המערער נכה בגלל מחלת נפש. הוא הגיש תביעה אל המשיב לתגמולים ע"פ חוק הנכים (תגמולים ושיקום), (נוסח משולב), תשי"ט-1959 [7] (להלן "חוק הנכים"). התביעה הוגשה כנראה בסוף 1979 או תחילת 1980. מכל מקום, היא נדחתה ע"י המשיב בהחלטתו מיום 22.4.1980. ההחלטה נומקה בכך שמחלת נפשו של המערער לא אירעה בתקופה ועקב שרותו הצבאי אלא רק חלה בה החמרה זמנית המתיחסת לתקופה מ-25.5.79 ועד 31.12.79 ומתאריך זה ואילך חלפה ההחמרה ללא שוב. המערער השלים עם החלטה זו ולא ערער עליה. הוא פנה לביטוח לאומי בתביעה לקצבת נכות. שוב לא ברור בדיוק מתי פנה. הוגש לנו העתק צילומי של כל תיק הביטוח הלאומי אולם באופן עקבי נמנעו מלרשום את "תאריך קבלת התביעה" במקום המצויין לכך על גבי כל אחד מהמסמכים שבתיק. יתכן שאם היו מגישים לנו את כריכת התיק היינו למדים ממנה מתי פנה לראשונה למוסד לביטוח לאומי אבל הכריכה היא החלק היחיד שלא צולם. מכל מקום, אין מחלוקת, כי זמן קצר לאחר פנייתו, הכיר המוסד לביטוח לאומי בנכותו כאשר אחוזי הנכות לצמיתות נקבעו בשעור 50% החל מ-1979 והתובע החל מקבל תשלומים מהמוסד לביטוח לאומי. ההחלטה בדבר קביעת שעורי אחוזי הנכות שבתיק הביטוח הלאומי נושאת תאריך 7.2.1982. ב-5.8.1984 פנה המבקש באמצעות בא-כחו, עו"ד אברהם אורן, שנית למשיב בבקשה לקבל ראיות חדשות המצביעות על קשר בין נכותו לשרותו הצבאי וזאת על יסוד חוו"ד רפואית של פרופ' סילפן אשר בדק את המערער לאחר אשפוזו השלישי בבית החולים באר יעקב וחיווה דעתו מספר חודשים לאחר שבדק את המערער. ביום 9.1.85 נכתב בשמו של המשיב אל עו"ד אורן ב"כ המערער, כי קצין התגמולים אמנם קבל את בקשתו לעיון מחדש בעניינו של המערער והעביר את החומר החדש ליועצו המשפטי, אלא שאז התברר שהמערער "מוכר" ע"י המוסד לביטוח לאומי. הטפול הופסק עד שהמערער יודיע אם אמנם "מוכר" הוא ע"י המוסד לביטוח לאומי. בתשובה למכתב זה כתב עו"ד אורן למשיב ביום 1.2.85 כי: "מרשי מוכר אמנם ע"י המוסד לביטוח לאומי (נכות כללית) ומקבל גימלה זעומה שאינה מספיקה כדי קיומו". ובסוף המכתב הוסיף כי "אם החוק מונע כפל תגמולים" מרשו מעדיף הכרה מטעם קצין התגמולים במסגרת חוק הנכים על זאת של הביטוח הלאומי ומיד כאשר יזכה להכרה מטעמכם יוותר על כל תגמול שהוא מן הביטוח הלאומי. למכתב זה השיב קצין התגמולים ב-21.5.85 כי: "אין מקום לעיון נוסף בתביעתך מאחר ולפי סעיף 36 לחוק הנכים לא יחולו הוראות החוק על מי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. מאחר והנך מקבל קיצבה לפי חוק הביטוח הלאומי לא תוכל ליהנות מהזכויות לפי חוק הנכים". על החלטה זאת ערער המערער לפני ועדת הערעורים לפי חוק הנכים. ביום 18.4.1986 דחתה הועדה בראשות כבוד השופט חיים דבורין את הערעור, מכאן הערעור שלפנינו. הנימוקים של ב"כ המערער בפני הועדה היו שלושה: א. טעה המשיב כאשר ישם את הוראות סעיף 36 א' במקרה שלפנינו, שכן