רקע תביעה זו התנהלה בפני כב' השופט צבי כספי, אשר נבצר ממנו ליתן את פסק הדין מחמת פרישתו לגמלאות. הצדדים הסכימו כי פסק הדין יינתן על ידי, ללא צורך בשמיעת הראיות מחדש. עסקינן בתביעה שהגיש התובע, קטין יליד 2.11.2002 באמצעות הוריו ואפוטרופסיו הטבעיים, לתשלום תגמולי מביטוח על פי פוליסת ביטוח בריאות שהוצאה על ידי הנתבעת, מגדל חברה לבטוח בע"מ, ונכנסה לתוקף ביום 1.8.2006. הפוליסה כוללת, בין היתר, כיסוי מורחב בגין ניתוחים, לרבות החזר הוצאות בגין התייעצויות, הוצאות אשפוז ושכר מנתח. לטענת התובע, ביום 12.11.2006 אובחן כי הוא סובל מכולסטאטומה דו-צדדית באוזניים. בעקבות אבחנה זו, עבר התובע שני ניתוחים: ניתוח ראשון ביום 6.2.07 מסוג RT Radical Mastoidectomy ניתוח שני ביום 27.3.07 מסוג LT Combined appr. Tympano-Mastoidectomy. הניתוחים שעבר מהווים לטענת התובע "מקרה ביטוח" המזכים אותו בתגמולי ביטוח על פי הפוליסה. התובע פנה, באמצעות הוריו, בדרישה למגדל לשלם לו תגמולי ביטוח על פי הפוליסה. במכתבה מיום 12.2.2007, דחתה הנתבעת את דרישתו של התובע. מכתב הדחייה כלל נימוק אחד בהאי לישנא: "במסגרת פוליסת בטוח ניתוח עולמי שברשותך, פרק ד' סעיף 1א' מצויין כי המבטח לא יהיה חייב בתגמולי ביטוח בגין מקרה ביטוח אשר הצורך בו התגלה ו/או אובחן ו/או ארע במהלך 90 הימים הראשונים לתחילת הביטוח. מתוך המסמך הרפואי שבידנו עולה כי המצב התגלה עוד בתקופת האכשרה של הפוליסה מאוגוסט 2006 (בעיות התפתחות + א.א.ג). לפיכך, אין באפשרותנו לאשר החזרים בגין תביעה זו" [להלן - "מכתב הדחייה"]. לאור מכתב הדחייה, הגיש התובע את תביעתו זו בסדר דין מקוצר. בתביעתו עתר התובע להשבת עלויות הניתוח הראשון בסך 15,591 ₪, עלות הניתוח השני בסך 12,763 ₪ ותשלום למנתח בסך 16,000 ₪, ובסה"כ 44,697 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל. כמו כן, עתר התובע לחייב את הנתבעת לשאת בריבית מיוחדת בשיעור מקסימאלי בהתאם להוראות סעיף 28א' לחוק חוזה ביטוח. הנתבעת הגישה בקשה למחיקת הכותרת ולמתן רשות להתגונן. הנתבעת טענה כי אין התביעה ראויה להתברר בסדר דין מקוצר, לאור העתירה לפסיקת ריבית עונשית. במסגרת הבקשה למתן רשות להתגונן, הרחיבה הנתבעת את יריעת טענותיה מעבר לאמור במכתב הדחייה. כך, טענה הנתבעת בבקשת הרשות להתגונן כי התובע בקש להתקבל לביטוח בחודש יולי 2006, כאשר הוא סובל כבר מן הבעיה הרפואית בגינה הוא דורש תגמולי ביטוח, תוך הסתרת מידע מהותי אודות מצבו. הנתבעת מסתמכת על הרישום בתיקו הרפואי של התובע, ממנו עולה כי ממצאים לגבי האוזניים תועדו כבר החל מיום 29.8.2003. תלונות על ירידה בשמיעה תועדו כבר ביום 26.5.2006, קרי: כחודש וחצי לפני שהוגשה הבקשה להתקבל לביטוח. עוד טוענת הנתבעת כי התובע סובל ממום מולד, שאינו מכוסה על פי הפוליסה. הנתבעת טוענת כי במסגרת הבקשה להתקבל לביטוח, תושאלו הוריו לגבי מצבו של התובע, ובין השאר נשאלו אם התובע מקבל טיפול רפואי, אם עבר בדיקות רפואיות ב-3 החודשים האחרונים, האם ייעצו לו לעבור ניתוח והאם הוא סובל ממום מולד או ממחלה במערכת העצבים או החושים, והשיבו על כל השאלות בשלילה. לאור אי גילוי מצבו של התובע, ולאור הוראות סעיף 16 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א -1981, נטען כי מדובר בחוזה בטל. יתר על כן, אם המידע שנמסר בעת הבקשה להתקבל לביטוח היה מלא ואמיתי, לא היה התובע מתקבל לביטוח אלא תמורת דמי ביטוח גבוהים יותר ובתנאי של החרגת כל הקשור במישרין או בעקיפין לאוזניים ו/או לשמיעה. טענה נוספת שטענה הנתבעת בבקשה למתן רשות להתגונן הייתה, כי תקופת ההכשרה שהוגדרה בפוליסה הייתה בת 90 יום המתחילה במועד הביטוח, ומקרה הביטוח בו עסקינן נופל במסגרת תקופת האכשרה. עוד הסתמכה הנתבעת על חריגי הפוליסה, הקובעים בפרק ד' כי מצב רפואי קודם שאובחן במבוטח ב-6 החודשים שקדמו להצטרפות לביטוח, מוחרג מן הביטוח. בהחלטתו מיום 11.5.09 בבש"א 178578/07 דחה כב' השופט כספי את טענת הנתבעת באשר למחיקת הכותרת. באשר להרחבת יריעת הטענות מעבר לנטען במכתב הדחייה הוסיף: "כך או כך, תהא אשר תהא גישתי, כמובן שקביעות בית המשפט העליון הן המחייבות מחד, ומאידך, גם לפי אותה גישה, הרי שבמקרה בו טוענת המבטחת למרמה מצד המבוטח, גובר האינטרס הציבורי, הוא האינטרס האמור להיות מגולם בהוראות המפקח, ועל מנת שלא לאפשר קבלת דבר במרמה, ניתן לסטות מאותן הוראות. מכאן שיש לאפשר להתגונן כנגד התביעה בשתי הטענות הנ"ל". כעולה מהחלטת כב' השופט כספי, ניתנה לנתבעת רשות להתגונן מפני התביעה בשתי הטענות: זו הכלולה במכתב הדחייה, קרי: כי "מקרה הביטוח" ארע בתוך תקופת האכשרה, והטענה הנוספת היא טענת המרמה, מחמת אי גילוי מצבו הבריאותי של התובע לאשורו בעת כריתת חוזה הביטוח. ביום 3.6.09 הגיש התובע בקשה להתיר לו לתקן את כתב התביעה [בש"א 216389/09] על דרך הוספת עתירה להחזר עלויות של שני ניתוחים נוספים שעבר התובע, ביום 18.9.07 - ניתוח להסרת הכולסטאטומה שנשנתה באוזן שמאל, וביום 11.12.07 ניתוח רביעי להסרת הכולסטאטומה שנשנתה באוזן ימין. כל הניתוחים שאת עלותם תובע התובע במסגרת התביעה, בוצעו בבית חולים "אסותא". את סך התביעה העמיד התובע על 72,374 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום בפועל. ביום 19.7.09 התקבלה הבקשה, הותר לתובע לתקן תביעתו כמבוקש, כך שהתביעה עברה להתנהל בפסים של תובענה רגילה. הנתבעת הגישה כתב הגנה, במסגרתו העלתה את כל טענותיה שפורטו גם בבקשת הרשות להתגונן, בדבר הפרת חובת הגילוי, חוסר תום לב בכריתת חוזה הביטוח, קרות "מקרה הביטוח" במהלך תקופת האכשרה, ואשמו של התובע, או מי מטעמו, להעדר כיסוי ביטוחי. התובע הגיש כתב תשובה, במסגרתו חזר על טענתו כי אין להתיר לנתבעת להתגונן בטענות שלא פורטו במסגרת מכתב הדחייה. התובע טוען כי אובחן כלוקה בכולסטאטומה רק ביום 12.11.2006, קרי: בתום תקופת האכשרה, שהחלה במועד כניסת הפוליסה לתוקף, בחודש יולי 2006. התובע הצביע על כך שלא נדרש למלא טופס הצהרת בריאות, בניגוד לחוק ולתקנות, לא נשלחו להוריו עותק השאלון, והם נשאלו שאלות כלליות בלבד, שלא נגעו למחלות ילדים. כמו כן, הכחיש התובע כל כוונת מרמה בכריתת חוזה הביטוח. המסגרת הדיונית שלפני היא אפוא, של כתב התביעה המתוקן, כתב ההגנה רחב היריעה של הנתבעת וכתב התשובה שהגיש התובע. ראיות התביעה מטעם התביעה, הוגשו תצהיריהם של א', אביו של התובע ושל אמו, פ'. כמו כן הוגשה חוות דעתה של ד"ר ענת שץ, מומחית לרפואת א.א.ג מן המרכז הרפואי שערי צדק בירושלים. לאחר הגשת חוות דעת חיתומית מצד הנתבעת, הגישו התובעים חוות דעת חיתומית מטעמם, של ד"ר בראון. 