ענייננו זו הפעם נסב על שלושה חוקים אלה: על חוק השבות, תש"י-1950 (חוק השבות); על חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (חוק הכניסה) ועל חוק ההסגרה, תשי"ד-1954 (חוק ההסגרה). העותר טען לפני הרשויות - ומוסיף הוא וטוען לפנינו - כי יהודי הוא, וכנדרש מכך - כי זכאי הוא לשבות כהוראת חוק השבות. שר הפנים, המשיב שלפנינו, סבר - ומוסיף הוא וסובר - כי העותר אינו יהודי, ומסרב הוא להכיר בזכותו לשבות. כל-כך - לעניינו של חוק השבות. משלא הכיר בזכותו לשבות, החליט שר הפנים - כסמכותו בחוק הכניסה - להרחיק את העותר מן הארץ. במקביל הגישה מדינת אוקראינה - מדינת המוצא של העותר - בקשה לישראל כי תסגיר את העותר לידיה. בצומת זה - במפגש בין חוק הכניסה לבין חוק ההסגרה - ניטשת מערכה משפטית נוספת בין העותר לבין שר הפנים. על כל אלה נדווח בפרוטרוט בהמשך דברינו להלן. עיקרי העובדות שלעניין 2. העותר, תושב אוקראינה, נכנס לישראל ביום 5.8.1999 ואשרת תייר בידו. האשרה פקעה ביום 5.3.2000, וימים ספורים לאחר מכן - ביום 13.3.2000 - ביקש העותר מן הרשויות כי תזכינה אותו במעמד של עולה על-פי חוק השבות. יהודי אני - כך טען - ולתמיכה בטענתו הציג לפני הרשויות תעודות לידה משוחזרות שלו ושל אמו - העותרת - ולפיהן האם יהודייה היא. ייאמר עוד כי האם עצמה באה לישראל כבר בשנת 1992. עמה היו שני ילדיה מנישואים שניים, והשלושה נרשמו במרשם האוכלוסין כיהודים. 3. טענתו של העותר להיותו יהודי עוררה ספקות באשר לאמיתותה. כך היה משנתברר - על-פי הרישומים של לשכת הקשר - כי בשנת 1994, בהיותו באוקראינה, פנה העותר בבקשה לקבל אשרת עולה מכוח חוק השבות, ואולם משנמצא כי מסמך שהגיש בתמיכה לבקשתו היה מזויף, נתקלה בקשתו בסירוב. אף העובדה שזו הפעם ייסד העותר את בקשתו אך על תעודות לידה משוחזרות שלו ושל אמו, פגמה, לדעת הרשויות, במהימנותה של טענת היהדות. בשל חשדות וספקות אלה נשלחה בקשת העותר - הבקשה על צרופותיה - לבחינה מדוקדקת באוקראינה ובקזחסטן. 4. עוד הליכי הבירור תלויים ועומדים, וביום 10.5.2001 נעצר העותר בחשד לביצוע עבירות של תקיפה נגד חברתו לחיים ואיומים עליה. ימים אחדים לאחר מכן, ביום 14.5.2001, הוגש נגד העותר כתב-אישום בגין מעשיו אלה. בתתו דעתו על כתב-האישום, ועמו על הספקות הכבדים באשר ליהדותו של העותר, החליט שר הפנים - ביתר דיוק: מי שהוסמך בידי השר על-פי חוק - ביום 15.5.2001 לצוות צו כסמכותו בחוק הכניסה לגירושו של העותר מן הארץ. כן הוחלט כי ההליכים לבדיקת זכאותו של העותר לשבות יימשכו וילכו בעוד העותר מחוץ לישראל. 5. עוד זה מדבר וזה בא. לאחר הוצאת צו הגירוש נאסף מידע נוסף על-אודות מסוכנותו של העותר לכלל ולפרט. ראשית דבר הסתבר - מדבריו עצמו בחקירתו במשטרה - כי העותר עזב את אוקראינה, ופניו מועדות לישראל מפאת "חוזה חיסול" שהוצא עליו במולדתו לאחר ששרף סחורה של אחד ממתחריו בעסקים. שנית, נסתבר עוד - גם זאת לאחר הוצאתו של צו הגירוש - כי עוד בחודש אפריל 2000 הגישה אוקראינה בקשה להסגרתו של העותר בעוון עבירות רצח ושוד. על-פי האמור בבקשת ההסגרה, בוצעו עבירות אלו ימים ספורים לפני שהעותר בא לישראל. 6. ביום 5.11.2001 הורשע העותר, על-פי הודאתו, בשלושה אישומים של תקיפת בת-זוגו ובאיומים כלפיה, ועונשו נגזר לשמונה חודשי מאסר בפועל ולשישה חודשי מאסר על-תנאי. בחלוף כשלושה שבועות, ביום 25.11.2001, החליטה ועדת השחרורים - ברוב דעות - כי בעבור שני שלישים מתקופת מאסרו ישוחרר העותר ברישיון מכלאו. נוסיף ונציין כי החלטה זו נתקבלה בלא שהוועדה הייתה ערה כלל לבקשת ההסגרה ולעבירות המיוחסות לעותר באוקראינה. 7. מאז סיים לרצות את עונשו מוחזק העותר במשמורת מכוחו של צו הגירוש. בקשתו לשחרור בערובה נדחתה בידי בית-הדין לביקורת משמורת של השוהים שלא-כדין, לאחר שבית-הדין נתרשם - הן על יסוד המידע שנתקבל מאוקראינה הן בשל התנהגותו הפרועה בעת הדיון בבקשתו - כי העותר מסוכן לציבור. 8. ביני לביני הושלמו הבדיקות באשר ליהדותו של העותר, והרשויות הגיעו לכלל מסקנה ברורה כי לא עלה בידי העותר להוכיח כי יהודי הוא. הראיות למסקנה: מימצאי בדיקתה של תעודת הלידה המקורית של העותר; סתירות שנתגלו בין תמצית הרישום של פרטי האם במרשם האוכלוסין בקזחסטן לבין דבריה בשימוע שנערך לה ותוצאות בדיקתה של תעודת הלידה המשוחזרת של האם. 9. ביתר פירוט: להוכחת היותו יהודי לא הציג העותר לפני הרשויות אלא תעודת לידה משוחזרת אשר הוצאה בשנת 2000, לאחר שהגיע לישראל. בתעודה זו נרשמה אמו כיהודייה. והנה, בתעודת הלידה המקורית - תעודה אשר אותרה באוקראינה בידי המשיב - צוין כי האם היא "רוסיה", אלא שעל גבי רישום זה נמתח קו ולצדו בא הכיתוב "יהודייה". מסתבר כי התיקון ברישום נעשה בעקבות החלטתו של בית-משפט באוקראינה מיום 21.8.1999, שבה נתקבלה בקשת העותר לשינוי לאומה של אמו. החלטה זו של בית- המשפט נסמכה על עדות חברתה של האם, ולפיה ציינה האם חגים יהודיים באוקראינה, וכי בעת המשפט שוהה היא בישראל. המשיב סירב לקבל החלטה זו כראיה, ובלשונו: "החלטת בית המשפט באוקראינה, איננה מפרטת תשתית עובדתית מינימלית שיש בה כדי להצדיק את השינוי, ולא ניתן ללמוד ממנה על קיום בסיס ממשי לטענת העותר כי הרישום המקורי היה מוטעה. בנסיבות אלה, המשיב בדעה כי אין בהחלטת בית המשפט באוקראינה כדי להוות ראיה בעלת משקל להיותו של העותר יהודי". נוסיף כי עובדת קיומה של תעודת הלידה המקורית והשינוי שנערך בה, היו אלו הרשויות שחשפוה; כל עובדות אלו לא גילה העותר לא לרשויות אף לא לבית-המשפט. 10. על-פי תמצית הרישומים בספרי המרשם בקזחסטן, אמו של העותר היא בת לאב יהודי ולאם יהודייה. אלא שלא הרישום המקורי, אף לא צילום מאותו רישום לא נמסרו למשיב, וממילא לא היה ניתן לבדוק את אמיתות טיעוניו של העותר. הספקות באשר לאמיתותו של רישום זה גברו והלכו בשל סתירות שנתגלעו בינו לבין דברים שאמרה האם בשימוע שנערך לה בידי נציגי שר הפנים ונציגי לשכת הקשר. כך למשל מסרה האם כי בת יחידה היא להוריה, אך לא עלה בידה להסביר באורח נאות כיצד זה שברישום בקזחסטן רשומה היא כילדה שישית במשפחה. כך אף נתגלתה סתירה בין הרישום, ולפיו עבד אביה בבית חרושת לברזל, לבין דבריה של האם בשימוע, ולפיהם היה אביה לוחם פרטיזן. בשל כל אלה החליט המשיב כי "לא ניתן להסתמך על התמצית האמורה כראיה מהימנה ומשכנעת ליהדותה של העותרת", וממילא - כי "לא ניתן להסתמך על התמצית האמורה כראיה מספקת להיותו של העותר יהודי". 11. אם אין די בכל אלה, הנה בדיקתה של תעודת הלידה המשוחזרת של העותרת בידי המחלקה לזיהוי פלילי של המשטרה העלתה כי מעשה זיוף היא. משהוארה התעודה באור אולטרה-סגול נתגלה בעליל כי הרישומים בתעודה שלפנינו אינם כלל הרישומים המקוריים. הרישומים המקוריים נמחקו, ותחתיהם באו רישומים חדשים, אלה רישומים שהעותר מסתמך עליהם. ניתן לראות בבירור - ואנו ראינו במו-עינינו - כי בכל התעודה כולה, ובכל שורה ושורה בה, נמחקו רישומים מקוריים, ותחתיהם באו רישומים אחרים. בין הרישומים המחוקים: סעיפי הלאום של אבי-האם ואם-האם. 12. גילויים אלה - כי בתעודת הלידה המשוחזרת שלה נפלו "פגמים" (כדבר העתירה) - הכו אותה בתדהמה, כך לדבריה, ועל-כן פנתה העותרת לשגרירות קזחסטן בישראל בבקשה לקבל שחזור נוסף של תעודת הלידה שלה. בתעודה זו, שמיום 26.7.2002, נכתב כי העותרת יהודייה, ועל יסוד זה מבקשת היא ומבקש העותר עמה לייסד טענה כי העותר יהודי הוא. אלא שבפנייתה אל שגרירות קזחסטן לא גילתה העותרת כי מחזיקה היא בתעודה מזויפת, ואת בקשתה לקבל תעודת לידה משוחזרת חדשה נימקה בטענה כי התעודה הקודמת אבדה לה. המשיב לא שוכנע מתוכנה של התעודה המשוחזרת החדשה, ועל עומדו הוא עומד: העותר אינו יהודי הזכאי לשבות. 