כאשר פנה המערער לביטוח הלאומי לא היה "נכה" כהגדרתו בחוק הנכים. ב. המערער כבר הביע רצונו להחזיר כל מה שקבל מהביטוח הלאומי אם יזכה בתביעתו מקצין התגמולים. ג. סעיף 36 לחוק הנכים מכיר באפשרות שמי שתבע זכויות ע"פ חוק הנכים רשאי להתחרט ולתבוע ע"פ חוק אחר בנתון לכך שיביע הסכמתו להחזיר מה שגבה מקצין התגמולים ומן הראוי להחיל עקרון זה גם על סעיף 36א'. הועדה דחתה את שני הנימוקים האחרונים משום שהמערער לא התחייב להחזיר מה שגבה בדיעבד מהביטוח הלאומי ואף לא הראה שיש לו הסכם בקשר לכך עם המוסד לביטוח לאומי אלא רק הצהיר שהוא יוותר לגבי העתיד על גימלאות הביטוח הלאומי. ומשום שלדעת הועדה אין להחיל את עקרונות סעיף 36 על סעיף 36 א' כי סעיף 36 דן בקיום זכות לפיצוי, נוסף על הזכות לגימלאות מקצין התגמולים, ואילו סעיף 36 א' דן בקיום זכות מקבילה לגימלאות מהמוסד לביטוח לאומי. הועדה דחתה את הנימוק הראשון מסיבות שאדון בהן להלן בהרחבה. אומר מיד, כי נראה לי, שבדין דחתה הועדה את שני הנימוקים האחרונים. המכתב של המערער לקצין התגמולים מיום 1.2.85, שחלקים ממנו אזכרתי לעיל, באמת אינו מכיל התחייבות להשיב מה שכבר גבה המערער מהמוסד לביטוח לאומי, ובודאי שאין כל זכר להסכם בין המערער לבין המוסד בקשר להשבה כזאת; אולם לא זה עיקר בעיני. נראה לי, כי שאלת ההתחייבות להשבת הסכומים כלל לא מתעוררת מפני שאין מקום להחיל את סעיף 36 או חלקים ממנו על סעיף 36 א'. הסעיף 36 לחוק הנכים [7] קובע לאמור: (א) "חייל משוחרר או נכה אשר זכאי, בשל נכות שלקה בה לתשלומים, לפי חוק זה והוא זכאי, בשל המחלה, החבלה או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר, יחולו עליו הוראות אלו: (1) הוא רשאי לנקוט צעדים משפטיים כדי לזכות בתשלומים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר, אך לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר, ותשלומים לפי חוק זה כאחד. (2) שולמו לו הענקה או תשלומים לפי חוק זה זכאית המדינה להיות מפוצה, בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהוא עלול להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם פיצויים. (3) .... (4) .... (5) כל עוד לא גבתה המדינה בכל דרך שהיא את המגיע לה לפי פסקה (2), רשאי הנכה בהסכמת קצין התגמולים להחזיר לו את ההענקה, התשלומים או התגמולים..... והנכה יהיה זכאי לתבוע לפי החוק האחר. (6) ... (7) ..." עינינו הרואות, כי הסעיף דן באפשרות שיש לנכה עילת תביעה לפיצויים נגד מאן-דהו נוסף לזכאות לפי חוק הנכים, כאשר העילה לפיצויים נובעת מאותה פגיעה, שמזכה אותו גם לפי חוק הנכים. במקרה כזה עליו לבחור באחת משתי האפשרויות או בתשלומים לפי חוק הנכים, או בפצוי ואם הוא בוחר באפשרות הראשונה, אין לו יותר עילת תביעה נגד החייב בפיצוי, והעילה עוברת אל המדינה. הסעיף מאפשר תביעה כפולה ודחיית הבחירה עד לסיום הליכי התביעה, אבל