוונטית לענייננו, מהעילות לפסלות שופט המנויות בסעיף 77 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), היא העילה בדבר קיומו של אינטרס כספי של הבורר בצד להליך הבוררות או בתוצאות ההליך. יישום פסק הדין בעניין ליברמן על העניין שלפנינו מחייב הכרעה בשאלה, האם רישום השעבודים על ידי עו"ד ממשרד הבורר יוצר אינטרס כספי לבורר המקים עילת פסלות. יש לציין כי בעניין ליברמן עילת הפסלות בדבר אינטרס כספי לא נדונה משום שלא היתה רלוונטית לעובדות המקרה שנדון שם. המקרה דנן מחייב גם יישום קביעות נוספות של בית המשפט העליון בעניין ליברמן, לגבי היקף חובת הגילוי של הבורר ונפקות הפרתה; היחס בין ניגוד עניינים כעילה לביטול פסק בורר לבין ניגוד עניינים כעילה להעברת הבורר מתפקידו במהלך הליך הבוררות ולפני שניתן הפסק; חובת תום הלב של הצדדים להליך הבוררות ומשמעות הפרתה; הכל כפי שיפורט להלן. 2. העובדות שלעניין וטענות הצדדים • הליך הבוררות ותוצאותיו עניינו של הליך הבוררות בתביעות כספיות הדדיות של הילטון מזה ואלרוב מזה, בקשר לביטול הסכמי ניהול ביחס לניהול בתי המלון בבעלות אלרוב בירושלים. הסכם אחד בקשר לניהול המלון הקרוי כיום "מצודת דוד", אותו ניהלה הילטון החל מפתיחתו בשנת 1998 ועד לביטול ההסכם על ידי אלרוב בשנת 2001. ההסכם השני בקשר למלון נוסף בירושלים אשר בנייתו טרם הושלמה נכון למועד מתן פסק הבורר. הליך הבוררות החל בשנת 2001 והסתיים בפסק הבורר בסוף שנת 2008. יש להדגיש ולציין כי עו"ד ד"ר לשם הוציא מתחת ידיו פסק מעמיק ויסודי בו ניתח את כל טענות הצדדים. התובעות והנתבעות שכנגד בהליך הבוררות (המשיבות בבקשה לביטול פסק הבורר) הן Hilton International Co., חברה בינלאומית העוסקת בניהול בתי מלון ברחבי העולם תחת המותג "הילטון" והילטון ישראל בע"מ, שהיא חברה בת של הילטון אינטרנשיונל, אשר התאגדה בישראל בשנת 1997, ואשר לה המחתה הילטון אינטרנשיונל את זכויותיה על פי הסכם הניהול בין הצדדים. הנתבעות והתובעות שכנגד (המבקשות את ביטול הפסק) הן אלרוב נדל"ן מלונאות בע"מ, חברה ציבורית אשר מניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב, ואשר עיקר עיסוקה בייזום פרויקטים בתחום הנדל"ן ובבניית מבני יוקרה; אלרוב מלונות יוקרה (1993) בע"מ, חברה פרטית שבבעלותה מלון מצודת דוד; ואלרוב אזור מסחרי ממילא (1993) בע"מ, חברה פרטית שנוסדה לצורך הקמת המלון הנוסף. בעל השליטה בקבוצת אלרוב ומי שהיה על פי פסק הבורר "הרוח החיה מטעמה בבוררות" הוא מר אלפרד אקירוב, מיזמי הנדל"ן הבולטים בישראל. תביעתה העיקרית של הילטון היתה לאכיפת הסכמי הניהול שלטענתה בוטלו על ידי אלרוב שלא כדין. תביעתה החלופית של הילטון היתה חיוב אלרוב בפיצויי קיום בשל הפרת ההסכמים. אלרוב טענה כי הילטון הפרה את הסכמי הניהול ולכן ההסכמים בוטלו כדין, ותבעה מצידה מהילטון סכום של כ- 60 מיליון דולר (סכום שהוקטן בהסכמה במהלך הבוררות) בגין הנזקים שנגרמו לה עקב הפרת ההסכמים. פסק הבורר מתפרש על פני 122 עמודים וכאמור, מנומק ביסודיות ובהרחבה. הבורר קבע כי הילטון לא הפרה את הסכמי הניהול באופן שהצדיק את ביטולם על ידי אלרוב, ולכן ההסכמים בוטלו על ידי אלרוב שלא כדין. למרות זאת דחה הבורר את תביעתה העיקרית של הילטון לאכיפת ההסכמים, בקובעו (ס' 268 לפסק הבורר, עמ' 99): "מכל הטעמים האמורים לעיל, אני קובע כי למרות שביטול ההסכם על ידי אלרוב היה חסר תוקף, והוא מעולם לא בוטל כדין, לא יינתן צו לאכיפת הסכם הניהול הראשון והסכם הניהול השני". תביעתה הכספית של הילטון התקבלה בחלקה. תביעת אלרוב נגד הילטון נדחתה ברובה, למעט לגבי סך של כשלושת אלפים דולר. לאחר קיזוז החיובים, ועל פי פסק הבורר, חויבה אלרוב לשלם להילטון סכום של כ- 20 מיליון דולר כולל הוצאות ושכ"ט עו"ד. הבורר ציין בפסק הבוררות כי ביסוד הבוררות "מחלוקת עזה ורחבת מימדים". בעמ' 2 פסקה 4 לפסק, ציין הבורר: "טענות הצדדים ביחס להפרת הסכמי הניהול לא התמקדו בנקודת מחלוקת בודדת אלא השתרעו על אירועים רבים ומגוונים. עוצמות הכעס והעוינות שהתפתחו בין הצדדים ניכרו היטב לכל אורך הבוררות, ואין לך ביטוי טוב יותר לאווירה העכורה שנוצרה בין הצדדים מאשר דבריו של מר אלפרד אקירוב (בעל השליטה בנתבעות) במהלך הבוררות, לפיהם: "המלון הזה יישרף ולא יהיה בידיים של הילטון". האווירה הקשה שנוצרה בין הצדדים והתעקשותם למצות עד תום (ולעיתים אף מעבר לכך) את בירורה של כל מחלוקת, כל סכסוך וכל טענה, גדולה כקטנה, הקשתה על ניהול יעיל של הבוררות ועל צמצום המחלוקות. כתוצאה מכך ארכה הבוררות תקופה ארוכה ביותר של כשבע שנים, במסגרתה התקיימות עשרות ישיבות הוכחות, הוצגו אלפי מסמכים, והוגשו סיכומים המחזיקים למעלה מ- 1,600 עמודים תמימים". (הדגשה שלי - מ' א' ג'). רק לאחר מתן פסק הבורר נודע לאלרוב, לטענתה, על ניגוד העניינים לו היא טוענת. ב. ניגוד העניינים הנטען אין מחלוקת כי משרד הבורר טיפל בישראל ברישום שיעבודים על נכסי הילטון ישראל. במהלך שנת 2007 (לקראת סיום הליכי הבוררות) פנה סניף לונדון של משרד עורכי הדין Cadwalader, לעו"ד פליג, שותפו של הבורר, מטעמו של התאגיד הבנקאי "Bear Stearns Commercial Mortgage, Inc." (להלן: בר סטרנס או התאגיד הבנקאי). בר סטרנס פעל כנציג המוסדות הפיננסיים שהעמידו מימון לקרן ההון הפרטית האמריקאית Blackstone לצורך רכישת רשת הילטון העולמית. משרד הבורר התבקש לטפל וטיפל ברישום שעבודים על נכסי הילטון בישראל, במסגרת מימון רכישת השליטה ברשת הילטון העולמית על ידי קרן בלקסטון. יש לציין כי רישום השעבודים הסתיים גם הוא לפני מתן פסק הבורר באוקטובר 2007 ברובו (שכר הטרחה שולם ב-23.10.07), ובמרץ 2008 במלואו (סעיף 266 לסיכומי אלרוב). היינו, גם משך ההתקשרות היה קצר. ג. טענות הצדדים לטענת אלרוב נודע לה על החשש לניגוד עניינים לאחר שניתן פסק הבורר, שמבחינתה היווה תוצאה קשה ובלתי צפויה, אשר הביאה אותה לחקור ולבדוק האם קיים הסבר לתוצאה המפתיעה, מבחינתה, של הפסק. חקירה זו, לאחר שניתן פסק הבורר ולאורו, כפי שציינתי בפתח דבריי, הביאו את אלרוב לגלות את רישום השעבודים האמור באתר האינטרנט של משרד הבורר. לטענת אלרוב טיפול משרד הבורר ברישום השעבודים, יוצר עבור הבורר אינטרס כי תוצאות הבוררות יטו לטובת הילטון, הן משום הקשר המקצועי של משרד הבורר עם הילטון; הן משום שזכייה של הילטון בבוררות תגדיל את שווי הבטוחות שנרשמו לטובת התאגיד הבנקאי, לקוחו של משרד הבורר; הן משום שהטיפול המשפטי ברישום השעבודים במסגרת עסקת הרכישה העניק למשרד הבורר יוקרה, והוא אף התהדר בו במסגרת אתר האינטרנט של המשרד ושל מדריכים משפטיים. אלרוב מדגישה כי עורכי דין ממשרד הבורר נדרשו במסגרת הטיפול ברישום השעבודים לעמוד בקשר ישיר עם שורה של נציגים ונושאי משרה של הילטון. עוד טוענת אלרוב כי רישום השעבודים יוצר ניגוד עניינים מובנה הנובע מכך שהבורר שעבד את נכסיה של הילטון, ממנה אמורה אלרוב להפרע במקרה בו תזכה בפסק, ובכך שיעבד הבורר את תוצאות הבוררות לטובת לקוחות אחרים שלו. לעניין זה טוענת אלרוב כי רישום השעבודים מהווה שלב ראשון לפני מימושם. אלרוב מוסיפה וטוענת כי ניגוד העניינים שנוצר עקב רישום השעבודים מצדיק את ביטול הפסק גם מחמת מראית פני הצדק. הילטון טוענת כי רישום השעבודים אינו יוצר חשש לניגוד עניינים או משוא פנים של הבורר,שכן לעורך הדין שרושם את השעבודים אין זהות אינטרסים עם הלקוח שלו; השירות של רישום השעבודים ניתן לצד שלישי ולא לצד לבוררות; מדובר בטיפול מקצועי מקומי, נקודתי וחד פעמי, שהסתיים זמן רב לפני מתן פסק הבורר; התאגיד הבנקאי לו ניתן השירות המקצועי לא התקשר עם צד לבוררות אלא עם חברת אם של צד לבוררות, ואף זאת בעקיפין, שכן מדובר בחברות שונות שההפרדה ביניהן מהותית; השירות המקצועי ניתן על ידי שותף במשרד הבורר ולא על ידי הבורר עצמו; לעולם ימצאו "קשרים" מסוג זה בין משרד בורר ותיק ומנוסה במשרד עורכי דין מסחרי גדול ומוביל לבין הצדדים לבוררות, משהחשש למשוא פנים פועל לכיוונם של שני הצדדים לבוררות, הוא מתאיין. הילטון מוסיפה וטוענת כי לא חלה על הבורר חובה לדווח לצדדים על הטיפול שניתן על ידי שותפו של הבורר בקשר לרישום השעבוד. לשיטתה, חובת הגילוי המלאה שנקבעה בפסה"ד בעניין ליברמן, חשובה בשלב ההסכמי טרם מינוי הבורר ולא לאחר שהחל הליך הבוררות. כמו כן, טוענת הילטון, כי לפי המבחנים שנקבעו בפסק הדין בעניין ליברמן גם לא מדובר בסוג קשר המחייב גילוי. גם בהנחה שהיה על הבורר לדווח לצדדים, טוענת הילטון, כי אין בהפרת חובת הדיווח כדי לעורר חשש ממשי למשוא פנים, שכן העובדות לגבי הטיפול ברישום השעבודים על נכסי הילטון פורסמו באתר האינטרנט של משרד הבורר ובאתר האינטרנט של המדריך Legal 500 ומכאן כי לא היתה כל כוונה להסתירם. לטענת הילטון, חשש ממשי למשוא פנים אינו יכול להתקיים ללא כוונה להסתרת העובדות. עוד טוענת הילטון כי