13. כללם של דברים: המשיב סובר שהעותר אינו יהודי, וכי אין עומדת לו כל זכות לשהות בישראל. בהיעדר זכות מעין-זו, ונוכח מסוכנותו ליחיד ולכלל, עמדת המשיב היא כי יש לגרש את העותר מן הארץ. העותר השיג על החלטת המשיב; לטענתו, יהודי הוא, וצו הגירוש דינו ביטול. יתר-על-כן, מוסיף הוא וטוען כי משהוגשה בקשת הסגרה בידי אוקראינה אין לשלחו לאוקראינה אלא על-פי הוראות חוק ההסגרה, וכי אל-לו לשר הפנים לעקוף הליכים אלה על דרך גירוש לאוקראינה, גירוש השקול כנגד הסגרה. 14. כאמור בראש דברינו, עניין לנו בכמה-וכמה שאלות נפרדות. עתה נפנה עצמנו לדון באלו אחת לאחת. זכאות העותר לשבות 15. שאלה ראשונה במניין היא שאלת זכאותו של העותר לשבות. העותר מבקש כי תוענק לו תעודת עולה כהוראת סעיף 3(א) לחוק השבות בהיותו "יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע את רצונו להשתקע בה". תעודת עולה זו, כהוראת סעיף 2 לחוק האזרחות, תשי"ב-1952, אמורה לזכות את העותר באזרחות ישראל. המשיב סבור כי העותר לא עמד בנטל המוטל עליו להראות כי יהודי הוא, והשאלה הנשאלת היא אם, ואם לאו, נפל פגם בשיקול-דעת זה. 16. רשות מוסמכת על-פי דין - ושר הפנים בכלל רשות מוסמכת הוא - אמורה להפעיל שיקול-דעתה באורח סביר; על-פי ראיות מינהליות שרשות סבירה תראה בהן ראיות בנות-משקל, ותוך שהיא מייחסת לראיות המונחות לפניה משקל כראוי להן. ראו והשוו: בג"ץ 3615/98 נימושין נ' משרד הפנים, מינהל האוכלוסין [1], בעמ' 784; בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים (פרשת לנסקי [2]), בעמ' 357. השאלה שלענייננו-היא זו: האם הונחה לפני המשיב תשתית ראיות המצדיקה את מסקנתו כי העותר אינו יהודי? התשובה לדעתנו היא זו: אכן כן, הונחה-גם-הונחה לפני המשיב תשתית ראיות מוצקה למסקנתו כי העותר אינו יהודי ולא היה יהודי. 17. אין צורך שנחזור על הראיות המוכיחות את הכזב שבטיעוני העותר: תעודת הלידה המקורית שלו (תעודה שלא גילה לא למשיב ולא לבית-המשפט); הסתירות שנמצאו בין הרישומים בקזחסטן לבין דברי האם לעת השימוע; תעודת הלידה המשוחזרת והמזויפת של האם ועוד. נוכח כל אלה אין כל משקל לטענת העותרים כי יהודים הם, וכי אין הם מבינים כיצד זה שנפלו פגמים בתעודה המזויפת. גם בתעודה החדשה שהנפיקו שלטונות קזחסטן לעותרת אין כדי לשנות את המסקנה כי העותר אינו יהודי. 18. הנה-כי-כן, ניסיונו של העותר לזכות בשבות ובאזרחות ישראל נגוע במירמה ובאי-גילוי אמת; העותר לא עלה בידו להוכיח כי יהודי הוא; נהפוך הוא. בנסיבות העניין לא קמה עילה להתערבותנו בהחלטתו של המשיב לסרב לבקשת השבות של העותר, וככל שנסבה היא העתירה על זכותו של העותר לשבות, דינה הוא להידחות. הרחקתו של העותר מישראל 19. ביום 15.5.2001, וכסמכותה בסעיף 13(א) לחוק הכניסה, ציוותה הרשות המוסמכת צו לגירושו של העותר מישראל. צו גירוש זה כינויו הוא כיום - לאחר חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 9), תשס"א-2001 (תיקון מס' 9) - צו הרחקה (סעיף 11(ב) לתיקון מס' 9). וכהוראת סעיף 13(א) לאחר תיקון מס' 9: "מי שאינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, ונמצא בישראל, בלי רישיון ישיבה... יורחק מישראל בהקדם האפשרי אלא אם כן יצא מרצונו קודם לכן". הרחקה מישראל תהיה, כדברו של סעיף 13 (ב) לחוק הכניסה, על-פי צו הרחקה. 20. סמכות הרחקה של זרים מתחומי המדינה סמכות היא הנגזרת במישרין מריבונות המדינה. מדינה חייבת להחזיק בתחומיה את אזרחיה, ואולם מדינה, כל מדינה, מוסמכת ורשאית לקבוע אילו זרים יבואו בשעריה, אלו מהם ישהו בתחומה, ומוסמכת ורשאית היא להרחיק מתחומיה זרים שאינם רצויים לה. ראו והשוו: בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים [3], בעמ' 117; בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים [4], בעמ' 520; בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים [5], בעמ' 705. סמכותו של שר הפנים סמכות רחבה למדי היא: בג"ץ 740/87 בנטלי נ' שר הפנים [6], בעמ' 444, ואולם בה-בעת ניתנת היא לביקורתו של בית-המשפט הגבוה לצדק; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים [7], בעמ' 770. ראו עוד והשוו: בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים [8], בעמ' 434; בג"ץ 100/85 בן ישראל נ' מדינת ישראל [9], בעמ' 47. השאלה שלענייננו אינה אלא אם הרשות המוסמכת עשתה שימוש ראוי בסמכותה לעת שהורתה על הרחקתו של העותר מן הארץ. 21. אין ספק כי נתקיימו כל התנאים המוקדמים הנדרשים להרחקתו של העותר מן הארץ: העותר אינו אזרח ישראל; אין הוא עולה לפי חוק השבות ומאז פגה אשרת התייר שברשותו שוהה הוא בארץ שלא-כדין, יתר-על-כן, הלכה מקובלת היא כי אדם אשר זכה בשבות ובאזרחות על יסוד מסמכים כוזבים, דין הוא כי יחזור למקום שממנו בא, וכי אם ברצונו להוכיח זכותו לשבות ולאזרחות באמצעות ראיות אחרות, שומה עליו לעשות כן ממקום מוצאו. "משנמצא לנו כי ביטול האשרה והאזרחות נעשו כדת וכדין, חזרו הדברים לקדמתם, ושומה עליו על העותר להוכיח לקונסול ישראל [במקום מוצאו - מ' ח'] כי אכן יהודי הוא". ובהמשך: "לא מצאנו כל הצדק, לא הצדק חוקי ולא הצדק מוסרי, כי תינתן לעותר הזדמנות להוכיח את יהדותו בעודו שוהה בארץ על יסוד מסמך שהוכח כמזויף": בג"ץ 5768/98 ושקמזדה נ' שר הפנים [10]. ראו עוד: בג"ץ 1018/99 דזוצב נ' שר הפנים [11]; בג"ץ 4871/98 יעקובנקו נ' משרד הפנים [12]. ועל דרך של גזרה שווה (למצער) כך נאמר: אם אלה דברים אמורים במי שזכו בשבות ובאזרחות, לא כך ייאמרו דברים במי שניסה ולא עלתה בידו? בוודאי כך בעניינו של העותר, אשר בא ארצה באשרת תייר, שהה בארץ שלא-כדין ואף הורשע בפלילים. מה לו לעותר כי ילין על חוקיותו של צו ההרחקה? ראו והשוו בג"ץ 7626/99 ארמנק נ' שר הפנים [13]. מהי טענתו ותישמע? נוכחותו של העותר בינותינו נוכחות שאינה רצויה היא. לעת שהותו בארץ שלא-כדין הורשע העותר בעבירות של תקיפה ואיומים ואף רצה עונש מאסר בפועל. גם את אוקראינה עזב בשל הסתבכות בפעילות פלילית. מה לנו אפוא שנחזיק אותו בישראל, ומניין חובתה של המדינה להיות לו עיר מקלט ולהתיר לו להשתקע במקומנו? אכן, מבחינתו של חוק הכניסה אין כל מניעה להרחיק את העותר מישראל. 22. אמרנו כי מבחינתו של חוק הכניסה אין כל מניעה להרחיק את העותר מישראל, ועתה נבקש לסייג את דברינו במעט. שר הפנים קנה שיקול-דעת אם, ואם לאו, יצווה על הרחקתו של העותר מתחומי ישראל. אכן, הוראת סעיף 13(א) לחוק הכניסה (לאחר תיקון מס' 9) מנוסחת בלשון של ציווי ("יורחק מישראל"; ראו פיסקה 19 לעיל) - שלא כהוראת סעיף 13(א) קודם התיקון, שקבעה כי "רשאי שר הפנים לתת... צו גירוש..." - ואולם מתוך ששר הפנים קנה סמכות ליתן בידי העותר - כהוראת סעיף 2 לחוק הכניסה - אשרה ורישיון לשהייה בארץ, ממילא יכול הוא להימנע מהרחקתו מישראל על דרך הענקתו של רישיון שהייה בארץ. כך יכול השר שיעשה למשל אם פלוני הוא פליט מדיני הצפוי לעונש מוות בארצו. 