23. תצהיר האב - א' בתצהירו מגולל אביו של התובע את הדרך שהובילה לכריתת חוזה ביטוח הבריאות המשפחתי: לדבריו, סוכן הביטוח אשר טיפל בביטוח המנהלים שלו, הציע לו לערוך ביטוח בריאות לכל המשפחה. לאחר מסע שכנועים, הסכים לכך וביום 10.7.06 התקשרה אליו נציגת חברת הביטוח מגדל. השיחה הייתה קצרה, במהלכה נשאל על ידי נציגת מגדל, לדבריו במהירות רבה, שאלות כלליות ולא מפורטות אותן הציגה כעניין טכני בלבד, והשאלות על בריאות בני המשפחה נשאלו לקראת סוף השיחה, מבלי שהוסברה לו כלל משמעות השאלות. יחד עם זאת, הודה בחקירתו כי מילולית הבין את השאלות וכי ענה כל מה שידע באותו הרגע, בלי כל בעיות. נציגת מגדל הציגה את הביטוח כביטוח מורחב שכולל את כל הניתוחים. הוא הסכים, ורכש ביטוח בריאות לכל המשפחה. למותר לציין, כי עותק קלטת השיחה לא הועברה לאביו של התובע לאחר השיחה, וגם לא תמלול השיחה, ולראשונה שמע אותה עת האזין לקלטת במשרד באי כוחו אשר קבלו את הקלטת במסגרת הדיון בתובענה. ביום 12.11.06 אובחן התובע, על ידי ד"ר אייל רווה, מומחה א.א.ג, כסובל מכולסטאטומה דו-צדדית בשתי האוזניים. התובע הופנה לערוך מיד בדיקת CT שאישרה את האבחנה. רק אז נולד הצורך בביצוע הניתוחים שעבר התובע. תחילה נותח באוזן ימין ביום 6.2.07 בבית חולים אסותא. בגין ניתוח זה שלם סך 15,591 ₪. כחודש וחצי לאחר מכן, ביום 27.3.07 נותח התובע באוזן שמאל, גם כן בבית חולים אסותא. עבור ניתוח זה שולם סך 12,763 ₪. בהמשך, נזקק התובע לשני ניתוחים נוספים, שבוצעו גם הם בבית החולים אסותא: הניתוח השלישי בוצע ביום 18.9.07 בגינו שולם סך של 16,000 ₪, וניתוח רביעי ביום 11.12.07 בגינו שולם סך של 18,616 ₪. אביו של התובע מציין, כי בעת רכישת הביטוח, היה התובע כבן 3 שנים ו- 9 חודשים [בתצהירו התבלבל וציין חודשים במקום שנים]. ככל ילד בגילו, היה התובע במעקב אצל רופא הילדים ועבר בדיקות שגרתיות. בחקירתו הודה כי אשתו היא זו אשר הייתה ברגיל לוקחת את התובע לרופא, אך הייתה מדווחת לו על הביקורים ומשתפת אותו באבחנות שנתנו הרופאים. האב מציין כי ההורים לא ידעו כי הילד סובל ממחלה כרונית או כי קיימת בעיה רפואית כרונית כלשהי, מעבר למה שהיה ברגיל. לדבריו, גם לא נשאל שאלות ספציפיות בקשר לבריאות הילדים בעת השיחה. אבחון המחלה ממנה הוא סובל התרחש בתום תקופת האכשרה, ורק אז עלה גם הצורך בביצוע הניתוחים שאת עלותם נדרשת הנתבעת להחזיר. בחקירתו הנגדית הודה האב כי קבלו השתתפות קטנה מקופת החולים, וכי נאמר להם שככל שיזכו בתביעה, סכום זה יופחת מן התביעה. 24. תצהיר האם - פ' בתצהירה חוזרת האם על עיקרי העובדות שציין האב בתצהירו, ומוסיפה, כי עד למועד ההצטרפות לביטוח התובע לא נבדק כלל על ידי מומחה א.א.ג. וגם ההפניה הבודדת על ידי רופא הילדים לד"ר גרוסמן, נבעה מחשדה של האם כי יש ירידה בשמיעה אצל התובע. לבסוף, התובע כלל לא נבדק על ידו. באשר לטענת הנתבעת כי כבר ביום 27.8.06 הומלץ לתובע ניתוח, הרי שמדובר בניתוח "כפתורים" ואין כל קשר בינו לבין המחלה שאובחנה על ידי ד"ר רווה, והצריכה את הניתוחים נשוא התביעה. גם האם הודתה בחקירתה הנגדית כי קיבלו השתתפות מקופת החולים בסכומים זעומים, לאחר שהגישו את הקבלות המקוריות. לדבריה, נשאלה אם קיים ביטוח נוסף, ומהשיבה בחיוב נאמר לה שאם תקבל החזר מחברת הביטוח "הסכום יקוזז" אך לא הוסבר לה מי יקזז ממי. חוות הדעת של ד"ר ענת שץ ד"ר שץ סקרה את התיק הרפואי של התובע. ויוער, כי אין מחלוקת על הרישומים הרפואיים [ראה פרוטוקול הדיון מיום 14.10.2010 עמ' 2], ומפאת חשיבותם לנושא הדיון שבפני, אביאם במלואם: - 29.8.03 - דלקת אוזן תיכונה חריפה, מלווה בחום - 1.9.03 - נזלת, הפרשה בעיניים, חום,דלקת אוזניים חשד לרוטה וירוס - 7.9.03 - דלקת אוזן תיכונה דו צדדית מלווה בחום ובשלשולים - 11.12.03 - נזלת, שיעול, דלקת עיניים, ממצא של נוזל צלול באוזן שמאל. דלקת חריפה של דרכי הנשימה העליונים - 9.1.04 - הפניה למכון להתפתחות הילד, בן שנה וחודשיים, בשל תלונות האם על התפתחות איטית יותר מאחיו - 3.2.04 - אי שקט, נזלת ושיעול, אודם ונוזל באוזן - דלקת אוזן תיכונה, אודם בפה ובלוע - 20.6.04 - חום וממצא של נוזל צלול בשתי האוזניים - 3.1.05 - אי שקט, כאבי אוזניים, בצקת בתעלת השמע ואודם, דלקת אוזן חיצונית. הפניה לבדיקת שמיעה. - 26.5.06 - חום גבוה. נוזל צלול באוזן שמאל, דלקת חריפה בדרכי הנשימה העליונים. בשל תלונות האם על ירידה בשמיעה, הפניה לד"ר גרוסמן - 9.8.06 - הפניה לבדיקה במכון שמיעה. - 10.8.06 - כאבי אוזניים דו צדדי, רושם של ירידת שמיעה. בצקת בתעלת השמע ואודם ונוזלים באוזן ימין - דלקת אוזן חיצונית. - 27.8.06 - ביקור אצל ד"ר שטרן, א.א.ג, בשל ליקוי בשמיעה. נמצא תפליט סירוזי בשתי האוזניים התיכונות, הפניה לניתוח. - 31.8.06 - לאחר ביקור אצל ד"ר שטרן, ירידה בשמיעה, יתכן נוזלים, המליץ על ביקורת בעוד חודש, ולשקול ניתוח. חשד לאיחור התפתחותי, שפתי, מוטוריקה עדינה וגסה, ברקע - פג. - 12.11.06 ד"ר רווה: לקוי שמיעה, תופיות עם נוזלים ושינוים אטלקטטים דרגה II-III ומסה לבנה מתחת לתופית. תמונה מתאימה לכולסטאטומה דו צדדית. הופנה לבדיקת CT ובהקדם למסטואידקטומיה. - 22.11.06 בוצע CT. הודגמה מלאות רקמה רכה במסטואיד מצד ימין ומצד שמאל, עם הרס של חלק מעצם הפטרוס בו מ-2 הצדדים, עצמות השמע במקום ותעלת שמע חיצונית תקינה. מתאימה לכולסטאטומה. ד"ר שץ מסכמת את הממצאים הללו ומציינת כי התובע סבל ממחלות שכיחות בתקופת הילדות, של דלקות חריפות וחולפות בדרכי הנשימה העליונים. פעם אחת סבל מבצקת של תעלת אוזן ודלקת אוזן חיצונית, מספר אפיזודות של דלקות אוזן חריפות ומצב של צבירת נוזל באוזניים דו-צדדית, מלווה בירידה בכושר השמיעה. כמו כן היה איחור התפתחותי בדיבור ובשפה, בנוסף לאיחור מוטורי. האבחנה של כולסטאטומה נעשתה רק ביום 12.11.06. על פי הרשומה הרפואית, אין כל אינדיקציה לבעיה שתרמוז על המצאות כולסטאטומה באוזניים לפני ה-12.11.06, שאז הועלתה האבחנה לראשונה על ידי ד"ר רווה. לפני כן מדובר בילד שסבל מדלקות חריפות באוזן החיצונית ובאוזן התיכונה, עם הצטברות נוזלים באוזניו ועם עדות חד פעמית לירידה בשמיעה בשל הצטברות נוזלים מעבר לעור התוף. כאשר מצב זה אינו משתפר, נוהגים לנקז את הנוזלים על ידי החדרת צינורית אוורור לעור התוף. זוהי פעולה שכיחה בקרב ילדים בגיל זה, וסביר שזו הייתה כוונתו של ד"ר שטרן כשהמליץ להמתין חודש, ואם אין המצב משתפר - לנתח ולהתקין צינורית אוורור [כפתורים]. ד"ר שץ מוסיפה ומציינת, כי דלקות אוזן תיכונה הן הסיבה השכיחה ביותר לביקור אצל רופא ילדים בגיל הרך, ו-90% מהילדים סובלים מדלקת אוזן תיכונה עם נוזלים, בגילאים שבין 6 חודשים ל- 4 שנים. כאשר המצב מתמשך, נאבחן ירידה בשמיעה. התובע סובל ממחלה נדירה של כולסטאטומה מולדת [Congenital Cholesteatoma], ונדיר אף יותר שהיא תופיע דו-צדדית. ידוע שהיא יכולה לצמוח במשך שנים, מבלי שתורגש כלל. לכולסטאטומה אין סימפטומים ולרוב היא מופיעה כמסה מאחורי עור תוף שלם, ומתגלה בטווח הגילאים שבין 2-14 שנים, ובמחצית מן המקרים יש היסטוריה של דלקות אוזן חריפות או נוזלים מעבר לתופית. כשהיא מאובחנת, יש לנתחה בהקדם ולהפסיק את תהליך ההרס שהיא גורמת לאוזן. הסוג המולד פעמים רבות אגרסיבי ביותר, ומתגלה רק לאחר מספר שנים של פעילות שקטה, עם התפשטות לחללי האוזן התיכונה והמסטואיד, תוך הרס עצם מסיבי כולל עצמי השמע