העובדה שפסק הבורר דוחה את תביעותיה של הילטון לאכיפת ההסכמים ומקבל רק חלק קטן מהסעד המבוקש על ידי הילטון, מהווה הוכחה להעדרו של משוא פנים, ובוודאי שלא מתקיים במקרה זה עיוות דין, ולכן, טוענת הילטון, כי ממילא בית המשפט רשאי לדחות את בקשת הביטול מכוח סעיף 26 לחוק הבוררות 2. טיפול משרד הבורר ברישום השיעבודים השעבודים ברישומם טיפל משרד הבורר, נועדו להבטחת הסכם המימון שנקשר בין קבוצת בנקים מממנים שמימנו את קרן Blackstone ברכישת השליטה בקבוצת הילטון העולמית, מימון בסכום של למעלה מ- 20 מיליארד דולר לטובת רכישת המניות. אלרוב הציגה את השעבודים שנרשמו (נספחים א' וב' לסיכומיה). השעבודים הם לטובת בר סטרנס על נכסי חברת הניהול: Hlt managed II-A Holding Corporation. השעבוד הוא על המניות שמחזיקה החברה המשעבדת בהילטון ישראל בע"מ וכן בתל אביב הילטון בע"מ הטיפול המשפטי בעסקת הרכישה נעשה על ידי חברות עורכי דין זרות. לשם רישום השיעבודים על נכסי הילטון במדינות השונות בהתאמה לדין המקומי שכרו חברות עורכי הדין הזרות את שירותיהם של עורכי דין מקומיים. בישראל, התקשרו חברות עורכי הדין הזרות עם משרד הבורר - מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם ברנדויין ושות' ועם משרד עורכי הדין דוד תדמור ושות'. השאלה היא האם הייתה חובה על הבורר, שידע על הדברים (על פי דבריו של עו"ד פליג במועד ההוכחות הוא סיפר לבורר על הדברים), לגלות לצדדים לבוררות עובדה זו, ואם כן, מה התוצאה של אי הגילוי. אלרוב טוענת כי מדובר בקשר ישיר ומתמשך של משרד הבורר עם הילטון ומסתמכת על מספר מסמכים ביניהם ייפויי כוח שניתנו למשרד הבורר ולמשרד תדמור ושות', תכתובות שונות בקשר לטיפול ברישום השעבוד וחשבון תשלום שכר טרחה למשרד הבורר. ברצוני להדגיש ולציין כי על אף שסיכומיה של אלרוב מחזיקים למעלה ממאה עמודים (ללא נספחים) ומעל 70 עמודים בסיכומי התשובה, ואלרוב חוזרת ומכבירה מילים שוב ושוב על ניגוד העניינים, כל ההפניות הן לאותם מסמכים ספורים בהם אדון להלן. 3. קבלת אישור מס רכוש לצורך רישום משכנתא במכתב מיום 22.10.07 מאת עו"ד אבי בן משה, ממשרד הבורר, למשרד מיסוי מקרקעין (סומן 1), נכתב כדלקמן: "כבאי כוחם של חברת הילטון אינטרנשיונל קומפני (להלן: "החברה"), הרינו לאשר לכם בזאת כי מר ג'ימי X X X , פועל בשמנו ובמקומנו לצורך ביצוע כל הפעולות הנדרשות לקבלת אישור מס רכוש ללשכת רישום המקרקעין בקשר למקרקעין הידועים כגוש 6966 חלקות 39 ו- 41 בתל-אביב. מצורף ייפוי כוח החברה המייפה את משרדנו לבצע את האמור לעיל". בייפוי הכוח מיום 22.10.07, מאת הילטון אינטרנשיונל, למשרד הבורר נכתב: "אני, הח"מ, חברת הילטון אינטרנשיונל קומפני, ממנה בזאת את משרד תדמור ושות' ומשרד מיתר, ליקוורניק, גבע & לשם, ברנדווין ושות', עורכי דין, או כל נציג אחר מטעמם, להיות לבאי כוחי החוקי ולעשות בשמי ובמקומי את כל הפעולות הנדרשות ולחתום על כל המסמכים הנדרשים לצורך קבלת אישור מס רכוש ללשכת רישום המקרקעין בקשר למקרקעין הידועים כגוש 6966 חלקות 39 ו-41 בתל אביב". מהראיות הנ"ל עולה אמנם כי ניתן ייפוי כוח מאת הילטון אינטרנשיונל למשרד הבורר, אך למטרה מצומצמת ביותר. יפוי הכוח למשרד הבורר ניתן לביצוע פעולה טכנית של קבלת אישור מס רכוש, כחלק מהליך רישום השיעבודים. הא ותו לא. 4. יפוי כוח משרד תדמור לרישום שעבוד אלרוב מסתמכת גם על ייפוי כוח מיום 22.10.07 לפיו הילטון מייפה את כוחו של משרד תדמור ושות' לביצוע פעולה של רישום שעבוד (סומן 2). אין ראיה לפיה קיבל גם משרד הבורר ייפוי כח כאמור. 5. הודעת דואר אלקטרוני בנוגע לרישום משכנתא אלרוב מפנה בנוסף לעניין זה להודעת דואר אלקטרוני מיום 28.10.07 מעו"ד אבי בן משה ממשרד הבורר בנושא: "הילטון רישום משכנתא" (סומנה 3), בה נכתב: "שלום לכולם, לצורך רישום משכנתא בחלקות 39 ו-41, להלן פירוט המסמכים החסרים, אולם לפני הכל הערה מקדימה ומהותית: עפ"י לשכת רישום המקרקעין, תקופת החכירה בנכס הסתיימה וללא רישום הארכת החכירה עפ"י מכתב מימוש האופציה עד 2015 לא ניתן יהיה לרשום משכנתא... אנו מנהלים מו"מ עם לשכת רישום המקרקעין כדי להמנע מחידוש החכירה...אנו נעדכן אותם בהמשך בהתפתחויות. כאמור, לצורך רישום המשכנתא להלן פירוט המסמכים החסרים: 1. מסמכי התאגדות מקוריים או נאמן למקור של הממשכן. - קיבלתי מכם לצורך רישום הערת האזהרה אולם הם הופקדו בתיק הטאבו ואני צריך שוב שני עותקים. 2. הסכמת הבעלים לרישום המשכנתא. - הועבר אליכם הנוסח הנדרש. 4. פרוטוקול בורד של הממשכן. 5. אישור מס רכוש לגבי שתי החלקות. - אנא הודיעו לי האם יש ביכולתכם להמציא לנו, לחילופין העבירו לנו יפוי כוח מתאים כדי שנוציא את האישור ממיסוי מקרקעין. 6. יפוי כוח לצורך חתימה (הממשכן) שוב עותקים נוספים כיון שהקודמים הופקדו בתיק הטאבו. 7. יפוי כח לצורך המימוש (הממשכן) 8. שטרי המשכנתא+ התנאים המיוחדים - כדאי שיהיה לנו כמה עותקים חתומים (רצוי 3 לכל חלקה). נודה לטיפולכם המסור בהמצאת המסמכים הנ"ל בכל ההקדם על מנת לרשום את המשכנתא". אלרוב מבקשת ללמוד מהודעת דואר אלקטרוני זו כי משרד הבורר ייצג את הילטון במשא ומתן מתמשך ומהותי עם לשכת רישום המקרקעין. אין ולו כלום בטענה זו. מדובר בהתכתבות בין משרדי עורכי הדין, משרד הבורר ומשרד תדמור ושות', המצביעה גם היא על טיפול נקודתי וטכני ברישום משכנתא. מעבר לכך, ככל שנוהל מו"מ, הוא נוהל בשמה של בר סטרנס שהייתה מעוניינת ברישום המשכנתא לטובתה. על כן ה"מו"מ" נוהל לטובת בר סטרנס לצורך רישום משכנתא, ולא לטובת הילטון. כך הם פני הדברים גם אם להילטון היה אינטרס דומה. יש להדגיש כי איש מנציגי הילטון אינו מכותב על הודעת דוא"ל זו. עוד מפנה אלרוב להודעות הדואר האלקטרוני (סומנו 4 ו- 8) מאת רבקה קובני ממשרד עורכי הדין האנגלי שפנה למשרד הבורר, אליה מכותב משרד הבורר. ההתכתבות היא בין המשרד באנגליה ליועצת המשפטית של הילטון ישראל, עו"ד בונה, כאשר משרד הבורר הינו רק מכותב. למעשה במסגרת ההתכתבות נאמר שרשימת הנכסים המשועבדים צריכה להיות מצורפת כנספח. אותה רבקה קובני מציינת כי את רשימת השיעבודים יעביר משרד הבורר, ולשם כך היא מכתבת את משרד הבורר. היינו, אין קשר בין הילטון למשרד הבורר, אלא בקשה של המשרד האנגלי שאת רשימת השיעבודים לא יעביר הילטון אלא משרד הבורר שטיפל ברישומם. אין בתכתובת זו להעיד על דבר, מלבד העובדה שמשרד הבורר רשם שיעבודים על נכסי חברת הילטון ישראל, דבר שאינו שנוי במחלוקת. 6. ייפוי כוח של הילטון לבלקסטון לעניין זה הגישה אלרוב ייפויי כוח נוסף, מיום 22.10.07, לפיו הילטון מייפה את כוחה של בלקסטון לביצוע הפעולות הנדרשות למימוש המשכנתא (סומן 12). יפוי הכוח לביצוע פעולות מימוש משכנתא (סומן 12) ניתן לתאגיד הבנקאי בר סטרנס ולא למשרד הבורר. מדובר ביפוי כוח המאפשר לממש את המשכנתא במידת הצורך ללא צורך באישור מהממשכן. אין מחלוקת כי המשכנתא לא מומשה, ועל כן אין רלבנטיות לייפוי כוח זה למשרד הבורר. 7. שכר הטרחה אין מחלוקת כי בר סטרנס שילמה למשרד הבורר שכר טרחה בגין הפעולות שביצע. אלרוב הגישה חשבון שכר הטרחה מיום 23.10.07 המעיד על כך שהתאגיד הבנקאי בר-סטרנס שילם למשרד הבורר סך של 139,755$ תמורת השירות המשפטי שניתן לו (סומנה 5). מתשלום זה לא עולה ניגוד עניינים בין משרד הבורר להילטון. כפי שציינתי, שכר טרחה זה שולם על ידי בר סטרנס, בגין הפעולות אותם ביצע משרד הבורר. מדובר בתשלום שכר טרחה בגין הטיפול הנקודתי על ידי מי שאינו צד לבוררות (יש לציין כי ראיה זו סותרת את טענת אלרוב בסעיף 200(ד) לסיכומיה לפיה הילטון שילמה כביכול את שכר הטרחה בגין רישום השעבודים, כנהוג בעסקאות מימון הכרוכות ברישום שיעבודים). לסיכום - הראיות מצביעות בבירור כי הקשר של עו"ד פליג והאינטרס הכספי שלו, ומכאן של משרד הבורר, ברישום השעבודים, אינו עם צד לבוררות, אלא עם צד שלישי. מדובר בהתקשרות קצרת מועד לרישום טכני של שעבודים ללא כל קשר לעסקת היסוד או עסקת המימון. 