23. אשר לעניינו של העותר: כבר בראשית הדיון נתברר לנו - מבקשת ההסגרה של אוקראינה - כי העונש בשל עבירת רצח - אחת משתי העבירות שהעותר מבוקש להסגרה בגינן - הוא עונש של מאסר עולם. בעבר היה רוצח בנסיבות מחמירות צפוי לעונש מוות, אלא שהחוק נשתנה בשנת 2000, ותחת עונש המוות נקבע עונש של מאסר עולם. לקראת כתיבתו של פסק-הדין, והגם ששאלת העונש הצפוי לעותר באוקראינה לא עלתה כלל לפנינו, לא כשאלה שנויה במחלוקת בין בעלי-הדין ולא בכלל, ביקשנו לברר שוב - לביטחון-יתר - את נושא הענישה. לשאלתנו השיבה פרקליטות המדינה במכתב שנשלח ממשרד התובע הכללי של אוקראינה ביום 10.4.2003. דבר המכתב הוא זה שבעבר נגזר עונש מוות על פשעים חמורים במיוחד (ESPECIALLY SERIOUS CRIMES), אלא שעונש המוות נתבטל בחוק שנתקבל ביום 22.2.2000 ותחת עונש המוות בא עונש של מאסר עולם. הנחתנו הברורה היא אפוא זו, שהעותר - אם יורחק לאוקראינה - אינו צפוי לעונש מוות בגין מעשים שעשה. משנמצא לנו כך, והגם שבא-כוח העותר לא העלה כל טענה שהיא בהקשר זה, נתקררה דעתנו גם בנושא העונש הצפוי לעותר. 24. העותר מוסיף עתה וטוען הוא כי נימול בעת שהותו בכלא, וכי מילה זו, באשר היא, תהא לו לרועץ "הן בקרב רשויות המדינה הן בקרב רשויות החוק והמשפט הן בקרב רשויות הכלא ואף חמור מכך בקרב האסירים". יתר-על-כן, בשל ברית-המילה "הוא נמצא בסכנה מוחשית וברורה...". טענה זו טענה סתמית וכללית היא מכדי שיהא לה משקל בעינינו. 25. אלא שבמקום זה צץ ועולה שוב נושא ההסגרה. כפי שראינו, היה זה בחודש אפריל לשנת 2000, עוד בטרם הוצאתו של צו הגירוש, שהרשויות באוקראינה הגישו לישראל בקשה להסגרתו של העותר בשל עבירות רצח ושוד המיוחסות לו. אמנם, הרשויות באוקראינה השתהו בהעברת חומר הראיות הנדרש, ואולם כיום מצויה בידי הפרקליטות בישראל בקשה שלמה ומלאה שניתן על-פיה לפתוח בהליכי הסגרה. והשאלה שאלה: היש בבקשת ההסגרה של אוקראינה כדי להוות מחסום בפני הרחקתו של העותר לאוקראינה? לשון אחר: הנחת המוצא היא כי מבחינתו של חוק הכניסה אין כל מניעה להרחיק את העותר מישראל. חוק הכניסה מתיר לשר הפנים לעשות כן, ומשנתברר כי אין כל מדינה אחרת זולתי אוקראינה הנכונה להתיר לעותר להיכנס לשטחה, אין כל מניעה להרחיקו לאוקראינה. ואולם עתה, שאוקראינה ביקשה להסגירו לידיה, השאלה הנשאלת היא אם לא קמה מניעה להרחיק את העותר על-פי חוק הכניסה למדינה המבקשת את הסגרתו. 26. הרחקתו של העותר לאוקראינה - כהוראת חוק הכניסה - אין היא אפוא הרחקה על דרך הסתם. הרחקה היא השקולה כנגד הסגרה. הרחקה היא שניתן לכנותה הסגרה דה- פקטו. המותרת היא הסגרה דה-פקטו? קובע ומורה אותנו סעיף 1 לחוק ההסגרה: אין הסגרה אלא 1. לא יוסגר אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת לפי חוק זה אלא לפי חוק זה. הנה-כי-כן, אין מסגירים אדם לידיה של מדינה אחרת אלא על-פי הוראותיו של חוק ההסגרה. המתייצבת הוראת-חוק זו לשטן על דרכו של שר הפנים בצוותו להרחיק את העותר לאוקראינה כסמכותו בחוק הכניסה? היש בכוחה של הוראת סעיף 1 לחוק ההסגרה כדי להטות את הליך ההרחקה בענייננו אל מסלול ההסגרה על מגבלותיו? זו השאלה הניצבת לפנינו לפותרה. 27. בראשית נאמר שקביעתו של סעיף 1 לחוק ההסגרה אין היא קביעה פורמאלית גרדא. חוק ההסגרה בגופו מעניק למבוקש סדרת הגנות מפני הסגרה, והוראת סעיף 1 בו נועדה להבטיח למבוקש כי יזכה בכל אותן הגנות. כך הוא למשל עקרון הייחודיות בהסגרה (THE RULE OF SPECIALTY OR SPECIALITY), הקובע כי פלוני שהוסגר לא יועמד לדין ולא ייענש אלא על העבירות שבגינן הוסגר (סעיף 17 לחוק ההסגרה). כך הוא עקרון הפליליות הכפולה (DOUBLE CRIMINALITY), ולפיו תנאי הוא בהסגרה כי המעשה שבגינו מתבקשת ההסגרה מצמיח עבירה פלילית הן לפי דיני המדינה המבקשת הן לפי דיני ישראל (סעיף 2 לחוק ההסגרה). ועוד: אין מסגירים בגין עבירה בעלת אופי מדיני (סעיף 2ב לחוק ההסגרה); אין מסגירים אלא אם המדינה המבקשת תומכת את בקשתה בראיות שהיו מספיקות להעמיד את המבוקש לדין בישראל (סעיף 9 לחוק ההסגרה) ועוד. הגנות אלו כולן מובנות הן אל-תוך הליך הסגרה, ועצם קיומן בהליכי הסגרה - אך לא בהליכי הרחקה מישראל - מעלה במלוא חריפותה את השאלה אם ניתן להרחיק אדם מישראל - כהוראות חוק הכניסה - למדינה המבקשת את הסגרתו בלא שתינתנה למיועד להרחקה ההגנות המוענקות לו בחוק ההסגרה. לשון אחר, הניתן להרחיק אדם מישראל בנסיבות שבהן ההרחקה שקולה כנגד הסגרה דה-פקטו תוך שלילת ההגנות שבחוק ההסגרה? ראו והשוו ‎I.A. SHEARER EXTRADITION IN INTERNATIONAL LAW AT PP. 76 FF., 88-89 ,]47[. הרחקה והסגרה - מאי בינייהו? 28. הליכי הרחקתו של אדם ממדינה, וכמותם הליכי הסגרה, כאלה כן אלה שני סוגי ההליכים נועדו להסדיר דרכי סילוקו של אדם משטחה של מדינה. אלא שלא הרי תכליתם של אלה כהרי תכליתם של אלה. על תכליתה של הרחקת אדם ממדינה עמדנו בדברינו למעלה: המדינה מבקשת, באקט חד-צדדי, להשתחרר מנוכחותו של אדם השוהה בתחומיה מטעמים ומשיקולים היפים למדיניות המדינה כלפי פנים. החלטתה של המדינה להרחיק אדם מתחומיה נעשית, על-פי ההנחה, בלא קשר לאינטרסים של מדינות אחרות, כגון רצונן של מדינות אחרות להעמידו לדין ולעונשו בשל מעשים רעים שעשה. שלא כמות ההרחקה היא ההסגרה, שמעיקרה היא אקט דו-צדדי, אקט שמשתתפות בו שתי מדינות: המדינה מבקשת ההסגרה והמדינה המתבקשת להסגיר. הליך ההסגרה הינו מכשיר משפטי לשיתוף פעולה בין-לאומי במלחמה בפשיעה, ותכליתו היא לשמש כלי להושטת עזרה ממדינה למדינה כחלק ממאבקה של הקהילייה הבין-לאומית בפשיעה. ראו והשוו: דנ"פ 8612/00 ברגר נ' היועץ המשפטי לממשלה [14], בעמ' 451; ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה [15], בעמ' 639; בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל [16], בעמ' 188-189; ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 103; ש"ז פלר דיני ההסגרה [45], בעמ' 29-30. 29. הגם שהליכי הרחקה והליכי הסגרה הליכים שונים ונבדלים הם אלה מאלה הן במהות הן בתכלית, מצטלבים ההליכים בדרכם. כך הוא בענייננו, מקום שעל דרך ההרחקה יימסר אדם על-כורחו למדינה המבקשת להעמידו לדין ולהענישו. במקרה מעין-זה תהא ההרחקה שקולה להסגרה - הסגרה דה-פקטו אם לא הסגרה דה-יורה. למותר לומר כי מבחינתו של המוסגר, מה לו הסגרה דה-פקטו מה לו הסגרה דה-יורה, והרי הסגרה היא הסגרה. 30. יש שהרחקתו של אדם מתחומיה של מדינה אחת לתחומיה של מדינה אחרת לא תהא אך הסגרה דה-פקטו, אלא "הסגרה מוסווית" או "הסגרה בתחפושת" (‎DISGUISED EXTRADITION או EXTRADITION IN DISGUISE). כך יהא במקום שאדם יורחק ממדינה א למדינה ב תוך שימוש בהליכי ההרחקה המקובלים, אלא שתכלית ההרחקה לא תהא ההרחקה בתורת שכזו אלא הסגרתו של המורחק בידי מדינה א למדינה ב. במקרה מעין זה המכשיר יהא מכשיר ההרחקה, אך תוכו תהא ההסגרה. ראו והשוו M.C. BASSIOUNI INTERNATIONAL EXTRADITION: UNITED STATES LAW AND PRACTICE .AT P. 167 FF ,]48[. בענייננו שלנו הרחקתו של העותר לאוקראינה עולה כדי הסגרה דה-פקטו. האם מותרת היא הרחקה מעין זו מתחומי ישראל? מוסכם עלינו כי הרחקתו של העותר מישראל - ולא לאוקראינה - הרחקה כדין היא על-פי חוק הכניסה. השאלה אינה אלא: האם יש בו, בחוק ההסגרה, כדי לעצור בעד הפעלת הסמכות לפי חוק הכניסה להרחקתו של העותר לאוקראינה? הסגרה דה-פקטו והסגרה מוסווית 31. השאלה מה בין הסגרה דה-פקטו לבין הסגרה מוסווית עלתה לדיון ולהכרעה בבג"ץ 195/58 יואנוביצ'י נ' שר הפנים (פרשת יואנוביצ'י [18]). באותה פרשה ביקש שר הפנים לגרש את יואנוביצ'י לצרפת. טענת יואנוביצ'י הייתה כי גירושו לצרפת - שבה היה צפוי לעמוד לדין - שקולה כנגד