הוא בא למנוע גבייה כפולה. בסעיף קטן 5 יש הוראות מפורשת המאפשרת לנכה, אפילו אם כבר עשה את הבחירה לחזור בו ולהתחרט ולהשיב את התשלומים, שיקבל מקצין התגמולים, ובלבד שהלה הסכים לכך. אם הוא עושה כן בהסכמת קצין התגמולים שבה וקמה לו עילת התביעה נגד החייב בפיצויים. בקשר עם ההוראה המפורשת הזו, שבחוק נאמר בבג"צ 92/83 ניסים נגר נ' המוסד לביטוח לאומי [1], בעמ' 4-353, שהמחוקק במתכוון קבע את הסכמת קצין התגמולים להשבת הסכומים כתנאי, מפני שמדובר בחוק סוציאלי הבא להבטיח אמצעי קיום בסיסיים ומינימליים לנפגע. לפעמים, הפיתוי לקבל סכום גדול בבת אחת, במסגרת תביעת פיצויים, הוא פיתוי, שהנפגע אינו יכול לעמוד בפניו, אבל, למעשה, טובתו היתה דורשת תשלומים עיתיים קצובים למשך כל החיים. במקרה כזה, יכול קצין התגמולים להפעיל את שיקול דעתו ולא להסכים להשבה. בפסק-דין זה (בעמ' 352) [1] וכן בשורה של פס"ד אחרים, נקבע כי במקום השבה בעין של כל הסכומים, שכבר התקבלו, יכול לבוא הסדר של התחייבות עם ערבויות מתאימות להשבה בעתיד, כדי לצאת ידי חובת הסעיף 36(א)(5). בע"א 399/81 טימסוד נ' לויס קטרינג בע"מ, בעמ' 694 [2]. שבעלי- הדין הזכירו אותו, הושארה בצריך עיון השאלה אם דרושה השבה בפועל של הסכומים או מספיקה התחייבות להשיבם כדי שתקום לתחייה עילת התביעה של הנכה, אולם נקבע שהסכמת קצין התגמולים, הוא תנאי בל-יעבור (עמ' 694 [2]). בע"א 753/75 בלגה ואח' נ' עזבון טפט ואח', בעמ' 763 [3] נקבע, שדי בהתחייבות להשבת הסכום. בא-כח המערער טען, אמנם, בערעורו בכתב, ובעיקרי הטיעון שבכתב, כי טעתה הוועדה שלא פרשה את המכתב כהתחייבות להשבה אבל, בטיעוניו בע"פ לפנינו שוב לא חזר על הדברים, ודיבר רק על ויתור. אילו באמת היינו דנים בסעיף 36 לחוק, הייתי אומר שהמכתב הזה אינו עונה על הדרישות של ס' 36(א)(5). אבל כל הענין אינו רלוונטי. אני מסכים עם הוועדה הנכבדה, שאין להחיל את ההוראה, שבסעיף 36(א)(5). הסעיף 36א' הוא סעיף מאוחר שנחקק בתשכ"א-1961, והוא בא לפתור בעייה מיוחדת של מי שיש לו, באופן מקביל, זכות לתשלומים, שהם תשלומי רווחה, לא פיצויים, הן מהמוסד לביטוח לאומי, והן מקצין התגמולים. בסעיף 36א לא מדובר מאומה על אפשרות להתחרט לאחר הבחירה, ואי אפשר, לעניות דעתי, לפרש סעיף בחוק פירוש מרחיב ל"טובת הנכה", כפי שמבקשת ב"כ המערער על-ידי העתקת הוראה שלמה מסעיף אחר לתוך הסעיף הזה. אין ספק, שהמחוקק בהוסיפו את הס' 36א לחוק הנכים, הכיר את תוכן ס' 36. בסעיף 36א' מופיעות, גם כן, 5 הוראות ב-5 סעיפי-משנה. אילו רצה המחוקק להכניס הוראה מקבילה שבסעיף 36(א)(5) לתוך הסעיף 36 א', היה עושה זאת מפורשות, ולא מניח לפרשן לעשות זאת, ע"י אנלוגיה מסעיף 36. הסעיף 36א' בא לפתור בעייה, שנובעת מאפשרות של זכויות לפי שני חוקים סוציאליים והוא בא למנוע גביית-תשלומים כפולים. יש סעיף מקביל בחוק הביטוח הלאומי והוא ס' 64 [8] (145(ב) בנוסח הישן). הסעיף 145(ג) לחוק הביטוח הלאומי קובע כי: "הזכאי עקב אירוע אחד לגימלה לפי פרק 21 ולתגמול או לקיצבה לפי אחד החוקים המפורטים להלן: הבחירה בידו לבחור באחד מהם: (1) חוק הנכים תגמולים ושיקום, תשי"ט-1959 (נוסח משולב). (2) .... (3) .... (4) .... (5) .... (6) .... (7) .... (8) .... (ד) .... (ה) הבחירה לפי סעיף קטן (ג) תיעשה עד תום ששה חודשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה לפי פרק ו' 2." הסעיף 36 א' לחוק הנכים [7] קובע כי: "נכה שבידו הברירה לפי סעיף 64(ה) לחוק הביטוח הלאומי, תשי"ד- 1953 יחולו עליו הוראות אלה: (1) בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי תשי"ד 1953 לא יחולו עליו הוראות חוק זה, חוץ מההוראה בדבר זכותו לקבל את סמל הנכים". והסעיף 64(ה) לחוק הביטוח הלאומי הנזכר, הוחלף בנוסח משולב בסעיף 145. לאחר הסעיף הקטן (1) שאזכרתי באים עוד ארבעה סעיפי משנה שלא אזכרנו מפני שאינם נוגעים לענייננו. אין סעיף קטן הדן באפשרות של כפל תביעה או חרטה על הבחירה. עניות דעתי היא, כי השאלה שצריך לדון בה בערעור זה היא האם יש לראות את המערער כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. הוועדה הנכבדה דחתה, כאמור, את הטענה, שטען ב"כ המערער, בערכאה הראשונה, כי עדיין לא הגיע זמנו לבחור, מפני שהמערער עדיין אינו בגדר נכה לפי הגדרתו בחוק הנכים מפני שעדיין לא נקבעה לו נכות לפי החוק הזה. אם הטענה הזאת, בדרך שהיא נטענה, דחתה הוועדה בדין. כפי שמצויין בהחלטתה של הוועדה, לא מתקבל על הדעת, שהמחוקק התכוון שיתקיים קודם הליך משפטי שבו ייקבע שהמערער נכה במובן ס' 1 לחוק הנכים ורק אחר-כך יתברר שההליך היה מיותר מפני שהנכה הזה, אינו זכאי לגימלאות לפי חוק הנכים, מפני שכבר בחר בזכויות לפי חוק ביטוח הלאומי. אין לי ספק, שאדם, שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, מותר לקצין התגמולים לדחות על הסף את תביעתו, מבלי לבדוק קודם אם יש לו אחוזי נכות לפי חוק הנכים או לא. אולם, במקרה שלנו, לא היה כך. המערער פנה בתביעה לקצין התגמולים. תביעתו נדחתה, כאמור, ב-22.4.80 ע"י החלטת קצין התגמולים. הוא לא ערער על ההחלטה הזאת, ולכן ההחלטה היתה חלוטה, ופנייתו של המערער, לאחר מכן, למוסד לביטוח לאומי לא היתה בחירה בין שני המוסדות אלא נעשתה בדלית-ברירה, מפני שלא היתה לו כתובת אחרת. באותו שלב, שפנה להמוסד לביטוח לאומי, לא היה המערער בגדר מי שס' 145 לחוק הביטוח הלאומי (מ.