והעצמות הגובלות בקרומי המוח וכלי הדם. כלל שהאבחון מאוחר יותר, ההרס שנגרם רב יותר והיכולת לסלק את הכולסטאטומה קשה יותר. ד"ר שץ מסכמת את חוות דעתה וקובעת: "כל המחלות המתועדות בגיליונות קופת חולים שעמדו בפני ואשר קדמו ל- 12.11.06 - היו מחלות חריפות, חולפות, אופייניות לילדים בגיל זה, כמו גם מצב של הצטברות נוזלים באוזניים שמלווה פעמים רבות בירידה בכושר השמיעה. כיוון ששכיחות דלקת אוזן תיכונה ונוזלים באוזן התיכונה כה גבוהים בגילאים הללו, וכולסטאטומה מולדת ודו צדדית כל כך נדירה, סביר שהילד סבל ממחלות שכיחות אלה, כאשר היתה קיימת כולסטאטומה ללא שנתנה סימפטומים וסימנים מספר שנים, כפי שאופייני למהלך הטבעי שלה, ולכן ללא קשר אליה... לפני ה-12.11.06 לא חשד איש מהרופאים המטפלים בילד כי הוא סובל מכולסטאטומה מולדת, שהיא אכן מחלה נדירה ומתפתחת בשקט עד שמופיעים סימנים והיא מאובחנת. לכן ברור, כי ההורים לא יכלו לדעת על בעיה זו. רק מאז הועלה החשד בביקור אצל ד"ר רווה, ובאופן מעשי רק לאחר שהתקבלו תוצאות הטומוגרפיה הממוחשבת שהצביעו על מידת התפשטות הכולסטאטומה בשתי האוזניים, אוששה האבחנה ונקבע הצורך בניתוח בשתי האוזניים כדי לסלק את המחלה". חוות דעתו של ד"ר שמעון בראון בתחום החיתום לאחר שהנתבעת הגישה חוות דעת חיתומית מטעמה, הגישו התובעים את חוות דעתו החיתומית של ד"ר שמעון בראון. ד"ר בראון מציין כי ביום 10.7.2006 מולאה "הצהרת בריאות" טלפונית, מבלי שנשאלו שאלות ספציפיות לגבי הקטין התובע, אלא נשאלו שאלות באופן כללי בלבד, בהתייחס לכל המשפחה. השאלות נענו בשלילה, למעט שני ניתוחים פשוטים שצוינו לגבי קטינים אחרים מבני המשפחה. מסקירת התיק הרפואי של הקטין עד למועד עריכת הביטוח, שהוא המועד הקובע מבחינה חיתומית, סבל התובע במשך שנים אחדות מדלקות חוזרות באוזניים, אשר גרמו לתקופות של ירידה בשמיעה, ובעקבות כך גם להפרעה בהתפתחות השפה. לדעת ד"ר בראון, השאלה המרכזית לדיון הינה, האם המידע אודות הדלקות החוזרות באוזניו של התובע, טרם כריתת חוזה הביטוח, היה גורם לחתם רפואי לשנות את תנאי החיתום? לדעתו, לא יכולה להיות מחלוקת, כי האבחנה של כולסטאטומה מולדת, לא הייתה ידועה לרופאים שטפלו בקטין עד למועד חתימת חוזה הביטוח, ועל כן גם לא הייתה יכולה להיות ידועה להוריו. ההפרעה בהתפתחות השפתית נבעה מהירידה בשמיעה בעת הדלקות החריפות באוזניים של הקטין. מדובר במרכיב של תסמונת דלקות האוזניים בגיל הרך ולא במחלת הכולסטאטומה עצמה. הירידה בשמיעה כתוצאה מדלקות אוזניים הינה בדרך כלל תופעה חולפת שאינה גורמת להפרעה התפתחותית בהמשך. העובדה שהוריו של הקטין לא ציינו בהצהרת הבריאות כי הקטין סובל מדלקות חוזרות באוזניו, מובנת מאליה שכן מדובר בתופעה שכיחה בגילו של התובע, ואינה נחשבת לתופעה חריגה, ואין מקום לצפות מן ההורים שיציינו תופעה טריוויאלית זו. בחקירתו אף חזר על הדברים, משנשאל אם לא היה מקום להשיב בחיוב לשאלה שנשאל האב, במסגרת הצהרת הבריאות, על קיומן של מחלות ב"מערכת העצבים והחושים", והשיב על כך בשלילה, שהרי מדובר בילד קטן, הסובל מדלקות אוזניים שהן שכיחות בגיל הצעיר, וגורמות להפרעה בשמיעה ופועל יוצא מכך, להפרעה בדיבור, אך אין מדובר ב"מחלה של מערכת העצבים והחושים". מכל מקום, לא היה בבעיות הבריאותיות שהתובע סבל טרם החיתום כדי להשפיע על תנאי החיתום, שכן מדובר בתופעות החולפות עם התבגרות הקטין. לכן, חתם רפואי סביר, היה רואה בדלקות האוזניים מחלות שאופייניות לגילו של התובע בעת החיתום, שאינן משפיעות על הסיכון הביטוחי. ומוסיף ד"ר בראון וטוען כי גם אם היה לחתם סביר מידע אודות דלקות האוזניים והוא היה מבקש חוות דעת של מומחה א.א.ג, לא היה מצב משתנה, שכן כאמור, מדובר בתופעה החולפת עם השנים, והקטין היה מתקבל לביטוח ללא כל החרגות, אלא אם כן, הודה ד"ר בראון בחקירתו, היה מומחה א.א.ג קובע, כי אין מדובר בבעיות שגרתיות האופייניות לילדים, אלא בבעיות חריגות [עמ' 14 לפרוטוקול ש' 23], או כי הירידה בשמיעה לא חלפה [עמ' 15 ש' 25] בעניין זה, הוצגו לד"ר בראון הנחיות החיתום בביטוח בריאות של חברת ביטוח משנה סויסרי, וד"ר בראון הסכים, כי על פי הנחיות חיתום אלו, כאשר יש דלקות אוזניים חוזרות, אם אין הפסקה של 5 שנים מהדלקת האחרונה, החיתום מחריג בעיות אוזניים, אלא שלטענתו, מדובר בתנאי חיתום המתייחסים למבוגרים ולא לילדים: "הפיסקה הזו שאתה מראה לי מדובר פה לא על ילדים. הסיטואציה של ילדים היא שונה לחלוטין. אני בהחלט מסכים שאם אדם מבוגר יש לו דלקות אוזניים חוזרות, זה מצב שונה לחלוטין מאשר ילדים קטנים שיש להם דלקות אוזניים חוזרות, וכמו שאמרתי קודם, התופעה הזו של דלקות אוזניים חוזרות אצל ילדים קטנים מוכרת לכולנו גם ללא רופאים וגם לרופאים, כמובן, הסיטואציה היא שונה לחלוטין". ד"ר בראון מסביר כי הנחיות החיתום אינן הוראות מחייבות אלא קווים מנחים לחתם, אשר אמור להפעיל שיקול דעת, וליישם את הנחיות החיתום בהתאמה לסיטואציה שבפניו. באשר לתנאי החיתום של פוליסות בריאות, מסכים ד"ר בראון כי מסגרת שיקול הדעת שיכול החתם להפעיל מתייחסת לשלושה מצבים אפשריים בלבד: קבלה, החרגה או דחייה, ואין החתם יכול להחליט על קבלה לביטוח בריאות בתוספת פרמיה, אלא שבמקרה זה היה התובע מתקבל ללא החרגה. ראיות הנתבעת מטעם הנתבעת הוגש תצהירה של מיטל לוי, ראש צוות במחלקת תביעות בריאות בנתבעת, ושל נורית ברניצקי, החתמת הראשית ומנהלת מחלקת החיתום במגדל חברה לביטוח בע"מ. כמו כן, הסתמכה הנתבעת על חוות דעתו של ד"ר ציק, מומחה א.א.ג ועל חוות דעתו החיתומית של ד"ר פרלוק. תצהירה של נורית ברניצקי לתצהירה צרפה מנהלת מחלקת החיתום את תמליל השיחה שנערכה עם האב ביום 10.7.06, בעת ביצוע החיתום, והכולל הצהרת בריאות טלפונית. התמליל כולו אוחז 4 עמודים. יותר ממחציתו, מתעד שאלות אינפורמטיביות קצרות, שמות, תאריכי לידה, מספרי תעודות זהות של בני המשפחה, ופרטים לגבי עיסוקיהם של האב והאב, גובהם ומשקלם. מפאת חשיבות הדברים, אציין להלן אותו חלק בתמליל המתייחס להצהרת הבריאות [נ - נציגה, א - א' האב], כאשר השאלות הרלבנטיות גם לתובע מודגשות: [ויוער כי במהלך חקירתה של העדה אשר באמצעותה הוגש התמליל, התנגדה ב"כ התובעים להגשתו, אך כב' השופט כספי לא נתן החלטתו בעניין זה, ולא מצאתי כי התמליל נמשך לאחר מכן מתוך תיק המוצגים]: "נ: עכשיו, מה שאני שואלת אותך, זה לגבי כולם. א: כן, בסדר. נ: או קי, זה הצהרת בריאות. א: טוב. נ: מעשנים? א: לא, אף אחד לא. נ: אף אחד. אלכוהול, סמים? א: לא, חס וחלילה. נ: האם הינכם חולים כעת במחלה כלשהי? מקבלים טיפול רפואי? נפצעת בתאונה? עברת בדיקות רפואיות בשלושה חודשים האחרונים? א: לא. נ: יעצו לכם לעבור ניתוח או אושפזתם בבית חולים בעשר השנים האחרונות? א: לא. נ: נעדרתם מהעבודה בשל מחלה... א: איזה ניתוח? הבת שלי עברה ניתוח אפנדיציט, זה נקרא? נ: איך? א: הבת שלי עברה ניתוח אפנדיציט. נ: רוני א: כן נ: אני צריכה לציין את זה. א: או קי. נ: מתי? א: מתי? וואלה, אני כבר 5 שנים בערך, אני לא זוכר בדיוק. נ: רוני עברה ניתוח תוספתן לפני כ-5 שנים. א: ובערך לפני 4 שנים, הבן שלי הוציאו לו את השקדים. נ: איזה בן? א: דורון נ: דורון עבר ניתוח שקדים לפני כ-4 שנים. פשוט לציין את זה, זה הכל. א: בסדר. נ: נעדרתם מהעבודה בשל מחלה למעלה מחודש ב-5 שנים האחרונות? א: לא נ: אתם בריאים כעת, מסוגלים לעבוד בעבודתכם במשרה מלאה? והאם הייתם בריאים ומסוגלים לעבוד בשנה האחרונה? א: כן. נ: האם הינכם סובלים או סבלתם בעבר מאחת מהמחלות להלן: כמו מחלה או מום מולד, סרטן, גידול גושים ממאירים, מחלות מערכות העצבים והחושים, דרכי נשימה וריאה, לב וכלי דם, דרכי עיכול, כליות ודרכי השתן, חילוף חומרים, חולי או הידבקות הקשורות באיידס, כאבי גב, מחלות פרקים ועצמות? א: לא". על יסוד הצהרה זו, התקבלו בני משפחת ... לביטוח הבריאות, הכולל כיסוי ביטוחי עבור ניתוחים. בתצהירה חוזרת מנהלת מחלקת החיתום על הרישומים מכרטיסו הרפואי של התובע בקופת חולים, המתעד את דלקות האוזניים החוזרות מהן סבל, ואשר פורטו לעיל. נורית ברניצקי אמנם לא הייתה החתמת אשר טיפלה בתיק, אך היא מסכמת את תצהירה וקובעת מניסיונה כחתמת ובהסתמכות על נוהלי החיתום של מגדל ועל חוות הדעת של מבטחי המשנה, כי אילו השיב האב תשובות מלאות וכנות לשאלות אותם נשאל ומגלה את המידע העולה מן התיעוד הרפואי, התובע לא היה מתקבל לביטוח בריאות ולכיסוי לניתוחים אלא בתנאי של החרגת אוזניים, וכל הקשור במישרין ובעקיפין לבעיות שמיעה ובעיות התפתחות, כפי שהייתה נוהגת כל חברת ביטוח סבירה. בחקירתה ציינה מנהלת מחלקת החיתום, כי החתם הרפואי במחלקתה, פרופ' קרסיק, הוא שהמליץ למגדל לדחות את התביעה, מסיבה של מצב רפואי קודם. באשר לתינוקות הנולדים פגים, מציינת גב' ברניצקי כי אין שאלון בריאות מיוחד לפגים, אין שאלון בריאות מיוחד המתייחס למחלות ילדים ובחיתום של ילדים לא נהוג לשאול על מחלות ילדים. ההסבר שנתנה לכך הוא כי "יש מספיק שאלות שהוא יכול היה לענות עליהם בצורה נכונה ואז היינו מקבלים את ההחלטה", והיא מוסיפה ומסבירה: "הצהרת הבריאות מתייחסת לכל המשפחה. יש שמה שאלות המתייחסות לגבי האם הוא היה בבדיקות רפואיות שהוא יכול היה לענות על זה. יש שאלה נוספת שמתייחסת למחלות עצבים שגם על זה הוא יכול היה לענות, אז אני לא מבינה איפה מה לא בסדר במה שלא שאלנו". החתמת הסכימה כי השאלה המתייחסת לבדיקות רפואיות מוגבלת לשלושת החודשים שקדמו להצטרפות ולביטוח, וכעולה מתיקו הרפואי של התובע, הבדיקה הרפואית היחידה שהתקיימה בתקופת שלושת החודשים שקדמו לחיתום הייתה הבדיקה מיום 26.5.06, אלא שהחתמת לא הסכימה כי סיבת הביקור הייתה הדלקת בדרכי הנשימה העליונים כפי שנקבע באבחנה, ועמדה על דעתה כי סיבת הביקור הייתה הירידה בשמיעה עליה התלוננה האם. מכל מקום, לדעתה, גם אם סיבת הביקור הייתה נעוצה בחום הגבוה, היה על המבוטח לגלות ביקור זה וחברת הביטוח הייתה מחליטה אם לבקש מידע נוסף. החתמת רואה את הביקורים של התובע אצל רופא הילדים כרצף אחד, כתהליך של בירור מתמשך בגין הירידה בשמיעה ולא כאל ביקורים בודדים, ומאחר ומדובר בתהליך של בירור, היה על המבוטח לגלותם. באשר לשאלה בדבר מחלות במערכת החושים, התייחסה החתמת לאבחנה מפי האם אשר התלוננה על ירידה בשמיעה, ורק לאחר חקירה מאומצת הסכימה, כי "אין אבחנה של רופא, אבל יש חוות דעת של אמא" [עמ' 34 ש' 32]. עוד מחקירתה של החתמת עלה, כי למעשה הנתבעת חזרה בה מהטענה כי "מקרה הביטוח" קרי: הצורך בניתוחים שעבר התובע, ארע בתוך תקופת האכשרה, שכן מוסכם על דעת המומחים בתחום א.א.ג מטעם שני הצדדים, כי האבחון של הכולסטאטומה נעשה על ידי ד"ר רווה רק ביום 12.11.06 קרי: בתום תקופת האכשרה. חוות דעתו של ד"ר ציק הנתבעת מסתמכת על חוות דעתו של ד"ר ציק, מומחה א.א.ג. ד"ר ציק מציין בחוות דעתו, על יסוד סקירת הרשומה הרפואית כי "התובע החל לסבול מדלקות אוזניים, מירידת שמיעה הולכתית דו צדדית ועיכוב בהתפתחות הדיבור החל משנת 2003. רישומים על אירועי דלקת אוזן תיכונה דו צדדית מתועדים בקביעות משנה זו ועד מועד האבחון של הכולסטאטומה. עד בדיקתו של ד"ר אייל רווה, יוחסו אירועי הדלקת, ירידת השמיעה והעיכוב בהתפתחות השפה, לנוזלים באוזן התיכונה. ד"ר אייל רווה העמיד את האבחנה הנכונה בנובמבר 2006 וחיזקה ב-CT ראש/אוזניים".. גם ד"ר ציק מתאר את הכולסטאטומה המולדת הדו-צדדית כמצב חולני נדיר, המתפתח באוזן התיכונה וחללי המסטואיד עוד טרם הלידה, ומגיע לשיאו בשנים הראשונות לחיים. סיבת התפתחותה לא ידועה, והיא נחשבת למום התפתחותי מולד. סימניה הקליניים הם דלקות אוזניים חוזרות, הצטברות נוזלים באוזן התיכונה וירידה בשמיעה המלווה בהפרעה ברכישת ובהתפתחות השפה. ד"ר ציק מסכם את חוות דעתו בקביעה כי ההורים לא ידעו על קיומה של הכולסטאטומה המולדת עד למועד בדיקתו על ידי ד"ר רווה, ביום 12.11.06. יחד עם זאת, ההורים היו מודעים לדלקות האוזניים החוזרות, לבעיות השמיעה ולאיחור ההתפתחותי ברכישת השפה. חוות דעתו של ד"ר פרלוק - חתם גם ד"ר פרלוק, חתם רפואי של חברות ביטוח רבות, סוקר בפתח חוות דעתו, בהרחבה רבה, את הרישומים בכרטיסו הרפואי של התובע, גם לעניינים שאין להם כל קשר ועניין עם הנושאים שבמחלוקת בתובענה, כמו: כאבי בטן, שלשולים, אלרגיות וכיוצ"ב. ד"ר פרלוק מאמץ לתוך חוות דעתו את תיאורו של ד"ר ציק לעניין הכולסטאטומה המולדת, וקובע נחרצות כי "אין ספק שהכולסטאטומה הייתה קיימת בשתי האוזניים מרגע הלידה ואילך". לדעתו, הרופאים שטפלו בתובע שגו באבחנותיהם או שלא התאפשרה האבחנה בגלל גילו הצעיר של התובע. ועל כן, הכולסטאטומה אובחנה באיחור. ד"ר פרלוק מתייחס לתצהיר הבריאות שנערך טלפונית עם האב ומפרט את השאלות עליהן לדעתו, לא נתן האב תשובה מלאה וכנה: -לשאלה 1 נשאל האב אם חולה כעת במחלה כלשהי, מקבל טיפול רפואי או עבר בדיקות רפואיות ב- 3 החודשים האחרונים, ועונה בשלילה, למרות שבתאריך 26.5.06 נבדק בגלל מחלת חום עם ממצא של נוזל באוזן, האם דיווחה על ירידה בשמיעה וקבלה הפניה לרופא א.א. - לשאלה 4 נשאל האם בריא כעת וב-12 החודשים שקדמו לתשאול, והשיב בחיוב, בעוד שבמאי 2006 דווח על ירידה בשמיעה, נוזל באוזניים והתובע הופנה לבירור רפואי. - לשאלה 5 נשאל האם סובל או סבל ממחלות מערכות העצבים והחושים וענה בשלילה, בעוד שמדובר בתובע שנולד פג, בשבוע ה-31, התפתח באופן איטי והופנה למכון להתפתחות הילד, דווח על ירידה בשמיעה וסבל מדלקות חוזרות באוזניים. לעניין זה, מסכים ד"ר פרלוק כי שאלון הבריאות לא כולל שאלות המתייחסות לפגות וסבור שהנושא מקבל מענה תחת השאלה המתייחסת ל"מחלה או מום מולד". השאלון גם לא כולל שאלות לגבי בעיות התפתחות, ונושא זה לטעמו של ד"ר פרלוק מקבל מענה תחת השאלה בדבר "מחלות עצבים ומערכת החושים" [עמק 59]. ויוער, כי ד"ר פרלוק מתייחס גם לאוושה לבבית ולבעיות במערכת העיכול שלא דווחו כיאות, אך לטעמי יש להתעלם על הסף מכל אזכור לדברים, שלא עלו בכתבי הטענות של הנתבעת ולא היוו חלק מהתשתית לפיה נדחתה הדרישה. ד"ר פרלוק מסכם את חוות דעתו וקובע: "אין ספק כי הוסתרו פרטים רפואיים רבים ומהותיים באשר להחלטה האם לקבל את ... לביטוח ובאילו תנאים. הוסתר איחור התפתחותי, שפתי, במוטוריקה עדינה וגסה כאשר ברקע היה פג בשבוע ה-31, הופנה למעקב התפתחות הילד וריפוי בעיסוק. הוסתרה ירידה בשמיעה והפרעה בדיבור עם רקע של דלקות אוזניים חוזרות משנת 2003 ונוזלים באוזניים שבעטיין נזקק לטיפול אנטיביוטי וטיפות אוזניים ומעקב רפואי של מומחי א.