הסגרתו, וכי מעשה זה מעשה אסור הוא אלא לאחר קיום התנאים הקבועים בחוק ההסגרה. בית-המשפט דחה טענה זו בקובעו כי כוונת הרשויות בישראל לא הייתה אלא להרחיק את העותר מישראל, ולא היה להן כל עניין לגרשו - קרא: להסגרתו - לצרפת דווקא. הא ראיה: צו הגירוש לא בוצע על-אתר, וניתנה לעותר שהות להשיג אשרת כניסה לכל מדינה שיחפוץ. משכשל העותר בניסיונותיו למצוא לו מדינת-מקלט, ובהיותה של צרפת המדינה היחידה שניאותה לקבלו, לא נותר לה לישראל אלא לגרשו לצרפת. אשר-על-כן, כך קבע בית-המשפט, אין מניעה להרחיק את העותר לצרפת. ובלשונו של השופט אגרנט (שם, בעמ' 1960): היוצא מזה, שהמשיבים אינם פועלים, שעה שהם עומדים לבצע את צו-הגירוש הנדון בדרך האמורה, בהשפעת המניע של הסגרת המבקש לשלטונות צרפת על-מנת לאפשר את העמדתו לדין פלילי שם, אלא מטרתם היחידה היא הוצאת המבקש אל מחוץ לגבולות ישראל על סמך צו-גירוש חוקי ובר-תוקף. הוצאת המבקש אל מחוץ לגבולות ישראל פירושה, במסיבות המיוחדות של המקרה הזה, החזרתו לארץ שממנה בא לכאן, והעובדה כי באותה ארץ עתיד הוא לעמוד לדין פלילי, לכשיגיע לשם, איננה מעלה ואיננה מורידה. פירוש: מתוך שהרשויות פעלו בתום-לב, ובשים-לב לכך שמטרתן לא הייתה אלא להרחיק את העותר מתחומי ישראל, עצם העובדה שההרחקה הייתה שקולה כנגד הסגרה - הסגרה דה-פקטו - לא היה בה כדי לפגום בהליך. ניתן ללמוד, ולו מכללא, מן הישר אל ההפוך: לו פעלו הרשויות להרחקת העותר לתכלית הסגרתו לצרפת - קרא: לתכלית של הסגרה מוסווית - כי אז, כך יש להניח, היה מעשה ההרחקה נגוע בפגם. ראו עוד והשוו פרשת לנסקי הנ"ל [2], בעמ' 395. 32. בפרשת יואנוביצ'י [18] קבע בית-המשפט העליון כי המבחן הקובע לעניינו של צו-הרחקה-העולה-כדי-הסגרה הוא מבחן תכלית ההרחקה, אם תרצו: מבחן תום-הלב המלווה את מעשה ההרחקה. מבחן זה נקבע אף לאחר שנים מספר בפרשה שנודעה כפרשת סובלן: [‎.REG. V. GOVERNOR OF BRIXTON PRISON, EX PARTE SOBLEN (1963) [24 ד"ר רוברט סובלן, יהודי אזרח אמריקה, הורשע בארצות-הברית בשל ריגול לטובת ברית-המועצות. בהיותו משוחרר בערבות נמלט סובלן מארצות-הברית ובא לישראל כעולה תוך שימוש בדרכונו של אחיו המנוח. סובלן גורש מישראל והועלה על מטוס "אל על" בדרכו לניו-יורק דרך לונדון. בהיותו במטוס ניסה סובלן לשלוח יד בנפשו ועקב כך אושפז בבית חולים בלונדון. עם החלמתו ביקשו הרשויות בבריטניה לגרשו לארצות-הברית, וכנגד צו גירוש זה כיוון סובלן את עתירתו לבית-המשפט. להשלמה ייאמר כי על-פי אמנת ההסגרה שבין בריטניה לבין ארצות-הברית, העבירה שבה הורשע סובלן בארצות-הברית לא הייתה בת-הסגרה. סובלן טען שתי אלה: אחת, כי סמכות הגירוש נשללת אם הגירוש עולה כדי הסגרה למדינה המבקשת להעמיד את המגורש לדין או להענישו. שתיים, הגירוש לארצות-הברית נועד לשרת מטרה סמויה של הסגרה. מתוך שמסלול ההסגרה היה חסום לפני הרשויות - בשל אופייה המדיני של העבירה שבה הורשע - עשו הרשויות שימוש, שלא כדין, בהליך הגירוש. צו הגירוש אפוא אינו אלא הסגרה מוסווית, וממילא צו בלתי חוקי הוא. 33. בית-המשפט נדרש לטענותיו של סובלן, ובפסק-דין מנחה קבע הלכות בנושא הליכי גירוש שהם הסגרה דה-פקטו ובנושא הליכי גירוש המסווים הסגרה. עיקר ההלכה הוא זה שאין איסור אינהרנטי על הליכי גירוש אך באשר בנסיבות מסוימות עולים הם כדי הסגרה דה-פקטו. ובלשונו של שומר המגילות השופט דנינג ‎:(LORD) DENNING MR IT WAS SUGGESTED BEFORE US THAT THERE WAS A COMMON LAW SHACKLE ON THIS POWER OF DEPORTATION. IT WAS SAID THAT A MAN COULD NOT BE DEPORTED, EVEN TO HIS OWN COUNTRY, IF HE WAS A CRIMINAL WHO .HAD FLED FROM IT. NO AUTHORITY WAS CITED FOR THIS PROPOSITION IT CANNOT STAND EXAMINATION FOR ONE MOMENT. SUPPOSING NO OTHER COUNTRY BUT HIS OWN IS WILLING TO TAKE HIM. ARE WE TO KEEP HIM HERE AGAINST OUR WILL SIMPLY BECAUSE HE IS IN HIS COUNTRY A WANTED MAN? CLEARLY NOT. IF A FUGITIVE CRIMINAL IS HERE AND THE SECRETARY OF STATE THINKS THAT IN THE PUBLIC GOOD HE OUGHT TO BE DEPORTED, THERE ,IS NO REASON WHY HE SHOULD NOT BE DEPORTED TO HIS OWN COUNTRY .(EVEN THOUGH HE IS THERE A WANTED CRIMINAL (AT P. 301 ועוד: EVEN THOUGH HIS HOME COUNTRY HAS REQUESTED THAT HE SHOULD BE SENT BACK TO THEM, I SEE NO REASON WHY THE HOME SECRETARY SHOULD NOT STILL DEPORT HIM THERE, IF HIS PRESENCE HERE IS NOT CONDUCIVE TO THE PUBLIC GOOD. THE POWER TO DEPORT IS NOT TAKEN AWAY BY THE FACT THAT HE IS A FUGITIVE FROM THE JUSTICE OF HIS OWN COUNTRY, OR BY THE FACT THAT HIS OWN COUNTRY WANTS .(HIM BACK AND HAS MADE A REQUEST FOR HIM (AT PP. 301-302 הוסיף השופט דונובן (DONOVAN LJ) ואמר כך (שם, בעמ' 307): I SAY IT WITH ALL RESPECT, BUT I THINK THAT THE FUNDAMENTAL DEFECT IN THIS ARGUMENT IS THAT IT CONCENTRATES ATTENTION ON WHAT WILL HAPPEN WHEN THE ALIEN ARRIVES AT THE FOREIGN COUNTRY AND THEN RELATES THAT CONSEQUENCE BACK, SO THAT CONSEQUENCE IS REGARDED AS IF IT EXISTED FROM THE OUTSET AS THE PURPOSE OF THE OPERATION, AND THUS GIVES IT ITS TRUE QUALITY. IN MY OPINION, THE FACT THAT THE PRESENT APPLICANT WILL SERVE AN EXISTING SENTENCE OF IMPRISONMENT, IF HE IS SENT TO THE UNITED STATES, DOES NOT MEAN THAT AN ACT WHICH OTHERWISE WOULD BE DEPORTATION AND NOTHING ELSE BECOMES INSTEAD NOT DEPORTATION BUT THE SURRENDER OF A FUGITIVE CRIMINAL. TO HOLD OTHERWISE WOULD BE TO GIVE ASSENT TO THE PROPOSITION THAT THE QUALITY OF AN ACT IS DETERMINED BY ITS CONSEQUENCE, WHICH IS OBVIOUSLY UNTRUE; OTHERWISE CAUSE WOULD BECOME THE SAME THING AS EFFECT. THERE MAY, IT IS TRUE, BE NO PRACTICAL DIFFERENCE FROM THE APPLICANT'S POINT OF VIEW BETWEEN A DEPORTATION WHICH GIVES THE UNITED STATES AUTHORITIES THE POWER TO MAKE HIM SERVE HIS SENTENCE, AND ILLEGAL SURRENDER HAVING THE SAME AFFECT. BUT THAT CANNOT INVOLVE THAT IN LAW THE TWO THINGS MUST BE REGARDED AS THE SAME. IF, THEREFORE, THIS DEPORTATION ORDER IS TO BE REGARDED AS INVALID, IT MUST BE FOR SOME OTHER REASON THAN .THE CONSEQUENCE TO WHICH IT WILL LEAD וכן השופט פירסון (PEARSON LJ), בעמ' 312: ONE OF THE CONTENTIONS PUT FORWARD ON BEHALF OF THE APPLICANT WOULD MAKE THE EFFECT RATHER THAN THE PURPOSE THE DETERMINING ,FACTOR. ACCORDING TO THIS CONTENTION, THE DEPORTATION PROCEDURE THOUGH IN ALL OTHER RESPECTS ADMISSIBLE AND APPROPRIATE, CANNOT LAWFULLY BE USED IN A CASE WHERE THE EFFECT WOULD BE TO SEND A FUGITIVE CRIMINAL TO A PLACE WHERE HE COMES WITHIN THE POWER OF THE PROSECUTING GOVERNMENT. THIS CONTENTION SEEMS TO ME TO BE CLEARLY WRONG. IT WOULD HAVE THE ODD RESULT THAT A PERSON, BY COMMITTING A CRIME IN A FOREIGN COUNTRY, WOULD GAIN THE PRIVILEGE OF EXEMPTION FROM DEPORTATION FROM THE UNITED KINGDOM TO THAT COUNTRY, AND IF THAT COUNTRY WAS HIS OWN COUNTRY AND NO OTHER COUNTRY WOULD RECEIVE HIM, HIS CRIMINAL ACTIVITY WOULD HAVE RENDERED HIM IMMUNE FROM DEPORTATION FROM THE UNITED KINGDOM. THAT CANNOT BE RIGHT. THE POWERS OF THE SECRETARY OF STATE TO USE THE DEPORTATION PROCEDURE IN ANY CASE WHERE HE DEEMS IT CONDUCIVE TO THE PUBLIC GOOD ARE NOT FETTERED IN .THE WAY SUGGESTED BY THIS CONTENTION 34. הנה-כי-כן, הסמכות להרחיק את פלוני מתחומי המדינה - הרחקה שכהילכות משפט ההרחקה מוצדקת וראויה היא לעצמה - לא תיפגם ולא תחסר אך באשר תוצאה בלתי נמנעת של ההרחקה תהא זו שפלוני יינתן בידי המדינה המבקשת כי יוסגר לידיה בכוונה להעמידו לדין בשל עבירה שעבר. לו אחרת אמרנו - לו אמרנו כי בנסיבות השקולות כנגד הסגרה דה-פקטו נגרעת סמכות ההרחקה של פלוני, ולו הרחקה היא למדינתו-שלו שבה מבוקש הוא כעבריין נמלט - כי אז עשויים היינו למצוא עצמנו במצב בלתי נסבל, כמעט סוריאליסטי. כך למשל במקום שבו פלוני החשוד במדינתו-שלו בביצוע פשע קשה נמלט לישראל; שום מדינה שהיא אינה מוכנה לקבלו אל תחומיה ומטעמים כלשהם שלחוק ההסגרה אין סמכות להסגיר את פלוני למדינתו-שלו. במקרה מעין-זה הייתה ישראל מוצאת עצמה נאלצת על-כורחה להחזיק את פלוני בתחומיה, ואילו פלוני היה קונה לעצמו חסינות עולמים מפני הרחקתו מן המדינה. 