השופטת מ' נאור: 1.ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי המכונה החלטה (כב' השופט ש' ברוך), בו נמחקה על הסף תביעת המערער נגד מ.מ.ס.י ונגד מדינת ישראל, ונדחתה על הסף התביעה נגד המשיבה 1, גב' סקלאר. הבקשה היא לבטל את המחיקה על הסף ואת והדחייה על הסף ולהורות כי תביעת המערער נגד כל המשיבים תידון לגופה. 2.המערער, רוני יובינר, נפגע קשה בתאונת דרכים שארעה בניו-זילנד. המערער הוא אזרח ישראל ותושב בה. לאחר שירותו הצבאי הוא נסע לטיול ארוך במסגרתו הגיע לניו-זילנד. הוא וחברו, שומרון רביב, שהוא המשיב 4 לפנינו, נסעו ברכב, ועל פי האמור בכתב התביעה חברה אליהם המשיבה 1, גב' נטע-לי סקאלר, אף היא אזרחית ישראל ותושבת בה. בעת התאונה נהגה ברכב המשיבה 1. לטענת המערער היא נהגה באופן רשלני וניסתה לבצע עקיפה אסורה בין שתי משאיות, דבר שהוביל, לטענתו, לאובדן שליטה על הרכב ולהתהפכותו אל התהום שלצד הכביש. כתוצאה מהתאונה הפך המערער לנכה בשיעור של 100% והוא סובל משיתוק. אחרי תקופת אשפוז מסויימת בניו-זילנד שב המערער לישראל וקיבל כאן טיפול רפואי. בהמשך הדברים נעמוד על הוראות חוק הפיצויים החל בניו-זילנד. בשלב זה נציין כי הפיצוי שקיבל המערער מקרן סטטוטורית הפועלת בניו-זילנד הוא פיצוי חלקי ביותר, וגם אותו קיבל המערער, לטענתו, כפיצוי לפנים משורת הדין. 3.המערער הגיש לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה נגד שלושת המשיבים. כלפי המשיבה 1 טען המערער כי היא נהגה ברשלנות, תוך הפרת חובה חקוקה. נגד המשיבה 2, מ.מ.ס.י., טען המערער כי זו העניקה למשיבה 1 רשיון נהיגה בינלאומי בלי לערוך את הבדיקות המינימאליות הדרושות, לטענתו, לקביעת כשירותו של נהג לקבל רשיון נהיגה בינלאומי; המשיב 3, משרד התחבורה, התרשל, לטענת המערער, בכך שלא דרש ממ.מ.ס.י לערוך בדיקות לשם קביעת כשירותו של נהג לקבל רשיון נהיגה בינלאומי. לגבי המשיבות 3,2 טען המערער גם להפרת חובה חקוקה. המשיבה 1 הגישה הודעת צד ג' נגד המשיב 4, שומרון רביב. 4.לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי בקשות (נפרדות) לסילוק על הסף: בקשה משותפת של המדינה ושל מ.מ.ס.י ובקשה של המשיבה 1. הבקשה למחיקה על הסף של המדינה ושל מ.מ.ס.י - דיון והכרעה 5.הטענה נגד המדינה ונגד מ.מ.ס.י היא שהמשיבה 1 לא נדרשה לעבור שום בדיקה נוספת לצורך קבלת רשיון נהיגה בינלאומי, פרט להצגת רשיון נהיגה ישראלי. ישנה מחלוקת שבעובדה אם רשיון הנהיגה הישראלי של המשיבה 1 היה תקף בעת התאונה. מ.מ.ס.י והמדינה טוענות כי הרשיון שהחזיקה המשיבה 1 בעת התאונה, לא היה רשיון בינלאומי בר תוקף. הנחתי לצורך המשך הדיון היא, כטענת המערער, שלמשיבה 1 היה רשיון בינלאומי תקף שניתן לה על ידי מ.מ.ס.י לאחר שהציגה רשיון ישראלי, ובלא בדיקות כשירות נוספות. טענת המערער היא כי יש לחייב מבקש רשיון נהיגה בינלאומי בבחינות כשירות נוספות. הוא מצביע במיוחד על כך שבניו-זילנד (ובארצות אחרות) כללי הנהיגה שונים, משמעותית, מאלה הנהוגים בישראל, וזאת בשל כך שהנהיגה שם היא בצד שמאל של הכביש, על כל המשתמע מכך. לדעתי אין למערער עילה נגד המדינה, ומקל וחומר נגד מ.מ.ס.י, ובדין נמחקה תביעתו על הסף. המתווה הנורמטיבי 6.רשיון נהיגה לאומי ניתן בישראל על פי הוראות סעיף 11 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א -1961 (להלן: פקודת התעבורה), המורה: "11. רשות הרישוי רשאית ליתן רשיון לפי סימן זה, אם שוכנעה שמבקש הרשיון כשיר לנהוג ברכב שעליו הוגשה הבקשה ואיננו פסול לפי הוראות פקודה זו ושילם את האגרה שנקבעה." מי שמבקש לקבל בישראל רשיון נהיגה לאומי חייב לעבור, בין השאר, בחינות מעשיות בחינות עיוניות ובדיקות בריאות (ראו תקנות 172, 191, 202 203, לתקנות התעבורה, תשכ"א- 1961 (להלן: תקנות התעבורה)). בעניין רשיון נהיגה בינלאומי קובעות, לענייננו, תקנות התעבורה: "562. בחלק זה - 'האמנה' - האמנה בדבר תנועה בדרכים; 'אגודה' - תאגיד שהשר הסמיכו בהודעה ברשומות לענין חלק זה; 'תעודה' - תעודת רישום רכב שניתנה בהתאם לאמנה, או תרגום אותה תעודה; 'אישור' - אישור שייערך בטופס שנקבע על ידי רשות הרישוי ושאפשר להשיגו במשרד האגודה; 'רשיון נהיגה בין-לאומי' - רשיון נהיגה שניתן בהתאם לנספח 7 לאמנה; 'רשיון נהיגה לאומי' - רשיון נהיגה בר-תוקף שניתן בארץ המוצא; 'רישיון נהיגה זר' - רישיון נהיגה בין-לאומי או רישיון נהיגה לאומי שניתן במדינת חוץ; 'תווית-מסים' - תעודה שניתנה - (1) על ידי מנהל המכס והבלו או מי שהוסמך על ידיו בדבר תשלום מכס או מס קניה, או פטור מהם; (2) על ידי רשות הרישוי - בדבר תשלום אגרות; 'רכב פרטי' - רכב נוסעים פרטי, רכב דו-שימושי ואופנוע; 'ארץ מוצא' - ארץ שנהג או בעל רכב הוא תושבה או ארץ בה ניתן רשיון נהיגה לאומי או תעודה או ארץ בה נרשם הרכב, הכל פי הענין; 'אזור' - (נמחקה). 563. האגודה רשאית לתת רשיון נהיגה בין-לאומי, אישור או תעודה. 564. הרוצה ברשיון נהיגה בין-לאומי, או באישור או בתעודת רישום, יגיש בקשה לאגודה והיא תתן - (1) רשיון נהיגה בין-לאומי או אישור בהתאם לסוג רשיון נהיגה בר-תוקף שניתן לפי הפקודה; לענין פסקה זו יראו רשיון נהיגה שניתן מאת רשות הרישוי באזור כאמור בתקנה 578א כרשיון שניתן לפי הפקודה." האמנה בדבר תנועה בדרכים, כ"א 26, 3 (להלן: האמנה) הנזכרת בתקנה 562 לתקנות התעבורה היא אמנה משנת 1966. האמנה אושררה על ידי ישראל ב-11.5.71 ונכנסה לתוקף ב-21.5.77. סעיף 41 לאמנה קובע, בקטעים הרלבנטיים לענייננו: "נהגי כלי רכב מנועים סעיף 41 תוקפם של רשיונות נהיגה 1.צדדים מתקשרים יכירו: (א) בכל רשיון לאומי הערוך בלשונם הלאומית, או באחת מלשונותיהם הלאומיות, או, אם אין הוא ערוך בלשון כאמור, כשמצורף לו תרגום מאושר; (ב)בכל רשיון לאומי התואם את הוראות נספח 6 לאמנה זו; (ג)בכל רשיון בין-לאומי התואם את הוראות כבני-תוקף לנהיגה בשטחיהם של כלי רכב הנכלל בסוגים הכלולים ברשיון, ובלבד שהרשיון עדיין בתוקפו, והוצא על ידי צד מתקשר אחר, או יחידת משנה שלו, או על ידי איגוד שכוחו יופה לכך כדין על ידי אותו צד מתקשר, או יחידת משנה שלו. הוראות ס"ק זה לא יחולו על רשיונות לנהג מתלמד. 2.... 3.צדדים מתקשרים מתחייבים לאמץ אותם אמצעים נחוצים כדי להבטיח שרשיונות הנהיגה הלאומיים והבין-לאומיים הנזכרים בפסקאות 1 (א), (ב) ו-(ג), לסעיף זה לא יוצאו בשטחיהם בלא ערבות סבירה לגבי כושרו של הנהג והתאמתו הגופנית." המשיבה 2 הוסמכה על ידי המשיבה 3 כ"אגודה" המוסמכת, לפי תקנה 562 לתקנות התעבורה להנפיק רשיונות נהיגה בינלאומיים. תפקידה של המשיבה 2 על פי התקנות שצוטטו הוא טכני לחלוטין. כל שהיה עליה לבדוק לצורך הענקת רשיון הוא קיומו של רשיון נהיגה לאומי בתוקף, בלא בדיקות נוספות. קשה להבין איפוא את הטענה כלפי משיבה 2, שתפקידה הנו ביצועי בלבד ולא היא קובעת את הדין. ואולם, לדעתי אין למערער כל עילה גם נגד המדינה. המערער מסתמך על סעיף 41(3) לאמנה וטוען כי ישראל לא נקטה באמצעים הנדרשים לפי סעיף זה וכי לא ניתנה "ערבות סבירה" לגבי כושרה של המשיבה 1. ניסוח אחר של אותה טענה הוא כי המדינה התרשלה בכך שלא הבטיחה שמי שמקבל בישראל רשיון נהיגה בינלאומי הוא אכן בעל כשירות מספקת לנהוג בארץ שחוקי התנועה בה כה שונים, ובפרט באותן מדינות שהנהיגה בהן היא בצד שמאל. לדעתי בצדק נדחתה הטענה. כידוע, אף שכללי השימוש ברכב הם כעיקרון אוניברסאליים, עדיין יש למדינות שונות הוראות נהיגה ייחודיות. לטעמי, הנפקת רשיון בינלאומי על סמך רשיון לאומי ובלא בדיקות נוספות היא פעולה סבירה; הכשרות לנהוג נבחנת בשלב של הוצאת הרשיון הלאומי. האמנה, כשלעצמה, אינה מקנה למערער זכות, אך גם אם אניח שהוא זכאי לתבוע בשל הפרתה, איני סבורה שהיתה הפרה כזו. נהפוך הוא, האמנה באה להבטיח זרימה של התנועה הבינלאומית, כחלק מתופעת הכפר הגלובלי. בצדק טוענת המדינה כי דרישות המערער היו יוצרות הכבדה בלתי סבירה על אזרחים רבים, הנוסעים בכל פעם למקום אחר לפרקי זמן קצרים. לא מן המותר להעיר בהקשר זה כי כיום מדינות לא מעטות מאפשרות לנהוג ברכב פרטי בתחומיהן על סמך רשיון הנהיגה הישראלי כפי שהוא, בלא צורך בהוצאת רשיון נוסף שהוא הרשיון בינלאומי. גם ישראל מאפשרת לנהוג בשטחה על סמך רשיונות זרים (ראו לעניין זה תקנה 567 לתקנות התעבורה; ע"א 5631/94 לביא נ' "סהר"- חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מט(5) 820 (1996)). 7.איני סבורה שהיה מקום לחייב את המדינה ליצור הסדר סטטוטורי אחר שהוא, דווקא, הפרת התחייבויותיה הבינלאומית של ישראל באמנה לכבד רשיונות של המדינות המתקשרות. הקונספציה של האמנה לפיה רשיון נהיגה לאומי "מוכיח" את הכשירות לנהיגה ברחבי העולם (באותו סוג של רכב) - הנה קונספציה סבירה. אף שיש שוני בין כללי הנהיגה בין ארצות שונות, רב המשותף על המפריד. אדם שעבר בחינה עיונית ובחינה מעשית בארצו יוכל בלא צורך בבחינות נוספות להתאים את נהיגתו לתנאים השונים בכל מדינה ומדינה. לא מן המותר להעיר כי יש להניח כי המערער עצמו קבל רשיון בינלאומי על סמך אותה פרוצדורה עצמה, בלא בחינות ובדיקות נוספות. 8.בדין נמחקה איפוא התביעה נגד המדינה ונגד מ.מ.ס.י, ויש לדחות את הערעור בעניין זה. מחיקת התביעה נגד המשיבה 1 על הסף 9.זה המקום לעמוד על הטענות שהועלו במסגרת הבקשה למחיקה על הסף שהעלתה המשיבה 1, ועל החלטת בית המשפט בבקשה זו. 10.המשיבה 1 תארה בבקשתה למחיקה על הסף כי היא היתה בדרכה מאוסטרליה לארץ, והיא בקשה לחבור אל המערער וחברו, המשיב 4, ולעשות עמם כברת דרך בניו-זילנד. השלושה נהגו ברכב לסירוגין. כשארעה התאונה - היא נהגה. לטענת המשיבה 1 בבקשה למחיקה על הסף שהגישה - הפורום הנאות לבירור התביעה הינו בית המשפט בניו-זילנד. מדובר בתאונה שארעה בניו-זילנד, ונחקרה על ידי המשטרה שם, כאשר כל שאלת הביטוח והסדרי הביטוח הם מקומיים. בכל מקרה גם אם ישראל איננה פורום בלתי נאות יש להחיל, לטענת המשיבה 1, את כללי הדין הניו-זילנדים. המשיבה 1 הביאה חוות דעת של מומחה מטעמה, עו"ד אדם רוס לגבי ההסדר המשפטי בעניין תאונות דרכים החל בניו-זילנד. הדין שחל בעת התאונה היה Accident Insurance Act, 1998. עיון בחוות הדעת מעלה כי בעניינים מסוימים יש להסדר החל בניו זילנד קווי דמיון לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 הישראלי (להלן: חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים): יש דמיון במובן זה שהחוק הניו-זילנדי אינו מתנה פיצוי הנעשה על ידי הקרן הסטטוטורית ששמה ACC בהוכחת אשמה; לא ניתן על פי הדין בניו-זילנד להגיש תביעה אזרחית נגד הנהג שלפי הטענה התרשל. כלל זה דומה לכלל ייחוד העילה בישראל; בצד זאת ישנו שוני רב משמעות לענייננו - בעוד אשר בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הישראלי ניתן הפיצוי גם לתייר השב לארצו, ובהקשרים מסוימים מביאים בחשבון סטנדרטים גבוהים מהמקובל בארץ (ראו ע"א 702/87 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(2) 705 (1994)), בניו-זילנד מר גורלו של התייר שנפגע קשה ושב לארצו, כמו המערער שלפנינו ששב נכה ומשותק, הזקוק לשיקום וכושר עבודתו נפגע, אם לא נעדר כליל. על פי החוק בניו-זילנד תייר העוזב את ניו-זילנד אינו זכאי לכל פיצוי בגין טיפולים רפואיים ושיקום מחוץ לניו-זילנד. התייר, שלא השתכר בניו-זילנד, גם אינו זכאי לפיצוי בגין הפסד השתכרות. גם לשיטת המומחה מטעם המשיבה 1 בחוות דעתו, סביר שהמערער אינו זכאי עוד לפיצויי מחוץ לניו-זילנד, למעט תשלום שבועי מסוים המכונה "Independent Allowance". עוד מצוין בחוות הדעת, כי בניו-זילנד אין חובה לערוך ביטוח כלפי צד ג'. 