8. ניגוד עניינים כעילה לביטול פסק בורר אלרוב מבקשת לבטל את פסק בורר מחמת ניגוד עניינים. על אף שעילת הביטול בשל ניגוד עניינים של הבורר אינה מנויה במפורש בין עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, היא מהווה עילה לפסלות הבורר לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות, הקובע כי בית המשפט רשאי לבטל פסק בורר במקרה בו "קיימת עילה שעל פיה היה בית משפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור". מדובר בעילה המנוסחת באופן רחב ויכולה לשמש עילה לביטול במקרים רבים. נהוג להתייחס לשלוש קבוצות של נסיבות העשויות להצדיק ביטול הפסק לפי עילה זו: הראשונה, פגיעה בעקרונות הצדק הטבעי (סמדר אוטולנגי, בוררות, דין ונוהל (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי, בוררות), כרך ב' עמ' 1102-1109); השנייה, הקבלה ל"משפט חוזר" בהליך פלילי, היינו - נתגלו עובדות חדשות חשובות שיש בהן כדי לשנות את פני ההליך מיסודו, שלא היו ידועות למבקש הביטול בשעת הברור ושאי גילויין בזמנו לא היה תלוי במבקש (רע"א 7941/08 ישראל דנציגר נ' מעלה עמוס אגודה שיתופית קהילתית בע"מ (החלטה מיום 5.10.08) פסקה 8). והשלישית, תרמית שהשפיעה על מתן הפסק (ע"א 56/72 פרודנהיים נ' קרן תגמולים וביטוח הדדי של חברי לשכת עורכי הדין בישראל פ"ד כו(2) 620 (1972), 621) (להלן: עניין פרודנהיים). ניגוד עניינים שנתגלה לאחר מתן הפסק עשוי להוות נסיבה חשובה שכן יש בו כדי לפגוע בכללי הצדק הטבעיים, ולכן יכול להוות במקרים המתאימים עילה לביטול הפסק לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות. עמד על כך א' שטרוזמן, ספר הבוררות (2001) (להלן: שטרוזמן, ספר הבוררות) בעמ' 111: "אם לא ידע בעל הדין בעת הבוררות על האינטרס האישי של הבורר בעסקיו של יריבו במישרין או בעקיפין, או שלא ידע על מלוא המעורבות של הבורר בהם אלא על זיקה כלשהי אליהם (שעמה היה מוכן להשלים), והאמת על היקפם נודעה לו אחרי סיום הבוררות - תהיה זו עילה לביטול הפסק לפי סעיף 24(10) לחוק הבוררות". תפקידו של בית המשפט בפיקוח על פסק הבורר מצומצם לבדיקה של תקינות ההליך: "השיטה מבקשת לראות בבוררות הליך שונה מההליך השיפוטי בכל הנוגע לביקרות על ההכרעות הניתנות בה ובדרך זו להחצין את הבוררות מהמערכת" דפנה קפליוק בוררות ושפיטה: על מקום הבוררות במערכת המשפט (2008) (להלן: קפליוק, בוררות ושפיטה), עמ' 200. גם כאשר מתקיימת אחת מעילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות, בית המשפט אינו חייב לבטל את הפסק אם הוא סבור שלא נגרם עיוות דין (סעיף 26 לחוק הבוררות). "מגמת בתי המשפט היא לקיים את פסק הבוררות ככל שהדבר ניתן ולצמצם את התערבותו של בית המשפט בהכרעותיו של הבורר" (ע"א 823/87 דניה סיקוס, חברה לבנייה בע"מ נ' ס.ע. רינגל בע"מ פ"ד מב(4) 605 (1989), 621). עילת הביטול בדבר ניגוד עניינים או משוא פנים, כעילת ביטול במסגרת סעיף 24(10) לחוק הבוררות, מבוססת על התכלית המרכזית של ההתערבות השיפוטית בהליך הבוררות, עליה נאמר ברע"א 8941/06 עיריית חיפה נ' ב.מ. כרפיס דדו בע"מ (החלטה מיום 4.1109) (להלן: עניין ב.מ. כרפיס): "תכליתה של הביקורת השיפוטית על הבוררות ועל פסק הבוררות נועדה להבטיח את תקינות התנהלותה של הבוררות, ואת עמידתו של הבורר ופסק הבורר באמות מידה בסיסיות של התאמה להסכם בין הצדדים, לעקרונות צדק טבעי, לתקנת הציבור, ולעקרונות טוהר מידות". כאשר פסק הבוררות נגוע בניגוד עניינים או ניתן תוך משוא פנים, התערבותו של בית המשפט נדרשת לא רק למען הצדדים עצמם, אלא למען האינטרס הציבורי הכללי בקיומו של שלטון החוק, בשמירה על עקרונות היסוד של השיטה וכן בהגנה על אמון הציבור במוסד הבוררות (ע"א 9800/01 שאוליאן נ' אפרמיאן (מיום 25.3.03). לעניין חשיבות עילות הביטול שעניינן שמירה על טוהר המידות של הליך הבוררות נאמר בעניין ב.מ. כרפיס: "על האיזון בין מטרותיה העיקריות של הבוררות לבין הצורך בפיקוח שיפוטי מוגבל על הבוררות כבר נאמר: "... פיקוח זה מבקש להשיג איזון ראוי בין מתן עצמאות מירבית לבורר ולצדדים לעצב את מסגרת הדיון וההכרעה במחלוקת ביניהם, לבין הצורך לשמור עין שיפוטית בוחנת, אשר תבטיח את תקינות וטוהר הליכי הבוררות, את הפעלתם בדרך דיונית יעילה, ואת ביסוס פסק הבורר על אמות מידה התואמות מושגי יסוד שבתקנת הציבור " (רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית, פד"י נד(6) 605, 616 (2003)) (להלן - פרשת גמליאלי)". גם על פי גישות התומכות בצמצום הביקורת השיפוטית על הליכי בוררות, עילות הביטול המנויות בסעיפים 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות הינן בבחינת פיקוח שיפוטי הכרחי, שכן השפעתן חורגת מהיחסים שבין הצדדים לבוררות. ראו דפנה קפליוק "לתפיסה חדשה בדבר גבולות ההתערבות השיפוטית", משפטים לח(3) תשס"ט 589, בעמ' 622: "הצעתי היא להסדיר בחקיקה את אפשרותם של הצדדים לצמצם בהסכמה את הפיקוח השיפוטי על פסק הבורר. ההסדר יאפשר לצדדים לוותר על האפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה לביטול הפסק בעילות הביטול שנוגעות להם בלבד - העילות הנוגעות להסכם הבוררות ולהתנהלותו של הליך הבוררות. הצדדים לא יהיו רשאים לוותר על אפשרות הביטול בשתי עילות: העילה התשיעית, הקובעת שתוכנו של הפסק מנוגד לתקנת הציבור, והעילה העשירית, שלפיה קיימת עילה שעל פיה היה בית המשפט מבטל פסק דין סופי שאין עליו ערעור עוד. לחוסר האפשרות לבטל פסק בוררות הנגוע בשתי עילות אלו יש השפעה החורגת מן הצדדים. אישור פסקי בוררות הנגועים בעילות אלו עלול לפגוע באמון שהציבור רוכש למערכת בית המשפט. יושרתו של בית המשפט כגוף שאמון על יישום הדין עלולה להיפגע אם הוא יתן תוקף לפסקי בוררות אלו ויאפשר את אכיפתם על ידי רשויות המדינה. ההסדר המוצע ישיג איזון ראוי בין העיקרון בדבר חופש החוזים של הצדדים לערוך הסכמות כפי שהם רואים לנכון לבין פיקוח הכרחי על פסק הבורר". (הדגשה שלי - מ' א' ג') על אף חשיבותן של עילות הביטול לפי סעיפים 24(9) ו-24(10) לחוק הבוררות, מדובר בעילות המתקיימות במקרים חריגים ונדירים. ראו שטרוזמן, ספר הבוררות, עמ' 280: "...אחרי שפסק הדין הוא חלוט, סופי, שאין עוד אפשרות לערער עליו, אם בגלל חלוף המועד להגשת ערעור ואם בגלל מיצוי כל אפשרויות הערעור, נסגרות דלתות בית המשפט בפני כל עדות נוספת או ראיה חדשה, למעט במקרים מיוחדים. הוא הדין בבוררות. אלא, שבבוררות נסגרות הדלתות במהירות רבה מזו של בית המשפט, כי אין ערעור על פסק הבורר". לאור זאת, נדחתה הטענה לפיה הכוונה בעילת הביטול המנויה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות לסמכויות ההתערבות של בג"צ בפסק דין סופי: "אילו הסכמנו לדון בעילת הביטול לפי הלכות המשפט הציבורי הנוהגות בבג"צ, על יסוד סעיף 24(10) הנ"ל, כטענת בא-כוח המערער, לא היינו אלא מחזירים דרך הדלת האחורית עילה זו של ביטול פסק בורר מחמת טעות המוכחת על פניו, שהיא אחת העילות לביטול על-פי הלכות המשפט הציבורי הנהוגות בבית המשפט הגבוה לצדק" (עניין פרודנהיים, עמ' 621). חובת הבורר להימנע מניגוד עניינים מעוגנת בסעיף 30 לחוק הבוררות הקובע את חובת הבורר לנהוג בנאמנות כלפי הצדדים לבוררות (משה הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כב תשנ"ג 169 (להלן: הירש, ניגוד עניינים אצל בוררים) עמ' 174). האפשרות לפסילת בורר מעוגנת בחוק הבוררות, בסעיף 30 הנ"ל, ובסעיף 11 הקובע את העילות להעברת בורר מתפקידו. סעיף 30 לחוק הבוררות, שכותרתו "אחריות הבורר", קובע: "בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה". חובת הנאמנות החלה על הבורר, לפי אוטולנגי, בוררות, כרך א, בעמ' 443, אינה אלא החובה שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים ולהימנע ממשוא פנים: "החובה האלמנטרית של הבורר לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות עוגנה בס' 30 לחוק הבוררות. משמעות מושג הנאמנות בהקשר זה היא החובה להימנע ממצב של ניגוד עניינים והחובה להימנע ממשוא פנים... בורר שהסכים לקבל עליו מינוי של אחד הצדדים צריך להתנער מכל זיקה קודמת לאותו צד, הגם שלא תמיד הדבר ברור לממנה ולמקבל המינוי". סעיף 30 לא קובע כי הסעד במקרה של הפרת חובת הנאמנות הוא פסלות הבורר או קיומה של עילה לביטול פסק הבורר אלא קובע כי הצד הנפגע זכאי לפיצוי חוזי. יחד עם זאת, סעיף 11 לחוק הבוררות קובע כי במקרה בו "נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים" (ס' 11(1)) או במקרה בו "נבצר מהבורר למלא את תפקידו" (ס' 11(3)) רשאי בית המשפט להעביר את הבורר מתפקידו. דומה כי אין חולק כי סעיף 11 לחוק הבוררות אינו רלוונטי במקרה בו הליך הבוררות נסתיים בפסק בורר, כדברי כב' השופט י' דנציגר בעניין ליברמן (פסקה 96 לפסה"ד): "כאשר ניתן כבר פסק בוררות נראה כי אין הגיון בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו מאחר שהבורר ממילא סיים את תפקידו וגמר את מלאכתו... דברים אלו מעוררים את השאלה - מה הן האפשרויות הפתוחות בפני צד להליך בוררות המגלה, לאחר מתן פסק הבוררות, כי היתה קיימת עילה להעברת הבורר מתפקידו? נדמה כי התשובה לשאלה זו הינה כי באפשרותו של אותו צד להליך הבוררות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר מכוח אחת העילות המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות, כאשר העילה הקבועה בסעיף 11 לחוק הבוררות יכולה להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות". שאלת היחס בין סעיף 11 (עילות להעברת הבורר מתפקידו) לסעיף 24 (עילות לביטול פסק בורר) טרם לובנה בפסיקה (רע"א 4031/02 מזיג נ' גבור פ"ד נז(1) 193, 195 (2002); רע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ פ"ד נו(4) 598, 605 (2002). בע"א 8129/06 מאיר פרץ נ' עיריית ירושלים - הועדה המקומית לתכנון ובניה (מיום 27.10.09) פסקה 30, נקבע: "על פי המבחנים לקביעת פסלותו של בורר, הוכחתם של ניגוד אינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו של הבורר או של השפעה אפשרית על תוצאות הדיון, מספיקה כדי להעביר בורר מתפקידו... כמו כן, קשרי עבודה בין הבורר לבין אחד הצדדים לבוררות, יכולים להוות עילה לביטול מינויו... ואולם, חשש בלבד לקיומו של משוא פנים איננו מספיק לשם הוכחה זו. גם בהתחשב בכך, שפסיקת הבורר מסיימת בדרך כלל את ההליכים המשפטיים בין הצדדים, רק אפשרות ממשית ואובייקטיבית לכך שדבק בו רבב, יכולה להצדיק את פסילתו." בעניין ליברמן בית המשפט העליון העלה את השאלה אך לא הכריע בה נוכח כך שבאותו עניין הליך הבוררות לא הסתיים והאפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11 היתה פתוחה לפני הצדדים (פסקה 97 לפסה"ד של כב' השופט י' דנציגר), אך קבע (פסקה 98) כי: "בכל הקשור להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, לאחר שניתן פסק הביניים, יש להיזהר ממצב בו הצדדים מנצלים את המנגנון שנקבע על ידם בהסכם הבוררות, לפיו פסק הבורר יינתן בשלבים, וזאת כדי "לחכות" ולראות מה תהא פסיקתו של הבורר בשלב הראשון, או אז אם פסק הביניים לא ימצא חן בעיני מי מהם, להעלות טענות פסלות כדי למנוע את המשך הדיון בשלב השני של הבוררות (ואולי אף להביא לביטול הפסק). מצב זה מחייב את בתי המשפט אליהם מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו להקפיד הקפדה יתרה על כבודו של הבורר וכבודו של מוסד הבוררות ועל בית המשפט לבחון האם הבקשה אינה מוגשת בחוסר תום לב ומטעמים זרים". ההדגשה שלי - מ' א' ג' כפי שציינתי, במקרה שלפניי הועלתה הטענה בדבר ניגוד עניינים לאחר שבע שנות בוררות ולאחר שתוצאת פסק הבורר לא עלתה בקנה אחד עם ציפיותיה של אלרוב. בעניין זה אדון להלן. 9. היחס בין אמות המידה לפסלות בורר לבין אמות המידה לפסלות שופט השאלות מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט נדונו לאחרונה בהרחבה על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין ליברמן. בעניין ליברמן דן בית המשפט העליון גם בחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים לרבות המשמעות המשפטית של הפרתה, מחד; ובחובות המוטלות על הצדדים לבוררות מאידך. • הלכת ליברמן חובת הבורר להמנע ממצב של ניגוד עניינים נגזרת מאופיו המעין שיפוטי של תפקיד הבורר, עליו עמדה קפליוק, בוררות ושפיטה, בעמ' 98: "התאוריה השיפוטית גורסת שלבוררות מהות שיפוטית. מהות זו נגזרת מאופיו השיפוטי של התפקיד שהבורר ממלא - הכרעה בסכסוכים בפסק מחייב - ומסמכותה של המדינה להסדיר בוררויות המתנהלות בשטחה ולפקח עליהן". ראו גם הירש, ניגוד עניינים אצל בוררים, בעמ' 171: "תפקידו של הבורר קרוב במידה רבה לזה של שופט במערכת בתי המשפט: שניהם מופקדים על הכרעת סכסוכים בין צדדים בעלי-דין יריבים ושניהם ממלאים תפקידים מרכזיים בתהליך עשיית המשפט... תפקידו ה"שיפוטי" של הבורר מקרב אותו, אם כי במידה פחותה, לתחומי המינהל הציבורי. גם לציבור ככלל יש אינטרס חשוב כי הליכי הבוררות, כחלק ממערכת המשפט, יתנהלו בצורה הוגנת. אמנם, הכרעת הבורר נוגעת בראש ובראשונה לצדדים המתדיינים בפניו, אך אין להקל באמון שנותן הציבור במוסד הבוררות." על החלת הכלל בדבר איסור ניגוד עניינים על בורר בשל תפקידו המעין שיפוטי ראו שטרוזמן, ספר הבוררות, בעמ' 109: "הבורר, כשופט, אמור להיות נקי כפיים ובר לבב, שאין לו (ואף לא לבני משפחתו) עניין אישי או כלכלי במחלוקת שבין בעלי הדין ובתוצאותיה. פסיקה שתינתן בסופה של בוררות לטובת מי מהם לא תטיב עמו ולא תזיק לו". לכן הגישה הרווחת בפסיקת בית המשפט העליון היא כי יש להחיל על בורר את אמות המידה לפסילת שופט. בפסק הדין בעניין ליברמן שניתן לאחרונה בית המשפט העליון בחן את מידת ההחלה הראויה של אמות המידה לפסלות בורר על שופט - האם אמות המידה לפסלות בורר צריכות להיות מחמירות, מקלות או זהות לאמות המידה החלות על שופט. בית המשפט העליון בעניין ליברמן הגיע למסקנה לפיה יש להחיל על בורר מבחן פסילה זהה למבחן החל על שופט (פסקה 115-118): "קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים עלול הוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 לחוק הבוררות. כמו כן, החמרה יתרה באמות המידה לפסלות בורר עלולה לפגוע ביעילות מוסד הבוררות כמנגנון מהיר להכרעה בסכסוכים. מנגד, הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוכש לו הציבור. לפיכך, לגישתי, כאמור, מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה... לגישתי, התכליות העומדות במרכז דיני הפסלות מתאימות גם למי שמבצע תפקיד מעין שיפוטי... לדעתי דברים אלו יפים, בשינויים ובהתאמות המתחייבים, גם כאשר עסקינן בבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו, מן הטעם שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. הנה כי כן, אמת המידה לבחינת טענת הפסלות הינה זו שנקבעה בעניינם של שופטים, קרי חשש ממשי למשוא פנים, הנבחן באופן אובייקטיבי". (ההדגשה שלי - מ' א' ג') • דיני פסלות שופט דיני פסלות שופט התפתחו על רקע הזכות החוקתית לאי תלות שיפוטית הנגזרת מחוק יסוד: השפיטה ומחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. העילות לפסלות שופט נקבעו בסעיף 77א' (א) לחוק בתי המשפט, הקובע כי: "(א) שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. (א1)בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), שופט לא ישב בדין בידעו שמתקיים אחד מאלה: (1) צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת; (2) יש לשופט ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך, בבא כוחו או בעד מרכזי, או שלבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך או בבא כוחו; (3) בטרם התמנה לשופט היה השופט מעורב באותו ענין הנדון בהליך שלפניו כבא כוח, כבורר, כמגשר, כעד, כיועץ מקצועי, כמומחה, או בדרך דומה אחרת; ........" עילת הפסלות הנטענת בענייננו לגבי הבורר מקבילה לעילת הפסלות הקבועה בסעיף 77א'(א)(א1)(2), שעניינה בקיומו של אינטרס כספי של השופט או של בני משפחתו בצדדים להליך או בתוצאתו. להלן אבחן, האם לאור הפעולות שערך משרד הבורר, עומדת לאלרוב טענה של פסלות בגין אינטרס כספי. 10. חובת הגילוי המוטלת על בורר • היקף חובת הגילוי בה חייב הבורר חובת הגילוי של הבורר נגזרת מחובת הנאמנות של הבורר הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות. ראו למשל דברי כב' השופטת ד' דורנר ברע"א 6221/01 שוב, עו"ד נ' אלמז בע"מ (מיום 6.1.02): "אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך המנוהל על-ידו עודנו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האוביקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות אלה, ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי הוא כי פסק הבוררות יבוטל". בעניין ליברמן דן בית המשפט העליון בשאלה מהו היקף חובת הגילוי שחב הבורר לצדדים. כדברי בית המשפט העליון "הקושי בעניין זה מתעורר באותם מקרים בהם מתעורר אצל הבורר ספק באם קיימת בעיתיות בנסיבות המקרה וכן במקרים בהם הבורר סבור כי אין ספק כי לא קיימת כל בעייתיות אולם שיקולים של מראית פני הצדק מובילים אותו למסקנה כי ראוי שיגלה את קשריו לצדדים" (עניין ליברמן, פסקה 121). מסקנת בית המשפט העליון לגבי היקף חובת הגילוי החלה על הבורר כלפי הצדדים לבוררות היא כי (עניין ליברמן, פסקה 122): "סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר היא מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר קודם או קשר של קרבה ממשית אחרת... לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי או לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד". (ההדגשה שלי - מ' א' ג') לעניין קשר של מי מהצדדים להליך הבוררות עם שותפיו למשרד של הבורר, אמר בית המשפט העליון (פסקאות 122-124): "כאשר מדובר בבורר שהינו משפטן או עורך דין, עליו לבדוק, מעבר לקשריו עם מי מהצדדים להליך הבוררות או עם נושא הבוררות, גם את קשריהם האפשריים של שותפיו למשרד, עורכי הדין או מי מהמועסקים במשרדו.... כאשר צד להליך הבוררות הינו חברה, יש לבצע בדיקה דומה של קשריהם של הבורר ושל שותפיו של הבורר או המועסקים במשרדו עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה (וכן חברות בנות או שלובות, במקום בו הן קיימות) וליתן עליהם גילוי מלא לצדדים להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או העניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו... בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם". בית המשפט העליון