35. כל-כך - להרחקתו של פלוני מתחומי המדינה במקום שתכלית ההרחקה היא עצם ההרחקה (המוצדקת לעצמה). ואילו אם תכליתה של ההרחקה היא להסגיר את פלוני לידי רשויות החוק במדינה שאליה מורחק הוא - קרא: במקום שצו ההרחקה אינו אלא מסווה וכסות למעשה-הסגרה - כי-אז אין ההרחקה מותרת. ובלשונו של השופט דנינג בפרשת סובלן [24] (שם, בעמ' 302): IF, THEREFORE, THE PURPOSE OF THE HOME SECRETARY IN THIS CASE WAS TO SURRENDER THE APPLICANT AS A FUGITIVE CRIMINAL TO THE UNITED STATES OF AMERICA BECAUSE THEY HAD ASKED FOR HIM, THEN IT WOULD BE UNLAWFUL. BUT IF THE HOME SECRETARY'S PURPOSE WAS TO DEPORT HIM TO HIS OWN COUNTRY BECAUSE THE HOME SECRETARY CONSIDERED HIS PRESENCE HERE TO BE NOT CONDUCIVE TO .THE PUBLIC GOOD, THEN THE HOME SECRETARY'S ACTION IS LAWFUL IT IS OPEN TO THESE COURTS TO INQUIRE WHETHER THE PURPOSE OF THE HOME SECRETARY WAS A LAWFUL OR AN UNLAWFUL PURPOSE. WAS THERE A MISUSE OF THE POWER OR NOT? THE COURTS CAN ALWAYS GO BEHIND THE FACE OF THE DEPORTATION ORDER IN ORDER TO SEE WHETHER THE POWERS ENTRUSTED BY PARLIAMENT HAVE BEEN EXERCISED .LAWFULLY OR NO הנה זה ידענו כי הרחקה מן המדינה אין היא תחליף להסגרה, וכי אל-לו לצו הרחקה לשמש אמצעי לעקיפתם של הליכי הסגרה. בית-המשפט יבחן אם צו הנחזה על-פניו כצו הרחקה אכן צו הרחקה כהילכתו וכתקנו הוא, או אם אין הוא אלא כסות ומסווה להסגרה. בית-המשפט, כדרך בתי-המשפט, יתחקה אחרי הכוונה האמיתית הניצבת מאחורי צו הגירוש, והתכלית היא שתחרוץ את חוקיות הגירוש. 36. המבחן שנקבע בפרשת סובלן [24] - ובישראל, בפרשת יואנוביצ'י [18], עוד קודם לכן - קנה שביתה בעולם המשפט המקובל, והוא המבחן הנוהג כיום בארצות המשפט המקובל. ראו למשל: באנגליה: ‎R. V. CHIEF IMMIGRATION OFFICER, STANSTED EX PARTE KELSO NO 2) (2000) [25]; R. V. STAINES MAGISTRATES' COURT EX PARTE WESTFALLEN) .]R. V. BOW STREET MAGISTRATES, EX P. MACKESON (1981) [27 ;]26[ )1998) בקנדה: (‎MOORE V. CANADA (MINISTER OF MANPOWER AND IMMIGRATION) (1968 ‎[38]; MOHAMAD ABBAS KHALIFE V. THE MINISTER OF CITIZENSHIP AND IMMIGRATION (HALM V. CANADA (MINISTER OF EMPLOYMENT AND IMMIGRATION ;]39[ )2002) (1996) ‎[40], AT PP. 560-565; HALM V. CANADA (MINISTER OF EMPLOYMENT AND IMMIGRATION) (1995) [41], AT PP. 365-367; MENSINGER V. CANADA (MINISTER .OF EMPLOYMENT AND IMMIGRATION) (1987) [42], AT PP.68-70; KINDLER V MACDONALD (1985) [43], AT PP. 683-689; BEMBENEK V. CANADA (MINISTER OF EMPLOYMENT AND IMMIGRATION) (1991) [44], AT P. 94; SHEPHERD V. CANADA .MINISTER OF EMPLOYMENT AND IMMIGRATION) (1989) [45], AT P. 773 FF). באוסטרליה: .‎BARTON V. THE COMMONWEALTH (1974) [20]; SCHLIESKE V ;MINISTER FOR IMMIGRATION AND ETHNIC AFFAIRS (1988) [21], AT PP. 724-729 ]OATES V. MINISTER FOR FOREIGN AFFAIRS (1999) [22. בארצות-הברית: [‎.LINNAS V. I. N. S. (1986) [23 בהונג קונג: [‎.MENG CHING HAI V. ATTORNEY GENERAL (1991) [31 ראו עוד פלר בספרו הנ"ל [45], בעמ' 31. מכאן: צו להרחקתו של פלוני מתחומי המדינה, אם צו תקף וראוי הוא מכל בחינה אחרת, תוקפו לא ייפגם, וכוחו לא יחסר אך באשר הרחקתו תביא להסגרתו דה-פקטו, והוא אם תכלית הצו היא הרחקתו של פלוני ולא הסגרתו למדינה שאליה עומד הוא להיות מורחק. 37. מבחן ההלכה להרחקה-העולה-הסגרה-דה-פקטו מבחן פשוט הוא על-פניו. בחן תכליתה של הרחקה וידעת אם הרחקה כדין היא אם לאו. ואם המבחן מבחן פשוט הוא, לא כן הוא יישומו. לעניין זה אין צורך כי נרחיק לכת. הנה היא פרשת סובלן [24] עצמה, אותה פרשה שקבעה את ההלכה במשפט המקובל. ביישמו מבחנים שקבע על עניינו של סובלן החליט בית-המשפט כי הרחקתו של סובלן לארצות-הברית הרחקה חוקית היא, באשר לא עלה בידי סובלן להצביע על כוונה נסתרת של הרשויות להסגירו לארצות-הברית (נוסיף כי צו ההרחקה לא יצא אל-הפועל הואיל וסובלן שלח יד בנפשו קודם שהועלה על מטוס ההרחקה). והנה, הכרעת-דין זו חייבה עצמה בביקורת על-כי בית-המשפט לא השכיל ליישם כהלכה מבחנים שקבע הוא עצמו בעובדות המקרה. לדעת המבקרים, ניתוח העובדות כהילכתן חייב מסקנה כי צו ההרחקה הוצא שלא בתום-לב, וכי מקורו היה בלחצים שהפעילה ארצות-הברית. ראו והשוו ‎P. O'HIGGINS DISGUISED EXTRADITION: THE SOBLEN CASE" [51], AT PP. 535-536". אמנם כן, מבחן התולה עצמו בכוונות ובמניעים על-פי עצם טיבו עלול הוא להציב קשיים על דרך. כך הוא למשל במקום שיעד ההרחקה הוא מדינת האזרחות של המיועד להרחקה או המדינה שממנה בא. במקרים מעין אלה השאלה אם ענייננו בהרחקת-אמת או בהרחקה המשמשת אך הסוואה להסגרה, שאלה היא שפתרונה לא יימצא לנו בנקל. ראו והשוו SHEARER SUPRA [47], AT P. 78. אלא שבתי-המשפט הרגילו עצמם לבחינת מחשבות, וכלי-מלאכה התולים על הקיר בחדר-המלאכה ישמשו אותם לעת בחינתן של מערכות עובדה המוצגות לפניהם. אחד הקריטריונים העיקריים לבחינה יימצא בשאלה אם ניתנה למיועד להרחקה אפשרות למצוא מדינה - אחרת מזו שהרחקה אליה תהא שקולה להסגרה דה-פקטו - שתיאות לקבלו אל תחומיה. אכן, שומה עליה על המדינה לאפשר למיועד להרחקה למצוא מדינה אשר תיאות לקבלו אל תחומיה, ותנאי זה תנאי מוקדם הוא להרחקה אל מדינה המבקשת את הסגרתו של המיועד להרחקה. ולענייננו-שלנו 38. העותר טוען כי הרחקתו לאוקראינה אינה אלא מסווה להסגרתו, ומשכך הוא מעשה המדינה, דין הוא כי נפסול את צו ההרחקה מעיקרו. ועוד: משביקשה אוקראינה את הסגרתו לידיה, ומשעה שיש בידי המדינה "חומר מספק לפעול בהליכי הסגרה רשמיים, מן הדין ומן הצדק כי יפעל המשיב במסגרת הליכים מוסדרים ומסודרים אלו, ולא יפעל לגירוש העותר מישראל בדרכים עקלקלות". טענות אלו אינן מקובלות עלינו. ההחלטה להרחיק את העותר מישראל נתקבלה בלא כל קשר לבקשת ההסגרה ואף בלא לדעת כלל על בקשת ההסגרה. החלטת ההרחקה החלטה היא המייסדת עצמה על יסודות מוצקים, ולא נמצא לנו מה טעם יהא בבקשת ההסגרה כדי לסכל את ביצועו של צו ההרחקה. גם אין כל יסוד-של-אמת לטענת ההסוואה. העותר אף לא הצביע לפנינו על כל מדינה הנכונה לקבל אותו אל תחומיה. גירושו של העותר לאוקראינה גירוש כדין הוא מטעמי פנים, ואין כל הצדק כי ישראל תאולץ להחזיק את העותר בתחומיה. זכותה של ישראל להחליט מי-ומי מן הזרים ישהו בתחומיה, מי לא ישהו בתחומיה, והעותר לא עלה בידו להצביע על כל עילה המזכה אותו כי נתערב בהחלטה להרחיקו מן המדינה. 