11.המשיבה 1 טענה כאמור כי ישראל איננה הפורום המתאים אך באופן חלופי טענה כי גם אם תידחה הטענה כי ישראל אינה הפורום הנאות, עדיין יש להחיל את דין ניו-זילנד, דין מקום העוולה. דין זה חוסם הגשת תביעה נגדה. לחלופין בלבד טענה המשיבה 1 כי יש להחיל את חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הישראלי שגם בו ישנה אחריות מוחלטת שאינה תלויה באשם של הנהג. על פי כלל ייחוד העילה הישראלי לא ניתן, לטענת המשיבה 1, לתבוע אותה בישראל על פי פקודת הנזיקין. סיכומו של דבר, המשיבה 1 טענה בבקשה למחיקה על הסף, כי מאחר ומסכת העובדות שהציג המערער בתביעתו אינה מעניקה לו סעד כנגדה לא במשפט הניו-זילנדי ולא במשפט הישראלי - יש למחוק את תביעתו מחוסר עילה, ולהפנותו לתבוע את נזקיו מהקרן הסטטוטורית שבניו-זילנד, ה-ACC. 12.בתגובה לבקשה צרף המערער (שלא לצורך, ככל שמדובר בדין הישראלי) חוות דעת של מומחה מטעמו, פרופסור עמוס שפירא, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. פרופסור שפירא חיווה דעתו כי יש לדחות את טענת הפורום הלא נאות. בעידן הנוכחי איבדו קשיי הקומוניקציה בין מדינות חלק גדול מעוצמתם. לבית המשפט יש סמכות לדון בתביעה ולכן הנחת המוצא היא שהוא אכן ידון בה, ורק אם האיזון בין הזיקות לבית המשפט הישראלי לבין הזיקות לפורום הזר נוטה בבירור לפורום הזר עשוי בית המשפט הישראלי להחליט כי הוא איננו הפורום הנאות לדון בתביעה. נטען כי לא זה המצב בענייננו: המערער והמשיבה 1 הנם ישראליים וכאן מרכז חייהם. קושי מסויים בגביית הראיות אינו יכול, כשלעצמו, לבסס טענת פורום לא נאות. אשר לדין החל על התביעה מסתמך פרופסור שפירא בין השאר על פסק דינו של בית משפט זה בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ. קרעאן, פ"ד נט(1) 345 (2004)). בענין זה נקבע כי כלל ברירת הדין בנזיקין הוא דין מקום ביצוע העוולה, אך לכלל זה ישנם חריגים. פרופסור שפירא טוען בחוות דעתו כי גם בפרשה שבפנינו "ניתן לטעון בסבירות" להחלת החריג. מרכז החיים של שני הצדדים הוא בישראל ושהותם בניו-זילנד היתה ארעית. אין להם כל זיקה לניו-זילנד. לפיכך, הדין החל הוא לטענתו הדין הישראלי. פרופסור שפירא אינו נוקט עמדה חדה בשאלה אם חל חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים או שחלה פקודת הנזיקין. 13.בשולי הדברים מעיר פרופ' שפירא כי גם בהנחה שבית המשפט יגיע למסקנה שחל הדין הזר הוא עשוי שלא להיזקק לו אם ישתכנע שהחלת הדין הזר תפגע בתקנת הציבור. המערער טוען בתגובתו לבקשת המשיבה 1 כי הדין הזר נוגד את תקנת הציבור: החלת הדין הזר תביא לכך שהמערער, שהוא נכה מאה אחוז ומשותק, אינו יכול להיפרע מאדם כלשהו ולא מגוף כלשהו, לא בארץ ולא בחו"ל. המערער צרף לתגובתו לבקשה למחיקה על הסף חילופי מכתבים בין בא כוחו הקודם עם משרד עורכי דין ניו-זילנדים לפיהם אין למערער עילת תביעה בניו-זילנד. המערער אכן לא הגיש תביעה אך בא כוחו סיכם, בהתערבות גורמים שונים, עם נציג הקרן הניו-זילנדית על מתת של 50,000 דולר ניו-זילנדיים ועל תשלום חודשי השווה ל-800 שקל. לדברי המערער שני התשלומים שולמו לפנים משורת הדין. המערער לא צרף לתגובתו חוות דעת בעניין הדין החל בניו-זילנד, כך שחוות הדעת היחידה בעניין תוכנו של הדין הזר שהיתה בפני בית המשפט היתה זו שהגישה המשיבה 1. אף שיש מחלוקת בין הצדדים אם מיצה המערער את תביעתו נגד ה-ACC או שהוא עדיין יכול לתבוע תגמול שבועי מסוים - אין בין הצדדים מחלוקת על כך שבניו-זילנד לא ניתן להגיש תביעת נזיקין נגד המשיבה 1. ההחלטה בבקשת המשיבה 1 14.בהחלטתו ציין בית המשפט כי מוקד המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה מהו הפורום הנאות לדיון - הפורום הישראלי או הפורום הניו-זילנדי. אם הפורום הנאות הוא בישראל יש לבחון מהו הדין המהותי אותו יש להחיל - הדין הישראלי או הדין הניו-זילנדי. הכלל לענין הפורום הלא נאות הוא, כך ציין בית המשפט, כי הסמכות נתונה לבית המשפט שאליו הוגשה התביעה מלכתחילה אלא אם כן מראה הנתבע כי קיים פורום אחר שלו מירב הזיקות למקרה. אם בית המשפט השתכנע כי קיים לכאורה פורום זר שבפניו יש לערוך את הדיון עובר נטל ההוכחה לתובע ועליו להראות כי קיימות נסיבות מיוחדות בגינן יש לקיים את הדיון בפני הפורום הנוכחי, הפורום ישראלי. המשיבה 1 טענה כי התאונה ארעה בניו-זילנד, שם היה המערער מאושפז חודש וקיימת שם קרן סטטוטורית המסדירה תשלום פיצויים לנפגעי תאונות דרכים בניו-זילנד. המערער טען לעומתה כי ברור התביעה בישראל נראה על פני הדברים אפשרות סבירה ופרקטית יותר, ובפרט נוכח נכותו הקשה המגבילה אותו. אלה הם, לדברי בית המשפט, שיקולים סותרים המצדיקים עריכתו של איזון אינטרסים במסגרתו יש להביא בחשבון שני פרמטרים עיקריים: התרחשות התאונה בניו-זילנד אינה נתון אקראי משום שהמערער טוען כי המשיבה 1 פעלה תוך התעלמות מתנאי הדרך וכללי הנהיגה בניו-זילנד, ונתונים אלה הם חלק אינטגראלי מעילת התביעה כנגדה. עובדה נוספת היא כי בעקבות פניית עורכי דינו של המערער לקרן, הוענק לו פיצוי כספי מסוים ששיעורו הוגבל לאור העובדה שהוא חזר לישראל. המערער אישר בתצהיר (את שצריך היה לדברי בית המשפט לגלות קודם לכן) שקיבל מתת של-50,000 דולר ניו-זילנדים ועוד סכום חודשי של כ-800 שקל מה-ACC. המערער טען, כאמור, כי לקרן לא היתה חובה חוקית לשלם לו דבר. בית המשפט קבע כי אכן, בגין רוב הרכיבים הנזיקיים הקרן אינה משלמת למי שיצא את ניו-זילנד. לעומת זאת נראה על פני הדברים כי המערער לא ניצל את זכותו למענק השבועי המיוחד הניתן גם למי שמתגורר באופן קבוע מחוץ לניו-זילנד. את מסקנתו של בית המשפט, בבקשתה של המשיבה 1 אביא כלשונה: "חזרתו של מר יובינר לישראל לאחר תאונת הדרכים הקשה היא טבעית ומובנת לאור מצבו הרפואי והתפקודי, שהצריך אישפוז בבית החולים איכילוב וקבלת עזרה מבני משפחתו ומסביבתו הקרובה. יחד עם זאת, למרות האמפטיה עם מצבו הקשה, אני סבור כי בעצם כך שמר יובינר קיבל פיצוי מסויים מה-ACC, וכן ניצבה בפניו האופציה התיאורטית להמשיך ולשהות בניו זילנד ולקבל פיצוי בגין כל הרכיבים הנזיקיים, נשללת בפניו האפשרות לפנות לפורום הישראלי ולתבוע פיצויים נזיקיים. מסקנה זו מבוססת על שתי סיבות עיקריות: (א)כאמור, בבחינת הפורום הנאות יש לשקול, בין היתר, גם את הסעד הצפוי להתקבל על ידי הפורום אליו הוגשה התובענה, לעומת הסעד הצפוי להתקבל בפורום הזר. בענייננו, לו מר יובינר היה ממשיך לשהות בניו זילנד, היו מוענקים לו מלוא סכומי הפיצויים מאת ה-ACC, בהנחה שהיה ממלא אחר התנאים שבחוק הניו זילנדי לעניין תקופת ההתיישנות (ר' סעיפים 13 ו-14 לחוות הדעת האמורה). לפיכך, לדעתי, הטענה לפיה הפורום הניו זילנדי הינו פורום נאות יותר, אין בה בכדי לפגוע במידת הצדק המהותי כלפי מר יובינר וזאת, כאמור, על אף ההתחשבות במצבו הרפואי. (ב) למר יובינר קיימת זכות תיאורטית לקבל פיצוי בגין הנזקים שנגרמו לו בתאונת הדרכים. זכות זו מעוגנת בניו-זילנד במסגרת ה-ACC שהינה קרן סטטוטורית המעניקה פיצוי מובנה באופן אוטומטי ונייטרלי, ללא קשר לשאלת האחריות או האשמה לתאונה. הנוהל המוסדר על ידי ה-ACC מובא בסעיף 15 לחוות הדעת מטעם ה-Chapman Tripp -[חוות הדעת מטעם המשיבה 1-מ.נ.] …ACC bars any proceedings for compensation arising directly or indirectly out of the injuries that are covered by ACC. One of the purposes of ACC is to avoid lengthy law suits, thereby allowing people who have been injured to receive compensation efficiently and without the need to prove fault. הסדר דומה קיים במסגרת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, המעניק פיצוי סטטוטורי לנפגע בתאונת דרכים שאירעה בישראל. בפועל, מכיוון שמר יובינר חזר לארץ, נשלל ממנו הפיצוי לגבי רוב הרכיבים הנזיקיים. לכאורה, מצב זה מותיר לקונה מסויימת, היות שמר יובינר אינו מקבל פיצוי בגין נזק שניתן היה לקבל פיצוי בגינו, בנסיבות אחרות. מאידך, לא ניתן להתעלם מהאינטרס הברור של גב' סקלר, שלא להיתבע בגין נזק שבאותן נסיבות אחרות בדיוק היא לא הייתה נתבעת בגינו. זהו מעין 'אינטרס הסתמכות' המבוסס על העדר הרלבנטיות של עוולת הרשלנות למסגרת ההסדרים הסטטוטוריים בניו-זילנד, ומוביל לכך שבמידה מסויימת, לא יהיה זה הוגן לגרום לכך שגב' סקלר תהא נתבעת בהליך משפטי, רק לאור שובו של מר יובינר לארץ, ולמרות שכאמור, ייתכן שחזרתו לארץ הייתה מהלך הגיוני מבחינתו (ואעיר, שמבחינתי לבחירה זאת יש משמעות בכל זאת, שהרי מר יובינר אינו-זכאי להפרע פיצויים מה-ACC על פי בחירתו). לפיכך, ניתן לקבוע כי בקיום הדיון בפורום הנוכחי יש בכדי לפגוע בזכויותיה של גב' סקלר, פגיעה המהווה חוסר צדק מהותי [הדגשות הוספו-מ.נ.]. לסיכום, אני סבור כי מירב הזיקות מעידות על כך שהפורום הטבעי לדיון הינו הפורום הניו זילנדי, [הדגשות הוספו-מ.נ.] בייחוד מאחר שקיימת נפקות לעובדה שהתאונה אירעה בניו זילנד, המתבטאת בעיקר בסעד הצפוי להתקבל. כאמור, העברת הדיון לפורום זר בהתבסס על שיקולים הקשורים לסעד הצפוי תיערך רק במקרים חריגים, בהם הדיון בפורום הנוכחי יגרום לחוסר צדק מהותי, אך אני סבור כי המקרה הנדון נכנס למסגרת מקרים מצומצמת זו. לאור זאת, מתקבלת הבקשה והתביעה כנגד הגב' סקאלר נדחית על הסף." 15.המערער מתרעם על הנמקתו של בית המשפט המחוזי המאלצת אותו, אם רצונו בפיצוי, להישאר בניו-זילנד במצבו הקשה, הרחק ממשפחתו התומכת בו. עוד קובל הוא, במיוחד בסיכומים המשלימים שהגיש, על כך שבית המשפט עסק בשאלת הפורום הנאות, ולא בשאלה מהו הדין החל. הוא חוזר על טענותיו לפיהן הפורום בישראל, מקום משכנם הקבוע של הפוגעת והנפגע, הוא הפורום הנאות. דיון 16.אבהיר את עמדתי בפתח הדברים: אפשר - ואין הכרח לשיטתי לקבוע מסמרות בדבר - כי בדיקת שאלת הפורום הלא נאות במנותק מהשאלה מהו הדין החל היתה מביאה אותי למסקנה שונה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי, דהיינו למסקנה שהפורום בישראל הוא פורום "נאות". ואולם, לדעתי השיקול מהו הדין החל קשור קשר בל ינתק לשאלת נאותות הפורום (ראו ע"א 2705/91 אבו- ג'חלה נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554, 569 (1993)). המערער צודק בכך שהנמקת פסק הדין נסובה על שאלת הפורום ולא על שאלת הדין. לדעתי, אותה אפרט מיד, הדין החל הוא הדין הניו-זילנדי, ואין מחלוקת כאמור על כך שעל פי הדין בניו-זילנד לא ניתן לתבוע את המשיבה 1 בנזיקין. מטעם זה מקובלת עלי מסקנתה של הערכאה הראשונה לפיה דין התביעה נגד המשיבה 1 להידחות על הסף. 17.