השופט י' דנציגר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מ' רניאל) בת"א 1134/06 מיום 26.5.2010, בו נדחתה תביעתם של הורי קטין לפיצויים בגין רשלנותו של רופא בתחנת טיפת חלב שבגינה נטען כי נמנעה מהם אפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון על מנת שתאשר לבצע הפלה לאור המום ממנו סובל המערער. כן נדחתה תביעת המערער בעילה של "הולדה בעוולה". תמצית הרקע העובדתי וההליכים לפני בית המשפט המחוזי 1. כעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, המערער 1 (להלן: המערער), יליד 11.12.1995, סובל מלידתו מפיגור שכלי וקשיי קואורדינציה על רקע תסמונת גנטית. אביו של המערער ואמו, בהתאמה המערערים 3-2, הם קרובי משפחה. אביו של המערער הוא בן דודה של אם רעייתו. הורי המערער הגישו תביעתם כנגד המשיב 1 (להלן: המשיב), רופא ב"טיפת חלב" וכנגד תחנת "טיפת חלב" בטענה כי המשיב התרשל בכך שלא הפנה את אמו של המערער לבצע סקירת מערכות ובכך שלל את זכות ההורים לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבקש ממנה להתיר את סיום ההריון. כן הוגשה תביעת המערער בעילה של "הולדה בעוולה" (וביתר דיוק, כפי שיובהר להלן, "חיים בעוולה"). פסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן לאחר שמיעת עדים, בהם גם מומחים. התרשלות 2. בית המשפט המחוזי קבע כי היה על המשיב לפעול בהנחה שהורי המערער הם בני דודים ומשכך היה עליו לשלוח את אמו של המערער לייעוץ גנטי שלאחריו, בהתאם להמלצת הייעוץ הגנטי, אפשר שהייתה נשלחת לסקירת מערכות מכוונת (להבדיל מסקירת מערכות "רגילה"). בית המשפט קבע כי בשבוע ה-22 המשיב לא הפנה את האם לייעוץ גנטי ובכך התרשל. ואולם, התרשלות זו לא גרמה לנזק מאחר שלאחר קבלת תוצאות בדיקת החלבון העוברי עברה האם ייעוץ גנטי שלאחריו לא הופנתה על ידי היועץ לביצוע סקירה מכוונת. מכאן למד בית המשפט כי גם אם בשבוע ה-22 הייתה מופנית אמו של המערער לייעוץ גנטי היא לא הייתה מופנית לביצוע סקירה מכוונת אך בשל קרבת המשפחה בינה לבין אביו של המערער. 3. עוד נטען על ידי המערערים כי היה על המשיב לשלוח את אמו של המערער לסקירה מכוונת בשבוע ה-22 נוכח תוצאותיה של בדיקת החלבון העוברי. בית המשפט קיבל את טענת המשיבים כי האחריות להפנות את האם לעריכת סקירה מכוונת לאחר בדיקת חלבון עוברי לא תקינה מוטלת על המכון לייעוץ גנטי שלא נתבע במסגרת התביעה דנן. בית המשפט ציין כי על פי הנהלים, ומאחר שלא היה ממצא מחשיד למום מבני, לא חלה על המשיב חובה להפנות את אמו של המערער לביצוע סקירה מכוונת והמשיב ותחנת טיפת חלב לא היו צריכים לפקפק בהמלצות המכון לייעוץ גנטי. 4. בית המשפט המחוזי קבע כי בשבוע ה-22 להריונה שלח המשיב את אמו של המערער לבצע בדיקת אולטרה סאונד הכוללת סקירת מערכות כללית (בשונה, כאמור, מסקירה מכוונת). בית המשפט ציין כי הבדיקה הייתה צריכה לכלול בדיקת פרמטרים מוגדרים אולם מטופס התשובה של הבדיקה עולה כי הפרמטרים הללו לא נבדקו. בית המשפט קבע כי היה על המשיב לקיים מעקב אחר קבלת התשובה לבדיקה. ואולם, המשיב לא קיים מעקב שכן אם היה עושה זאת היה מסיק מטופס התשובה כי בדיקת האולטרה סאונד לא הכילה את הפרמטרים המחייבים. בית המשפט הדגיש כי המשיב היה צריך לדרוש מהאם או ממכון ההדמיה לראות את התשובה המלאה ואם היה עושה כן היה מבחין בטעות של מכון ההדמיה. היעדר מעקב נאות אחר תוצאת הבדיקה בשבוע ה-27 להריון הוא שגרר אחריו את אי גילוי הטעות. 