39. אציע לחבריי כי נדחה את העתירה וכי נקיים את צו ההרחקה שהוצא נגד העותר. אחר הדברים האלה 40. קראתי את חוות-דעתו היפה של חברי השופט ריבלין, אך לא נשתכנעתי כי ראוי לי שאחזור בי מעמדתי. תשובות למקצת השגותיו של חברי טמונות, זעיר-שם זעיר-שם, בחוות-דעתי שלי, ועל אלו אוסיף עתה מילים אחדות. 41. אין צורך להרחיב את הדיבור על הקושי המובנה בסוגיה שלפנינו. עיקרה של השאלה הוא אם נכון וראוי כי נראה את הוראת סעיף 1 לחוק ההסגרה - הוראת-חוק שלפיה "לא יוסגר אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת אלא לפי חוק זה" - כהוראה הכונסת אל חצריה לא אך הסגרה מן-המניין - הסגרה לפי כל כלליה ודקדוקיה - אלא הסגרה דה-פקטו אף-היא, קרא הרחקתו של פלוני מישראל - הרחקה מוצדקת וראויה לעצמה - אל מדינה המבקשת את הסגרתו, באשר אין מדינה אחרת המסכימה לקולטו בתחומיה. חברי משיב על שאלה זו ב"הן", ואילו אני משיב על השאלה ב"לאו". בחוות-דעתי כתבתי כי קבלת עמדתו של חברי (אותה עת עדיין לא ידעתי כי זו היא עמדתו) תביאנו ל"מצב בלתי נסבל, כמעט סוריאליסטי", שעבריינים נמלטים יבואו לישראל, והמדינה תעמוד אין-אונים ותיאלץ לקולטם ולהעניק להם, על-כורחה, מקלט וחסינות-עולמים. אכן, אני מתקשה לקבל כי אזרחי ישראל ותושביה כך ייחשפו לעבריינים נמלטים מסוכנים אשר באו אלינו מקצווי- תבל, ואין מושיע. 42. כפי שציינתי בחוות-דעתי - וחברי מרחיב דברים על כך - עיקר הקושי הוא בהגנות שחוק ההסגרה מעמיד לפלוני המיועד להסגרה, הגנות שפלוני אינו זכאי להן EX LEGE בהליכי הרחקה מן המדינה. ואולם גם קושי זה אין הוא קושי בלתי עביר כדי כך שנפרש את חוק ההסגרה כחוק נעלה על חוק הכניסה. טעם הדבר הוא שאין מונע את המיועד להרחקה כי יעלה לפני שר הפנים כל טענת הגנה שהיא - לרבות, כמובן, טענות הגנה העומדות לזכותו לפי חוק ההסגרה - למניעת הרחקתו מישראל. כך היא למשל הטענה כי מבוקש הוא בארצו בגין עבירה פוליטית, כי צפוי הוא לעונש מוות, כי רודפים אותו אך בשל היותו בן-מיעוטים וכו'. אכן, טענות הגנה שלפי חוק ההסגרה טענות הן המונעות הסגרה, בעוד אשר טענות מעין-אלו כי תועלינה לפני שר הפנים, יכול ורשאי השר להיעתר להן או שלא להיעתר להן. ואולם ככל שהמדובר הוא בטענות הגנה שמתחום זכויות היסוד - אם תרצו: טענות הגנה מן התחום ההומניטרי - חזקה על השר כי יעניק לטענות אלו משקל ראוי. אין פלא בדבר כי הדוגמאות המובאות בחוות-דעתו של חברי דוגמאות הן הנסבות על טיעונים הומניטריים למיניהם. כך למשל הסגרה בגין עבירות בעלות אופי מדיני, מקרים שבהם צפוי המיועד להסגרה לעונש מוות, טענה כי הסגרה נובעת מרדיפה דתית או גזעית ועוד כיוצא באלו טענות. לא זו בלבד שטענות אלו טענות כבדות-משקל הן בשיקול-דעתו של שר הפנים, אלא שנוסיף ונזכור כי החלטתו של השר נתונה לביקורתו של בית-המשפט. אכן, במקום ששקולה בו הרחקה כנגד הסגרה דה-פקטו, חזקה על שר הפנים כי ישקול ברצינות טענות המוקנות למיועד להסגרה; כך שר הפנים וכך בית-המשפט בביקורת על החלטת שר הפנים. 43. יתר-על-כן, קבלת פירושו של חברי לחוק תוליכנו, דומה עליי, לא אך למעמדים סוריאליסטיים אלא למצבים מוזרים ביותר. הנה-כי-כן, טיעוניו של חברי יתפשו אך במקום שבו אמור פלוני להיות מורחק לרוריטניה, המבקשת את הסגרתו, ואילו במקום שרוריטניה אינה מבקשת הסגרה, לא יעמוד לפני חברי כל קושי. כך למשל בענייננו-שלנו, לולא ביקשה אוקראינה את הסגרתו של העותר, דומה כי לא הייתה כל מניעה מבחינת הנמקתו של חברי להרחיק את העותר לאוקראינה. דומני כי תוצאה זו תוצאה מוזרה ביותר. ואם יאמר האומר כי גם במקרה זה האחרון יזכה המיועד להרחקה לכל הגנות חוק ההסגרה, דומני כי על דרך זה ייפרצו כל הגבולות, ולא עוד נדע להבחין בין ארור המן לבין ברוך מרדכי. ומה הדין אם פלוני אמור להיות מורחק לרוריטניה, מדינה שלא כרתה הסכם הסגרה עם ישראל? האם נאמר כי באין הסכם הסגרה חל איסור על ישראל להסגיר את פלוני לרוריטניה (סעיף 2א(א)(1) לחוק ההסגרה), ומכאן שחל איסור על הרחקתו של פלוני לרוריטניה אף שאין מדינה אחרת הנכונה לקבלו אל תחומיה? זאת ועוד, נניח כי בית-משפט יסרב להכריז על פלוני להיותו בר-הסגרה לרוריטניה אך מפאת טעם משפטי פורמאלי או בשל טעות חמורה שטעתה התביעה במהלך ההליכים. האם מסקנה נדרשת מכאן היא כי שר הפנים יהא נעדר סמכות להרחיק את פלוני לרוריטניה גם באין מדינה אחרת שתהא נכונה לקולטו? במילים אחרות, כי פלוני יקנה במקרה מעין-זה חסינות בפני הרחקתו מן הארץ? נתקשה לקבל מסקנה זו כמסקנה ראויה. 44. דבר אחרון. כפי שראינו, מעלה חברי דוגמאות עוד ועוד לחיזוק פירושו לחוק ההסגרה, הגם שאותן דוגמאות, ברובן המכריע (למעט דוגמה אחת), אינן יוצאות מגדר היותן דוגמאות. על כל אותן דוגמאות נאמר כי אם ביום-מן-הימים תעלה טענה מעין זו בהליכי הרחקה מישראל, או-אז נפגוש את הסוגיה פנים-אל-פנים, ואולם מקום המפגש יהא לא בפירושו של חוק ההסגרה אלא בביקורת על שיקול-דעתו של שר הפנים שעה שתתבקש הרחקתו של פלוני מישראל בנסיבות השקולות כנגד הסגרה דה-פקטו. 45. סוף דבר: גם לאחר שקראתי את חוות-דעתו של חברי על עומדי אני עומד כי דין העתירה להידחות. השופט א' גרוניס אני מסכים לפסק-דינו של השופט מ' חשין. השופט א' ריבלין 1. לצערי, אין בידי להסכים לפסק-דינם של חבריי השופט מ' חשין והשופט גרוניס. אכן, מקובלות עלי קביעותיו של חברי השופט מ' חשין כי אין העותר זכאי לבוא ארצה כיהודי השב אל מולדתו, אך בכל הנוגע ליחס בין הרחקה להסגרה דעתי שונה מזו של חבריי. המשיבה, מדינת ישראל, מבקשת להרחיק את העותר 1 מן הארץ משום שאינה מכירה בזכותו לאזרחות מכוח חוק השבות, תש"י-1950. בה בעת מבקשת מדינת אוקראינה - היא מדינת המוצא של העותר - להסגירו לידה בשל מעשי עבירה חמורים המיוחסים לו. כפי שציין חברי השופט מ' חשין, השאלה שעמה עלינו להתמודד היא שאלת פרשנותו של סעיף 1 לחוק ההסגרה, אשר קובע כי "לא יוסגר אדם הנמצא בישראל לידי מדינה אחרת אלא לפי חוק זה". לדידי, השאלה המרכזית נוגעת לכוונת הדיבור "לא יוסגר". לצורך פרשנות הוראת סעיף זה חברי מבחין בין הסגרה "דה-פקטו" להסגרה מוסווית, כשרק האחרונה, לדידו, עולה לכדי הסגרה כמשמעותה בסעיף 1 לחוק ההסגרה, והיא אסורה אם לא נעשתה על-פי תנאי החוק. הבחנתו נסמכת על בחינת תכלית מעשה ההרחקה. אם אין כוונתה האמיתית של המדינה, בהחליטה על הרחקת פלוני, אלא להסגירו, הרי שמדובר בהסגרה. לעומת זאת מקום שבו נהגה המדינה בתום-לב עת החליטה על הרחקתו של אדם, הרי שאפילו תביא ההרחקה בפועל לידי הסגרה, אין מניעה, לשיטתם של חבריי, מלהוציאה אל הפועל. בפסק-דינו המאלף סוקר חברי השופט מ' חשין את הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות, והוא מוצא לתפיסתו תימוכין. אין אני חולק על כך שאכן יש להשקפתו תימוכין בהלכה. על ההלכה אני משיג. אין היא מתאימה עוד לתפיסות המשפט ולהשקפות הערכיות של ימינו. אם זהו הכלל - בשלה השעה לשנותו. 