שקלתי אם אין מקום להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי עם הוראה להכריע בשאלה מהו הדין החל. הגעתי לכלל מסקנה שאין מקום לעשות כן. הטענה לפיה הדין החל הוא הדין הניו-זילנדי הועלתה (כטענה חלופית) בבית המשפט המחוזי. הטענה לא הוכרעה אמנם, ובוודאי לא במפורש, אך הטענות בעניין זה נשמעו. גם בהליך שלפנינו ניתנה לצדדים אפשרות, לאחר שהליך גישור אליו הופנו הצדדים כשל, להפנות בסיכומים משלימים למשפט המשווה. המסקנה אליה הגעתי היא שחל הדין הניו-זילנדי ואין למערער אפשרות לתבוע את המשיבה 1. כיוון שמדובר בשאלה משפטית, סברתי שאין מקום לחשוף את הצדדים להליך נוסף, העתיד להביא אותם, במוקדם או במאוחר בשנית לבית משפט זה בשים לב לשיקולים עליהם נעמוד בהמשך הדברים. אעמוד איפוא על שתי הטענות - טענת הפורום הלא נאות וטענת הדין החל. פורום לא נאות 18.בית המשפט עמד על השלבים השונים של בדיקת טענת פורום לא נאות על פי ההלכה הפסוקה (ראו עניין אבו- ג'חלה, לעיל; ע"א 45/90 עבאדה נ' עבאדה, פ"ד מח(2) 77 (1994)). ההנחה היא שלבית המשפט הישראלי קיימת סמכות לדון בסכסוך. נתבע הטוען כי הפורום בישראל איננו פורום נאות נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב"תחרות" שבין בית המשפט בישראל לבית המשפט הזר ידו של בית המשפט הזר על העליונה והוא הפורום הנאות, בעוד בית המשפט בישראל הוא פורום לא נאות. קביעה כי בית המשפט בישראל הנו פורום בלתי נאות אינה נעשית אך במאזן נוחות רגיל. על הטוען טענת פורום בלתי נאות לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר. פסילת הפורום הלא נאות אינה מופעלת כדבר שבשגרה, היא מופעלת רק במקרים שבהם קיימת נחיתות משמעותית של פורום הדיון בהתייחס לפורום האלטרנטיבי. המבחן לקיומו של פורום טבעי אחר הוא מבחן מירב הזיקות. הפורום הטבעי לדיון יהיה הפורום המקומי אלא אם מירב הזיקות הרלבנטיות מכריעות על פורום אחר ואשר לו הקשר האמיתי והמהותי למקרה. לצורך בחינת הזיקות הרלבנטיות בית המשפט יתחשב, כפי שהוזכר, לא רק בשיקול של נוחות הצדדים ובעלי הדין אלא גם בדין השולט על המקרה, במקום מגורי הצדדים או במקום בו הם מנהלים את עסקיהם. אם הנתבע לא הצליח לשכנע את בית המשפט בקיומו של פורום כזה, בית המשפט לא יעכב את הדיון. לעומת זאת אם בית המשפט משתכנע שקיים פורום אחר אשר לכאורה מתאים יותר לקיים את הדיון בפניו יש לעבור לשלב השני בקביעת הפורום. בית המשפט יטה להעניק את הסעד של עיכוב הדיון לצורך הפניה לפורום המתאים, אך לתובע עדיין יש הזדמנות למנוע את העיכוב. במצב דברים זה הנטל עובר לתובע להוכיח כי קיימות נסיבות מיוחדות אשר בגינן יש לקיים את הדיון בפני הפורום הנוכחי, וזאת מטעמי צדק. 19.בהליך בפני בית המשפט המחוזי, וכך גם בפנינו "משכו" הצדדים לכיוון הפורום הישראלי או הפורום הזר, כשכל אחד מהם מצביע על "זיקות" שונות, הכל כפי שפורט, כשהמערער שם את הדגש גם על מצבו הרפואי בגינו קשה לו להגיע לארץ רחוקה ולשהות בה. לדעתי "הזיקות" שהוזכרו הן בעלות משקל שווה, ולכן הנטיה תהיה, כמבואר להותיר את הדיון בפורום המקומי, בישראל. אך גם אם הייתי סבורה כי כל שאר השיקולים מובילים למסקנה שהדיון צריך להתקיים בניו-זילנד, ולא בישראל הרי שיקול הדין החל מכריע את הכף. החלת דין הפורום הזר היא במקרה זה פשוטה בתכלית: שני הצדדים מסכימים כי בניו-זילנד חסומה דרכו של המערער לתבוע את המשיבה 1. אם אכן, וכך אציע לחברותיי לקבוע, חל דין מקום התאונה, איני רואה טעם להרבות בהוצאות, ולהפנות את הצדדים לניו-זילנד כשאנו יודעים מראש, ובוודאות כיצד יחליט הפורום הזר אם ייעשה ניסיון לתבוע בפניו את המשיבה 1 (לשאלת היחס בין סוגית ברירת הדין ובין דוקטרינת הפורום הלא נאות ראו: איילת בן-עזר אחריות למוצרים פגומים: ברירת הדין 363-359 (2003)). 20.הזכרתי כי בית המשפט המחוזי ראה בעקבות טענות הצדדים את נקודת הכובד של ההתדיינות בשאלת הפורום; כשלעצמי רואה אני את נקודת הכובד דווקא בשאלת הדין, במקרה זה החלת דין מקום ביצוע העוולה, כפי שלדעתי ראוי לעשות, צריכה לדעתי להביא לדחיית התביעה נגד המשיבה 1 על הסף. לכך אפנה עתה. הדין החל - הדין הזר 21.אכן, הדין בניו-זילנד אינו מעניק פיצוי, באמצעות ה-ACC לתייר שנפצע קשה וזקוק לאשפוז ושיקום במקום מושבו. גם אם אניח כי כטענת המשיבה 1 יכול עדיין המערער לתבוע בניו-זילנד מה-ACC מענק שבועי מיוחד - אין בדבר כדי לשנות את התמונה הכוללת בדבר מצבו העגום של התייר ששב לארצו אחרי פגיעה. על מצב דברים זה של החוק (בגלגולו הקודם) עמד עוד לפני קרוב לשלושים שנה Shapira במאמרו (G. Shapira, New Zealand Accident Compensation and the Foreign Plaintiff: Some Conflict of Laws Problems, 12 Ottawa L. Rev. 413 (1980) (להלן: Shapira)). Shapira הגדיר את היחס לתייר כנקודת התורפה של החוק. במאמר המקיף של Tobin & Schoeman (Rosemary Tobin & Elsabe Schoeman, The New Zealand Accident Compensation Scheme: the Statutory Bar and the Conflict of Laws, 53 Am. J. Comp. L. 493 (2005) (להלן: Tobin & Schoeman)) מוסבר (בחלק IV) ההיקף המצומצם של הפיצוי לתיירים (על פי הגרסה של החוק המאוחרת למועד התאונה). מודגש כי החוק בניו-זילנד חוסם הגשת תביעה בנזיקין. על כן מומלץ במאמר למבקרים זרים לבטח את עצמם בביטוח מקיף וביטוח תאונות אישיות. גם המדינה, בתגובה לטענת המערער לפיה הוא נותר בלא שיימצא גורם שיפצה אותו, טענה כי התוצאה הקשה נובעת מכך שהמערער לא עשה לעצמו ביטוח הולם. המשיבה 1 לעומת זאת כ"מזיק" פוטנציאלי לא נדרשה לכאורה לעשות ביטוח על פי הדין בניו זילנד. במאמר מוסגר אעיר כי חיפושי לא העלו - וגם המערער לא הביא בפנינו - אף לא מקרה אחד במשפט המשווה בו הוגשה על ידי תייר שנפגע בניו-זילנד תביעה לבית משפט בפורום אחר (אפשרות, אליה אשוב, הנזכרת כאפשרות תיאורטית על ידי Tobin & Schoeman). אף שאין בטחון בדבר לא מן הנמנע שהעדרם של פסקי דין כאלה מצביע על כך שתיירים אכן נוהגים לבטח את עצמם, נוכח המצב המשפטי שבניו-זילנד בו מחד תביעת נזיקין כלפי המזיק נחסמת, ומאידך הפיצוי הניתן לזרים דווקא בתאונות קשות - הוא מינימאלי. אין בתיק שלפנינו נתונים בשאלה מדוע לא נעשה ביטוח: האם הדבר נבע מהעדר מידע מספיק או מבחירה. המשיבה 1 טענה בכתב הגנתה שהוגש לבית המשפט המחוזי כי המערער היה הבעלים או המחזיק ברכב והוא שעשה (או לא עשה...) את ההסדרים הביטוחיים של נהיגת המשיבה 1 ברכב (סעיף 7 לכתב ההגנה). במקום אחר (סעיף 9) טענה כי המערער והמשיב 4 אמרו לה בניו-זילנד כי במהלך הטיול שלהם רכשו מכונית ניו-זילנדית וכי "יש ביטוח לרכב ולפיכך אין כל בעיה לנהוג". כיוון שלא נשמעו ראיות לא התבררו הטענות בנושא זה. ואולם, השאלה שלפנינו איננה אם מאן דהוא אחראי להעדר ביטוח - שאלה שייתכן שיש לה חשיבות בעניינים אחרים (השוו ע"א 4493/05 ירושלמי נ' פולריס יבוא כלים בע"מ (טרם פורסם, 7.3.2007)) - השאלה היא מהו הדין החל. ובחזרה לשאלת הדין החל: 22. אחרי שנים רבות בהן לא הוכרעה הסוגיה פסק בית משפט זה את פסוקו בסוגיית ברירת הדין בנזיקין ב-עניין ינון (בקשה לדיון נוסף נדחתה- ראו דנ"א 9524/04 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן (לא פורסם, 23.2.2005)). בפסק דין זה סקר בית המשפט, מפי המשנה לנשיאה ריבלין, עמו הסכמנו חברתי השופטת חיות ואנוכי, את הגישות השונות במשפט המשווה. בית המשפט דחה את הגישה האמריקאית (כפי שהסתמנה מאז "המהפכה" בפסק דין Babcock V. Jackson, 191 N.E.2d 279) המותירה שיקול דעת רחב לבית המשפט תוך ויתור על הנסיון להציב כללים להכרעה בסוגיית ברירת הדין בנזיקין (לניתוח פסק הדין בפרשת Babcock הנזכרת, שיש לה דמיון מסוים לענייננו ראו עניין ינון לעיל, בפסקה 18 לפסק הדין). בסופו של דבר, לאחר שקילת האלטרנטיבות השונות אמצנו את הכלל המתבסס על פניה לדין מקום ביצוע העוולה, תוך הותרת שיקול דעת לבית המשפט לסטות מדין זה במקרים נדירים בהם שיקולי צדק דורשים זאת. כדי שלא להאריך במקום בו ניתן לקצר לא אעמוד על כל נימוקי פסק הדין. שבנו לפרשת ינון בבג"ץ 5666/03 עמותת קו לעובד נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (טרם פורסם, 10.10.2007) שעסק ביחסי עבודה. שם צוין (מפי המשנה לנשיאה א' ריבלין) בעניין כללי ברירת הדין בנזיקין: "כעניין שבמדיניות, נראה שאין לראות בזיקה הטריטוריאלית ככלל ברירת דין עצמאי, או כמרכיב בלעדי ומכריע בברירת הדין החל על חוזים, וזאת מטעמים שונים. בהקשר זה, יש לעמוד על זיקתו של החיוב לטריטוריה מסוימת על רקע ההבחנה בין חיוב רצוני לחיוב בלתי רצוני. כך, נראה כי חיוב בלתי רצוני הנובע מביצועה של עוולה נזיקית, קשור בדרך-כלל באופן הדוק יותר למקום ביצוע העוולה, שכן מטבעו הוא איננו פרי תכנון, כוונה או ציפייה משותפת של הצדדים, ונסיבותיו הן לרוב מקריות. לכן, קבענו, כאמור [בפרשת ינון-מ.נ.], כי יש לאמץ בתחום הנזיקי את דין מקום ביצוע העוולה ככלל ברירת הדין הראוי, ובצידו לקבוע חריג, "שיאפשר הימנעות מהחלת דין מקום ביצוע העוולה כאשר הדבר נדרש מטעמי צדק" (שם, בעמ' 374). נקבע שם כי הכלל - עקרון הטריטוריאליות - מוצדק משום שהוא מציע מענה לצורך בשמירת הסדר הציבורי בשטחן של המדינות המעורבות, ואף תואם, בדרך-כלל, את ציפיות הצדדים ומקל על יצירתה של וודאות. עם זאת, נקבע גם כי במקרים שבהם נמצא כי זיקתה של מדינה פלונית לעוולה הדוקה באופן משמעותי מזיקתה של המדינה בה התרחשה העוולה (ומשום כך מקום ביצוע העוולה הופך להיות מקרי) עשוי לפעול החריג האמור."(וראו גם רע"א 4060/03 הרשות הפלסטינית נ' דיין (טרם פורסם, 17.7.2007). פרשת ינון היא איפוא נקודת המוצא להכרעה בשאלת הדין. זהו המקום הגיאומטרי של הסוגיה שלפנינו. השאלה הטעונה הכרעה היא האם המקרה שלפנינו הוא מקרה בו ראוי ליצור חריג לכלל מקום ביצוע העוולה עליו עמדנו בפרשת ינון. כידוע hard cases make bad law. עם כל הקושי שבדבר, כשבית המשפט מבקש לעצב כלל (ובענייננו - חריג לכלל) עליו להתבונן על הסוגיה במבט רחב. השאלה שעליו להציג לעצמו איננה האם ראוי ליצור חריג לכלל עבור המערער. השאלה שעליו להציב לעצמו היא כללית: האם ראוי לחרוג מכלל מקום ביצוע העוולה לגבי תובעים מסוגו של המערער. לשאלה זו דרגות שונות של הפשטה: כגון - האם ניצור חריג כאשר התובע והנתבע הם בני אותה ארץ; זו טענת המערער לפנינו, ועוד נשוב אליה; האם ניצור חריג כאשר הדין הזר מונע תביעה בנזיקין נגד הנהג הפוגע אך אינו מעניק פיצוי הולם מחוץ למקום התאונה לניזוק הזר?; האם ניצור חריג כאשר מדובר ברכב הרשום והמבוטח במקום שאיננו מקום התאונה, ועוד ועוד. מכל מקום, כללים (או חריגים לכללים, שאף הם בגדר כללים) אינם נוצרים עבור ראובן או שמעון. תחולתם, לעולם, כללית. שיטתנו בעניין ברירת הדין בנזיקין, כפי שבוארה בפרשת ינון, תוך דחיית הגישה האמריקאית איננה גישה של צדק במקרה הפרטי, והגישה לפיה כללי ברירת הדין בנזיקין ייקבעו על פי נסיבותיו של כל מקרה ומקרה נדחתה בפרשת ינון. לא מן המותר להעיר כי לצדק במקרה הפרטי, כמה פנים: זה של המערער, שנפגע קשה ואין לו מקור ממשי לפיצוי; זה של המשיבה 1, שאם תחוייב בתשלום פיצוי ספק אם שנות השתכרותה יספיקו לכיסוי הסכומים הנדרשים נוכח נזקיו הקשים של המערער. ולא מן המותר להבהיר: אילו ניזוק המערער על ידי נהג תושב ניו-זילנד - מצבו לא היה טוב יותר; כך גם אילו ניזוק בתאונה עצמית. 