5. לטענת המערערים אילו בשבוע ה-27 להריון היה המשיב מבקש לראות את תוצאת הבדיקה היה מתחוור לו כי לא נעשתה לאם סקירת מערכות ואז היה שולח אותה לבדיקה בשנית. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בהרחבת חזית אולם זו נעשתה בהסכמה. לאחר בחינת הנהלים המחייבים, חוות הדעת הנוגדות והעדויות קבע בית המשפט כי לגרסתו של המשיב עצמו ולדברי האחיות בטיפת חלב היה נהוג להפנות נשים הרות לסקירת מערכות גם בשליש האחרון של ההריון. בית המשפט קבע כי לפי הפרקטיקה הנוהגת ובנסיבות העניין היה על המשיב להפנות את האם לבדיקה חוזרת ולפיכך התרשל בכך שלא עשה זאת. קשר סיבתי 6. לאחר שבית המשפט המחוזי קבע את התגבשותו של יסוד ההתרשלות עבר לבחון קיומו של קשר סיבתי בגדרו בחן האם ניתן לגלות "פורנצפליה" והרחבת חדרי המוח (תסמונת שנקבע כי המערער לוקה בה) בסקירת מערכות ובאיזה שלב במהלך ההריון? בית המשפט קבע כי אין להפוך את נטל ההוכחה באמצעות הכלל "הדבר מעיד בעד עצמו" לגבי השאלה האם ניתן היה לזהות את התסמונת במסגרת בדיקת אולטרה סאונד אליה נשלחה האם בשבוע ה-22 להריון, נוכח נדירות התסמונת ומחקרים מעטים בתחום. בית המשפט קבע כי לא הוכח במאזן הסתברויות שניתן היה לזהות את התסמונת בשבוע ה-22. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי בשבוע ה-27 להריון ניתן היה לזהות את התסמונת באולטרה סאונד רגיל. 7. בית המשפט קבע כי יש להניח לפי גרסתם של המערערים כי אם בעקבות ביצוע הבדיקה בשבוע ה-27 להריון היו מתגלים המומים הרי שהם היו מבקשים להפיל את העובר. ברם, בית המשפט הטעים כי קשה להעריך מה הייתה החלטת הוועדה להפסקת הריון בשים לב לשלב המתקדם של ההריון נכון לאותו מועד. בית המשפט קבע כי לא הוכח ברמה הנדרשת כי הוועדה הייתה מאשרת את ביצוע ההפלה. משכך קבע בית המשפט כי יש לדחות את תביעת ההורים. "הולדה בעוולה" 8. באשר לתביעתו של המערער בגין "הולדה בעוולה"; בית המשפט המחוזי הדגיש כי לא ניתן לקבוע ש"טוב מותו של המערער מחייו" ומשכך יש לדחות עילת תביעה זו. בית המשפט הטעים בעניין זה את הדברים שלהלן: "אני מצדד בדעתה של השופטת בן פורת בפס"ד זייצוב, לפיה אין להשוות בין ילד חסר מומים וילד בעל מום, כדי לומר שבעל המום טוב מותו מחייו, אלא שניתן לומר כך רק במקרים קשים, אחרת יוולדו רק ילדים מושלמים, לפי הפרופיל המבוקש... הילדים כילדים, ההורים כהורים והחברה כחברה חייבים להשלים עם הולדת ילדים בעלי מומים מסוימים, ולו לצורך הגיוון הגנטי. מי יוליד את הילדים שאינם מושלמים? זו גם שאלה של השוואה. אולי אינו דומה ילד שקומתו נמוכה באופן חריג, למרות שהוא לומד במסגרת חינוכית רגילה, ומנהל חיים רגילים לבן גילו..., לילד בעל פיגור קל שנולד להורים שגם הם אינם בעלי רמת אינטליגנציה גבוהה. יש גם לשקול את הגבלת החיוב של הרופאים לתחומים סבירים שלא יחייבו את הועדות להפסקת הריון להפסיק כל הריון, לפי בקשת ההורים, מכיוון שתכלית החוק להפסקת הריון אינה להיענות לכל הבקשות. כלומר, יש להביא בחשבון את חומרת המום, את המסגרת החברתית, את גיל ההריון, ואת המדיניות המשפטית הראויה, מי שסובר שכל ילד בעל מום זכאי לפיצוי, לא עוסק בהבחנות בין מומים קלים לקשים. מי שסבור, כמוני, שרק ילד בעל מום קשה טוב מותו