קבע אפוא כי לבורר חובת גילוי מלאה ורחבה כלפי הצדדים לבוררות, החלה הן על קשרים של מי מעובדיו של הבורר או שותפיו והמחייבת אותו בגילוי מוקדם בכתב לגבי קיומם של הקשרים ומשמעותם לדעת הבורר. על אף היקפה הרחב של חובת הגילוי המוטלת על בורר, נקבע בעניין ליברמן כי יש להפריד בין שאלת היקף החובה ולבין תוצאת הפרת חובת הגילוי. ב. תוצאת הפרת חובת הגילוי בעניין ליברמן נקבע כי הפרת חובת הגילוי של הבורר אינה מביאה בהכרח לפסילתו (פסקאות 125-126): "על אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו היתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק). כאשר נטענת על ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות, קרי כי לאור הפרת חובת הגילוי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות שכן הבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים, אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים... פסלותו האפשרית של הבורר בשל טענה של הפרת חובת הגילוי, צריכה להיבחן על רקע המבחנים שנקבעו בפסיקה לפסלות שופט, וכל מקרה צריך שייבחן לגופו ולאור נסיבותיו... לא די בקשר סתמי בלבד של הבורר עם מי מהצדדים כדי להביא לפסילתו של הבורר, ויש צורך להוכיח קיומה של אפשרות קרובה למדי שקשר זה ישפיע עליו... כאשר מסתכלים על חובת הגילוי בהקשר של פסלות, ראוי אם כן, כי אמת המידה תהיה של חשש ממשי למשוא פנים, ולא מראית פני הצדק". ההדגשה שלי - מ' א' ג' כב' השופט דנציגר הדגיש כי, למעט נסיבות קיצוניות, אין די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי לפסול בורר (עניין ליברמן, פסקה 118): "... גם לדעתי לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו... עם זאת, סבורני כי בנסיבות קיצוניות... תהיה הצדקה ליתן משקל למבחן מראית פני הצדק גם במקום בו לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים". כך למשל, נפסק ברע"א 8939/99 אפרתי נ' אייל (החלטה מיום 19.12.99) (פסקה 3): "שרותי משרד משותפים של הבורר עם עורך דין שהגיש תביעה נגד המבקש - וקל וחומר כאשר הודיע הבורר לבית המשפט שאינו יודע דבר על התביעה וכי התובע אינו מוכר לו - אינם נימוקים כדי לפסול אותו. הוא הדין בהחלטה של הבורר שניתנה במהלך הבוררות, שלא נשאה חן בעיני המבקש. אפילו היתה החלטתו שגויה אין בהחלטה כזאת, כשלעצמה, כדי לקבוע שהבורר אינו ראוי לאמון...". חובת הגילוי חלה איפוא על בורר לגבי עובדות שיש בהן כדי להקים חשש ממשי למשוא פנים של הבורר, והיא חלה גם על ניגוד עניינים של שותפיו ועובדיו של הבורר. מקום בו הופרה חובת הגלוי, יש בכך כדי להצדיק את ביטול פסק הבורר רק אם ההפרה יוצרת חשש ממשי למשוא פנים של הבורר. במקרה שלפניי אין מחלוקת כי הבורר לא גילה לצדדים על כך שמשרדו עוסק ברישום שעבודים כחלק מעסקת המכירה של רשת הילטון הבינלאומית. לאור ההלכות לעיל לעניין חובת הגילוי, נראה כי לא הייתה מוטלת חובה על הבורר לגלות עניין זה לצדדים. יש לזכור כי בשעה שבחרו הצדדים בבורר טרם הועסק משרד הבורר ע"י בר סטרנס לצורך רישום שיעבודים כאמור, וכאשר קיבל על עצמו משרד הבורר את רישום השיעבודים, הייתה הבוררות לקראת סופה, כאשר מדובר היה בטיפול משפטי נקדותי לטובת צד ג'. אולם, גם אם ניקח את הגישה המחמירה לפיה היה מקום לגלות זאת, אמשיך ואבחן מה התוצאה של אי הגילוי. 11. האם קיים חשש אמיתי למשוא פנים השאלה היא, לאור הלכת ליברמן, האם מתקיים בענייננו חשש ממשי למשוא פנים. הטענה של אלרוב למשוא פנים נובעת, מקיומו לכאורה של אינטרס כספי של הבורר בצד להליך הבוררות או בתוצאותיו. זוהי עילה, המקבילה, כאמור לעילת פסלות לפי סעיף 77א'(א)(א1)(2) לחוק בתי המשפט. היות והאינטרס הכספי כעילה לפסלות שופט, לא חייב שיהיה ישיר, האינטרס הכספי של משרד הבורר עשוי להקים עילה לפסלות הבורר. קיומו של אינטרס כספי של שופט נקבע כעילת פסלות מיוחדת שנוספה במסגרת תיקון חוק בתי המשפט בשנת תשס"ד, הנובעת מהעילה הכללית של חשש ממשי למשוא פנים. עילות הפסלות הרלוונטיות לענייננו הינן אפוא העילה הכללית בדבר איסור משוא פנים ועילת הפסלות הספציפית בדבר קיומו של אינטרס כספי ממשי של השופט או בני משפחתו בתוצאות ההליך או בצדדים להליך. בפסק הדין בעניין ליברמן, הדיון ביחס בין פסלות שופט לפסלות בורר התמקד בעילה הכללית בדבר איסור על משוא פנים. בית המשפט העליון לא דן כלל באותו עניין בעילה הספציפית בדבר קיומו של אינטרס כספי, שכן עילה זו לא היתה רלוונטית בנסיבות אותו מקרה. יחד עם זאת, פסק הדין בעניין ליברמן מחיל על בוררים מבחן פסלות זהה לפסלות שופט. אשר על כן, יישום של פסק הדין מחייב החלה של דיני הפסלות הרלוונטיים לעניין שופט על הבורר. עילת הפסלות הרלוונטית למקרה שלפנינו הינה כאמור העילה בדבר קיומו של אינטרס כספי. א. הדרישה לקיומו של אינטרס כספי ממשי אינטרס כספי אינו מהווה עילה לפסילה אוטומטית של השופט. החוק מדבר על "אינטרס כספי ממשי". יגאל מרזל, דיני פסלות שופט (התשס"ו-2006), בעמ' 207 (להלן: מרזל, דיני פסלות שופט) עמד על כך שהעילה כפופה למבחן החשש הממשי למשוא פנים: "לא כל נגיעה כספית או חפצית של שופט תביא לפסילתו המיידית, בהתעלם משיעורה של הנגיעה ומן האפשרות הממשית כי תוביל ליצירתו של משוא פנים. כך, שכן מדובר לפעמים בנגיעה כספית או חפצית כה קטנה עד שאין בה חשש סביר ואף לא צל של חשש לפגיעה באובייקטיביות השיפוטית. כך, לדוגמא, תביעה כספית נגד בנק גדול שיש לשופט חשבון בו". בית המשפט העליון פסק כי המבחן לקיומו של חשש ממשי למשוא פנים, ובענייננו כתוצאה מהאינטרס הכספי או המקצועי של משרד הבורר בתוצאות הבוררות, הוא מבחן אובייקטיבי הנבחן באופן פרטני לגבי כל מקרה ונסיבותיו. בע"א 3378/08 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' כב' השופטת ענת ברון (מיום 17.6.08) פסקה 5) נפסק כי: "... לא די בקיומה של נגיעה כספית או אישית לשופט או לבן משפחתו, ויש להתחשב בשיעורה של הנגיעה ובאפשרות הממשית כי תוביל ליצירתו של משוא פנים מצד השופט... בהקשר זה יש לבחון, בין היתר, את ערכו של האינטרס באופן כללי ובאופן פרטני, את המיידיות שלו, את הוודאות שלו והיותו אינטרס ישיר או עקיף של השופט... ככל שהעניין מקורו בהתקשרות בין בא כוח לקרוב משפחה של השופט, ישנה חשיבות לטיב אותה התקשרות, משכה, ועיתויה ביחס למשפט התלוי ועומד". ברע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ) נ' תפעול בע"מ (מיום 8.3.09) פסקה 13, נקבע כי: "קשרים מקצועיים חוזרים ונשנים בין שני בני אדם אשר פועלים באותו תחום מקצועי הוא אך טבעי, ולכן אין בהם כשלעצמם לעורר חשש ממשי כאמור. משהמבקשת לא הצביעה על טעם אחר שבגינו עשוי היה להתגבש חשש ממשי, לא ניתן לקבוע כממצא חיובי כי התגבש חשש כאמור". בעמ' 203, עומד מרזל, דיני פסלות שופט, על הביקורת ביחס להגנה הגורפת על עילת הפסילה בדבר קיומו של אינטרס כספי, במסגרת דיני פסלות שופט: "עוצמה זו של עילת הפסלות על יסוד קיומו של אינטרס כספי אינה נקייה מביקורת. ראשית, לכאורה אין הצדקה עניינית לפסילה אוטומטית של השופט רק בשל קיומו של אינטרס כספי שלו או של בני משפחתו, בלא בחינת השאלה אם אכן יש משוא פנים בפועל או חשש למשוא פנים מעין זה, או בלא שנבחנת השאלה אם תהא פגיעה באמון הציבור בישיבת השופט לדין למרות קיומו של האינטרס הכספי או החפצי...עדיף, כך נטען,כי גם בהקשר קיומו של אינטרס כספי ייעשה שימוש במבחן פסלות הבוחן כל מקרה על פי נסיבותיו, ולא בכלל של פסלות אוטומטית...." (ההדגשה שלי - מ' א' ג') לגבי ההבחנה בין אינטרס כספי שאינו מצדיק פסילת שופט לבין אינטרס כספי ממשי המצדיק את פסילתו, מוסיף מרזל, דיני פסלות שופט, בעמ' 208-209: "... לא כל אינטרס כספי יבסס פסילה אוטומטית, אלא רק אינטרס כספי ממשי. בהקשר זה יהיה מקום לבחון, בין היתר, את ערכו של האינטרס באופן כללי ובאופן פרטני, את המיידיות שלו, את הוודאות שלו והיותו אינטרס ישיר או עקיף של השופט. כחלק מדרישת המחוקק, כי יהיה מדובר באינטרס ממשי, ברור, כי השאלה אינה מתמצית בבדיקה אם יש לשופט או לבן משפחתו מדרגה ראשונה אינטרס, ויש להוסיף גם מבחן תוצאתי הבוחן אם יש יסוד מספיק להניח כי אינטרס זה יושפע באופן ממשי מתוצאת המשפט". ההדגשה שלי - מ' א' ג' • חשש ממשי למשוא פנים בבוררות על ידי בוררים במשרדי עורכי דין גדולים אחת מטענותיה של הילטון היא כי "קשר" מהסוג שנטען לגביו על ידי אלרוב כמהווה ניגוד עניינים מתקיים בכל בוררות המתנהלת בין חברות מסחריות גדולות, לפני בורר שהינו עורך דין ידוע וותיק במשרד עורכי דין מהגדולים בישראל. לאור זאת, טוענת הילטון, גם אם קיים קשר כלשהו, אין לומר כי מדובר בקשר המביא לחשש למשוא פנים. אכן, גודלם של המשרדים המובילים, מבחינת מספר עורכי הדין השותפים והשכירים, מקטין את האפשרות שכל קשר של עורך דין במשרד הבורר למי מהצדדים