23.בפרשת ינון הוזכרה (בפסקה 30) אמנת האג בדבר הדין החל על תאונות דרכים (Convention on the Law Applicable to Traffic Accidents, May 4, 1971, 965 H.C.C.H. 13925. (להלן: אמנת האג)). אמנה האג קובעת גם כן, כמצוין שם, את הכלל שהדין החל על התאונה הוא דין מקום התאונה וכי בנסיבות מסוימות (שאינן מתאימות לענייננו) יחול חריג (לדיון באמנת האג ראו Christopher S. Armstrong, Note, The Hague Convention on the Law Applicable to Traffic Accidents: Search for Uniformity Amidst Doctrinal Diversity, 11 Colum. J. Transnat'l L. 74 (1972). (להלן: Armstrong)). 24.מאז שניתן פסק הדין בפרשת ינון נפל דבר במדינות האיחוד האירופאי והתקבלה Council Regulation 864/2007, On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, art. 32, 2007 O.J. (L 199) 40 (להלן - ROME II) (למשמעותן של תקנות (Regulations) באיחוד האירופי ראו אריה רייך "האיחוד האירופי" רובי סיבל משפט בינלאומי 121, 151 (2003)). זהו מסמך מקיף בענייני ברירת הדין בחיובים שאינם חוזיים. פרק 2 עניינו ב-"Torts/Delicts", הכלל בסעיף 4(1) הוא שיחול דין המקום בו ארע הנזק (בעניינו - ניו-זילנד): "CHAPTER II TORTS/DELICTS Article 4 General rule 1. Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occur." . אגב, המקום בו ארע הנזק איננו בהכרח זהה למקום בו ארעה העוולה, אך בענייננו אין לכך חשיבות. סעיף 4(2) קובע חריג, לפיו אם לתובע ולנתבע מקום מושב משותף יחול דין מקום המושב: "2. However, where the person claimed to be liable and the person sustaining damage both have their habitual residence in the same country at the time when the damage occurs, the law of that country shall apply" ROME II אמורה להיכנס לתוקף בשנת 2009. כללי ROME II לא יחולו על ארועים שקדמו לכללים. כללי ROME II כבר זכו להתייחסות ענפה בספרות המשפטית (Symeon C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A.Missed Opportunity, 56 Am. J. Comp. L. 173 (2008). (להלן: Symeonides); Phaedon John Kozyris, Rome II: Tort Conflicts on the Right Track! A postscript to Symeonides' "Missed Opportunity", 56 Am. J. Comp. L. 471 (2008). (להלן: Kozyris); Russell J. Weintraub, The Choice-of-Law Rules of the European Community Regulation on the Law Applicable to non-Contractual Obligations: Simple and Predictable, Consequences-Based, or Neither?, 43 Tex. Int'l L.J. 401 (2008).); בשיתוף בין אוניברסיטת Tulane ואוניברסיטת Duke התקיים סימפוזיון על ROME II. מבין המאמרים שפורסמו בעקבות סימפוזיון זה, נזכיר במיוחד את Symeon C. Symeonides, The American Revolution and the European Evolution in Choice of Law: Reciprocal Lessons, 82 Tul. L. Rev. 1741 (2008) ואת Jan von Hein, Something Old and Something Borrowed, but Nothing New? ROME II and the European Choice-of-Law Evolution, 82 Tul. L. Rev. 1663 (2008) (להלן: Hein). במאמרו של Hein (בעמ' 1665, בהערת שוליים 3) מוזכרים מקורות משפטיים אירופיים רבים והיד עוד נטויה. 25.במוקד דיוננו, כמבואר, השאלה אם יש מקום לקבוע חריג לכלל שנקבע בפרשת ינון בנוסח זה המצוי בסעיף 4(2) ל- ROME II. חריג כזה, שנמצא לנו במשפט המשווה יכול לתמוך בגישת המערער בענייננו. במבט ראשון, למקרא החריג שבסעיף 4(2) ל-ROME II הרהרתי בשאלה שמא ואולי בקביעת חריג דומה אצלנו תבוא ישועתו של המערער (ככל שבכלל ניתן להיפרע מן המשיבה 1). ואולם בסופו של דבר הגעתי לכלל מסקנה שאין מקום לקביעת חריג כזה במשפטנו. אבאר: כפי שמסביר Symeonides החריג שבסעיף 4(2) משקף התפתחויות שחלו בארצות הברית, באותה "מהפכה" שבאה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין Babcock אותו הזכרנו בפרשת ינון. Symeonides מסביר במקום אחר את הקשר בין כלל ה-"Common Domicle" לבין "המהפכה" האמריקאית בענייני ברירת הדין. (ראו Symeon C. Symeonides, Choice of Law in the American Courts in 2007: Twenty-First Annual Survey, 56 Am. J. Comp. L. 243, 256 (2008). ואילך; וראו גם Symeon C. Symeonides, The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future 123-140, 155 (2006)). במאמרו של Hein מצוין כי מקובל לראות את החריג שב- Rome II בדבר מקום מגורים משותף של הפוגע והנפגע, כקבלת הרעיון האמריקאי של הלכת Babcock ובנותיה, אך הוא מציין שחריג דומה קיים עוד מקדמת דנא גם בדין הגרמני (Hein לעיל, בעמ' 1682-1681). בפרשת ינון דחינו את הפתרון האמריקאי בסוגיית ברירת הדין בנזיקין. איני סבורה שיש מקום להכניס אותו עתה בדלת האחורית. בעיני העובדה שלתובע ולנתבע יש אותו מקום מגורים קבוע היא בדרך כלל מקרית. איני רואה רלבנטיות לעניין זה, ואיני סבורה שיש מקום להבחין בין מקרה בו הנהגת היתה, למשל תושבת ארצות הברית שחברה למערער ולמשיב 4 בנסיעתם לבין המקרה שלפנינו. Kozyris מעיר לעניין החריג שבסעיף 4(2) כי בעוד שיש הגיון בקביעת חריג של מקום מושב במקרה בו במקום המושב נעשה גם ביטוח לרכב בו ארעה התאונה (כפי שמשתקף מפסקי דין שונים) אין מקום להתחשב בגורם זה במקום בו פרט לעובדה שקיים מקום מושב משותף לפוגע ולנפגע אין שום עובדה משמעותית נוספת. ואכן בפסק דין מקיף של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ע"א (מחוזי י-ם) 6299/99 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אוחנונה, פ"מ ס (1) 351 (2001) נקבע כי כעקרון תחולתו של חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים היא טריטוריאלית, אך יתכנו לכך חריגים נדירים, כמו באותה פרשה: שם ארעה תאונת דרכים ברכב ישראל שבוטח בישראל בתחום המצרי של מסוף הגבול בין ישראל ומצרים. שם, נוכח החריג נקבעה אחריות של חברת הביטוח, אך צוין שסביר להניח שהתוצאה היתה שונה לו היתה התאונה מתרחשת בתוך מצרים לאחר ביקורת הגבולות. חברת הביטוח שביטחה את הנהג הגישה בקשת רשות הערעור לבית משפט זה אך חזרה בה וחויבה בהוצאות (רע"א 4678/01 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ נ' אוחנונה (לא פורסם, 2.6.2002)). אכן, נסיבות מיוחדות כמו אלה שתוארו בעניין הכשרת הישוב עשויות להתאים לחריג, הזיקה הטריטוריאלית לישראל בפרשה זו היתה זיקה חזקה ביותר. כפי שמציין Kozyris לביטוח הרכב במקום מושבם המשותף של הצדדים עשויה להיות משמעות המצדיקה חריג. לעומת זאת, מקום המושב המשותף של הפוגע והנפגע, כשלעצמו הוא לטעמי, עובדה מקרית. ואדגיש: קביעת עקרון בינלאומי משותף אחר לכללי ברירת הדין שהתגבשו בפרשת ינון, למשל במסגרת אמנות, היא אפשרית. אין קדושה בפתרון ו"בכפר הגלובלי" עדיפים כללי ברירת דין אחידים, אם כי קשה להגיע להסכמה לגביהם (וראו:Erin O'Hara & Larry E. Ribstein, Rules and Institutions in Developing a Law Market: Views from the U.S. and Europe (University of Illinois College of Law, Law and Economics Working Paper No. 88, 2008). כך או כך קביעת פתרון אחיד מצריכה לטעמי תקופת מעבר, והערכות של התאמת כללי הביטוח לכללי החובה לפצות (השוו: יצחק אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 19 (מהדורה שלישית, 2005)). סוף דבר לעניין הדין החל: התאונה ארעה בניו-זילנד המצויה תחת "משטר" המעניק רק כיסוי מצומצם לתייר השב לארצו, ובו לא ניתן לתבוע בנזיקין את מי שגרם ברשלנותו לתאונה. זהו המשטר בו ארעה התאונה, ויש להחיל עליו את הכלל הרגיל החל על עוולות, הכל כפי שנקבע בפרשת ינון. שיקולים אלה הביא בית המשפט המחוזי בחשבון אם כי שייך אותם לשאלת הפורום ולא לשאלת הדין. בדין הזר לא ניתן לתבוע את המשיבה 1, ולכן דין התביעה נגדה להידחות, יהא אשר יהא הפורום המתאים. תהא זו אולי נחמה פורתא למערער שהפורום המקומי אינו מפקיר אותו לחלוטין והוא מקבל, כפי שעולה מכתב התביעה, תגמולי ביטוח לאומי בגין נכותו. תקנת הציבור? 26.המערער מבקש שלא להחיל את דין המקום בשל החריג של תקנת הציבור. חריג זה מצוי, כעקרון בשיטתנו בהקשרים שונים, והוא מעוגן גם בסעיף 10 לאמנת האג המאפשר שלא להכיר בהחלתו של חוק "only when it is manifestly contrary to public policy ('ordre public')" (וראו גם סעיף 32 למבוא וסעיף 26 ל-ROME II). Armstrong מכנה את סעיף 10 לאמנת האג (Armstrong לעיל, בעמ' 90) כ-"Easy Escape" לבתי המשפט, ומזכיר כי יש להפעיל חריג זה רק בנסיבות יוצאות דופן באופן חריג. כך מצוין גם מפורשות בסעיף 26 ל-ROME II. האם יש לפסול את הדין הזר בשל כך שהוא מעניק יחס "מפלה" לתייר המבקר, או בשל כך שהוא שולל תביעות רשלנות בנזיקין גם במקום בו הפיצוי באמצעות ACC אינו מעניק תרופה נאותה למי שאינו תושב? תשובתי על כך היא בשלילה. לקרן הניו-זילנדית מקורות מימון פנימיים (לגבי מקורות המימון בנוסח הנוכחי של החוק ראו Tobin & Schoeman, לעיל). החוק הניו-זילנדי הוא חוק מתקדם לגבי תושבי ניו-זילנד, המבוטחים בביטוח תאונות כולל, ולא רק בביטוח תאונות דרכים. במובן מסויים יש קווי דמיון בין ההסדר בניו-זילנד להסדרים אצלנו בחוק הביטוח הלאומי ]נוסח משולב], תשנ"ה-1995 ובחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994. בחוקים אלה יש לעיתים הבחנה בין תושב למי שאינו תושב. הבחנות אלה עמדו לבחינה חוקתית אצלנו ב-בג"ץ 494/03 עמותת הרופאים למען זכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322 (2004). שם עמדנו על כך שעקרון התושבות הוא קריטריון מקובל להקצאת הטבות סוציאליות והוא עקרון מקובל בארצות אחרות המקיימות מערכת רווחה חברתית. ודוק: הזכות לטיפול רפואי מיידי במימון של הקרן הניו-זילנדית מובטחת גם לתייר (השוו סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996; עניין עמותת הרופאים לעיל, בפסקה 18). המערער עצמו היה מאושפז בניו-זילנד משך חודש ימים. לא ניתן לומר, לדעתי כי ההסדר הניו-זילנדי פוגע בתקנת הציבור. ושוב, וכפי שכבר ציינו, נסיעה לארץ זרה מחייבת לימוד הדינים הרלבנטיים, וכיסוי על החוסרים שבשיטה המקומית, לעניין תאונות למשל, באמצעות עריכת ביטוח הולם, גם כשהדין המקומי אינו מחייב עריכת ביטוח כזה. 27.