מ.) או שס' 36 של חוק הנכים חל עליו, מפני שכבר היתה החלטה, שאין לו זכויות לפי חוק הנכים. המחוקק, עצמו, חזה את האפשרות שאדם, שתביעתו נדחתה ע"י קצין התגמולים בהחלטה סופית, יפנה מחדש לקצין התגמולים, אם נתגלו ראיות חדשות לפי סעיף 35(א) לחוק הנכים. לא מתקבל על דעתי, שהמחוקק התכוון לכך שאותו אדם ימנע מלתבוע את זכויות המוסד לביטוח לאומי עד שתתגלה ראיות חדשות, או שאם אותו אדם פנה לביטוח הלאומי נסתחפה שדהו אצל קצין התגמולים, גם אם נתגלו ראיות כאלה. האמור בשורה של פס"ד, שהזכיר ב"כ המשיב, כי מי שגבה פיצויים לפי חוק אחר שוב אינו, יכול לתבוע מקצין התגמולים, לא דן ביטואציה כמו זו שלפנינו. ע"א 235/85 ויסמן נ' סלומון [4] היה מדובר בתביעת נזיקין, לאחר שהמערער כבר קיבל הענקה עפ"י חוק הנכים. בע"א 502/59 אמזלג נ' מדינת ישראל, [5] מדובר במקרה דומה. מה שנקבע בע"פ 507/79 ראונדנף נ' חכים [6], שהחוק בא למנוע גבייה כפולה, ולכן נעלמה עילת-התביעה לפיצויים ממקור אחד לאחר "הגבייה הראשונה" ממקור אחר גם הוא נאמר בהקשר לס' 36 לחוק הנכים. בענייננו, נראה לי, שלא היתה בחירה, כלל, מפני שכל זמן, שלא היתה ראייה חדשה בידי המערער לא היתה לו אפשרות לבחור בין המוסד לביטוח לאומי ובין קצין התגמולים. לא בכדי, קבע המחוקק בסעיף 35(ב) של חוק הנכים כי קצין התגמולים רשאי לקבוע בהחלטה החדשה המזכה את הנכה בתשלומים, שאלו ישולמו לו "החל מהמועד של הגשת הראיות החדשות שעל-פיהן ניתנה ההחלטה החדשה, אולם, רשאי קצין התגמולים להורות שישולמו החל ממועד מוקדם יותר ובלבד, שלא יקדם יותר משנה אחת לפני הגשת הראיות החדשות". בהוראות האלו כבר דאג המחוקק למניעת גבייה כפולה, שכן, הנכה יקבל, בדר"כ, תגמולים מקצין התגמולים רק לתקופה שהחל מהגשת הראיות החדשות. איננו רואים שהמחוקק התכוון שלתקופה שקדמה להגשתן, הנכה הזה אסור יהיה לו לקבל גימלאות ממקור כלשהו. כמובן שאם בסוף נוצרה חפיפה קטנה בין מועד הגשתן של הראיות החדשות, לבין הזמן, שהנכה עדיין קיבל תשלומים מהמוסד לביטוח לאומי, הוא יצטרך להשיב את התשלומים האלו. אבל, אין זה ענין לכאן. אני מציע לחברי המכובדים, לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לקצין התגמולים ע"מ שיכריע בשאלה אם יש מקום להפעיל את סמכותו ע"פ סעיף 35 לחוק הנכים, ע"פ הראייה החדשה. כן הייתי מחייב את המשיב בהוצאות בערכאתנו בסך 3,000 ש"ח בתוספת מע"מ. לאחר שכבר סיימתי כתיבת חוות דעתי והעברתיה לעיון חברתי הנכבדה כב' השופטת ברמן, קראתי את חוות דעתה, ואני מצטרף לדעתה ומסכים עמה כי גם מן הנימוק שבחירתו של המערער נעשתה תוך ששת החודשים האמורים בסעיף 145(ה) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח-1968, יש לקבל את הערעור. השופטת ש' ברמן: מסכימה אני ומצטרפת לחוו"ד של חברי יו"ר ההרכב השופט מנחם אילן. ברצוני רק להוסיף שגם אילו היה כאן מקרה שעמדו למערער שתי הברירות, סבורה אני כי אין בפנינו ראיה שהמערער כבר בחר לקבל גימלה ע"פ חוק הביטוח הלאומי לפי פרק ו' 2 כאמור בסעיף 145(ג) לחוק זה. נכונה היא העובדה, שהוא תבע מהמוסד לביטוח לאומי שיכיר בנכותו לשם זכאות לגימלה ותביעתו טופלה ונדונה. אולם, סבורה אני כי כל עוד לא נקבעה למערער דרגת "נכות יציבה" על-ידי המוסד לביטוח לאומי, איננו עומד התובע בפני הברירה