2. הפרשנות הנכונה והראויה לסעיף 1, פרשנות שעונה על תכלית הדין, היא פרשנות אשר על-פיה כל פעולה שתוצאתה בפועל ובסופו של יום הינה העברה של אדם לידי מדינה המבקשת את הסגרתו, חובה שתיעשה לפי תנאי חוק ההסגרה. לעניין זה אין כל חשיבות לכוונה שביסוד החלטת המדינה להרחיק את אותו אדם מן הארץ. במילים אחרות, סבור אני כי יש להחיל לעניין זה את מבחן התוצאה, ולא את מבחן התכלית שביסוד ההרחקה. התכלית העומדת מאחורי חוק ההסגרה דוחה את מבחן התכלית הזה ומחייבת את אמוץ מבחן התוצאה. 3. סעיף 1 לחוק ההסגרה וסעיפיו האחרים של החוק אינם מתייחסים לכוונתן הסובייקטיבית של הרשויות או לתום-לבן, שאלה הן אמות המידה המרכזיות שבמבחן הכוונה. יסוד הכוונה הוא פרי יצירה של פרשנות שיפוטית. כבר בעצם העובדה הזו טמון קושי. ההוראה השיפוטית, המאפשרת בפועל הימנעות מיישום הוראות סעיף 1, מטילה נטל כבד מאוד על הנאשמים בביצוע עבירות בחוץ-לארץ. למעשה, היא מסכלת לגביהם את האפשרות ליהנות מן ההגנות שהקנה להם החוק. עם אלה נמנות, בין השאר, ההגנה מפני הסגרה בגין עבירות פוליטיות ומפני הסגרה לידי מדינה שצפוי בה עונש מוות למוסגר, דרישת הפליליות הכפולה, הדרישה לתשתית ראייתית מספקת והביטחון כי אין ההסגרה נובעת מרדיפה דתית או גזענית. התרת ההסגרה "דה פקטו" כמוה אפוא כעקיפת חוקי ההסגרה ועיקורם מתוכן. על הסכנה הזו כבר עמדו כמה כותבים (.‎A "POWERS "JUSTICE DENIED? THE ADJUDICATION OF EXTRADITION APPLICATIONS ‎[52], AT P. 306; K.I. REBANE "EXTRADITION AND INDIVIDUAL RIGHTS: THE NEED ,]FOR AN INTERNATIONAL CRIMINAL COURT TO SAFEGUARD INDIVIDUAL RIGHTS" [53 AT P. 1671). במובן זה עשויה החקיקה השיפוטית לסתור אף את עקרון החוקיות, שהינו עיקרון יסוד בדיני העונשין, והרי ההסגרה היא בגדר הליך פלילי. בעניין זה מציין פרופ' פלר בספרו הנ"ל [45], בעמ' 23, 44 כי: "ההסגרה... נשלטת בידי עקרון החוקיות... עקרון החוקיות חיוני בענייני הסגרה, שכן המדובר בזכות היסוד של האדם ליהנות באורח מלא מחופש התנועה; כל הגבלה או כפייה הנוגעות לזכות זו, ועצירת אדם ומסירתו בכוח הזרוע לריבון זר, מהוות צעדים מובהקים כאלה, וצריכות להתבצע בקפדנות לפי כללים קבועים מראש בחוק. ... ...כשם שאין עבירה ואין עונש אלא על פי חוק, וכשם שההליך הפלילי כולו... מוסדר בחוק וחייב להתבצע לפיו, כך גם ההסגרה, על כל תנאיה, הליכיה ונפקויותיה, צריכה להיות מוסדרת בחוק ולהתבצע בהתאם מוחלט להוראותיו". 4. בעצם ההגמשה של הסייג המוצב בסעיף 1 לחוק - כתנאי להסגרה - יש משום קושי. גם לגוף העניין אין להגמשה זו, לטעמי, הצדקה לאור תכלית חוק ההסגרה. מהי תכליתו של חוק ההסגרה? שאלה זו נידונה בע"פ 6182/98 (להלן - פרשת שינביין [15]). הנשיא ברק, בדעת מיעוט, סבר כי תכליתו הכללית של חוק ההסגרה היא ליצור מכשיר משפטי לשיתוף פעולה בין-לאומי במלחמה בפשיעה, משום כך סבר הנשיא כי יש להעניק לחוקי הסגרה פירוש ליברלי (פרשת שינביין [15], בעמ' 639-640). השופט אור, בדעת הרוב, חלק על תפיסה זו. הוא קבע כי משנחקק חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן בסעיף 5 על החירות האישית, ובין היתר מפני פגיעה בה בדרך של הסגרה, אין לקבוע כלל גורף שלפיו יש ליתן לחוק ההסגרה פירוש ליברלי. לשיטתו, יש למצוא איזון בין שני אינטרסים: קידום המלחמה הבין-לאומית בפשיעה, מחד, וההגנה על החירות, מאידך (פרשת שינביין [15], בעמ' 659-660). ודוק, בפרשת שינביין [15] נדרשו השופטים לפרשנותו של סייג אחד שבחוק - הסייג שהעניק הגנה ל"אזרח" - בלבד. בענייננו עומדת על הפרק האפשרות לפגוע בכל ההגנות כולן. נראה כי גם גישה התומכת בפרשנות ליברלית של דיני ההסגרה תתקשה להשלים עם פרשנות המאיינת את הוראת סעיף 1, שהרי כאמור, הימנעות מהקפדה על האיסור שבסעיף 1 מאיינת את כל ההגנות כולן. 5. פרשנות המסתפקת בקיום תום-לב של הרשויות המרחיקות אדם כדי להוציא את מעשה ההרחקה מאחיזתו של סעיף 1 לחוק ההסגרה, אינה עולה בקנה אחד עם מרכזיותה של הוראת סעיף 1 לחוק. הוראת סעיף 1 נותנת ביטוי ברור לאיזון שחוק ההסגרה מבקש לקיים - איזון בין התכליות המתחרות שתיארנו. הפרוצדורה אשר יוחדה להסגרה, כמו גם שורת הסייגים העומדים כהגנות בפני ההסגרה, מבטיחות תפיסה ערכית המשקפת את האיזון בין החובה המוטלת על המדינה לסייע לרעותיה בקהילה הבין-לאומית במאבקן בפשע המאיים על כלל בני-האדם לבין ההכרח להימנע ממתן סיוע שכזה מקום שיש בו משום התנגשות פסולה עם ערכים חשובים אחרים. תפיסה ערכית זו מחייבת פרשנות דווקנית, ככל הניתן, לסעיף 1, פרשנות אשר על-פיה כל הסגרה "דה-פקטו" של אדם כמוה כהסגרה הנופלת בגדרו של החוק. 6. איני שותף לדעתו של חברי השופט מ' חשין כי נקיטת דרך הפרשנות המוצעת עשויה להביא, במילותיו, ל"מצב בלתי נסבל, כמעט סוריאליסטי", במקרה של פושע הנמלט לישראל, ואין אפשרות להסגירו. ראשית, תוצאה זו ממילא עשויה להתקיים בכל המקרים שבהם גם לשיטת חברי פעולת ההרחקה עולה לכדי הסגרה בשל חוסר תום-לבה של הרשות המרחיקה. גם אז עשויה המדינה למצוא עצמה נאלצת על-כורחה להחזיק את פלוני בתחומיה. במרבית המקרים הקיצוניים שחברי מזכיר, מרב הסיכויים שאכן ישתכנע בית-המשפט כי רשויות המדינה פעלו שלא בתום-לב, למשל כאשר פנו הן להליך ההרחקה משהוכשל הליך ההסגרה בבית-המשפט בשל "טעם משפטי פורמאלי או בשל טעות חמורה שטעתה התביעה במהלך ההליכים". שנית, וחשוב יותר, אין לראות במצב זה קושי, היות שאין הוא אלא יישום של חוק ההסגרה. לאמור: כשאין מתקיימות דרישות החוק - אין מסגירים. אם ניתן לקיים את סייגי החוק, יצא פלוני את תחומי המדינה ויועבר למדינה המבקשת הסגרתו בהליך הראוי. אם אין מתקיימים סייגי החוק, כך קובע החוק, לא יוסגר אדם למדינה זרה. במקרה כזה הישארותו בתחומי המדינה עדיפה על הרחקתו למדינה המבקשת את נפשו, למשל בשל דעותיו הפוליטיות, במקום שחוק ההסגרה אוסר את הסגרתו. כך גם לגבי הסייגים האחרים שבחוק, ובהם הסייג שמזכיר חברי השופט מ' חשין, האוסר על הסגרה למדינה אשר לא כרתה הסכם הסגרה עם מדינת ישראל. טלו את המקרה של אדם המבוקש בארצו בשל עבירה פוליטית משום התנגדותו למשטר, ודינה של עבירה זו המיוחסת לו - מוות. היעלה על הדעת שמדינת ישראל תגרשו מתחומיה אל אותה המדינה, אף אם היא עושה כן בתום-לב מוחלט? (על סכנת הניצול לרעה של הליכי גירוש של המבוקשים בגין עבירות פוליטיות עמדו כבר בהתייחסות הראשונה לאפשרות של שימוש בהליכי גירוש לביצוע הסגרה, בשנת 1896, והדברים מובאים ב: ‎.(BASSIOUNI SUPRA [48], AT P. 176 אף חברי השופט מ' חשין מסכים כי ההרחקה בנסיבות קיצוניות אלה אינה הרחקה רגילה. הוא מציע להפעיל מנגנון וולונטרי לפתרון הקושי. לשיטתו, במקרים כאלה רשאי שר הפנים להפעיל שיקול-דעת ולהימנע מהרחקתו של פלוני מישראל. הוא מציין כי אין מונע את המועמד להרחקה כי יעלה לפני שר הפנים כל טענת הגנה שהיא ומוסיף כי חזקה על שר הפנים כי ישקול ברצינות טענות אלה. הוא סבור כי עשויה לקום ביקורת על שיקול-דעתו של השר. בכל אלה מתקרב הוא לעמדתי. הוא מצביע בכך על האפשרות להחיל "דה פקטו" חלק מטענות ההגנה שבחוק ההסגרה - בהליך ההרחקה. חרף הקירבה המבורכת הזו עדיין נותר שוני בין עמדותינו, שכן לדעתי, פתרון זה אינו מספק. סבור אני כי אין מקום למתן שיקול-דעת לרשויות במקרים כה חמורים, והפתרון חייב להיות פוזיטיבי ומחייב. יוער כי בענייננו ביקשנו לברר מה גורל צפוי לו לעותר אם יועבר למדינה המבקשת לשופטו. התשובה שנתקבלה מבהירה כי עונש המוות בוטל בינתיים באוקראינה. חזקה על רשויות המדינה כי שוכנעו שביטול זה חל גם על העותר, שעל-פי הנטען ביצע את הפשעים המיוחסים לו טרם נכנס לתוקפו החוק שביטל את עונש המוות. 