אשר על כן לדעתי אין להחיל בענייננו את הדין הישראלי ולא ראיתי מנוס אלא להציע לחברותיי לדחות גם את הערעור נגד המשיבה 1. ואולם, חברותיי השופטת ארבל והשופטת חיות הגיעו כל אחת בדרכה למסקנה כי באשר לתביעה נגד המשיבה 1 יש להחיל את הדין הישראלי ועל כן יש להחזיר את התיק לדיון בבית המשפט המחוזי. חברתי השופטת ארבל לא ראתה צורך להביע דעה בשאלה האם יחול חוק הפיצויים או דיני הנזיקין. חברתי השופטת חיות קבעה כי יחולו דיני הנזיקין הישראלים. מאחר שחל בענייננו הדין הישראלי, כפי שקבעו חברותיי, עמדתי היא כי יש להחיל את דיני הנזיקין הישראלים וזאת מטעמיה של השופטת חיות. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: שלושה אזרחים ישראלים ותושבי ישראל חוברים לטיול יחדיו בניו-זילנד. השלושה נוסעים באותו רכב ומתחלפים ביניהם בנהיגה בו. בזמן שאחת מהשלושה נוהגת ברכב מתרחשת תאונת דרכים. אחד מבני החבורה נפצע קשה והופך לנכה בשיעור של 100%. הוא שב לישראל ותובע את הנהגת בגין רשלנות. האם ייקבע כי בית המשפט הישראלי הינו הפורום המתאים לדון בתביעה ואיזה דין יחול בתביעה מעין זו? זו השאלה המרכזית העומדת בפנינו. 1.כפי שפורט בחוות דעתה של חברתי, השופטת נאור, המערער, המשיבה 1 (להלן: המשיבה) והמשיב 4 נסעו יחד באותו רכב בזמן טיול שערכו בניו-זילנד. השלושה הינם אזרחי ותושבי מדינת ישראל. בעת שנהגה המשיבה ברכב אירעה תאונת דרכים בה נפצע המערער באופן קשה והוא סובל כיום משיתוק ומוגדר כנכה בשיעור של 100%. אחרי שאושפז תקופה מסוימת בניו-זילנד וקיבל שם טיפול רפואי שב המערער למולדתו והגיש תביעת נזיקין נגד המשיבה בטענה כי נהגה באופן רשלני וכך גרמה לתאונה, וכן כנגד מ.מ.ס.י וכנגד מדינת ישראל בטענה כי היה עליהן לבצע בדיקות נוספות, מלבד הצגת רישיון נהיגה ישראלי, בטרם הענקת רישיון הנהיגה הבינלאומי למשיבה. להשלמת התמונה יצוין כי המערער קיבל מקרן סטטוטורית הפועלת בניו-זילנד פיצוי חלקי ביותר וזאת מאחר שהדין במדינה זו אינו מעניק פיצוי לתייר שנפצע קשה וזקוק לאשפוז ושיקום במקום מושבו ואף חוסם הגשת תביעות בנזיקין. 2.חברתי, השופטת נאור, בחוות דעתה המקיפה, מאשרת תחילה את המחיקה על הסף שנעשתה על-ידי בית המשפט המחוזי של התביעות כנגד המדינה ומ.מ.ס.י וקובעת כי מ.מ.ס.י הוסמכה בתקנות התעבורה, תשכ"א-1961 להנפיק רישיונות נהיגה בינלאומיים וכי תפקידה על-פי תקנות אלו הוא טכני לחלוטין ולפיכך אין למערער כל עילה נגדה. אף כנגד המדינה סבורה השופטת נאור כי אין כל עילת תביעה, שכן לטעמה הנפקת רישיון נהיגה בינלאומי על ידה על סמך רישיון לאומי בלבד ובלא בדיקות נוספות היא פעולה סבירה. לדברים אלו אני מסכימה ולפיכך מצטרפת אני לדחיית הערעור ככל שהוא נוגע למשיבות 2-3. 3.מכאן נפנית השופטת נאור לבחון את מחיקת התביעה כנגד המשיבה על הסף. לאחר בחינת הזיקות הרלבנטיות השונות היא מציינת כי הנטייה היא להותיר את הדיון בפורום המקומי, בישראל. עם זאת, לטעמה לא ניתן לנתק את שאלת הפורום משאלת הדין החל ולפיכך שיקול הדין החל מכריע את הכף גם בשאלת הפורום הנאות. באשר לדין החל מזכירה חברתי את נקודת המוצא הקבועה בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן (לא פורסם, 1.9.04) (להלן: עניין ינון) בו אימץ בית משפט זה את הכלל המתבסס על דין מקום העוולה, תוך הותרת שיקול דעת לבית המשפט לסטות מכלל זה מטעמי צדק מקום בו הקשר בין מקום ביצוע העוולה לעוולה הוא מקרי. השופטת נאור סבורה כי במקרה זה לא חל החריג אליו כוונו הדברים בעניין ינון. כמו כן סבורה היא כי אין מקום ליצור חריג חדש במשפטנו שעניינו במקום מושבם המשותף של הצדדים לתביעה, על-פי החריג שנקבע, לאחר מתן פסק הדין בפרשת ינון, במדינות האיחוד האירופאי. לדעת השופטת נאור חריג זה משקף התפתחויות שחלו בארצות הברית ומאחר שבפרשת ינון דחה בית משפט זה את גישת המשפט האמריקאי הרי שאין לטעמה להכניס גישה זו בדלת האחורית. כמו כן מציינת השופטת נאור כי העובדה שלצדדים יש מקום מגורים קבוע היא בדרך כלל מקרית ולפיכך היא אינה רואה רלבנטיות לעניין זה בקביעת הדין החל. השופטת נאור מדגישה את חשיבות קביעת כללי ברירת דין אחידים ב"כפר הגלובלי" אך סבורה כי פתרון אחיד מעין זה מצריך "תקופת מעבר והערכות של התאמת כללי הביטוח לכללי החובה לפצות". לסיום דוחה השופטת נאור אף את טענת המערער כי יש להחיל חריג של תקנת הציבור ולפיכך מסקנתה כי יש לדחות את הערעור גם כנגד המשיבה. 4.כמו חברתי, השופטת נאור, ומנימוקיה, אף אני סבורה כי הזיקות בעניין שבפנינו מובילות להותרת הדיון בפורום הישראלי. לפיכך הסוגיה המרכזית שאף אני רואה להתמקד בה היא שאלת הדין החל. עם זאת, בעניין זה, לצערי, מתפצלות דרכנו, ואומר כבר כעת כי מסקנתי הסופית היא שלצד הכלל הקובע את דין מקום ביצוע העוולה כדין החל יש להכיר בחריג שעניינו מקום מושב משותף של הצדדים לתביעה, שאז יחול דין מקום המושב של הצדדים. להלן אנמק את עמדתי זו. עניין ינון 5.כפי שציינה חברתי, השופטת נאור, הכריע בית משפט זה בעניין ינון בסוגית ברירת הדין בנזיקין לאחר שנים רבות בהן נותרה סוגיה זו ללא הכרעה ברורה. בית המשפט סקר את גישת המשפט האמריקאי אשר מעניקה לבתי המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הדין החל בהתאם לקביעת הדין "הראוי" ביותר לחול על העוולה בכל מקרה ומקרה. צוין כי רוב רובן של המדינות בארצות הברית בחרו להפעיל את מבחן "הזיקה המשמעותית ביותר" תוך היעזרות במבחן ניתוח האינטרסים, שיש הרואים בו מבחן נפרד. מנגד סקר בית המשפט בפרשת ינון את המשפט האנגלי, הקנדי והאוסטרלי ואת משפטן של מדינות אירופה אשר בכולן חל כלל אחיד של מקום ביצוע העוולה כאשר לעיתים חל לצד הכלל חריג מצומצם כלשהו המאפשר גמישות מסוימת של בתי המשפט בקביעת הדין החל. 6.בית המשפט בעניין ינון קבע כי יש לאמץ את הכלל המבוסס על פנייה לדין מקום ביצוע העוולה, תוך הותרת שיקול דעת לבית המשפט לסטות מדין זה במקרים נדירים בהם שיקולי צדק דורשים זאת. הטעמים בהם תמך בית המשפט את קביעתו היו: התפיסה המקובלת בדבר ריבונות טריטוריאלית הגוררת עימה את התפיסה לפיה הדין החל במקום בו בוצע המעשה הוא זה שצריך להכתיב את תוצאות המעשה; הכלל מציע מענה לעניינן של המדינות בהסדרת הסדר הציבורי בשטחן; המקום בו בוצעה העוולה מהווה בדרך כלל את הקשר האובייקטיבי היחיד של העוולה למדינה כלשהי; הכלל עולה בקנה אחד עם ציפיות הצדדים, ככל שהן קיימות; הכלל מקדם וודאות ומקל על הצפיות, מביא לאחידות יחסית בתוצאה ולחיסכון בעלויות ההתדיינות ואף יוצר תמריץ שלילי לבחירה מחושבת של מקום ההתדיינות (forum shopping). באשר לחריג לכלל קבע בית המשפט כי יש מקום להכרה בו למרות שהוא גורע מהוודאות וזאת על מנת לא להביא לתוצאות בלתי רצויות בשל קיומו של כלל נוקשה מדי. 7.כפי שציינה חברתי, השופטת נאור, עניין ינון מהווה את נקודת המוצא לדיון במקרה דנן. לפיכך, ההנחה היא כי הדין שיחול הוא דין מקום ביצוע העוולה, בענייננו הדין הניו-זילנדי. עם זאת, הסוגיה אותה בחנה, כאמור, השופטת נאור, ואותה אבחן מנקודת מבטי כעת, הינה האם יש מקום, בהמשך למה שנקבע בעניין ינון, לקבוע חריג נוסף לכלל שעניינו במקום מושבם המשותף של הצדדים. אם התשובה לכך חיובית הרי שהמסקנה במקרה דנן תהיה כי יש להחיל את הדין הישראלי. החריג במשפט המשווה 8.לאחר מתן פסק הדין בעניין ינון הותקנה תקנה במדינות האיחוד האירופאי הנושאת את השם Council Regulation 864/2007, On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, art. 32, 2007 O.J. (L. 199) 40 או בכינוי המקוצר, בו נשתמש להלן,ROME II . באשר לברירת הדין בנזיקין נקבע כלל ולצידו שני חריגים, אשר הראשון מביניהם רלבנטי למקרה דנן: CHAPTER II TORTS/DELICTS Article 4 General rule 1.Unless otherwise provided for in this Regulation, the law applicable to a non-contractual obligation arising out of a tort/delict shall be the law of the country in which the damage occurs irrespective of the country in which the event giving rise to the damage occurred and irrespective of the country or countries in which the indirect consequences of that event occur. 2.However, where the person claimed to be liable and the person sustaining damage both have their habitual residence in the same country at the time when the damage occurs, the law of that country shall apply. 3.Where it is clear from all the circumstances of the case that the tort/delict is manifestly more closely connected with a country other than that indicated in paragraphs 1 or 2, the law of that other country shall apply. A manifestly closer connection with another country might be based in particular on a pre-existing relationship between the parties, such as a contract, that is closely connected with the tort/delict in question. הכלל הבסיסי, לפי ROME II, בעניין ברירת הדין בנזיקין הינו כי הדין שיחול הינו דין המקום בו אירע הנזק (להבדיל ממקום ביצוע העוולה כפי שנקבע אצלנו). עם זאת, לכלל זה ישנו חריג לפיו אם לתובע ולנתבע מקום מושב משותף יחול דין מקום המושב. חריג נוסף עניינו במקרה בו מכל נסיבות המקרה גלוי וברור כי קיימת זיקה קרובה יותר למדינה שונה מזו שהוגדרה בהתאם לכלל או לחריג מקום המושב המשותף. במקרה כזה יחול דין מדינה זו. זיקה קרובה באופן ברור למדינה אחרת יכולה להתבסס על קשרים קודמים בין הצדדים, כגון קשר חוזי שיש לו קשר לעוולה הנידונה. 9. בדברי ההסבר ל- ROME II מובהר כי לנגד עיני המנסחים עמד הצורך להשיג צפיות וודאות משפטית באופן כללי וכן להגיע לתוצאה צודקת במקרים אינדיבידואלים. לפיכך נוסחה ROME II כמחילה כלל אשר לצידו מתקיימים חריגים (ROME II, Preliminary Statement (14)). באשר לחריג בסעיף 4(2), המנסחים סברו כי מדינת מקום מושבם המשותף של הצדדים היא בעלת הזיקה המתאימה ביותר לקביעת זכויותיהם וחובותיהם של הצדדים אחד כלפי השני, גם אם העוולה אירעה במקום אחר לגמרי (Symeonides, בעמ' 194). כמו כן יצוין כי אחת ממטרותיה העיקריות של ROME II הינה ליצור האחדה בכללי המשפט הפרטי הבינלאומי בין המדינות החברות באיחוד האירופאי (Symeon C. Symeonides "Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity" 56 Am. J. Comp. L. 173, 173 (2008)) (להלן: Symeonides)). 10.