יעורר חשש למשוא פנים ממשי של הבורר. עמדה על כך אוטולוגי, בוררות, כרך ב' בעמ' 1108: "כיום, כאשר במשרדים אחדים יש מספר רב של שותפים, ויחד עם השכירים מספרם מגיע לעשרות אחדות, בהחלט יתכן שהקשר בין הבורר לעורך הדין המופיע בפניו לא יהא הדוק, ויתכן גם שכלל לא יהיו ביניהם קשרי עבודה". בית המשפט העליון, בעניין ליברמן שלל השלכה של גודל המשרד לעניין היקף חובת הגילוי, וקבע כי מוטלת על הבורר חובת גילוי מלאה החלה גם על קשר של שותף או עורך דין במשרדו, מבלי קשר לגודל המשרד. עם זאת, נקבע, כאמור, כי מידת ההשפעה של הפרת חובת הגילוי על ביטול הפסק נבחנת לפי מבחן החשש הממשי למשוא פנים. דומה כי החשש למשוא פנים קטן כאשר הזיקה לצד או לנושא הבוררות אינו של הבורר אלא של עורך דין במשרד הבורר, ככל שמדובר במשרד גדול, ככל שהזיקה חלשה יותר מבחינת מהותה, וכל שהיא רחוקה יותר ועקיפה. בענייננו, כאמור, מדובר במשרד עורכי דין גדול המעסיק עשרות רבות של עורכי דין, והשירות המקצועי שניתן על ידי עו"ד פליג ניתן לצד שלישי ולא לצד לבוררות באופן ישיר, ובענין שהשפעתו על תוצאות הבוררות, אם בכלל קיימת, ספקולטיבית ועקיפה. השפעה נוספת של גודל המשרד על ההצדקה לביטול הפסק עקב ניגוד עניינים, כפי שטוענת הילטון, היא בכך שמבחינה מעשית אין זה מן הנמנע שניגוד עניינים מהסוג הנטען על ידי אלרוב קיים במקרים רבים של בוררות על ידי בורר במשרד גדול ובין חברות מסחריות גדולות. במציאות עסקית בה פועלים חברות וגופים עסקיים גדולים השולטים בתחומים רבים במשק, ומספר מצומצם יחסית של עורכי דין המנוסים דים לשמש כבוררים בסכסוכים מסחריים מורכבים והיותם מאוגדים במשרדים גדולים בהם מועסקים לעיתים עשרות רבות של עורכי דין, בחלוקה למחלקות שונות ולתחומי טיפול ושירות מגווונים, המצב הוא, שבין משרדי הבוררים לבין הצדדים המגיעים לבוררות עשויים להתקיים, מתקיימים או יתקיימו בעתיד קשרים עסקיים. עמד על כך הירש, ניגוד עניינים אצל בוררים, עמ' 172: "גורם נוסף החושף את הבוררים לסיכון משמעותי ביותר להיקלע למצב של ניגוד עניינים נעוץ במשלח ידם. שופטים מתמנים לתפקיד לכל חייהם, ובדרך כלל אין הם עוסקים במשלח יד נוסף - דבר המצמצם את ההסתברות כי יהיו להם קשרים מקצועיים עם אחד הצדדים לסכסוך או עם נשוא הסכסוך. לא כך הדבר באשר לבוררים, שלעיתים קרובות הם נבחרים דווקא בשל מעורבותם המקיפה בתחום מקצועי מסוים. לעיתים אוכלסייתו של ענף זה כה מועטה (במיוחד בתנאי השוק הישראלי), עד כי ברור שלבורר היו בעבר קשרים עסקיים עם אחד הצדדים, או גרוע מכך, כי הוא צופה קשרים כאלה בעתיד. כשמדובר בענף מסחרי מצומצם שבו גם הבורר נוטל חלק, אף קיימת הסתברות כי הבורר מודע לכך שפסיקתו עשויה להשפיע על מטה לחמו בעתיד". (ההדגשה שלי - מ' א' ג') ומוסיף הירש, בעמ' 175: "... מוסכם על הכל כי אין לפסול בורר רק בשל קשר רחוק ביותר עם אחד מבעלי הדין או עם נשוא הבוררות, שאם לא כן ניתן יהיה לפסול כמעט כל מועמד סביר לתפקיד זה". ובעמ' 179: "...יש להביא בחשבון גם את היקפו של התחום המקצועי שהבורר משתייך אליו: ככל שתחום זה מצומצם, יש לקבל ביתר סובלנות קשרים בין הבורר לבין אחד הצדדים או לנושא הסכסוך... על כך ניתן ללמוד באנלוגיה מהחריג שנקבע על ידי בית המשפט העליון לעניין ניגוד עניינים במנהל הציבורי. בפסק דין סיעת הליכוד מורה השופט ברק: ".... לעיתים בעצם מהותה של המאטריה טמון גרעין של ניגוד עניינם אפשרי. במקרה זה מטרתו של הכלל בדבר ניגוד ענינים תהא למנוע צמיחתו של גרעין זה לגידול פרא שאין שליטה עליו". לגבי שופטים, קיים מצב דומה אך קיצוני יותר, בו לכל השופטים ניגוד עניינים בהליך קונקרטי - כגון מיסוי או תנאי שכר של שופטים. בישראל הוכר במקרים אלו "כלל ההכרח" (RULE OF NECESSITY) הנהוג בשיטות משפט אחרות, ולפיו אין לפסול שופט באם החלפתו בשופט אחר לא תכשיר את ניגוד העניינים (מרזל, דיני פסלות שופט, עמ' 390-391; בג"ץ 3262/95 ח"כ פורז נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 153 (1995), 160; ע"פ 313/75 ניר נ' מדינת ישראל פ"ד מג(4) 353 (1975); בג"צ 560/75 ניר נ' השופט י' כהן פ"ד ל(2) 281 (1976). הכלל זכה אף לעיגון חוקי מפורש במסגרת תיקון תשס"ד לחוק בתי המשפט, בסעיף 77א(א3) הקובע: "על אף האמור בסעיף קטן (א1)(2), שופט רשאי לשבת בדין אם העברת הענין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות". לאימוץ מבחן פסילה (של שופטים) של חשש ממשי למשוא פנים שיוצר האינטרס הכספי, להבדיל מהמבחן של מראית פני הצדק, גם הצדקה מעשית, עליה עמד מ' שמגר "על פסלות שופט - בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות לשמעון אגרנט (1987) 87, בעמ' 107: "לא למותר להוסיף גם היבט מעשי: אם בית המשפט יטה להרחיב את הפתח ולאמץ אמת מידה של מראית פני הדברים כדי להפיס דעתו או חששותיו של הנוגע בדבר, יביא בכך תוך זמן קצר, לפגיעה למעשה בהליכים: אם יתרבו הפסילות בשל כל חשש, ירבו גם השופטים הדנים בתיקים בהיענות על אתר לבקשות פסילה". דברים אלו יפים פי כמה וכמה כאשר עוסקים אנו בבוררות. במצב המתואר לגבי בוררות בתחום המסחרי עסקי, קביעה לפיה ייצוג כל נושה של צד לבוררות מהווה ניגוד עניינים אסור, אינה מעשית. שכן משמעותה המעשית של קביעה כזו היא כי עורכי דין מסחריים בכירים במשרדי עורכי הדין הגדולים והמובלים בישראל, כדוגמת עו"ד ד"ר לשם, במקרה שלפניי, לא יוכלו לשמש כבוררים בסכסוכים עסקיים בין הגופים העסקיים המרכזיים במשק. מצב זה גם מהווה פתח לשימוש לרעה של צד לבוררות שאינו מרוצה מפסק הבוררות (רע"א 8176/98 דריה אינג'ינירינג בע"מ נ' חירם לנדאו בע"מ (19.1.99). תאורו של אקירוב את אופן החיפוש והגילוי של ניגוד העניינים הנטען במקרה זה, לאחר ועקב כך שהיה מאוכזב מתוצאות הפסק הבורר, מחזקות את החשש לשימוש לרעה בעילת הביטול בדבר ניגוד עניינים. כך ככלל, כך בפרט במשרדים הגדולים במדינה קטנה כמו שלנו, כאשר מדובר במספר יחסית קטן של משרדים שמטפלים ברבות מהקבוצות הגדולות במשק. אם נביא לפסלות בשל כל אינטרס כספי ולו שולי, נצמצם במאוד את מספר הבוררים, שעה שהאינטרס החברתי הוא כי מספר הבוררים יהיה רב ככל האפשר (לעניין זה ראו לאחרונה הצעת חוק בוררות חובה - הצעת חוק בתי המשפט (בוררות חובה) (הוראת שעה), התשע"א-2011 (פורסם באתר משרד המשפטים), הקובעת כי בוררים יהיו עורכי דין הכשירים להתמנות כשופט בית משפט מחוזי). במקרה שלפני, אלרוב והילטון שהסכימו כי עו"ד לשם ישמש כבורר, היו מודעים כי עו"ד לשם הוא שותף בכיר במשרד עו"ד גדול ומוביל בישראל, שבין לקוחותיו הרבים נמנים גופים מרכזיים במשק שעשויים להיות קשורים בקשר כזה או אחר לאחד מהצדדים לבוררות. יש להניח כי נסיונו המקצועי של עו"ד לשם, מומחיותו והמוניטין שלו בתחום היוו גורם מכריע בהסכמה על מינויו כבורר. יש להדגיש כי שמו של עו"ד לשם הוצע דווקא ע"י אלרוב (ראו סעיף 5 ונספח ב' לתצהיר מר המפריז, סעיף 532 לסיכומי הילטון). בנסיבות אלו יש להחמיר בדרישת ההוכחה של חשש ממשי למשוא פנים. ג. מן הכלל אל הפרט - האינטרס הכספי שנוצר עקב רישום השעבודים כעת יש לבחון האם האינטרס הכספי של משרד הבורר בטיפול ברישום השעבודים על נכסי הילטון בישראל, מקים חשש ממשי למשוא פנים בנסיבות המקרה. במסגרת זו יש לשקול את משמעותו וסוגו של האינטרס הכספי. קיומו של אינטרס כספי ממשי נקבע בפסיקה על פי שני תנאים מצטברים. האחד, עוצמת האינטרס הכספי או היקפו; והשני, מידת הקרבה והמיידיות או הריחוק של האינטרס מהשופט. "ממילא, קיימת קשת רחבה של אינטרסים אישיים העשויים להיות רלוונטיים לצורך דיני הפסלות, והבחינה חייבת איפוא להיות בחינה מהותית לעניין טיב האינטרס ועוצמתו" (מרזל, דיני פסלות שופט, עמ' 214-215). כאמור, בעניין ליברמן נקבע כי חובת הגילוי מוטלת גם על ניגוד עניינים של עובד או שותף במשרד הבורר, אולם השאלה האם יש באי גילוי כדי להביא לפסילתו של הפסק נבחנת על פי המבחן בדבר חשש ממשי למשוא פנים. נשאלת השאלה האם אין להקיש מדיני הפסלות החלים על שופט גם לעניין זה. מרזל, דיני פסלות שופט, עמ' 384, מתייחס להשפעת המעורבות של צוות השופט על תחולת דיני הפסלות: "חוק בתי המשפט עוסק בטענה לפסילת שופט. אולם, השופט אינו פועל לבדו. הוא נעזר בעוזרים, במתמחים ובצוות מינהלי. מבין אלו, יש לעוזריו המשפטיים ולמתמחיו מעמד מיוחד, שכן הם עוסקים לא פעם בתיק עצמו ומביעים עמדה לפני השופט. יכול שיש להם תפקיד חשוב בהכנת התיק והמחקר המשפטי הקשור בו... קיים קושי באותם מקרים בהם ניתן להוכיח חוסר אובייקטיביות מובהק של המתמחה או עוזרו של השופט לאחר שהמשפט כבר התנהל ברובו ואף ניתן פסק הדין... נראה, כי פסילה קטגורית במצבים כאלה אינה מוצדקת, ויש מקום לפסילת השופט במקרים מיוחדים בלבד, בהם בוסס חשש ממשי למשוא פנים... בהקשר זה, כבשאר המקרים, יכולה להיות חשיבות לעמדת השופט, לרבות מידת