א. הוסתרה אוושה לבבית סיסטולית שנמצאה בבדיקתו בספטמבר 2003 וביוני 2004. הוסתרה עצירות כרונית ממנה סבל לסירוגין החל מ-2003 כאשר ברקע ידוע על הרחבת לולאות מעי בסגירת מערכות. כל זאת, עובר לקבלתו לביטוח." ד"ר פרלוק נחקר בעניין הסתרת הפרטים הרפואיים, והתבקש להציג המסמכים עליהם הוא מבסס את קביעתו. לעניין זה השיב, כי האמור בחוות דעתו נקבע על בסיס מצרף המסמכים, המלמדים על הטעיה: "ת: והמצרף של המסמכים מעיד על הטעיה. כי האמא לא סיפרה שהייתה פה ירידה בשמיעה ואי חוסר התפתחות. ש: האמא לא נשאלה גם, אבל בו תראה לנו.. ת: היא נשאלה שאלה. ש: בסדר. ת: היא נשאלה על פגיעה חושים, היא נשאלה על פגיעה במערכת העצבים? ש: פגיעה, תראה לי איפה יש מילה 'פגיעה' בהצהרת הבריאות?" אך לשאלה האחרונה, לא ניתנה תשובה על ידי ד"ר פרלוק, שחזר לצטט מתוך תמלול השיחה הטלפונית בה נלקחה הצהרת הבריאות. והוא ממשיך ומסכם את חוות דעתו: "בנובמבר 2006 אובחן עם כולסטאטומה מולדת דו צדדית בעטיה נותח, ואשר לפי העולה מהתיעוד, התבטאה למעשה החל משנת 2003 בדלקות אוזניים חוזרות עם ממצא של נוזלים באוזן ואילך מלווים באיחור בדיבור. כאמור, כולסטאטומה הינו מצב מולד דו צדדי שגרם לכל התופעות הדלקתיות באוזניים והירידה בשמיעה. כמו כן, יש לציין שהאבחנות והצורך בניתוח היו ברורים בתקופת האכשרה של הביטוח." לעניין הניתוח שד"ר פרלוק מציין כי התובע נדרש לעבור כבר בתקופת האכשרה, נתן ד"ר פרלוק הסבר מקיף על ניתוח המסטואידקטומי - הניתוח לכריתת עצם המסטואיד שעבר התובע לאחר שאובחנה הכולסטאטומה. ומאחר ומוסכם גם על המומחים בתחום א.א.ג מטעם שני הצדדים, כי הכולסטאטומה אובחנה רק על ידי ד"ר רווה ב-12.11.06, אין ולא יכול להיות מצב שלפיו הומלץ לתובע לעבור ניתוח מסטואידקטומי לפני שבכלל אובחנה הכולסטאטומה! ומשהונחה לו התיזה, כי ההמלצה הייתה לבצע ניתוח "כפתורים" לאוורור האוזן מן הנוזלים שהצטברו בה, השיב: "אני אומר שברגע שיש המלצה לניתוח והיא באה על בסיס המידע שנמסר לרופאים, האימא בעצמה אמרה בהזדמנויות שונות שיש הפרעה בהתפתחות, ירידה בשמיעה והפרעה בדיבור..."- תשובה שאינה ממין השאלה, ורק לאחר מאמצי חקירה מרובים, כולל של בית המשפט, הסכים להודות כי אם הומלץ על ביצוע ניתוח אחר בתקופת האכשרה, זה לא צריך לשלול את הכיסוי מן הניתוח האחר, שבוצע בתום תקופת האכשרה [עמ' 88 ש' 16]. את חוות דעתו החיתומית מסכם ד"ר פרלוק: "לו ידע כל מבטח סביר את אשר עולה מהתיק הרפואי, הרי שתנאי קבלתו לביטוח בריאות הכולל ניתוחים - החרגת יעוץ א.א.ג, ניתוחי אוזניים, בעיות ומחלות אוזניים, בעיות שמיעה ובעיות וייעוץ להתפתחות הילד, יעוץ גסטרו". בחקירתו עומת ד"ר פרלוק עם רישומים בתיק הרפואי של התובע המתייחסים לדלקות בדרכי הנשימה העליונים, הפרשות מהעיניים, ואף שלשולים - ואת כל התופעות הללו קושר ד"ר פרלוק לדלקת האוזן התיכונה שממנה סבל התובע, בין באופן ישיר, כחלק מן הסימפטומים של המחלה, ובין באופן עקיף, כחלק מתופעות הלוואי מקבלת תרופות שגרמו לשלשול. ד"ר פרלוק הסכים כי עד למתן הצהרת הבריאות, אין מסמכים מרופאי א.א.ג [להבדיל מהפניה - א.ז] ואת האבחנה של דלקת אוזן תיכונה קבעו רופאי הילדים אשר טיפלו בתובע, ולא פעם ולא פעמיים בחקירתו הסתמך על האבחנה של האימא [!] שהתלוננה על ירידה בשמיעה והפרעה בהתפתחות ובדיבור. לאחר הגשת חוות דעתו של ד"ר בראון, הגיש ד"ר פרלוק חוות דעת משלימה, במהלכה הוא מתנצח עם ד"ר בראון, אשר לדעתו "מגמד את הבעיות מהן סבל המבוטח עובר לבקשה להתקבל לביטוח", ומתעלם מדלקות האוזן הרבות, הפרוסות על פני שנים, עם ירידה בשמיעה, הפרעה בדיבור ופגיעה בהתפתחות הילד. לדעתו, הורי הילד היו מודעים לבעיות אלו, שהוסתרו על ידם בנותנם תשובות חלקיות ומטעות. 40. תצהירה של מיטל לוי ראש צוות תביעות חזרה בתצהירה על תמלול השיחה במהלכה נערכה הצהרת הבריאות ועל התיק הרפואי של התובע. את מסקנותיה היא מסכמת, בהסתמך על יעוץ א.א.ג כי התובע סבל עובר לבקשה להתקבל לביטוח מבעיות התפתחות ומבעיות אוזניים ושמיעה, שהינן הבעיות בגינן הוגשה התביעה. על אף שהמצהירה לא טיפלה באופן ישיר במכתב הדחייה, מציינת מיטל לוי בחקירתה כי הנוהל במקרים אלו הוא כזה, שהפקידה המטפלת בדרישה במחלקת התביעות, משוחחת עם היועץ, פרופ' קרסיק, מקבלת את המלצותיו ומציינת אותן במכתב הדחייה, ולכן, אם פרופ' קרסיק היה ממליץ לדחות את התביעה גם בשל הפרת חובת הגילוי, מן הסתם הייתה הפקידה מציינת זאת במכתב הדחייה [עמ' 40 ש' 7]. העדה מסכימה כי במועד משלוח מכתב הדחייה, כבר אותר כל החומר הרפואי של התובע והיה מונח בפני פרופ' קרסיק ובפני מחלקת התביעות. עוד מסתמכת המצהירה על חוות דעתו של ד"ר פרלוק, כי התובע היה מתקבל לביטוח תוך החרגת כל בעיות האוזניים, ומוסיפה טיעון נוסף לדחיית התביעה, לפיו על פי התיעוד הרפואי, המקרה נשוא התביעה נופל במסגרת תקופת האכשרה, שהינה תקופה רציפה של 90 יום, מתחילת הביטוח, שרק בסיומה אחראית החברה בתשלום על פי תנאי הפוליסה, בקרות מקרה הביטוח. כן מסתמכת המצהירה על ההחרגה של מצב רפואי קודם המופיע בפרק ד' לפוליסה, לפיה כל מערכת נסיבות רפואיות שאובחנו במבוטח לפני מועד הצטרפותו לביטוח, בשל מחלה או תאונה, בדרך של אבחנה מתועדת או בתהליך של אבחון רפואי שהתקיים 6 חודשים שקדמו להצטרפות לביטוח, אינו מכוסה על פי הפוליסה. לטעמה, מקרה הביטוח נופל בגדרו של מצב רפואי קודם, ועל כן פטורה הנתבעת מחובת התשלום על פי הפוליסה. 41. בחקירתה הודתה מיטל לוי כי נכון למועד מתן הצהרת הבריאות [10.7.06] אין מחלה שמאובחנת אצל התובע, ונכון לאותו מועד גם לא קיבל טיפול כלשהו [עמ' 44 ש' 21,26]. באשר לשאלה אם נבדק ב-3 החודשים שקדמו להצהרת הבריאות, הסכימה העדה כי "על וירוס ושפעת לא מצהירים". באשר לטענה כי מקרה הביטוח ארע תוך כדי תקופת האכשרה, מסתמכת העדה על הרישום של ד"ר שטרן מיום 27.8.06 הכולל המלצה לניתוח, וזאת על אף שלא פורט סוג הניתוח. דיון מקרה הביטוח ארע בתקופת האכשרה הטענה לפיה נדחתה דרישת התובע, כמפורט במכתב הדחייה הייתה, כי: "במסגרת פוליסת בטוח ניתוח עולמי שברשותך, פרק ד' סעיף 1א' מצויין כי המבטח לא יהיה חייב בתגמולי ביטוח בגין מקרה ביטוח אשר הצורך בו התגלה ו/או אובחן ו/או ארע במהלך 90 הימים הראשונים לתחילת הביטוח. מתוך המסמך הרפואי שבידנו עולה כי המצב התגלה עוד בתקופת האכשרה של הפוליסה מאוגוסט 2006 (בעיות התפתחות + א.א.