מלבד האיחוד האירופאי נראה כי ניתן למצוא חריג העוסק במקום מושבם המשותף של הצדדים בדינים של מדינות נוספות. כך למשל, כפי שציינה אף חברתי, השופטת נאור, בחוות דעתה, קיים חריג מעין זה מזה שנים רבות בדין הגרמני (עמוס שפירא "בררת הדין במשפט הבינלאומי הפרטי בישראל" ספר שמגר ג 69, בעמ' 75 (2003) (להלן: שפירא);Jan von Hein "Something Old and Something Borrowed, but Nothing New? Rome II and the European Choice-of-Law Evolution", 82 Tul. L. Rev. 1663 (2008) (להלן: Hein)). גם ההסדר בדין השוויצרי קובע כי דין מקום ביצוע העוולה יחול רק אם למזיק ולניזוק אין מקום מגורים רגיל משותף (ראו פסקה 14 לפסק הדין בעניין ינון, המפנה ל- H. Batiffol et P. Lagarde Trait? de droit international priv? (8e ed., Tome 1, 1993) 410; עוד ראו בעניין זה אביגדור לבונטין "ברירת הדין בנזיקין: מבוך ומוצא" ספר לנדוי ג 1349, 1351 (1995) (להלן: לבונטין)). במאמרו של המלומד Symeonides מובהר כי באימוץ החריג של מקום מושב משותף "Rome II joins the majority of recent PIL (private international law - E.A.) codifications and international conventions in accepting the premise that when both the tortfeasor and the victim are affiliated with the same state (through nationality, domicile, or habitual residence) that state has the best claim to determine their respective rights and obligations, even if the tort occurred entirely in another state" (Symeonides בעמ' 194). Symeonides מונה רשימה של מדינות ואמנות שמחילות את דין מקום מושבם המשותף של הצדדים לעוולה (שם). 11.יתרה מכך, גם במדינות בהן לא מופיע חריג מעין זה במפורש ניתן למצוא במקרים רבים התייחסות של הפסיקה למקרים מעין אלה כאילו קיים חריג זה. דהיינו, ישנה נטייה של בתי המשפט להחיל את דין מקום מושבם המשותף של הצדדים במידה וקיים כזה. כך למשל באנגליה, בפסק הדין הידוע Chaplin v. Boys [1969], 2 All E.R. 1085 (להלן: עניין Chaplin) נפגע התובע בתאונת דרכים שאירעה במלטה עקב נהיגתו הרשלנית של הנתבע. שני הצדדים היו חיילים אנגלים אשר שהו במלטה באופן זמני. בית הלורדים ראה מקרה זה כחריג המצדיק החלה של הדין האנגלי. שניים מחמשת שופטי ההרכב נימקו את התוצאה אליה הגיעו בעובדה ששני הצדדים הם תושביה של אנגליה אשר שהו רק באופן ארעי במלטה. עוד יוער כי באנגליה קבע המחוקק בשנת 1995 כי יחול דין מקום ביצוע העוולה אך לצד זאת נקבע חריג לפיו אם קיימת מדינה אחרת אשר לה קשר הדוק יותר במידה משמעותית עם העוולה או עם העניין יחול דינה של מדינה זו. החלת החריג מתבצעת באמצעות השוואת סממנים הקשורים, בין היתר, בצדדים (סעיפים 11-12 ל- Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995; ראו גם עניין ינון, פסקה 11 לפסק הדין). בארצות הברית בפסק הדין החשוב Babcock v. Jackson, 12 N.Y.2d 473 (1963) דובר בשלושה חברים, תושבי מדינת ניו-יורק, אשר נסעו במכוניתו של אחד מהם, אשר נרשמה ובוטחה בניו-יורק, לטיול באונטריו שבקנדה. באונטריו אירעה להם תאונה לאחר שהנהג איבד את השליטה על הרכב. אחת הנוסעות הגישה תביעה נזיקית נגד הנהג בניו-יורק. הערכאות הנמוכות קבעו כי הדין החל הוא דין מקום ביצוע העוולה, דהיינו דין אונטריו. בית המשפט לערעורים הפך את פסק הדין וקבע כי דין מדינת ניו-יורק הוא שיחול. בית המשפט ציין כי מרבית הזיקות של המקרה, מקום מושבם של הצדדים, מקום מוצאו של הטיול ומקום הרישום של המכונית בה נסעו, מובילות למדינת ניו-יורק בעוד הקשר היחיד בין אונטריו לאירוע הינו בעובדה המקרית שהתאונה אירעה בשטחה. בפסק דין אחר נקבעו במפורש כללים למצבים עובדתיים מסוימים. אחד הכללים קובע כי במקרים בהם לצדדים מקום מושב משותף והרכב רשום ובוטח במדינה של אותו מקום מושב משותף יחול הדין של אותה מדינה ולא דין מקום התאונה (Neumeier v. Kuehner 286 NE 2d 454 (NY 1985); רונה שוז "על גישת "מירב הזיקות" במשפט הישראלי" מאזני משפט ד 349, בעמ' 362 (2005) (להלן: שוז)). יש מי שבדק וגילה כי מתוך 50 פסקי דין שניתנו בארצות-הברית על-ידי בתי משפט עליון ואשר עסקו במקום מושב משותף של הצדדים, ב-44 תיקים (דהיינו 88% מהתיקים) הוחל דין מקום המושב המשותף של הצדדים (Symeonides, בעמ' 194). בצרפת, אשר הכלל הנוקשה בה הוא החלת מקום ביצוע העוולה, ניסו הערכאות הנמוכות להחיל על עוולות בהן הן המזיק והן הניזוק היו צרפתיים את דין הפורום - צרפת - גם כאשר העוולה בוצעה מחוץ למדינה, וזאת למרות נטייתו של ה- Cour de cassation לפסול החלטות מעין אלה. בדומה בקנדה ניתן למצוא גם ביקורת של בית הדין לערעורים של אונטריו על החלת החריג על-ידי הערכאה הנמוכה רק בשל מקום מושבם המשותף של הצדדים לתביעה (Wong v. Lee (2002) 58 O.R. (3d) 398). 12.יוער כי ישנן מדינות בהן לא קיים חריג כללי של מקום מושבם המשותף של הצדדים, אך למצער ככל שמדובר בתאונות דרכים ישנה נטייה גם במדינות אלו להחיל חריג של מקום מושב משותף, לעיתים בתוספת של תנאי נוסף כגון מקום הרישום והרישוי של כלי הרכב (לבונטין, בעמ' 1351). החריג במשפט הישראלי 13.נראה כי אף במשפט הישראלי, אשר עמדתו בעניין ברירת הדין בנזיקין לא היתה חד משמעית עד למתן פסק הדין בעניין ינון, ניכרת הנטייה להחיל את דין מקום מושבם המשותף של הצדדים כאשר קיים כזה. בע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4) 449 (1983) הביעה השופטת (כתוארה אז) בן-פורת את דעתה בעניין: "אם (למשל) מזדמנים לישראל שני תיירים מארץ פלונית, ותוך טיולם כאן נפגע האחד ברשלנותו של האחר, סביר בעיניי לגרוס, כי "הדין בעל הזיקה החזקה ביותר" הוא דין המדינה, בה מצוי מרכז חייהם, בין שהמשפט נערך במדינת מושבם ובין אם הוא נערך בישראל" (שם, בעמ' 459). השופט מצא, בשבתו כשופט בית המשפט המחוזי, הביע תמיכה בדבריה אלו של השופטת בן-פורת ולפיכך החיל את הדין הישראלי על המקרה שבפניו למרות שדובר בעוולה שבוצעה בשטח עליו חל הדין המצרי (ה"מ (מחוזי ת"א) 2911/83 כץ נ' סגל, פ"מ מז (2) 119 (1986)). בבש"א (שלום ת"א) 135497/02 פרנקל נ' נחיאסי (לא פורסמה, 5.4.02) נידונה תביעה נזיקית של תושבת ישראל אשר נסעה עם ידידה, הוא הנתבע, אף הוא תושב ישראל, לטיול במצרים על אופנוע שהיה נהוג על-ידי הנתבע. בית המשפט קבע שיש להחיל על התביעה את הדין הישראלי. בית המשפט מנמק את קביעתו: "עסקינן בשני ישראלים, ידידים, שיצאו מישראל לטיול משותף במצריים. שהותם במצריים היתה זמנית לצרכי הטיול בלבד, ועצם ארוע התאונה בשטח מצריים היה אקראי בלבד. אין מדובר בשני זרים, שארוע הנזק הפגיש ביניהם, אלא בשני אנשים שיצאו מתוך מטרה משותפת, וצפיותם היתה להמשך החלת דין מקום מושבם הקבוע על ההתרחשויות במהלך מסעם" (שם, בפסקה 7). בת"א (מחוזי ב"ש) 151/80 קפלן נ' גבאי, פ"מ מב (2) 290 הביעה השופטת דורנר את תמיכתה בהלכה שנקבעה בעניין Chaplin לפיה הוחל הדין האנגלי על עוולה שבוצעה במלטה בין שני צדדים אנגליים אשר שהו שם באופן ארעי. בית המשפט החיל את ההלכה על המקרה שנידון בפניו וקבע כי יחול הדין הישראלי למרות שהעוולה בוצעה בשטח מצרי, שכן בעלי הדין הינם תושבי ואזרחי ישראל וכן מאחר שמדובר במקום שהוא בפועל בשליטת ישראל (סיני). מקרה דומה בו הובעה דעה מעין זן והוחלה על אותו מקרה ניתן למצוא בה"מ (מחוזי י-ם) קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' נוה מדבר שרם-א-שיח בע"מ בפירוק, פ"מ מה (2) 412, אשר גם שם דובר על עוולה שבוצעה בסיני בין שני צדדים ישראליים. ע"א (מחוזי י-ם) 6299/99 הכשרת הישוב חברה לביטוח נ' אוחנונה (לא פורסם, 13.5.01) (להלן: עניין אוחנונה) עסק במקרה בו נפגעה התובעת, אזרחית ותושבת ישראל, בתאונה שאירעה בעת שירדה מאוטובוס של מטיילים ישראלים. התאונה התרחשה בתחום המצרי של מסוף הגבול בין ישראל למצרים. התביעה הוגשה כנגד חברת הביטוח, חברה ישראלית שביטחה את האוטובוס. למרות שטכנית אירעה התאונה בשטחה הטריטוריאלי של מצרים בחר בית המשפט להחיל את הדין הישראלי על המקרה ואף להחיל עליו את חוק פיצויים לנפגעי תאונות הדרכים, תשל"ה-1975 (להלן: חוק פיצויים לנפגעי תאונות הדרכים). בית המשפט מציין כי "בנסיבות דלעיל, למדינה שבתחומה אירע האירוע, אין כל אינטרס באכיפת דיניה. על-כן, מקום המושב המשותף של הצדדים הנו בעל הזיקה הדומיננטית, ולעיתים אף הייחודי.." (פסקה 46 לפסק הדין). בדומה, גם בע"א באופן כללי ניתן לומר כי ככל שהדבר נוגע לתאונות שהתרחשו באזור הפסיקה עקבית בהחלתה את הדין הישראלי במקרה בו שני הצדדים היו ישראלים (שוז, בעמ' 381). 14.פרופ' אביגדור לבונטין, אשר אף חיבר הצעת חוק מקורית בנושא ברירת הדין (אביגדור לבונטין ברירת הדין - הצעת חוק עם דברי הסבר לפי הסעיפים (מהדורה חדשה, 1998) (להלן: לבונטין - הצעת חוק)); ראו התייחסותו הקצרה של בית משפט זה להצעה בעניין ינון, בפסקה 31), מתקשה לקבל את הרעיון לפיו לעולם לא תהיה חבות אזרחית אלא אם קמה חבות לפי דין המקום אשר בו התחולל האירוע. לא נראה לו סביר "שפוגע ונפגע, אפילו באים שניהם כאחד מארץ פלונית, יהיו נקיים זה מזה בנזיקין בשל מה שהתחולל ביניהם בהיותם בארץ אלמונית, רק משום שבדינה של ארץ אלמונית לא קיים אב הנזיקין הנדון- וזאת אף כאשר קמה חבות לפי דינה של ארץ פלונית, וגם לפי דין הפורום" (לבונטין, בעמ' 1350). פרופ' עמוס שפירא מציע במאמרו לאמץ כלל לפיו יחול דין המדינה שיש לה הזיקה האמיצה ביותר לאירוע ולצדדים. בצדו של סטנדרט גמיש זה הוא מציע להעמיד מערכת של כללי עזר ספציפיים שהם בגדר הנחיות או חזקות מפורטות של בררת דין. כך הוא מציע לקבוע חזקה לפיה דין מקום המושב המשותף של הצדדים הוא בעל הזיקה האמיצה ביותר ולכן יחול בנדון (שפירא, בעמ' 85). פרופ' ברוך ברכה אף הוא מעיר כי "בדרך כלל ניתן לצפות מאנשים, שיתנהגו בהתאם לדיני המדינה בה הם נמצאים. אך גם כאן ייתכנו מקרים, בהם לא תהא כל הצדקה לפנות אוטומטית אל חוק מקום אירוע הנזק, שכן ייתכן והנוכחות באותו מקום היתה ארעית, מקרית, ולפעמים אף לא רצונית ולא יהיה זה צודק לדרוש מנתבע פוטנציאלי לכלכל צעדיו לפי חוקי אותו מקום" (ברוך ברכה "לקראת כללים חדשים לברירת הדין בנזיקין?" הפרקליט כו 167, בעמ' 171 (1970)). טעמים שבמדיניות להכרה בחריג 15.