מחייו, חייב לעסוק בהבחנות... לפיהם, קשה לומר על ילד החסר כף יד וסובל מבעיות נשימה ובעיות אחרות שטוב מותו מחייו... אין צורך למתוח מראש בדיוק את הגבול המבחין, וניתן להתקדם ממקרה למקרה, כדי לדעת מתי טוב מותו של הילד שנולד מחייו... איני מקבל את ההנחה שבכל מקרה של פיגור יש לראות את הנולד כמי שטוב מותו מחייו. יש רמות שונות של פיגור. אולי זו לא הבחירה הראשונה של ההורים, אבל תובע שמומו קל, והוא אינו חריג מאד בסביבתו, לא יכול להחשב כמי שטוב מותו מחייו. לפי חוות דעת המומחה המוסכם, שלא נסתרה, התובע בענייננו, שלו נכות של 50% בלבד עקב פיגור קל ובעיות נוספות, מצליח להפיק הנאה מחייו. אמנם, בנוסף על הפיגור הקל הוא סובל מקשיים וזקוק להשגחה, אך מומו אינו קשה עד כדי כך שטוב מותו מחייו. במקרים שבהם הוחלט שטוב מותו של התובע מחייו, היו אלה מקרים של פיגור קשה או שהשופט אחז בדיעה שיש לפצות על הולדה בעוולה בגין כל מום..." (פסקה 7, בעמ' 45-44 לפסק הדין). הנזק 9. בית המשפט ציין כי למרות שדחה את התביעה ככל שזו נסמכת על הולדה בעוולה, נוכח האפשרות כי הכרעתו לא תיוותר על כנה לאחר התערבות אפשרית של ערכאת הערעור, יש להמשיך ולבחון את שאלת הנזק. נוכח התוצאה אליה הגעתי לא ראיתי מקום לפרט את הדיון שערך בית המשפט המחוזי בראשי הנזק השונים ואסתפק בכך שאציין כי הנזק נקבע בשיעור של 1,959,695 ש"ח. כאמור מאחר ונדחתה התביעה לא פסק בית המשפט המחוזי סכום זה. כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש הערעור שלפנינו. תמצית נימוקי הערעור 10. לטענת המערערים - באמצעות בא כוחם, עו"ד רון וורמברנד - הנטל להוכיח כי הוועדה להפסקת הריון לא הייתה מאשרת את ביצוע ההפלה בשבוע ה-27 להריון צריך היה להיות מוטל על שכמם של המשיבים בשים לב לכך שהפרוגנוזה לגבי התסמונת שבנדון אינה טובה. לחלופין, טוענים המערערים כי גם אם נטל ההוכחה בסוגיה זו רובץ על כתפיהם, הם עמדו בו שכן בשבוע ה-27 להריון הייתה האם עדיין ב"תפר" בין השליש השני לשליש השלישי להריון, שלב בו נוטה הוועדה לאשר הפסקת הריון בהתחשב בנסיבות המקרה. בהקשר זה טוענים המערערים כי בית המשפט לא יכול היה לקבוע שבמועד הרלוונטי האם הייתה בתוך השליש האחרון להריונה. לחלופי חלופין, טוענים המערערים כי יש להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי כדי שישמע ראיות נוספות בשאלה מה הייתה נטייתה של הועדה להפסקת הריון בשבוע ה-27 להריון בנסיבות המקרה. 11. זאת ועוד, טוענים המערערים כי לא היה מקום לדחות את עילת התביעה בגין הולדה בעוולה בשים לב לפגיעה הקשה במערער עקב המום החמור ממנו הוא סובל בדומה ללוקים בתסמונת דאון. המערערים אף תוקפים את קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לקביעת שיעור הנזק אולם נוכח התוצאה אליה הגעתי לא ראיתי מקום לפרט טענות אלה. תמצית תגובת המשיבים 12. המשיבים - באמצעות באת כוחם, עו"ד דפנה רוזן זינגר - תומכים יתדותיהם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבים טוענים כי השבוע ה-27 להריון מסמן את תחילתו של השליש האחרון בהריון וכי במועד זה הוועדה להפסקת הריון לא הייתה נעתרת לבקשה הורי המערער בהתחשב במום שבנדון. המשיבים מדגישים כי הוכח שבנסיבות העניין לא מתקיימים יסודות עילת ההולדה בעוולה שכן מומו של המערער אינו קשה עד כדי כך שניתן לומר לגביו כי טוב מותו מחייו. דיון והכרעה 13. לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שנערך לפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות וכך אמליץ לחבריי לעשות. 