ג). לפיכך, אין באפשרותנו לאשר החזרים בגין תביעה זו", כלומר, כי "מקרה הביטוח" התגלה או אובחן או ארע בתקופת האכשרה. "מקרה הביטוח" מוגדר בפוליסה כ"מצבו הבריאותי של המבוטח המחייב ביצוע ניתוח". ולעניינו - הכולסטאטומה ורק הכולסטאטומה, היא המצב הבריאותי שחייב את הניתוח שבגינו נתבעים תגמולי הביטוח. כאמור, אין מחלוקת על תוכנה של הרשומה הרפואית שהוגשה לתיק, וכי התובע סבל מדלקות אוזן תיכונה חוזרות, מנוזלים באוזן שגרמו לו לירידה בשמיעה ולעיכוב התפתחותי של השפה והדיבור, אך הדלקות החוזרות לא חייבו ביצוע ניתוח מסטואידקטומי! מומחי א.א.ג מטעם שני הצדדים, אשר חוות הדעת שלהם הוגשו תוך ויתור הדדי על חקירותיהם [ראה פרוטוקול הדיון מיום 24.3.2011 עמ' 18 ש' 24], מסכימים שניהם כי התובע אובחן לראשונה כסובל מכולסטאטומה מולדת רק בעת בדיקתו על ידי ד"ר רווה, ביום 12.11.06 וכי עד לאותו מועד לא הועלה החשד לכולסטאטומה, וברי כי לא הרופאים שטיפלו בתובע ולא ההורים, לא ידעו שהתובע סובל מכולסטאטומה. אין גם חולק, כי הצורך בביצוע ניתוח המסטואידקטומי שעבר התובע בשתי אוזניו, התעורר רק לאחר שאובחנה הכולסטאטומה. לפני כן לא הומלץ לו לבצע ניתוח כאמור, וההמלצה לניתוח הכלולה במסמך של ד"ר שטרן מיום 27.8.06 הייתה, קרוב לוודאי, המלצה לביצוע ניתוח "כפתורים" קרי: התקנת צינוריות אוורור לניקוז הנוזלים שהצטברו, כפי שהסבירה ד"ר שץ בחוות דעתה. ניסיונותיו של ד"ר פרלוק להתבסס על ההמלצה של ד"ר שטרן לניתוח כעילה לדחיית התביעה מאחר ומקרה הביטוח ארע בתוך תקופת האכשרה, לא יצלחו. חקירתו בעניין זה עשתה רושם קשה ביותר, של ניסיון נואל להלביש על סט העובדות העולה מתוך התיק הרפואי, מצב שאובחן והתגלה לאחר 3 חודשים מאוחר יותר. ניסיונה של הנתבעת להסתמך על דלקות האוזניים החוזרות ועל העיכוב ההתפתחותי שהיו קיימים כבר בתקופת האכשרה, כאסמכתא לכך ש"מקרה הביטוח" כבר התרחש באותה עת, באשר תופעות אלו קשורות לכולסטאטומה ובישרו אותה, גם הוא ייצלח. כל עוד לא הייתה אבחנה רפואית ברורה של כולסטאטומה, לא בא לעולם הצורך בביצוע ניתוח מסטואידקטומי. בשל דלקות אוזניים חוזרות או בשל נוזלים באוזניים, לא כורתים את עצם המסטואיד. המסטואיד נכרת בשל הכולסטאטומה המעכלת אותו. הגם שהכולסטאטומה קיננה בגופו של התובע עובר לאבחנה על ידי ד"ר רווה, כל עוד לא אובחנה על ידי גורם רפואי מוסמך, לא ארע "מקרה הביטוח" ולא קם הצורך בביצוע הניתוח בגינו הוגשה התביעה. אשר על כן, הנני דוחה את טענת הנתבעת כאילו מקרה הביטוח התגלה ו/או אובחן ו/או ארע בתוך תקופת האכשרה. הפרת חובת הגילוי הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי התעוררה רק לאחר הגשת התביעה, על אף העובדה, כי בטרם נשלח מכתב הדחייה, אספה הנתבעת את כל החומר הרפואי אודות התובע ופקידת התביעות התייעצה עם פרופ' קרסיק, אשר לא המליץ על דחיית התביעה מחמת אי גילוי אלא מחמת מצב קודם, כפי שהודתה העדה מיטל לוי בחקירתה. טענת אי הגילוי מתייחסת להצהרת הבריאות שמולאה טלפונית עם אביו של התובע, והתייחסה לכל המשפחה. הצהרת הבריאות לא נשלחה למבוטח טרם מילויה, ואף לא לאחריה, ולא צורפה לפוליסה כמתבקש מהוראות סעיף 4 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981, ומנוהליה של הנתבעת עצמה, כפי שהודתה העדה מטעמה, וספק על כן אם הנתבעת כלל רשאית להסתמך על הצהרה זו. ובמאמר מוסגר אשאיר בצריך עיון את השאלה, אם די היה בהצהרת הבריאות שמולאה לאחר שיחה עם האב בלבד, כדי לחייב את כל המבוטחים על פי הפוליסה, קטינים ובגירים כאחד. 45. טענת הנתבעת כי חובת הגילוי בהתייחס למצבו הרפואי של התובע הופרה, מתייחסת לשאלות הבאות, כפי שפורטו על ידי ד"ר פרלוק בחוות דעתו: שאלה 1, שאלה 4 ושאלה 5 בטופס הצהרת הבריאות, אלא שמאחר ולא מדובר במילוי טופס הצהרת הבריאות על ידי המבוטח בכתב, אלא בהצהרת בריאות שנלקחה ממנו בעל פה טלפונית על ידי נציגת מכירות של הנתבעת, מבלי שהשאלון היה מונח באותה עת לנגד עיניו, יש לטעמי חשיבות עליונה גם לדרך בה הוצגו השאלות, ועל כן, בכל המתייחס להפרת חובת הגילוי אין לבודקה לפי האופן בו מוצגות השאלות בשאלון הבריאות אלא לפי האופן בו נשאלו השאלות בשיחה הטלפונית. וכך נשאלו בשיחת הטלפון השאלות הרלבנטיות אליהן מתייחס ד"ר פרלוק בחוות דעתו: נ: האם הינכם חולים כעת במחלה כלשהי? מקבלים טיפול רפואי? נפצעת בתאונה? עברת בדיקות רפואיות בשלושה חודשים האחרונים? א: לא. נ: אתם בריאים כעת, מסוגלים לעבוד בעבודתכם במשרה מלאה? והאם הייתם בריאים ומסוגלים לעבוד בשנה האחרונה? א: כן. נ: האם הינכם סובלים או סבלתם בעבר מאחת מהמחלות להלן: כמו מחלה או מום מולד, סרטן, גידול גושים ממאירים, מחלות מערכות העצבים והחושים, דרכי נשימה וריאה, לב וכלי דם, דרכי עיכול, כליות ודרכי השתן, חילוף חומרים, חולי או הידבקות הקשורות באיידס, כאבי גב, מחלות פרקים ועצמות? א: לא". 46. לעניין אופן הצגת השאלות למבוטח, בעניינים מהותיים שיש בהם כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את חוזה הביטוח, קובעות הוראות סעיף 6(ב) לחוק חוזה הביטוח כי "שאלה גורפת הכורכת עניינים שונים, ללא אבחנה ביניהם, אינה מחייבת תשובה כאמור, אלא אם הייתה סבירה בעת כריתת החוזה". כבר בעניין זה יוער, כי אופן הצגת השאלות לאביו של התובע, לא עמד בדרישות סעיף 6(ב) לחוק מאחר ומדובר היה בשאלות גורפות, שכרכו עניינים שונים ללא אבחנה ביניהם. בראש ובראשונה, לטעמי, כריכת כל בני המשפחה ביחד בכפיפה אחת, הינה הצגה גורפת של השאלות, ומקשה על האבחנה וההתייחסות הפרטנית לכל בן משפחה בנפרד. כך למשל, השאלה: "אתם בריאים כעת", נכרכה ביחד עם "מסוגלים לעבוד בעבודתכם במשרה מלאה", ועם "הייתם בריאים ומסוגלים לעבוד בשנה האחרונה", והיא התייחסה למבוגרים ולקטינים כאחד, כאשר הדעת נותנת כי עיקר הדגש בשאלה מוטל על יכולת העבודה של המבוגרים, ולכן השאלה בדבר מצב הבריאות התקין מתייחס אף הוא בהקשר של כושר העבודה של המבוגרים ופחות רלבנטי לגבי הקטינים, ובצורה בה הוצגה השאלה היה קושי להתייחס פרטנית לכל אחד מבני המשפחה. כך גם נכרכו בכפיפה אחת שאלות בגין טיפול רפואי ובדיקות רפואיות בגין מחלות ותאונות כאחד. אך הגורפת מכל השאלות הייתה השאלה שהתייחסה למחלות ספציפיות, כאשר בנשימה אחת נכרכו 18 [!] מחלות שונות, בהתייחסות ל-5 בני משפחה שונים, בגירים וקטינים, והכל בשיחת טלפון בעל פה, מבלי שהמסמך מונח מול עיני המבוטח. ככל שמצופה ממבוטח סביר להשיב תשובות מלאות וכנות לשאלון רפואי, אין מקום לשאלה כל כך רחבת היקף וארוכה, ובמיוחד כאשר מילוי הצהרת הבריאות נעשה טלפונית. שאלה כל כך גורפת לא מאפשרת הפנמה והבנה של הדברים. אדם סביר, לא יכול לזכור רצף של 18 מחלות וליקויים שונים ולהשיב תשובה מלאה וכנה לכל מחלה ומחלה לגבי כל אחד ואחד מבני המשפחה. לטעמי, אופן הצגת השאלה בצורה כזו אינה הולמת את דרישת סעיף 6(ב) לחוק חוזה ביטוח, אינה סבירה בנסיבות העניין וכבר מן הטעם הזה, היה מקום לדחות כל טענה של הנתבעת המתבססת על הפרת חובת הגילוי. 