ראשית אומר כי הנימוק המרכזי בפרשת ינון לבחירה בגישה האירופאית על פני זו האמריקאית היה נעוץ בוודאות שיש בכללים ברורים ופשוטים, בהקלה על צפיות הצדדים, באחידות יחסית בתוצאה, בחיסכון בעלויות התדיינות ובתמריץ השלילי לבחירה מחושבת של מקום ההתדיינות (עניין ינון, פסקה 29). כל היתרונות האלו ממשיכים לחול גם באימוץ החריג שעניינו במקום מושבם המשותף של הצדדים. מדובר בכלל פשוט וברור שלא יגרור התדיינויות רבות, יש להניח, יביא לאחידות יחסית בתוצאה ולא יאפשר forum shopping. מדובר בחריג כללי שמנחה את בית המשפט ואינו מאפשר שיקול דעת (למעט במקרה בו סבור בית המשפט כי יש להפעיל את חריג שיקולי הצדק שנקבע בעניין ינון) ובכך ממשיך את מגמת הצפיות והוודאות אותה עודד בית המשפט בפרשת ינון. שנית, יתרון חשוב של אימוץ חריג של מקום מושב משותף הוא האחדה עם כללי ברירת הדין בנזיקין החלים באיחוד האירופאי. כאמור, בעניין ינון אימץ בית המשפט את הכלל הבסיסי החל במדינות אירופה והעדיף לדחות את הגישה האמריקאית בעניין זה. מן הראוי להמשיך ולבחון את הכללים המתקבלים באיחוד האירופאי ובמדינות אירופה ואם הם מתאימים למשפט הישראלי ולגישתו, יש יתרון באימוצם על מנת ליצור האחדה בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי. האחדה כזו עשויה למנוע התדיינויות מרובות וכן את התופעה הבעייתית של forum shopping (ראו לבונטין, בעמ' 1358-1359). יש להעיר כי גם אימוץ חריג זה לא יביא להאחדה מלאה שכן לפי ROME II הכלל הבסיסי הוא דין מקום אירוע הנזק ולא דין מקום ביצוע העוולה כמו שנקבע בפרשת ינון. עם זאת, במקרים רבים להבחנה זו לא תהיה משמעות ומכל מקום הבחנה זו אינה עולה במקרה דנן ולפיכך אין להידרש לה בדיון הנוכחי. שלישית, לחריג ישנם יתרונות עצמאיים. לבונטין מביע את הסברה כי אי הנחת מכללי ברירת הדין בנזיקין, אשר הובילו לגישות הגמישות הנמנעות מקביעת כללים נוקשים, נבעה מנטייתם של כללים אלה להתעלם ממיהותם של הצדדים (לבונטין, בעמ' 1359). חריג מקום מושב משותף מתחשב בנתון זה. בכך לטעמי עונה החריג גם לציפיותיהם של הצדדים. אם כי לא ניתן לקבוע מסמרות בסוגיה זו, ועל אף שכאשר עוסקים בדיני נזיקין ישנה משמעות פחותה לציפיות הצדדים (עניין ינון, פסקה 28; שפירא, בעמ' 81), עדיין נראה לי כי צדדים ששניהם ישראלים ואשר שהו באופן ארעי במדינה אחרת שם אירעה העוולה יצפו כי יוכלו לתבוע בפורום ישראלי, כי יחילו עליהם את הדין הישראלי וכי לא יחייבו אותם להוכיח דין זר שאין להם כל זיקה אליו מלבד זיקה ארעית ומקרית. לחריג אף יתרון מעשי שעניינו בהקלה על שני הצדדים בהתמודדות עם הדין המהותי של מקום מושבם, תחת ניסיון לאתר ולנתח דין שהינו זר להם (ראו לבונטין, בעמ' 1367). ביצועה של העוולה במדינות מסוימות עלולה להפוך את הוכחת הדין הזר לקשה וסבוכה ביותר, דבר הכרוך אף בהוצאות רבות יותר לשני הצדדים ובחשש לפרשנות בלתי מדויקת של החוק הזר (ראו פסק הדין של בית המשפט העליון בקנדה: Tolofson v. Jensen, [1994] 3 S.C.R. 1022, 1060). בחינת "האינטרס" של כל דין לחול על העניין אף היא מובילה לטעמי לתחולת דין מקום המושב המשותף. אמנם לדין מקום ביצוע העוולה ישנו אינטרס לחול לצורך שמירה על הסדר הציבורי, אך נראה כי מטרות כגון הרתעה, פיזור נזק ועידוד רכישת ביטוח חשיבותן פוחתת כאשר שני הצדדים לעוולה הינם תושבי מדינה אחרת אליה הם שבים. לעומת זאת, לדין מקום מושבו של התובע יש אינטרס לחול שכן מדינת מושבו היא זו שתצטרך לדאוג ולתמוך באותו תושב ניזוק (ראו עניין אוחנונה, פסקה 46). 16.פרופ' עמוס שפירא במאמרו בנושא ברירת הדין מונה חמש מטרות מדיניות שעל "מתודת בררת דין הוגנת, מושכלת ופונקציונלית" לחתור לקדם באורח מידתי: פשטות בתהליך השיפוטי; אחידות וצפיות של תוצאת ההתדיינות; הדדיות ושיתוף פעולה בינלאומי; כיבוד הצפיות של הצדדים לגבי הדין החל; וקידום מטרות הדין של המדינות המעורבות (שפירא, בעמ' 76). אני סבורה, כפי שפירטתי לעיל, כי אימוץ החריג בדבר מקום מושב משותף עומד בכל מטרות אלו. 17.לבסוף ברצוני להתייחס לטעמיה של חברתי, השופטת נאור, שלא לאמץ את החריג למשפטנו בשלב זה. השופטת נאור סבורה כי אימוץ החריג משמעו הכנסת הפתרון האמריקאי, אשר נדחה על-ידי בית משפט זה בפרשת ינון, בדלת האחורית (פסקה 25 לחוות דעתה). איני רואה בכך קושי. ראשית, אף המלומד Hein, עליו מתבססת השופטת נאור בעמדתה, מסיק בסופו של דבר כי: "rather than a deliberate legal transplant of a U.S. rule to Europe, we actually face a convergence of American and European conflicts law in this respect, which can plausibly be explained by the efficiency-enhancing features of the common-domicile rule" (Hein, בעמ' 1682). שנית, אף במהותו של החריג איני רואה שיקוף עמדתו של המשפט האמריקאי אשר נדחתה בפרשת ינון. כאמור, מדובר בכלל ברור אשר הפעלתו תהיה, ברוב המקרים, טכנית, ולפיכך אין הוא מתיישב מבחינה זו עם המגמה האמריקאית להגמיש את כללי ברירת הדין בנזיקין ולהעניק שיקול דעת לבתי המשפט לבחון כל מקרה לגופו, מגמה אשר בית המשפט בפרשת ינון ראה בה חיסרון. עוד סבורה חברתי כי לצורך אימוץ החריג יש לבחון את התאמת כללי הביטוח לכללי החובה לפצות. איני סבורה כי יש בכך מכשול לאימוץ החריג. אכן, יש היגיון בהתאמה בין חובת הביטוח לפי הדין הישראלי לבין קיום האחריות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות הדרכים, שכן אין הצדקה להטלת אחריות מוחלטת בהעדר חובת ביטוח (ראו יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 19 (מהדורה שלישית, 2005)). עם זאת, איני סבורה כי יש הכרח בתיאום כזה ככל שמדובר על תביעת מעוול על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). כפי שמציין פרופ' לבונטין "לא מן הראוי כי נפגע ייצא מופסד בזכותו האזרחית כלפי מעוול אך בשל העדר כיסוי ביטוחי של האחרון, או הגבלות בהיקף הכיסוי, כבמקרים שבהם המעוול הניח כי קרוב לוודאי שאחריותו תידון בהתאם לכללים נוחים לו ותכנן את ביטוחיו בהתאם לכך" (לבונטין, בעמ' 1352). טענה חשובה שמעלה חברתי גורסת כי עובדת מקום המושב המשותף של הפוגע והנפגע היא מקרית ולפיכך אין להתחשב בה. לטעמי ההגדרה של מקריות פעמים רבות היא סובייקטיבית (על בעייתיות השימוש במונח מקריות ראו רונה שוז "כלל ברירת דין חדש בנזיקין: הטוב והרע" מאזני משפט ה 491, בעמ' 498-499 (2006)). כך למשל יכול אדם לסבור כי דווקא שהותם של הצדדים לתאונה בניו-זילנד באותה העת היא מקרית. את חבירתם של שניים או שלושה ישראלים לטיול משותף בחו"ל ניתן לפרש לא כמקרית אלא כנובעת מטבע האדם ומהנטייה של ישראלים לחבור אחד לשני בטיולים בחו"ל. מעבר לכך, אביא את תשובתו של לבונטין לטענת המקריות: "ואולם, גם להבדל שבין פגיעה מידי נתבע בעל אמצעים לבין פגיעה מידי נתבע שאינו כזה אין "תשובה" מניחה את הדעת; ואף לא להבדל שבין פגיעה מידי נתבע שכיח לבין פגיעה מידי נתבע שניחן באיזו חסינות מיוחדת; ואף לא - מבחינת הנתבע - להבדל בין קיצור תוחלת החיים, שלא לומר הנאת החיים, של נפגע צעיר, מאושר, אוהב חיים וניהנה מהם, לבין פגיעה בזקן קשה-יום וקשה-רוח שחייו היו עליו לטורח. וכלום צודק להטיל "שיוויון" על מנת להשוות מקרה אחד אל מקרה אחר שאינו, הוא עצמו, צודק לגופו? כל עוד בדיני נזיקין בתחום המשפט הפרטי עסקינן, בדיני ממונות שבין אדם לחברו, לא נוכל להימלט, מדי פעם, מפרדוקסים ומקוריוזים" (לבונטין, בעמ' 1377-1378). 18.כאן המקום להדגיש כי אין משמעו של החריג התעלמות מוחלטת מהדין הזר של מקום ביצוע העוולה. הפנייה לדין הזר תיעשה לצורך קביעת החבות הנזיקית בדין הישראלי. כך למשל, כאשר מדובר בטענת התרשלותו של נהג שגרמה לתאונת דרכים ולנזק לתובע, כמו במקרה דנן, הרי שעל התובע יהיה להוכיח כי הנהג אכן התרשל על-פי חוקי המקום בו נהג. מובן שלא ניתן יהיה לקבוע שנהג התרשל כאשר נהג בצד השמאלי של הכביש, דבר שוודאי יחשב כהתרשלות על-פי הדין הישראלי, כאשר התאונה אירעה במקום בו הכלל הנוהג הינו נסיעה בצד שמאל. דוגמא זו פשוטה וברורה אך יתכן שבמקרים אחרים תתעוררנה שאלות סבוכות יותר. לדעת Symeonides, אשר מבקר את היקף החריג הקבוע בסעיף 4(2) ל- ROME II, יש להחיל את דין המקום בו אירעה העוולה ככל שמדובר בכללים מכווינים התנהגות (לדוגמא, המהירות המותרת, אי שמירת מרחק וכדומה), שכן זהו האינטרס של אותה מדינה, בעוד שכללים הקשורים לפיזור הנזק יקבעו על-פי דין מקום מושבם המשותף של הצדדים (Symeonides, בעמ' 195; כן ראו לבונטין - הצעת חוק, בעמ' 116). 19.לסיום אעיר כי יתכן ואף חריג זה יעורר קשיים במקרים מסוימים ובהתקיימן של עובדות מסוימות. עם קשיים אלו, אם אכן יתעוררו, יהיה על בתי המשפט להתמודד בעתיד בהתאם למקרים שיובאו בפניהם. אף בנוגע לכללים שנקבעו ב- ROME II נקבע כי הוועדה שעסקה בעניין תשוב ותבחן את הכללים ואת יישומם בפועל, וכן תבחן באופן ייחודי את השפעתם על תביעות פיצויים בגין תאונות דרכים (Hein, בעמ' 1693). אף במשפטנו ראוי לשוב ולבחון בעתיד את הכללים שנקבעו ואת השפעות יישומם על מקרים שבאים בפני בית המשפט, כל עוד לא יאמר המחוקק את דברו בעניין. עם זאת, לאור הנתונים הקיימים כיום אני סבורה כי ראוי להפעיל את החריג בדבר מקום מושב משותף גם במשפט הישראלי ולשוב ולבחון אותו בעתיד. כמו כן איני סבורה כי יש להמתין לכניסת ROME II לתוקף על מנת להחיל את החריג על מקרים שאירעו לפני כניסתה לתוקף, שכן מצאנו כי יתרונותיו של החריג אינם תלויים אך בקיומה של ROME II. לפיכך לא ראיתי מניעה להחיל את החריג גם על המקרה שבפנינו. מן הכלל אל הפרט 20.כאמור, אני סבורה כחברתי, השופטת נאור, כי בית המשפט הישראלי הינו פורום נאות בנסיבות העניין. באשר לדין החל, מאחר ששני הצדדים לתביעה הינם בעלי אזרחות ישראלית אשר מקום מושבם הקבוע בישראל אני סבורה כי יש להחיל את דין מקום המושב המשותף, דהיינו את הדין הישראלי. לפיכך אם תישמע דעתי הייתי מקבלת את הערעור ככל שהוא נוגע למשיבה 1 ומחזירה את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בתביעה נגד המשיבה 1 לגופה. איני רואה צורך להביע דעה בשאלה איזה חוק יחול על תביעה כזו- האם חוק פיצויים לנפגעי תאונות הדרכים, כפי שטענה המשיבה 1 בטענתה החלופית, או שמא, כפי שסבר המערער, פקודת הנזיקין. בנסיבות העניין לא הייתי עושה צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: 1.כחברתי השופטת ע' ארבל, ומן הטעמים שאבאר להלן, אף אני חולקת על דעתה של חברתי השופטת מ' נאור בשאלה המרכזית העומדת לדיון בערעור זה והיא שאלת הדין שיש להחיל על אירוע התאונה נשוא ההליכים דנן. בניגוד לחברתי השופטת נאור, הסבורה כי יש להחיל על המקרה דנן את הדין הניו זילנדי, נראה לי כי הדין הישראלי הוא הדין שיש להחילו על המקרה אך טרם שאבאר את טעמיי לכך, השונים במידת מה מטעמיה של חברתי השופטת ארבל, אציין כי מקובלת עליי עמדת חברתי השופטת נאור לפיה דין הערעור להידחות ככל שהוא נוגע למחיקת התביעה על הסף נגד המשיבות 2 ו-3. כמו כן, תמימת דעים אני עם חברתי השופטת נאור כי בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא הפורום הנאות לבירור תביעתו של המערער הוא בית המשפט הישראלי ולא בית המשפט בניו זילנד, אך לא מטעמיה. חברתי ציינה בהקשר זה כי המבחן החל בעניין הפורום הנאות הוא מבחן מירב הזיקות ולטעמה הזיקות שהעלו המערער מזה והמשיבה 1 מזה בעניין נאותות הפורום הינן בעלות משקל שווה. עוד הוסיפה חברתי וציינה כי שאלת הדין החל יש לה משקל נכבד לעניין נאותות הפורום, אך במקרה דנן ואף שלגישתה הדין החל הוא כאמור הדין הניו זילנדי, היא סבורה כי הפורום הנאות הוא הפורום הישראלי והטעם לכך הוא כדבריה: שני הצדדים מסכימים כי בניו-זילנד חסומה דרכו של המערער לתבוע את המשיבה 1. אם אכן, וכך אציע לחברותיי לקבוע, חל דין מקום התאונה, איני רואה טעם להרבות בהוצאות, ולהפנות את הצדדים לניו-זילנד כשאנו יודעים מראש, ובוודאות כיצד יחליט הפורום הזר אם ייעשה ניסיון לתבוע בפניו את המשיבה 1 (ראו פיסקה 19 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור). במלים אחרות חברתי השופטת נאור סבורה כי במקרה דנן אף שהדין החל על המקרה הוא הדין הזר - הניו זילנדי - יש להותיר את ההליך נגד המשיבה 1 בפני בית המשפט הישראלי ולדחותו כאן על הסף על פי הדין הניו זילנדי, על מנת שלא להכביר בהוצאות משפטיות. דרכי אל הפורום הישראלי קלה מזו של חברתי השופטת נאור והיא נתמכת גם בכך שהדין החל על המקרה הוא, לגישתי, הדין הישראלי. אכן, כפי שציינה חברתי, אחד השיקולים בקביעת הפורום הנאות הוא הדין החל ותחולתו של הדין הישראלי על המקרה יש בה, אפוא, כדי להוסיף ולהטות את הכף אל עבר הפורום הישראלי כפורום הנאות לבירור התביעה. הדין החל על המקרה 2.