14. בפתח הדיון שנערך לפנינו ציין המותב את האפשרות כי פסק הדין שהיה צפוי להינתן בע"א 1326/07 המר נ' עמית (להלן: עניין המר) באשר לקיומה של עילת תביעה מכוח הולדה בעוולה (וביתר דיוק חיים בעוולה) ישפיע על המקרה דנן. הצדדים טענו את טיעוניהם לפנינו וסברו כי השפעה כאמור תתכן. ואכן פסק הדין בעניין המר ניתן על ידי מותב מורחב של בית משפט זה ביום 28.5.2012. בעניין המר נקבע כי עילת ההולדה בעוולה שהיא עילת התביעה של ההורים עומדת בעינה כפי שנקבע פה אחד בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב). ודוק, נקבע בעניין המר כי אין להכיר בקיומה של עילת התביעה העומדת ליילוד עצמו שהיא חיים בעוולה, בעוד שבדעת רוב בעניין זייצוב נקבע כי יש להכיר בעילה זו. בחוות דעתו המקיפה של המשנה לנשיא א' ריבלין, אליה הצטרפו רוב שופטי המותב בעניין המר, פורטו הטעמים העקרוניים והמעשיים שהביאוהו למסקנה זו. לא למותר לציין כי בעניין זה הוגש לבית המשפט דו"ח שבו פורטו מסקנותיה של ועדה שבראשה עמד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא אשר מונתה על ידי שר המשפטים. בעניין המר לא נזקק בית המשפט לדו"ח הוועדה בשים לב לעובדה כי מסקנות הדו"ח טרם אומצו על ידי הדרג הממונה. בתמצית יאמר כי מסקנות הוועדה עולות בקנה אחד עם חוות דעתו של המשנה לנשיא ריבלין בעניין המר בדבר ביטול עילת התביעה המבוססת על חיים בעוולה. 15. בעניין המר נקבעה הוראת מעבר לפיה הלכת המר שביטלה את עילת התביעה המבוססת על חיים בעוולה תחול גם לגבי תיקים תלויים ועומדים לפני הערכאות, אלא אם כן מדובר בהליכים בהם לא הוגשה תביעת ההורים. השופט א' רובינשטיין הביע הסתייגות מסוימת מהוראת מעבר זו אולם הסתייגותו אינה רלבנטית לנסיבות המקרה דנן. בית המשפט המחוזי אמנם סיווג את תביעת המערער במקרה דנן כמבוססת על עילת הולדה בעוולה אולם כפי שהובהר בעניין זייצוב ובעניין המר מדובר בעילה של חיים בעוולה. לאור הוראת המעבר שנקבעה בעניין המר, הרי שהתייתר הדיון בערעור ככל שזה מופנה כנגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לשאלה "האם טוב מותו מחייו". ממילא דין תביעה זו להידחות בהיעדר עילה מוכרת בדין ואין עוד טעם להידרש לטענות המערערים באשר לקביעותיו של בית המשפט המחוזי בראשי הנזק השונים. 16. באשר לעילת התביעה של ההורים המבוססת על הטענה כי רשלנותו של המשיב מנעה מהם את האפשרות לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבקש ממנה לאשר ביצוע הפלה; בעניין המר הודגשו הדברים שצויינו עוד קודם לכן בעניין זייצוב לפיהם תביעת ההורים בגין הולדה בעוולה תבחן לפי דיני הנזיקין הכלליים ובהתאם ליסודותיה של עוולת הרשלנות המוכרת (עניין המר, פסקה 36). עוד הודגש בעניין המר כי "קושי מרכזי הטבוע בעילת ההולדה בעוולה נוגע ליסוד הקשר הסיבתי בין מעשה העוולה (התרשלות הרופא) לבין הנזקים הנטענים (הנובעים ממוגבלותו של הילד). אכן, ככל תביעה נזיקית, גם תביעת ההורים טעונה הוכחת קשר סיבתי" (עניין המר, פסקה 42). בהקשר לעילת ההולדה בעוולה הוטעם כי מבחן הקשר הסיבתי מורכב משני נדבכים: "לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) - היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים "מחסומים": "המחסום האובייקטיבי" - מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו"המחסום הסובייקטיבי" - מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, היתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)" (עניין המר, פסקה 43) (ההדגשות במקור - י.