47. אך גם אם תמצי לומר כי לא נפל פגם באופן הצגת השאלות, הנני סבורה כי לא הוכח כי התובע, באמצעות אביו, הפר את חובת הגילוי המוטלת עליו על פי הפוליסה. בהתייחס לטענת הנתבעת בדבר הפרת חובת הגילוי לשאלה שנשאל האב בדבר קיום "מחלות מערכות העצבים והחושים", אינני רואה כל בעיה בתשובה השלילית שניתן. הנתבעת יוצאת מנקודת ההנחה כי התובע סובל ממחלות במערכת העצבים בשל הליקוי ההתפתחותי, אך הדבר לא אושש בחוות דעת מטעמה. האיחור ההתפתחותי לכשעצמו, שאיננו יודעים מה מהותו שכן כאמור לא הובאה חוות דעת בעניין זה, לא מעיד על "מחלת עצבים". באשר ל"מחלה במערכת חושים" - הניסוח לקוי וכוללני, ולא ברור מתוכו למה הכוונה. הנתבעת סבורה, כי הירידה בשמיעה ממנה סבל התובע הינה "מחלת חושים". אודה, כי זו הפעם הראשונה שאני נתקלת במינוח כזה, ומסופקתני אם האדם הסביר היה מבין כך את השאלה. זאת ועוד, את קביעתה ביססה על אבחנה של האם שהתלוננה בפני הרופא כי קיימת לדעתה ירידה בשמיעה, ולא על אבחנה של רופא א.א.ג, שרק הוא מהווה אינסטנציה רפואית מוסמכת לאבחן ירידה בשמיעה. לכן, ככל שהטענה מתבססת על דיווחיה של האם, כפי שהודתה גם העדה נורית ברניצקי, טענה זו מוטב שלא הייתה מועלית כלל על ידי הנתבעת, ודינה להידחות. זאת ועוד, מחוות הדעת של ד"ר שץ שהוגשה ללא חקירתה בהסכמה עולה, והדבר ידוע לכל "הורה סביר", כי ילדים קטנים לוקים תכופות בדלקות אוזניים. יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ריבה שרון בפתיח לפסק הדין בתא (פ"ת) 11471-11-09 חן וולף נ' שירותי בריאות כללית (27.7.2011): "דלקות אוזניים. כאבי אוזניים. צמדי מלים המעוררים ללא ספק, זיכרונות לא נעימים בקרב כל הורה. ניסיון החיים מלמד, כי מדובר בתופעה הרווחת בקרב ילדים. הורים רבים מוצאים עצמם מבקרים תדיר אצל רופא הילדים עם תלונות בדבר בכי בלתי מוסבר, כאבים.. גם בדיקת אוזניו של ילד חולה במהלך ביקור אצל רופא ילדים, הינה פרוצדורה שגרתית, כחלק מהבדיקה הגופנית". מדובר במחלת ילדים שגרתית וגם רופאיו של התובע התייחסו לדלקות האוזניים החוזרות כאל מחלות שגרתיות בגיל הצעיר, ולא חשדו כלל בקיומה של כולסטאטומה. מה גם שבמרבית הביקורים התלוננה האם על תופעות נוספות כגון: חום, נזלת, הקאות, שלשול וניתנו אבחנות של דלקת בדרכי הנשימה העליונים, כאשר האוזניים מהווים רק חלק ממערכת זו. לכן, הנני סבורה, כפי שסבר גם ד"ר בראון, כי אי ציון דלקות האוזניים מהן סבל התובע נבע מהיות מחלה זו מחלה שגרתית בגיל הפעוט, בדיוק כמו וירוס או שפעת, אשר גם ד"ר פרלוק נאלץ לבסוף להסכים, כי אין חובה לציינם במסגרת הצהרת הבריאות. בחוות דעתו המשלימה של ד"ר פרלוק הוא מתנצח עם ד"ר בראון, אשר לדעתו מגמד את בעיות האוזניים מהן סבל התובע. לעניין זה יאמר כי "הפוסל במומו פוסל" שכן ד"ר פרלוק נוקט באותה שיטה בדיוק, כשהוא מגמד את האבחנות האחרות של הרופאים המטפלים, המציינים במרבית הביקורים גם דלקת בדרכי הנשימה העליונים, בהתעלמו התעלמות מוחלטת מאבחנות של וירוס, של אודם בגרון, של שלשולים ומייחס את כל התופעות ללא יוצא מן הכלל, לדלקות האוזניים של התובע. 49. באשר לשאלת הקשר הסיבתי בין הדלקות באוזניים לבין הכולסטאטומה, המומחים חלוקים: ד"ר שץ מציינת במפורש, כי דלקות האוזניים התפתחו במקביל, וללא כל קשר לכולסטאטומה. גם ד"ר ציק לא קובע קיומו של קשר סיבתי חד חד ערכי אלא מציין כי בשלביה הראשונים, התבטאה המחלה בדלקות חוזרות. המנגנון לא הוסבר על ידו, ולא ניתן כל הסבר כיצד אפשר להבחין בין דלקת אוזניים "סתם" כזו שילדים צעירים סובלים ממנה תדיר, לבין דלקת אוזניים שמהווה "ביטוי" לכולסטאטומה. לעניין זה, הנני מעדיפה את עמדתה של ד"ר שץ, לאור התדירות והתכיפות הרבה שילדים צעירים לוקים בה בדלקות אוזניים, וכן בשל העובדה, שלרוב דלקות האוזניים אצל התובע הופיעו עם סימפטומים נוספים כמו: חום גבוה, נזלת ודלקת של דרכי הנשימה העליונים. כך, שניתן להתייחס אליהן כאל דלקות אוזניים שגרתיות. באשר לטענה כי התובע היה בתהליך של בירור רפואי, ועל כן מחובת האב היה לגלותו, ראשית - לא ראיתי בתמליל כי האב נשאל בצורה מפורשת וברורה על קיומו של בירור רפואי. השאלות התייחסו לקיומן של מחלות, דהיינו: מצב שבו אובחנה כבר מחלה, ואם מקבלים טיפול רפואי, ועל בדיקות שנבדקו בתקופה של 3 חודשים לפני החיתום, אך לא על "בירור רפואי" שהינו מצב של טרם אבחנה רפואית על קיומה של מחלה. שנית, התובע לא היה בתהליך של "בירור רפואי", וההפניה למכון להתפתחות הילד, אינה ממין העניין. הכולסטאטומה שאובחנה אינה קשורה לעיכוב ההתפתחותי ולא נגרמה על ידה. ככל שקיימת לנתבעת טענה בדבר אי גילוי ממצא רפואי אחר שאינו קשור כלל לעניין נשוא התביעה, פתוחה בפניה הדרך לפעול בדרך החוקית המתחייבת מכך, אך אין בדבר כדי להשליך על סיכוייה של התביעה דנן, שמתייחסת לניתוחים שהם פועל יוצא מאבחון הכולסטאטומה, זאת ותו לאו. אשר על כן, הנני דוחה את טענתה של הנתבעת כי אביו של התובע לא נתן תשובה מלאה וכנה לשאלות בעניינים מהותיים בשאלון הבריאות שנשאל בהתייחס לתובע, וקובעת כי לא הייתה הפרת חובת הגילוי מצידו. כוונת מרמה אך גם אם תמצי לומר, כי האב לא נתן תשובה מלאה וכנה לעניין מהותי שנשאל, לטעמי לא עומדת לנתבעת התרופה שנקבעה בהוראות סעיף 7 לחוק חוזה ביטוח, ואין היא פטורה מחובת תשלום תגמולי הביטוח שכן לא הוכח כי התשובה ניתנה בכוונת מרמה. אין חולק כי הרופאים לא ידעו ואפילו לא חשדו, כי התובע סובל מכולסטאטומה עד שאובחנה על ידי ד"ר רווה, ופועל יוצא מכך, גם ההורים לא ידעו כי בנם סובל מהמחלה הנדירה. התובע סבל מדלקות אוזניים חוזרות, אך כולם כאחד - ההורים כמו הרופאים המטפלים, התייחסו להם כאל מחלות שגרתיות בגיל הרך. וכאמור, גם אם ימצא מי לומר, כי אי גילוי דלקות האוזניים החוזרות היווה הפרה של חובת הגילוי, הרי שמדובר בהפרה בתום לב וללא כוונת מרמה. אי גילוי דלקות האוזניים נבע מההתייחסות אליהן כאל מחלות ילדים שגרתיות, כמו וירוס ושפעת, ולא מתוך כוונת הסתרה של מצב רפואי בלתי שגרתי המרמז על חולי, שכן אותו חולי כלל לא היה ידוע באותה עת לאיש. אשר על כן, הנני קובעת כי התובע לא הפר את חובת הגילוי בכוונת מרמה. האם גילוי המצב הרפואי של התובע היה משנה את תנאי החיתום? לטענת הנתבעת, אילו גילה אביו של התובע כי התובע לוקה בדלקות אוזניים חוזרות או כי היה בבדיקה אצל רופא בפרק הזמן של 3 חודשים שקדמו לעריכת שאלון הבריאות, היו תנאי החיתום משתנים, והתובע היתה מתקבל לביטוח בהחרגה מלאה של בעיות אוזניים וניתוחי אוזניים, והיא מסתמכת על תנאי החיתום שהציג ד"ר פרלוק, לפיהם באם לא חלפו 5 שנים ללא דלקות, המבוטח מתקבל לביטוח בריאות תוך החרגה גורפת לכל בעיות האוזניים. החתם מטעם התובעים חולק על דעתו של ד"ר פרלוק, ומציין כי תנאי החיתום מתייחסים למבוגרים, שברגיל אינם סובלים מדלקות אוזניים חוזרות כמו פעוטות. בצדק טוען ד"ר בראון, כי תפקידו של חתם להפעיל שיקול דעת תוך התייחסות לתמונה בכללותה, ומאחר ודלקות אוזניים אצל פעוטות הינן מחלות ילדות שגרתיות, מה גם שלרוב נילוו לביקורים אצל הרופאים גם תלונות בדבר חום, אודם בגרון, הקאות או שלשולים וניתנו אבחנות של דלקת בדרכי הנשימה העליונים, לא היה בגילוי דלקות האוזניים במקרה דנן, כדי לשנות את תנאי החיתום. זאת ועוד. אפילו ד"ר ציק הסכים כי הנוזלים באוזניים והדלקות לא הוליכו ליצירת הכולסטאטומה. לפיכך, גם אם היה התובע מתקבל לבטוח בריאות בהחרגה של ניתוחים הקשורים לאוזניים, היו אלו ניתוחים המתייחסים לנוזלים באוזן - כמו: ניתוח כפתורים שקרוב לוודאי הומלץ על ידי ד"ר שטרן, וההחרגה לא הייתה יכולה להתייחס לניתוח המסטואידקטומי, הנובע ממחלה נדירה שלא אובחנה ולא נצפתה על ידי הרופאים. 