המעורבות של המתמחה או העוזר במקרה הקונקרטי; עוצמת ניגוד העניינים של המתמחה או העוזר; ידיעת השופט אודות ניגוד עניינים אפשרי זה, ועוד. כל אלו אינם הכרחיים לשם ביסוס משוא פנים בפועל של השופט, אלא לשם קביעה אובייקטיבית באשר לקיומו של חשש ממשי למשוא פנים. אכן, יש לזכור, כי המבחן אינו שאלת קיומו של חשש ממשי למשוא פנים מצד המתמחה או העוזר, אלא שאלת קיומו של חשש ממשי למשוא פנים מצד השופט במשפט עצמו". (ההדגשה שלי - מ' א' ג') ההבדל בעניין זה בין בורר לבין שופט, הוא כי אף במקרים בהם שופט אינו פועל לבדו אלא נעזר בצוות מתמחים או עוזרים משפטיים, האינטרס הכספי בצד לסכסוך או בתוצאותיו של העוזר לשופט משפיע על השופט בצורה עקיפה ביותר אם בכלל. אינטרס כספי של עורך דין או שותף במשרד הבורר הינו אינטרס כספי של המשרד כולו ושל הבורר עצמו, באופן ישיר. עדיין, ניתן להסיק מכאן כי יש צורך שהאינטרס הכספי יביא לחשש למשוא פנים של הבורר בבוררות. במקרה זה ברישום שיעבודים עבור בר סטרנס בגין העיסקה על נכסי הילטון אין אינטרס כלכלי של משרד הבורר ביחס לצד הבוררות, בכלל ובוודאי לא אינטס המעלה חשש למשוא פנים. רישום השיעבודים הסתיים (כשנה לפני מתן פסק הבורר) ובגינו קיבל משרד הבורר שכר טרחה. בכך הסתיים העניין מבחינת האינטרס הכספי של משרד הבורר ברישום השעבודים בנוגע לעסקת הרכישה של הילטון. לעו"ד פליג ולמשרד הבורר אין ולא יכולה להיות השפעה על ערך הבטוחה ולעניין זה תוצאת פסק הבורר לא הייתה משנה את פני הדברים. למשרד הבורר אין ידיעה האם ומתי יבקש התאגיד הבנקאי לטובתו נרשמו השעבודים לממשם. רישום השעבוד הוא פעולה נפרדת לחלוטין ממימושו. ההלוואה ניתנת מתוך הנחה כי היא תוחזר ולא יהיה צורך במימוש הבטוחות ומימוש הבטוחות נעשה רק במקרים חריגים, בדרך כלל זמן רב לאחר רישום השעבוד ולאו דווקא באמצעות עורך הדין שטיפל ברישום השעבוד. על כן, לא ניתן לראות ברישום השעבוד שלב ראשון של מימושו, כפי שטוענת אלרוב. למעשה, העובדה כי נרשמו בטוחות לטובת התאגיד הבנקאי יכולה להוביל למסקנה ההפוכה, כי למשרד הבורר אין אינטרס בחוסנה הכלכלי של הילטון העולמית. במסגרת העסקה לרכישת רשת הילטון העולמית הבטיחו עצמם הבנקים באמצעות בטוחות. בטוחות אלו היו עומדות גם לו הייתה הילטון מפסידה בבוררות. על כן, נוכח קיומן של בטוחות, אף לא ניתן לומר כי לצד השלישי, התאגיד הבנקאי לטובתו נרשמו השעבודים, יש אינטרס בכך שתוצאות הבוררות ייטו לטובת הילטון. וודאי וודאי שאין למשרד הבורר כל אינטרס בכך. גם לא ניתן לומר כי לרישום השעבודים השלכה במקרה שאלרוב תזכה בבוררות, שכן לא נטענה, וממילא לא הוכחה, חדלות פירעון של הילטון. כאמור, הליך הבוררות בין הילטון לאלרוב נמשך שנים ארוכות, ורישום השעבודים נעשה זמן רב לפני שניתן פסק הבורר. לעו"ד העוסק ברישום שיעבודים אין כל אינטרס בשווי הבטוחה, אין לו כל התחייבות כלפי התאגיד הבנקאי לטובתו נרשמו השעבודים לגבי שווי הבטוחה ואין לו כל אינטרס כלכלי בהצלחת הבנקים המלווים בגביית החוב מהילטון ככל שהדבר יידרש. מקצועיותו או הצלחתו של עוה"ד שטיפל ברישום השעבודים אינה נמדדת בשווי הנכס לגביו נרשמו השיעבודים. האינטרס של עו"ד פליג ומשרד הבורר מתמצה ברישום השעבוד כראוי, כך שניתן יהיה להפעילו. מדובר בטיפול נקודתי וטכני שארך מספר חודשים וכלל עריכת מסמכי השעבוד, בחינת התאמתם לדין המקומי ורישום השיעבודים. אין מדובר בטיפול מהותי וממושך כפי שטוענת אלרוב. לאור האמור, אין רלוונטיות לשאלה על אילו נכסים נרשמו השעבודים. בנוסף, החשש הנטען למשוא פנים של הבורר בתוצאות הבוררות, מעבר לכך שהינו ספקולטיבי והיפותטי, קיים גם בכיוון ההפוך. תיתכן באותה מידה (של ספקולטיביות והיפותטיות) ההשערה לפיה רישום השעבודים על נכסי הילטון דווקא יוצר לבורר אינטרס להטייה של תוצאות הבוררות לטובת אלרוב, שכן פגיעה ביכולתה של הילטון לשלם את חובותיה לבר סטרנס עשויה לגרור התקשרות נוספת של בר סטרנס עם משרד הבורר לצורך מימוש השיעבודים. עצם קיומם, לכאורה, של אינטרסים דומים ונגדיים, מאיין את החשש לניגוד עניינים. לסיכום, גם לו היה נקבע כי הבורר היה חייב בחובת גילוי, הרי בהעדר חשש כלשהו למשוא פנים, ממילא אין מקום לפסול את הבורר ולבטל את פסק הבוררות. ניתן היה לסיים את פסק הדין בשלב זה. אולם, יש להמשיך ולבחון גם את התנהלותה של אלרוב בבקשת פסלות כנגד הבורר רק לאחר מתן פסק הבורר ולאור התוצאה אליה הגיע הבורר. אדון בכך להלן. 12. חובת תום הלב של הצדדים לבוררות והשלכות הפרתה א. חובת תום הלב של אלרוב בעניין ליברמן נקבע כי לצד חובת הגילוי המוטלת על הבורר, מוטלת על הצדדים לבוררות, מכוח חובת תום הלב, חובה לבדוק בעצמם בדיקה אקטיבית וסבירה קיומו של קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות. קיומה של חובה זו שוללת מצד שהיה יכול לדעת על עילת הפסלות לטעון לפסלות הבורר בשלבים מאוחרים של ההליך: "השימוש בעקרון תום הלב מוביל לאותה מסקנה אליה הגעתי, לפיה גם במצב בו צד להליך בוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא ידע עליה בפועל מאחר שלא ערך בדיקה של העניין בטרם החלו הליכי הבוררות, תמנע ממנו האפשרות, בהתחשב בנסיבות המקרה, להעלות טענה בדבר פסלות הבורר. כפי שכבר ציינתי, מחובת תום הלב ניתן להסיק כי צד להליך צריך לבחון ולבדוק בדיקה אקטיבית את קשריו עם הבורר או עם נושא הבוררות, ומכאן שצד שלא פעל בשקידה סבירה, כמצופה מצד סביר להליך בוררות, יהיה מנוע מלהעלות טענה זו בהמשך" (עניין ליברמן, פסקה 136). הדברים נקבעו בעניין ליברמן, שם טענת הפסלות הועלתה בטרם הסתים הליך הבוררות, לאחר שניתנה החלטה מהותית של הבורר ולפני שניתן פסק בוררות. הדברים נכונים, בבחינת קל וחומר, כאשר טענת הפסלות מועלית לאחר שניתן פסק הבורר, כפי שנעשה במקרה שלפני. בית המשפט העליון בעניין ליברמן עמד על כך שהדברים מקבלים משנה תוקף ככל שטענת הפסלות מועלית בשלב מתקדם יותר של הליך הבוררות (פסקה 132): "צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר. מכאן, שלגישתי לא רק במקרים בהם ידע צד לבוררות על עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה יש, ככלל, כדי לשלול את האפשרות להעלות טענת פסלות, אלא גם במצבים בהם אותו צד יכול היה לדעת או צריך היה לדעת על עילת הפסלות באמצעות שקידה סבירה, לא ניתן יהיה לאפשר לו להעלות טענה זו, כמובן שהכל על פי נסיבות המקרה. (ההדגשה שלי - מ' א' ג'). בית המשפט העליון גזר מסקנתו זו בין השאר מההלכה לפיה שיהוי בהעלאת טענת פסלות משפיע על מבחן יכולת הידיעה הנדרש מהצד הטוען את עילת הפסלות (עניין ליברמן, פסקאות 137-138). ראו לעניין זה גם אוטולוגי, בוררות, כרך ב', בעמ' 1148-1150: "הכלל הוא, כאמור, שאין אדם יכול לבקש את ביטול הפסק, אם לא עורר את טענותיו נגד ההתדיינות, או נגד הפסק, בהזדמנות הראשונה. יש הרואים בהשתהות בהעלאת הטענה משום חוסר תום לב ופעולה שלא בדרך המקובלת, וזו הסיבה לשימת המחסום בפני העלאת הטענה בשלב מאוחר יותר... מאותה סיבה, טענה בדבר התנהגות בלתי הולמת של הבורר, השוללת ממנו את אמון בעלי הדין, צריך לעורר מיד עם גילוי אותה התנהגות ולבקש את העברת הבורר מתפקידו; שאם לא כן ייחשב בעל הדין כמשלים עמה ומנוע לבקש את ביטול הפסק בעטיה". בית המשפט העליון קבע אם כן, כי ככלל, צד שהיה עליו לדעת על קיומה של עילת הפסלות בשלב מוקדם של הליך הבוררות, מנוע מהעלאת הטענה בשלב מאוחר של ההליך ובפרט לאחר שניתן פסק הבורר. בית המשפט קבע כי לכלל זה יש חריג המתקיים כאשר קיימים שיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין לאפשר העלאת עילת הפסלות בשלב מאוחר. במקרה כזה, קבע בית המשפט העליון: "צד להליך הבוררות שיכול היה לבדוק את קיומה של עילת הפסלות אך לא עשה זאת, וקיימים טעמים כבדי משקל לאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהחלו הליכי הבוררות, יהיה חשוף לתביעת פיצויים על ידי הצד השני לאור התנהגותו שלא בתום לב ובדרך מקובלת" (עניין ליברמן, פסקה 139). הירש, ניגוד עניינים אצל בוררים, עמ' 175, עמד על כך שתוכן המבחן בדבר ניגוד עניינים שדי בו לפסילת בורר צריך להשתנות על פי הסעדים המתבקשים בשלבים השונים של הליך הבוררות: "... יש לצפות כי עוצמה קלה יותר של ניגוד עניינים תידרש על ידי בתי המשפט כדי לפסול בורר עוד בטרם החלו הליכי הבוררות; וכי אמת מידה מחמירה יותר תידרש בשעה שבית המשפט מתבקש, בתום הליכי הבוררות, לבטל את פסק דינו של הבורר". עלי להדגיש כי ככל שנסיבות העניין מצביעות כי הצד שהעלה את הטענה בדבר ניגוד עניינים לאחר שניתן פסק הבורר, גילה על קיומו של האינטרס האישי לכאורה של הבורר לאחר שחיפש כזה היות ולא נחה דעתו מפסק הבורר, אין לראות בטענה בדבר ניגוד עניינים של הבורר עילת ביטול אלא ניסיון לא הוגן לערער על פסק הבורר. לעניין זה מציינת אוטולונגי, כרך ב', בעמ' 1107: "על בעלי הדין להיזהר, עם זאת, לא להטיל דופי לשווא באישיותו של הבורר או בהתנהגותו, א ורק לשם השגת ביטול הפסק. לעתים קרובות מוטחים בבורר דברים הרחוקים מרחק רב מהאמת, וכל זאת מתוך ניסיון להביא לידי ביטול הפסק שלא כדין". השאלה היא אפוא, האם אלרוב יכולה היתה לדעת, במהלך הליך הבוררות ולפני שניתן פסק הבורר כי משרד הבורר מטפל ברישום השעבודים על נכסי הילטון. מר אלפרד אקירוב, בעל השליטה באלרוב, תיאר בתצהירו, כפי שציינתי בפתח דבריי, כי אי שביעות רצונה של אלרוב מפסק הבורר הביאו אותה לחקור אחר סיבה המצדיקה את פסילתו. בסעיפים 20-21 לתצהיר מספר אקירוב על כי פסק הבורר לא מצא חן בעיני אלרוב, בלשון המעטה. מפאת חשיבות הדברים אחזור ואביא את חלקם בלשונו: "ביום 31.12.08 קבלנו בתדהמה את פסק הבוררות...