בע"א 1432/03 ינון יצור ושיווק מוצרי מזון בע"מ נ' קרעאן, פ"ד נט(1) 345 (2004) (להלן: עניין ינון), אותו כבר הזכירו חברותיי, אימץ בית משפט זה כלל של ברירת דין לפיו בנזיקין יחול דין מקום ביצוע העוולה. יחד עם זאת סברנו באותו עניין כי בצידו של הכלל יש לאפשר גמישות מסוימת בהחלתו, על דרך של הפעלת חריג בנסיבות מיוחדות ובמקרים נדירים המצדיקים זאת משום ש"היעדרו של נתיב מילוט, המאפשר לבית-המשפט לסטות מן החובה להחיל את דינו של מקום ביצוע העוולה, עשוי להביא לניסיונות מלאכותיים של הימנעות מהפעלת הכלל מקום שבו עשוי יישומו להביא לתוצאות בלתי נסבלות באמצעות סיווג מניפולטיבי של התביעה או על-ידי שימוש גמיש מדי בכלי של תקנת הציבור" (שם, 375). דומני כי הערעור שבכאן זימן לנו אחד מאותם מקרים נדירים המצדיקים סטייה מן הכלל המחיל את דין מקום ביצוע העוולה והפעלת החריג מטעמים של צדק, אשר נקבע בעניין ינון בצד הכלל הרגיל. משכך, לשיטתי, החלת הדין הישראלי על המקרה דנן מיישמת את ההלכה שנקבעה בעניין ינון, ואינה סוטה ממנה או מרחיבה אותה באופן כלשהו. 3.המחלוקת המרכזית שנפלה בין חברותיי התמקדה בשאלה האם ראוי לאמץ את חריג מקום המושב המשותף שמצא ביטוי ב-Council Regulation 864/2007 On the Law Applicable to Non-Contractual Obligations (Rome II), 2007 O.J. (L 199) 40 (להלן: אמנת Rome II) ובלשון חברתי השופטת נאור "במוקד דיוננו, כמבואר, השאלה אם יש מקום לקבוע חריג לכלל שנקבע בפרשת ינון בנוסח זה המצוי בסעיף 4(2) ל-Rome II" (ראו פיסקה 25 לפסק דינה). חברתי השופטת ארבל מנתה בהרחבה את יתרונותיו של חריג זה וציינה כי בשל יתרונותיו יש לאמצו ולהחילו על ענייננו, בו המערער (הניזוק) והמשיבה 1 (המזיקה על פי הנטען) שניהם אזרחים ותושבים של מדינת ישראל, אף שהתאונה בה היו מעורבים אירעה בניו זילנד. עמדתה העקרונית של חברתי השופטת נאור בסוגיה זו שונה ולטעמה: העובדה שלתובע ולנתבע יש אותו מקום מגורים קבוע היא בדרך כלל מקרית. איני רואה רלבנטיות לעניין זה, ואיני סבורה שיש מקום להבחין בין מקרה בו הנהגת היתה, למשל תושבת ארצות הברית שחברה למערער ולמשיב 4 בנסיעתם לבין המקרה שלפנינו. Kozyris מעיר לעניין החריג שבסעיף 4(2) כי בעוד שיש הגיון בקביעת חריג של מקום מושב במקרה בו במקום המושב נעשה גם ביטוח לרכב בו ארעה התאונה (כפי שמשתקף מפסקי דין שונים) אין מקום להתחשב בגורם זה במקום בו פרט לעובדה שקיים מקום מושב משותף לפוגע ולנפגע אין שום עובדה משמעותית נוספת... כפי שמציין Kozyris לביטוח הרכב במקום מושבם המשותף של הצדדים עשויה להיות משמעות המצדיקה חריג. לעומת זאת, מקום המושב המשותף של הפוגע והנפגע, כשלעצמו הוא לטעמי, עובדה מקרית. ואדגיש: קביעת עקרון בינלאומי משותף אחד לכללי ברירת הדין שהתגבשו בפרשת ינון, למשל במסגרת אמנות, היא אפשרית. אין קדושה בפתרון ו'בכפר הגלובלי' עדיפים כללי ברירת דין אחידים, אם כי קשה להגיע להסכמה לגביהם... כך או כך קביעת פתרון אחיד מצריכה לטעמי תקופת מעבר, והערכות של התאמת כללי הביטוח לכללי החובה לפצות (ראו פיסקה 25 לפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור). בניגוד לחברותיי אינני סבורה כי השאלה העומדת במוקד הערעור היא בהכרח השאלה אם יש מקום לאמץ את חריג מקום המושב המשותף, ברוח החריג שבסעיף 4(2) לאמנת Rome II ולהחילו על המקרה דנן (לביקורת על התחולה הרחבה של החריג ראו למשל: Symeon C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 Am. J. Comp. L. 173, 195 (2008) Peter Stone, Consultation on a Preliminary Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, 3-5 http://ec. Europa .eu/justice_home/news/consulting_public/rome_ii/peter_stone_enpdf). כחברתי השופטת ארבל אף אני סבורה שיש להחיל במקרה דנן את הדין הישראלי אך לדעתי אין צורך לאמץ לשם כך חריג חדש בדבר מקום מושב משותף. זאת נוכח נסיבותיו המיוחדות והנדירות של המקרה, אשר בהצטברן מצדיקות סטייה מכלל ברירת הדין הרגיל שאומץ בעניין ינון והחלת החריג של טעמי צדק שאומץ שם אף הוא, לצד אותו הכלל. 4.נסיבות המקרה מיוחדות בעיני לא רק משום שהמערער (הניזוק) והמשיבה 1 (המזיקה על פי הנטען) הם אזרחי ישראל ותושביה שהיו בעת אירוע התאונה תיירים מזדמנים בניו זילנד, אלא גם ובעיקר בשל כך שעל פי הדין הניו זילנדי (כפי שהוצג בפני בית משפט קמא בחוות דעתם של עורכי הדין Adam Ross ו-Helen Wild) חסומה לחלוטין דרכו של המערער כתייר ששב לארצו לקבל פיצוי בגין נזקי הגוף שנגרמו לו בתאונה (לביקורת על ההסדר החלקי כלפי תיירים בגלגולים אחרים של החוק ולסקירתו ראו גם: G. Shapira, New Zealand Accident Compensation and the Foreign Plaintiff: Some Conflict of Laws Problems, 12 Ottawa L. Rev. 413, 417-418 (1980) (להלן: Shapira); Rosemary Tobin and Elsabe Schoeman, The New Zealand Accident Compensation Scheme: The Statutory Bar and the Conflict of Laws, 53 Am. J. Comp. L. 493, 506-508 (2005) (להלן: Tobin & Schoeman)). כך עולה מחוות הדעת הנ"ל וכן מהתכתבות שקיים המערער בעניין זה עם גורמים בניו זילנד, כי תשלום פיצוי על ידי הקרן הסטטוטורית ACC במקרה של תאונת דרכים, אף שאינו מותנה בהוכחת אשמה, מותנה בכך שהנפגע עבד והשתכר בניו זילנד ערב התאונה (ראו: סעיף 21.1 לחוות דעתם הנ"ל של עורכי הדין Ross ו-Wild וכן ממכתביו של עורך הדין Geoff M. Brodie מיום 27.9.2000 ומיום 29.11.2000, וממכתבו של Garry Wilson, בכיר ב-ACC, מיום 12.2.2002). עוד עולה מחוות הדעת ומההתכתבויות הנ"ל, כפי שאף ציינה חברתי השופטת נאור, כי הדין הניו זילנדי הרלוונטי למועד התאונה (Accident Insurance Act 1998) חוסם הגשת תביעה נגד המשיבה 1 לתשלום פיצוי בגין נזקי המערער, בהתבסס על עוולה נזיקית ועל הוכחת אשם. 5.הנה כי כן, ככל שנחיל על המקרה דנן את הדין הניו זילנדי, ייצא המערער וידיו על ראשו בלא יכולת לקבל פיצוי בגין נזקיו, משום שעל פי הדין הניו זילנדי המסלול שאינו מצריך הוכחת אשם (הקרן הסטטוטורית ACC) אינו מזכה אותו בפיצוי ואילו המסלול הנזיקי הרגיל חסום בפניו. חברתי השופטת נאור סבורה כי ככל שהמערער לא בירר מבעוד מועד את המצב המשפטי בניו זילנד ולא דאג לבטח עצמו בביטוח וולונטרי כלשהו מסוג ביטוח תאונות אישיות או אחר, אין לו להלין אלא על עצמו (ראו והשוו Tobin & Schoeman, 507). גישה זו שניתן אולי לקבלה במקרים של תאונה עצמית או תאונה שנגרמה באשמו של הניזוק, קשה בעייני לקבל במקרה כגון זה שלפנינו בו היה הניזוק נוסע ברכב והתאונה נגרמה על פי טענתו באשמה של הנהגת (המשיבה 1) שאף היא, כמוהו, אזרחית ותושבת ישראל ותיירת בניו זילנד (ראו והשוו (Shapira, 418. השוואה לדין הישראלי תלמד כי השימוש ברכב מנועי חייב בביטוח על פי חוק, כחלק מהסדר סטטוטורי שלם ומתקדם המעוגן בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975 (להלן: חוק הפיצויים), שאינו מתחשב בשאלת האשם לצורך הזכות לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו בתאונת דרכים. אך גם מי שנהג ברכב מנועי ללא ביטוח חובה כאמור והיה מעורב בתאונת דרכים (ובשל כך אינו זכאי לפיצוי על פי חוק הפיצויים), יוכל לתבוע בעילה נזיקית "רגילה" את המזיק שגרם לתאונה ולתבוע מידיו את נזקיו (ראו סעיף 8(ג) לחוק הפיצויים). קל וחומר בעיני שיש לאפשר פנייה אל דיני הנזיקין הרגילים מקום שבו ביטוח השימוש ברכב מנועי איננו חובה המוטלת בחוק, כמצב הדברים בניו זילנד במועד הרלוונטי. עינינו הרואות, תהום עמוקה פעורה בין הדין הישראלי לדין הניו זילנדי בעניין זה, ובעיני חוסר האפשרות לתבוע בעוולה נזיקית על פי הדין הניו זילנדי שהיה בתוקף במועד התאונה גם באותם המקרים שבהם אין הניזוק עומד בתנאים הנדרשים לצורך קבלת פיצוי מן הקרן הסטטוטורית ACC, מצדיק את החלת החריג מטעמי צדק (אותו קבע בית משפט זה בעניין ינון), על עניינם של המערער (הניזוק) והמשיבה 1 (המזיקה על פי הנטען), בהיותם אזרחי מדינת ישראל ותושביה. 6.חברתי השופטת נאור העירה בפסק דינה כי "לצדק במקרה הפרטי, כמה פנים: זה של המערער, שנפגע קשה ואין לו מקור ממשי לפיצוי; זה של המשיבה 1, שאם תחוייב בתשלום פיצוי ספק אם שנות השתכרותה יספיקו לכיסוי הסכומים הנדרשים נוכח נזקיו הקשים של המערער" (ראו פיסקה 22 לפסק דינה). בכל הכבוד נראה לי כי ככל שהמשיבה 1 נושאת באשם מלא או חלקי לתאונה שאירעה (וסוגיה זו מן הראוי שתתברר ותוכרע על פי דין הנזיקין הישראלי ועל פי הראיות שתוצגנה בעניין זה בבית משפט קמא), אין בעיני כל הצדקה לאפשר לה לפטור עצמה מאחריות ולהיתלות בהקשר זה בדין הניו זילנדי החוסם בחוק תביעות נזיקין והקובע במקום זאת פיצוי ללא הוכחת אשם (שהמערער אינו זכאי לו) מידי קרן סטטוטורית הממומנת בכספי משלם המסים הניו זילנדי ולא בכספם של תיירים מזדמנים דוגמת המשיבה 1 (ראו Tobin & Schoeman, 496-497). ודוק: המשיבה 1 טענה בסיכומיה לחלופי חילופין כי ככל שייקבע שיש להחיל על המקרה את הדין הישראלי יש להחיל עליו את חוק הפיצויים ולא את דיני הנזיקין. לדעתי, דין הטענה להידחות. הקביעה לפיה יש להחיל על המקרה את הדין הישראלי אין משמעה העתקה וירטואלית של זירת האירוע ושל השימוש ברכב לישראל. התאונה אירעה בניו זילנד; הרכב שבו נהגה המשיבה 1 ובו נסע, בין היתר, המערער הוא רכב שנרכש או נשכר בניו זילנד ונועד לנסיעה בניו זילנד. בהינתן עובדות אלה אינני רואה כיצד ניתן להחיל על השימוש באותו הרכב את חוק הפיצויים הישראלי, שהינו על פי התפישה המקובלת חוק טריטוריאלי ותחולתו מותנית בקיום ביטוח חובה שמטיל החוק הישראלי על השימוש ברכב מנועי בתחומי ישראל (ראו: יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 17-16 (מהדורה שלישית, 2005); סעיף 2(א) לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970). זאת להבדיל מעוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), הקובעת הוראות מסגרת, לתוכן ניתן ליצוק בין היתר סטנדרט התנהגות ראוי וסביר של נהג בניו זילנד, בנסיבות הקונקרטיות של התאונה דנן. ודוק: סעיף 3 לפקודת הנזיקין אינו שולל את החלת הדין הישראלי על עוולה שבוצעה מחוץ לישראל (ראו והשוו: עניין ינון, 370; ע"א 750/79 קלאוזנר נ' ברקוביץ, פ"ד לז(4) 449, 457 (1983)). סיכומו של דבר - מן הטעמים שפורטו לעיל אני סבורה כי יש לברר את תביעת המערער נגד המשיבה 1 בבית משפט בישראל ועל פי דיני הנזיקין הישראלים. ש ו פ ט ת הערעור נגד המשיבות 3,2 נדחה פה אחד. הערעור נגד המשיבה 1 מתקבל ברוב דעות והתיק מוחזר לבית המשפט המחוזי לדיון לפי דיני הנזיקין הישראלים. ביטוח נסיעות לחו"ל