53. מצב רפואי קודם הנתבעת מסתמכת על החריג שנקבע בפוליסה, לפיו אין הפוליסה מכסה מקרה ביטוח אשר הגורם הממשי לו היה מהלכו הרגיל של מצב רפואי קודם. לטענת הנתבעת, מצב רפואי קודם הוגדר בפוליסה כ'מערכת נסיבות רפואיות שאובחנו במבוטח לפני מועד הצטרפותו לביטוח'. ומאחר ודלקות האוזניים והירידה בשמיעה לטענת הנתבעת אובחנו לפני מועד ההצטרפות לביטוח, הן מהוות מצב קודם, והגורם ממשי לצורך בניתוחים שעבר התובע נעוץ במהלך הרגיל של המצב הרפואי הקודם. טענה זו מן הראוי שלא הייתה נטענת כלל. לא הוכח קשר סיבתי בין התפתחות הכולסטאטומה לבין דלקות האוזניים והירידה בשמיעה, כפי שציין גם ד"ר ציק בחקירתו. ד"ר שץ סברה כי הדלקות באוזניים לא קשורות כלל לכולסטאטומה שהתפתחה, ומדובר במחלות ילדים שגרתיות. אם נכונה הייתה טענת הנתבעת, כי הכולסטאטומה מהווה מהלך רגיל של דלקות האוזניים, הרי היינו חוזים באלפי אם לא מאות אלפים של ילדים לוקים בכולסטאטומה, דבר שלמזלנו אינו מתקיים, והרי שני המומחים בתחום א.א.ג הסכימו כי מדובר במחלה נדירה. 54. גובה תגמולי הביטוח גובה תגמולי הביטוח, במקרה שבו בחר המבוטח לבצע את הניתוח ללא מעורבות החברה, נקבע בסעיף 9 לפוליסה כדלקמן: "בחר המבוטח לבצע ניתוח (בארץ או בחו"ל) המבוטח בפוליסה, ללא מעורבות החברה והוצאותיו כוסו במלואן, או שבוצע במבוטח ניתוח המכוסה בפוליסה במערכת הציבורית בישראל ו/או במסגרת אחת מקופות החולים, ללא השתתפות החברה בתשלום כלשהו, תשלם החברה למבוטח את הסכום הגבוה מבין: תשלום בגין יום אשפוז בסך 1,000 ₪ לכל יום אשפוז תשלום השווה ל- 200% מסך ההשתתפות העצמית אותה שילם המבוטח בגין ביצוע הניתוח, ועד למקסימום של 25,000 ₪. תשלום השווה ל-50% מהסכום שהיה משולם על ידי החברה כשכר מנתח הסכם בגין הניתוח שבוצע". התובע נותח בכל 4 הניתוחים בבית חולים הדסה, באופן פרטי, על ידי ד"ר רווה. קבלות על התשלומים עבור הניתוחים הוצגו. האב והאם הודו כי קבלו חלק מן הסכומים בחזרה מקופת החולים בה היו מבוטחים, ואף טענו לקיזוז שיעשה אם תתקבל תביעתם, אך מהותו של הקיזוז [או ההחזר] לא הובהרה. טוען התובע בסיכומיו, כי מדובר בפיצוי מוגדר מראש, עד לסך של 25,000 ₪, להבדיל משיפוי, ואין הפוליסה מסייגת החזר מקופת החולים, אותה קבל המבוטח, והנתבעת אף לא טענה לחריג זה לא בבקשת הרשות להתגונן ולא בכתב ההגנה, ולכן עותר התובע לפצותו בסך התשלומים ששלם עבור הניתוחים כמפורט בכתב התביעה המתוקן, בסך 72,374 ₪. בסיכומיה טוענת הנתבעת, כי עמדת התובעים כי אין לקזז את הסכומים שקבלו כהחזר מקופת החולים, עומדת בסתירה להודאותיהם במהלך עדויות האב והאם. זאת ועוד, על פי הפוליסה, גובה תגמולי הביטוח נקבע לפי הגבוה מבין 3 חלופות, אשר מתייחסות למצב שבו המבוטח נותח בכיסוי מלא או שהניתוח בוצע במערכת הציבורית או במסגרת אחת מקופות החולים. גובה התגמולים הינו נגזרת מסך ההשתתפות העצמית של המבוטח בגין ביצוע הניתוח, עד למקסימום של 25,000 ₪. ומאחר והתובע דנן נותח בכל הפעמים במסגרת הפרטית, אין התובע זכאי להחזר מלא של העלות אלא לתגמולים לפי ימי אשפוז, ההשתתפות העצמית בקופת חולים או 50% משכר מנתח הסכם שלא הוכח. אכן, אין הפוליסה מתייחסת לאופן חישוב תגמולי הבטוח כאשר המבוטח בוחר לבצע את הניתוח באופן פרטי, שלא במסגרת הציבורית או בקופת חולים ונושא במלא עלות הניתוח. מאידך, הרעיון מאחורי הכיסוי הביטוחי היה, כי התובע יקבל תגמולי ביטוח כלשהם, גם כאשר עלות הניתוח כוסתה במלואה. לכן, אין לשלול מן המבוטח תגמולי ביטוח מחמת העובדה שהוא בחר לעבור את הניתוח באופן פרטי, כאשר עלות הניתוח כוסתה רק באופן חלקי באמצעות החזר מקופת החולים, בבחינת על אחת כמה וכמה. מאחר והתובע זכאי לגבוה מבין הסכומים המחושבים לפי סעיף 9(א) - 9(ג), והתובע הוכיח את עלות "השתתפותו" בניתוחים, בהתאם לקבלות שהמציא בניכוי ההחזרים שקבל מקופת החולים, הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע, תגמולי ביטוח שיחושבו כדלקמן, על פי הקבלות שצורפו לתצהירי התובעים: ניתוח ראשון מיום 6.2.07 תשלום לבי"ח אסותא מתאריך 14.2.07 על סך 15,591 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 21,786 ₪. תשלום לד"ר רווה מתאריך 5.4.07 סך 8,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 11,126 ₪. בניכוי החזר מקופת חולים מתאריך [לא קריא - ילקח בחשבון תאריך התשלום על ידי התובע] על סך 4,558 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 6,369 ₪. בסה"כ תגמולי ביטוח בגין הניתוח הראשון - 26,543 ₪. ניתוח שני מיום 27.3.07 תשלום לבי"ח אסותא מתאריך 28.3.07 על סך 12,763 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 17,765 ₪. תשלום לד"ר רווה מתאריך 5.5.07 על סך 8,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 11,102 ₪. בניכוי החזר מקופת חולים מתאריך [לא קריא - כנ"ל] על סך 4,558 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 6,344 ₪. בסה"כ תגמולי ביטוח בגין הניתוח השני - 22,523 ₪. ניתוח שלישי מיום 18.9.07 תשלום לד"ר רווה מתאריך 30.9.07 על סך 2,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 2,657 ₪. תשלום לבי"ח אסותא מתאריך 15.10.07 על סך 3,150 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 4,198 ₪. בניכוי החזר מקופת חולים על סך 1,311 ₪ [תאריך לא קריא - כנ"ל] בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 1,741 ₪. סה"כ תגמולי ביטוח בגין הניתוח השלישי 5,114 ₪. ניתוח רביעי מיום 11.12.07 תשלום לבי"ח אסותא מתאריך 17.12.07 על סך 10,616 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 13,975 ₪. תשלום לד"ר רווה מתאריך 19.12.07 על סך 8,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית עד היום 10,529 ₪. סה"כ תגמולי ביטוח בגין הניתוח הרביעי 24,504 ₪. [ככל שהתקבל החזר מקופת חולים בגין הניתוח הרביעי, לגביו לא הוגשו קבלות, ינוכו סכומי ההחזר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום קבלת ההחזר]. סך תגמולי הביטוח המגיעים לתובע מסתמכים ב- 78,684 ₪. על סכום זה [ככל שלא יהיה ניכוי נוסף] יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מהיום ועד התשלום בפועל. בנסיבות העניין, לא הוכיחו התובעים כי הינם זכאים לריבית עונשית. 58. על סכומים אלו, יתווספו הוצאות משפט בגין אגרת בית המשפט וכן החזר שכ"ט המומחים שחוות דעתם צורפו לכתב התביעה, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור כולל של 23.6% [כולל מע"מ]. שמיעה