פסק הבוררות שתוצאתו כה קשה ובלתי נתפסת העלה אצלנו באלרוב תהיות ותמיהות רבות (לשון המעטה) לא לתוצאה זו קיווינו ופיללנו. בסעיף 25 לתצהיר מספר אקירוב כי תוצאת הפסק, שהיתה מנוגדת לעמדתה והערכותיה של אלרוב, היא שהביאה את בנו "לחפש" אחר "אלמנט" שעשוי לספק הסבר לה: "התוצאה הקיצונית והבלתי צפויה של הבוררות הובילו את בני, ג'ורג'י אקירוב...לבדוק האם קיים אלמנט שלא ידענו על קיומו וממילא לא לקחנו בחשבון במהלך הליך הבוררות, ושעשוי לספק בעינינו הסבר לכך מדוע שגינו בהערכות המוקדמות שלנו לגבי התוצאות". בסעיף 26 לתצהירו, מתאר אקירוב כיצד לאחר שהוחלט על בדיקת קיומו של חשש לניגוד עניינים, מעורבותו של משרד הבורר ברישום השעבודים על נכסי הילטון נתגלתה ללא קושי: "לאחר שביקש ג'ורג'י שהדברים יבדקו, איתר עובד באלרוב (מר אלעד קרימולובסקי), פרסום של משרד הבורר באתר האינטרנט המשרדי של מיתר, ליקוורניק & גבע, לשם, ברנדווין ושות' המלמד על מעורבותו של משרד הבורר בעסקת ענק לרכישת השליטה ברשת הילטון. הסתבר כי מעורבות זו של משרד הבורר בעסקת הענק בנושא רכישת הילטון נעשתה במקביל לשבתו של הבורר בבוררות..." אין לקבוע כי היתה מוטלת על אלרוב חובה לדעת מראש על קיומה של עילת הפסלות, לאור העובדה שהבוררות נמשכה שמונה שנים, וככל הנראה בעת מינוי הבורר טרם התקשר משרדו עם בר סטרנס לצורך רישום השיעבודים (לאור העובדה שעורך הדין שטיפל בכך פנה לבורר כדי לבדוק האם ניתן להענות לבקשה לרישום שיעבודים). עם זאת, בנסיבות המקרה, בהן עילת הפסלות נתגלתה על ידי אלרוב בנקל לאחר שניתן הפסק ונוכח אי שביעות רצונה של אלרוב ממנו, יש לדקדק בבדיקה לחשש ממשי למשוא פנים. במקרה זה, נוכח האמור לעיל, אף אם הטענה היתה מועלית בשלב מוקדם של ההליך, אין בניגוד העניינים הנטען עקב רישום השעבודים כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים של הבורר. קל וחומר שלא מוצדק לקבוע קיומו של חשש כזה לאחר שניתן הפסק, כאשר ניגוד העניינים האמור נתגלה אך ורק כתוצאה מכך שלא נחה דעתה של אלרוב מתוצאות הפסק ואין ספק כי ניתן היה לגלותו באותה קלות בשלבים מוקדמים יותר של הליך הבוררות. ב. תום לבו של הבורר חשוב להדגיש את תום לבו של הבורר שבשתי הזדמנויות במהלך הבוררות, הודיע לצדדים על ניגוד עניינים אפשרי, ונתן להם לבחור בדרך הפעולה העדיפה עליהם. המקרה הראשון היה בסמוך לתחילת הבוררות. אז שקל משרד הבורר את העסקתו של עו"ד צבי לברון. בישיבה מיום 20.3.02, לאחר שהוגשו כתבי הטענות מטעם הצדדים, הודיע הבורר לצדדים כי משרדו פתח במגעים עם עו"ד לברון. הבורר הבהיר כי לא יוכל לשמש בורר עם עו"ד לברון יקלט במשרדו, שכן עו"ד לברון היה עורך הדין של מר אקירוב וחברות בשליטתו, ערך את הסכמי הניהול בין אלרוב להילטון ואף הגיש תצהירים במסגרת הבוררות. הבורר הציע לצדדים למנות בורר אחר. עם זאת הבורר הבהיר כי אם לא יסכימו הצדדים על בורר אחר, ימשיך הוא בתפקידו, ואז יפסקו לאלתר המגעים בין משרדו לעו"ד לברון. ביום 15.4.02 הודיעה אלרוב כי הצדדים לא הגיעו להסכמה לגבי בורר חילופי וביום 18.4.02 הבורר הודיע כי ימשיך בתפקידו וכי המגעים להעסקת עו"ד לברון יפסקו (נספח F לתצהיר מר המפריז). המקרה השני, נוגע למר גיל בירן, אחיו של עורך דין דרור בירן שסייע לבורר. מר גיל בירן היה קשור בהפקת אירוע פתיחת הקניון בממילא של חברת אלרוב. על אף שהיה מדובר באח של עו"ד המסייע בידו, ועל אף שאותו אח לא הועסק ישירות ע"י אלרוב, הודיע הבורר לצדדים על הדברים במכתבו מיום 27.5.07. יש להדגיש כי מדובר בשנה לפני מתן פסק הבורר. אלרוב מייד הודיעה, במכתבו של ב"כ דאז, עו"ד רוזובסקי (נספח ד' לתצהיר מר אקירוב) כי: "בכל הכבוד, אלרוב סבורה כי אין באמור כדי ליצור חשש או קצה קצהו של חשש לניגוד עניינים או כדי למנוע או להגביל באופן כלשהו את הבורר הנכבד או את עו"ד בירן מלהמשיך ולעסוק בענייני הבוררות". הילטון בדקה את הדברים והחליטה אף היא כי אינה רואה מניעה שהבורר ימשיך בתפקידו. היינו, הבורר בשתי הזדמנויות, בהן חשש כי עלול להתעורר מצב של ניגוד עניינים הודיע על כך לצדדים ואפשר להם לבחור בדרך הפעולה המועדפת עליהם. כך בתחילת הבוררות, שעה שרק הוגשו כתבי הטענות, הודיע הבורר לצדדים על רצון משרדו להעסיק את עו"ד לברון, אך משהצדדים ביקשו שימשיך בתפקידו נענה לכך, והמגעים עם עו"ד לברון הופסקו. כך עשה גם כאשר התברר כי אחיו של עו"ד בירן שסייע בידו קשור לקבוצת אלרוב. בשתי ההזדמנויות החשש לניגוד עניינים היה דווקא בנוגע לקבוצת אלרוב, וזו מיהרה והביעה אמון בבורר. מקרים אלו מדגישים את העובדה שרק מתן פסק בורר שלא תאם את ציפיותיה הביא אותה לחפש מקרה נוסף. יש לציין כי אלרוב הביאה מקרים אלו וטענה כי מדובר במקרים "קלים" יותר, שהובאו רק כדי לאזן את ניגוד העניינים מול הילטון אותו הסתיר הבורר. ובכן, ראשית כלל לא ברור מדוע מקרים אלו קלים יותר. וודאי כי במקרה של עו"ד לברון מתעורר ניגוד עניינים אמיתי, והבורר אפשר לצדדים לבחור, ומשביקשו כי ימשיך בתפקידו, הפסיק משרדו את המגעים להתקשרות עם עו"ד לברון. במקרה השני קיבל אחיו של עו"ד שהיה שותף להליכי הבוררות עצמם, טובת הנאה מאלרוב, גם מקרה זה קרוב הרבה יותר מאשר ניגוד העניינים הנטען ברישום השיעבודים. בעיני, מצביעים מקרים אלו על התנהלותו הראויה של הבורר ועל תום לבו ונקיון כפיו ומדגישים דווקא כי האמון שנתנה אלרוב בבורר נפסק רק משהפסידה בבוררות. 13. השיקול של העדר עיוות דין על אף שקבעתי כי במקרה שלפניי לא קמה חובת גילוי, ובוודאי שלא מתעורר חשש ולו הקל ביתר למשוא פנים, אדון גם בטענתה של הילטון לפיה אף אם רישום השעבודים על ידי עורך דין פליג מבלי שדווח על כך לצדדים לבוררות מהווה עילה לביטול פסק הבורר, הרי שבמקרה זה העובדה שהבורר דחה את תביעה העיקרית של הילטון לאכיפת הסכם הניהול שוללת עיוות דין. זאת, כיון שהעדר עיוות דין בתוצאת הבוררות העולה מתוכן הפסק יכול להוות משקל נוסף התומך במסקנה לפיה ניגוד העניינים במקרה זה אינו מהסוג המצדיק את ביטול פסק הבוררות. העדר עיוות דין מאפשר, מכוח סעיף 26 לחוק הבוררות, להימנע מביטול הפסק גם בהתקיים עילת פסלות. סעיף 26(א) לחוק הבוררות קובע כי: "בית המשפט רשאי לדחות בקשת ביטול על אף קיומה של אחת העילות האמורות בסעיף 24, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין". העדר עיוות דין, מהווה, אם כן, שיקול נגדי, במקרה שקיימת עילה המצדיקה את ביטול הפסק (ראו אוטולוגי, בוררות, כרך ב' עמ' 1164). במקרה זה, כאמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי לא קיימת עילה לביטול הפסק. אולם, כפי שציינתי, כאשר כבר ניתן פסק בורר, או החלטה מהותית אחרת, ניתן ללמוד מתוכם על בחינת הטענה כי קיים חשש למשוא פנים. עמד על כך בית המשפט העליון בעניין ליברמן, בקובעו (פסקה 144): "במקום בו ניתנה החלטה מהותית על ידי הבורר, הדבר יכול לסייע, במסגרת המבחן האובייקטיבי, לבחינת הטענה בדבר החשש למשוא פנים ממשי של הבורר". ראו גם אוטולנגי, בוררות כרך ב' בעמ' 1165-1167: "עיוות הדין יכול להיות לא רק תוך התייחסות לבעלי הדין עצמם והתנהגותם, אלא גם תוך התייחסות כללית יותר... עם זאת, על ביהמ"ש להקפיד הקפדה יתרה שלא לבחון את הפסק לגופו, תוך השוואה לפסק הדין שביהמ"ש עצמו היה נותן בנסיבות העניין, אילו נדרש לפסוק בו. אין זו בדיקה כבערעור, אלא אך ורק שסתום נוסף בפני ביטול פסק בורר". כאמור, פסק הבורר בענייננו מפורט ומנומק באריכות. מבחינת התוצאה, הבורר דחה את תביעתה העיקרית של הילטון. יש באלו כדי לתמוך בכך שניגוד העניינים הנטען לא גרם למשוא פנים של הבורר או לעיוות דין. 14. סיכום אני דוחה את הבקשה לביטול פסק בורר ומאשרת את פסק הבורר עו"ד ד"ר ישראל לשם מיום 31.12.08. המבקשת את ביטול הפסק, אלרוב, תשלם להילטון הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום של 100,000 ש"ח. לעניין ההוצאות אדגיש כי סיכומיה של אלרוב נשאו מאות עמודים (ללא נספחים) ועוד מאות עמודי נספחים. יישוב סכסוכיםניגוד עניינים / אינטרסיםבוררות