לבחור בין שני החוקים הנדונים, כי הרי סעיף 145(ה) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח-1968 [8] קובע לאמור: "הבחירה לפי סעיף קטן ג' תיעשה עד תום ששה חדשים מהיום שבו נקבעה לראשונה דרגת נכותו היציבה של הנכה לפי פרק ו'-2". מתוך חומר הראיות שנמצא בתיק ועדת הערר שכולל מסמכי המוסד לביטוח לאומי, למדה אני, כי לראשונה נקבעה למערער דרגת נכות יציבה של 50% ביום 25.10.84 והרי לקצין התגמולים פנה בא-כוחו בבקשה לעיון מחדש עוד ביום 5.8.84. עינינו רואות, כי פנייתו ע"פ חוק הנכים לעיון מחדש קדמה למועד בו נקבעה לו דרגת נכות יציבה. לפיכך, כבר מטעם זה לא היה מקום לקבוע שמנוע המערער מלפנות בתביעתו המחודשת לקצין התגמולים. נכונה העובדה, כי במשך מספר שנים, מאז פנייתו למוסד לביטוח לאומי והחלטתו של זה מיום 7.2.82 קיבל המערער קיצבת נכות מהמוסד לב"ל, אולם במהלך כל השנים עד 25.10.84 קיבל קיצבתו על יסוד קביעת דרגת נכות זמנית ולא יציבה. עד 16.3.83 היתה לו דרגת נכות זמנית של 100%. אח"כ שוב האריך המוסד לביטוח לאומי דרגת נכותו הזמנית של 100% עד יום 31.8.84. ביום 25.10.84 ניתנה החלטה הקובעת לו, כאמור, דרגת הנכות היציבה של 50% וביום 16.11.86 ניתנה החלטה שמשאירה דרגת הנכות היציבה בעינה. יש לזכור שעוד קודם לקביעת ה"נכות היציבה" ובעוד יש לו דרגות "נכות זמנית" מטעם המוסד לביטוח לאומי, כבר הגיש המערער תביעתו המחודשת ע"פ חוק הנכים. העובדה שקיבל המערער קיצבת הנכות על-פי דרגת הנכות הזמנית לפני הגשת תביעתו המחודשת לקצין התגמולים, והעובדה שהמשיך לקבל קיצבתו גם לאחר הגשתה, אפילו אם ממועד 25.10.84 כבר השתלמה לו על-פי קביעת דרגת הנכות הזמנית - אין בה כדי למנוע דיון בתביעתו הנדונה כאן שהגיש לקצין התגמולים. כי הרי אם יזכה בה, יחולו במקרה כזה הדברים שכבר נאמרו ע"י חברי יו"ר ההרכב ויזוכה הוא בגימלה מיום הקביעה או על דרך הקיזוז. במאמר מוסגר עוד אוסיף ואציין, כי על אף שנמצאת בתוך המוסד לביטוח לאומי ההחלטה מיום 25.0.84 הקובעת דרגת נכות יציבה של 50%, עולה מתוך המסמכים האחרים שיש בתיק, כי בכל זאת המשיכו להכיר בנכותו הזמנית של 100% גם אחרי הקביעה הנ"ל. לפיכך ייתכן שבשלב כלשהו לאחר קביעת דרגת "הנכות היציבה" חזר המוסד לביטוח לאומי מקביעתו זו ושוב העביר את המערער למסגרת הנכות הזמנית. אולם ציינתי זאת במאמר מוסגר כי לא זקוקים אנו להכרעה בנקודה זו, לאור האמור לעיל. לפיכך סבורה גם אני כי יש מקום לקבל את הערעור. השופט צ' מ' הכהן: אני מסכים עם האמור בחוות הדעת של יו"ר ההרכב כב' השופט אילן ושל חברתי הנכבדה השופטת ברמן. לאור האמור, הוחלט לקבל את הערעור, ולהחזיר את הדיון לקצין התגמולים, ע"מ שיכריע בשאלה, אם יש מקום להפעיל את סמכותו, ע"ס 35 לחוק הנכים, ע"ס הראייה החדשה. המשיב יחוייב בהוצאות המערער בערכאה זו בסך 3,000 ש"ח, בתוספת מע"מ. צבאקצין התגמוליםביטוח לאומי