ד.). 17. ודוק, בנסיבות העניין נקבע ממצא על ידי הערכאה הדיונית לפיו המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה לבסס טענתם כי אילו היו פונים לוועדה להפסקת הריון זו הייתה נעתרת לבקשתם. זוהי שאלה עובדתית מובהקת אשר בית משפט זה בשבתו כבית משפט לערעורים אינו נוטה לעסוק בשאלות כדוגמתה ואין הוא מתערב בדרך כלל בממצאיה של הערכאה הדיונית בשאלת דיות הראיות ומשקלן, ואף ביתר שאת לאחר שאלה נקבעו לאחר שמיעת עדים ובהתבסס על חוות דעת של מומחים. שאלות כגון דא מעצם טבען צריכות להתברר לפני הערכאה הדיונית בהתאם לחלוקת העבודה המקובלת בשיטתנו המשפטית. איני סבור כי יש מקום להורות על השבת הדיון בשאלה זו לבית המשפט המחוזי שכן לא ניתן לומר כי בית המשפט התעלם מראיות אלה או אחרות או לא נימק קביעתו בנקודה זו. ההיפך הוא נכון, לאחר שבית המשפט פירט את מכלול הטענות והראיות הוא קבע באופן מפורש כי המערערים לא עמדו בנטל ההוכחה. 18. בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי אין מקום להתערב לטעמי בהתחשב בעובדה כי מצויים אנו בהליך ערעורי שתכליתו היא לבחון את מערך ההנמקה של הערכאה הדיונית ולבחון את תקינות ההליך שהתקיים בה, תוך שימת הדגש על כיבוד כללי הצדק הטבעי. כן בודקת ערכאת הערעור האם קביעותיה של הערכאה הדיונית מעוגנות בתשתית העובדתית שהובאה לפניה, אך זאת כמובן מבלי לבחון את הראיות ברזולוציה ובאופן שהן נבחנו על ידי הערכאה הדיונית. מדובר בהליך בקרה ולא בהליך של "שמיעה מחדש". בהתחשב באמור יש לדחות את טענות המערערים באשר לדיות ראיותיהם לביסוס יסוד הקשר הסיבתי, שכן בית המשפט המחוזי נימק כדבעי קביעותיו תוך שבחן את מכלול הראיות שהובאו לפניו והתייחס לחוות דעת המומחים. לא מצאתי כי נפלה טעות בקביעותיו של בית המשפט המחוזי. 19. זאת ועוד, אין כל בסיס לטענת המערערים כי נטל ההוכחה בעניין זה מן הראוי שיוטל על המשיבים שכן כעולה מעניין זייצוב ומעניין המר הכללים הנוהגים לעניין תביעת רשלנות "רגילה" חלים גם על ההורים התובעים מכוח עילת ההולדה בעוולה. אכן, בעניין המר קבע בית משפט זה במסגרת השלב השני של מבחן הקשר הסיבתי חזקה הניתנת לסתירה לפיה אם הוכח כי הוועדה להפסקת הריון הייתה נעתרת לבקשת ההורים כי אז חזקה שההורים היו מבצעים את ההפלה (שם, בעמ' פסקה 45). ואולם, הלכה זו לא קבעה כל "הקלה" ראייתית לטובת התובעים במסגרת השלב הראשון של מבחן הקשר הסיבתי ובהקשר זה חל הכלל הבסיסי לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". משלא התגברו המערערים על אותו "מחסום" ראשוני לא נותר לבית המשפט המחוזי אלא לדחות תביעתם. 20. אשר על כן, סבורני כי דין הערעור להידחות. בהתחשב בנסיבות העניין איני סבור כי יש מקום לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט נ' סולברג: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. רפואההולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)הריוןרשלנות