7. הדוגמות האמורות ממחישות את הקושי האנושי ואת הקושי המשפטי שיוצר מבחן התכלית. קשיים אלה אכן טבועים בפסיקתם של בתי-המשפט שבחרו במבחן זה. חברי תיאר בפסק-דינו את הביקורת הרבה שנמתחה על פסיקתו של בית-המשפט האנגלי בפרשת סובלן [24]. ההסתפקות בקיום תום-לב מצדה של הרשות מבטאת דרישה מקלה מדי עם הרשות, העשויה לעתים לשמש אך כסות להסגרה בלא סייג. אכן, לא זה המקרה כאן. הובהר לנו כי הרשות המרחיקה לא ידעה על דבר קיומה של בקשת ההסגרה, שהגיעה לידי זרוע אחרת של המדינה, בעת שביקשה להרחיק את העותר לארץ המבקשת הסגרתו. אך עתה, משיודעים אנו כי בהרחקתו נמלא בפועל אחר הבקשה להסגירו, לא נוכל לעצום עינינו מול הידיעה הזו, ואין זה ראוי לנהוג בעניינו של העותר כאילו לא באה בקשת ההסגרה לעולם. 8. הקושי הממשי שבית-המשפט נתקל בו עת מיישם הוא את מבחן הכוונה נוגע במיוחד למישור הראייתי. כבר בפרשת סובלן [24] התקשו השופטים להציב אמת מידה ברורה למידת הראיה הדרושה לעניין קיום כוונה רעה מצד הרשויות (ראו: .‎G GILBERT ASPECTS OF EXTRADITION LAW [49], AT PP. 207-208, FN 123). גם בשיטות משפט אחרות ניתן למצוא הסתייגות מן הבחירה במבחן הכוונה. מאז פרשת סובלן [24] ניתן להצביע על מגמה המקשה על הניסיון לבצע הסגרה "דה-פקטו" באמצעות הרחקה (IBID [49], AT P. 200). באחד מפסקי-הדין החשובים ביותר שניתנו בשנים האחרונות בנושא ההסגרה ניתן למצוא ביטוי למגמה זו: בפרשת .‎BOZANO V [FRANCE (1986) ]28, קבע בית-המשפט האירופי לזכויות אדם כי הסגרה מוסווית מנוגדת להוראת סעיף 5 (1) באמנה האירופית לזכויות האדם, 1950 [54], היא ההוראה המגנה על זכותו של האדם לחירות. באותו מקרה הגישה איטליה לצרפת בקשת הסגרה בעניינו של אחד בוזאנו. בית- המשפט הצרפתי דחה את הבקשה, ושלטונות צרפת בחרו לגרש את בוזאנו לשווייץ, אלא שמשם היה ניתן להסגירו לאיטליה. אמנם, במקרה זה השתכנע בית-המשפט בקיומה של תכלית זרה להליך הגירוש, ומבחינה זו מתיישבת התוצאה גם עם מבחן הכוונה, אולם היישום הוא שונה בתכלית מזה המשתקף בפסקי-הדין הקודמים. השוואת פסק-הדין הזה לפסקי-הדין בעניין סובלן [24] ודומיו מלמדת על נטייה להחמיר עם הרשות שעה שבאים לתהות על קנקן כוונותיה. 9. בדין המקומי בכמה מדינות ניכרת גישה מרחיקת לכת אף יותר, בייחוד באוסטריה, שם אוסר החוק מפורשות על שימוש בגירוש כחלופה להסגרה. באופן זה מחיל החוק עצמו את מבחן התוצאה. סעיף 13 ל"חוק ההסגרה והעזרה ההדדית בעניינים פליליים" קובע (בתרגום לא רשמי): IF EXTRADITION PROCEEDINGS AGAINST A FOREIGNER ARE PENDING" OR IF SUFFICIENT REASONS ARE GIVEN TO START SUCH PROCEEDINGS IT IS INADMISSIBLE TO EXPEL ON THE BASIS OF OTHER LEGAL ."PROVISIONS "אם תלויים ועומדים הליכי הסגרה כנגד אזרח זר, או אם מובאות די סיבות לפתיחה בהליכים כאלה, אין לגרשו על בסיס הוראות חוק אחרות כלשהן". BUNDESGESETZ VOM 4. DEZEMBER 1979 UBER DIE AUSLIEFERUNG UND) .((DIE RECHTSHILFE IN STRAFSACHEN (ARHG בגרמניה, ה-SUPERIOR ADMINISTRATIVE COURT OF MUNSTER פסק כי גירושו של אדם, כשרק המדינה שבה הוא מבוקש מוכנה לקבלו, עולה לכדי הסגרה בפועל, לפיכך גם בגירוש שכזה, כך נפסק, חלות ההגנות שקיימות בדיני ההסגרה, ובאותו מקרה - האיסור על הסגרה בגין מה שבית-המשפט ראה כ"פשעים פוליטיים" (עם זאת יצוין שבית-המשפט קבע שייתכן ששיקולי ביטחון הציבור יגברו על ההגנות שלהן זכאי מי שמוסגר "דה-פקטו" ויצדיקו את גירושו (‎RESIDENCE PROHIBITION ORDER CASE (1968 [30]. בצרפת ניתנה בבתי-דין מינהליים (TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS) שורה של החלטות שביטלו צווי גירוש שהוצאו על-ידי הרשויות משום שנמצא כי הגירוש במקרים אלה יהיה שקול בתוצאתו להסגרה. אכן, החלטות אלה לא עמדו תכופות במבחן ה-‎CONSEIL D'ETAT וה-COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL, אולם הטעם לתוצאה זו היה כי בכל אחד מאותם המקרים הודגש שלא הוגשה כל בקשת הסגרה לממשלת צרפת או בקשה אחרת להעברת המגורשים למדינת אזרחותם (ראו: ‎COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE BORDEAUX, 2E ,CHAMBER, 23-07-2002, 99BX01963 [32]; CONSEIL D'ETAT, 2/1 SSR, 10-04-2002 ,COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE PARIS, PLENIERE, 22-03-2001 ;]33[ 234005 [00PA03056 ]34). כך נקבע גם בהחלטות אחרות (‎COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE PARIS, 1E CHAMBER, 02-05-2001, 10PA00206 [35]; COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL ]DE PARIS, 1E CHAMBER, 02-05-2001, 99PA03059 [36). הכול תוך קביעה שהמגורש לא הצליח להראות ש"גירושו יישא אופי של הסגרה" (תרגום לא רשמי) (‎.(D'ETAT, 2/6, 12-05-1989, 97145 [37] CONSEIL מגמה זו מתיישבת גם עם הצורך, הזוכה להכרה גוברת, להגן על זכויות האדם. בדיני ההסגרה במשפט הבינלאומי, ובשיטות השונות, ניכרת התפתחות הנוגעת למניעת הסגרה גם כאשר זו מתבקשת לכאורה לפי אמנה מחייבת ומתיישבת עם החוק - וזאת במקרה של פגיעה צפויה בזכויות אדם - בשל מעמדן החוקתי של זכויות היסוד (ראו: C.L. BLAKESLEY TERRORISM, DRUGS, INTERNATIONAL LAW, AND THE PROTECTION OF ,HUMAN LIBERTY: A COMPARATIVE STUDY OF INTERNATIONAL LAW, ITS NATURE, ROLE AND IMPACT IN MATTERS OF TERRORISM, DRUG TRAFFICKING, WAR AND EXTRADITION BLAKESLEY .)[50], AT P. 287 מאזכר בהקשר זה את פסק-דינו החשוב של בית-המשפט האירופי לזכויות אדם [SOERING CASE (1989) ]29 )באותה פרשה נמנעה הסגרתו של אדם, אף שנתקיימו התנאים לכך, בשל תנאי המאסר שהיה צפוי להם, שבית-המשפט מצא אותם כחריגים). אם נפסלת הסגרה מותרת על-פי חוק בשל פגיעה צפויה בזכויות אדם, קל וחומר כך מקום שמדובר בו בהסגרה "דה פקטו". 10. מבחן התוצאה מבטא לטעמי את התפיסה המודרנית שניצניה באים לידי ביטוי בפועל בחקיקה ובפסיקה האמורה אפילו אין האחרונה תמיד מכירה במוצהר במבחן התוצאה. להשקפתי, ראוי לאמץ, ככלל, את העיקרון כי מרגע שנתקבלה אצל הרשויות בקשה ממדינה אחרת כי אדם השוהה בשטחה של אותה מדינה יועבר אל המבקשת על- מנת שיועמד למשפט (בין שתוכתר הבקשה כבקשת הסגרה בין שלאו), יינקטו הליכי הסגרה בהתאם לחוק ההסגרה. במסגרתם של ההליכים האלה ייבחנו סייגי חוק ההסגרה טרם שהמבוקש יועבר לשטחה של המבקשת. ודוק, אין די בטענת המורחק בדבר הכוונה לשופטו במדינה שאליה הוא מורחק. עליו להצביע על כך כי אכן הובאו בפני שלטונות המדינה פנייה או הודעה בדבר כוונה לשופטו ועל כך שפנייה או הודעה אלה באו מאת רשויות המדינה השנייה. אכן, מסכים אני עם חברי כי מקום שבו אין הדבר כך - לא יתקיים כל קושי בהרחקה. מבחן התוצאה תואם גם את תפיסתנו המשפטית הכוללת בכל הכרוך בהגנה על זכויות האדם. כך, כאשר התעוררה שאלת קיומה של הפליה לא מיקד בית-המשפט את בחינתו באמת המידה של הכוונה; די היה שהתוצאה הביאה להפליה פסולה כדי לפסול את הפעולה המפלה (ראו בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה [19], בעמ' 664). הכוונה עשויה להיות אחד האינדיקטורים לקיומה של הפליה, אך לא האינדיקטור היחיד או המכריע. 11. בשולי הדברים אומר כי לא נעלמה מעיניי ההחלטה שניתנה בעניין שמואלביץ (בג"ץ 906/95 הנ"ל [16]), שם החליט בית-המשפט לדחות את עתירתו של מי ששלטונות שווייץ ביקשו להחזירו לידיהם. באותו עניין נטען שהעותר הינו אזרח ישראלי, ושלכן אסורה הסגרתו על-פי חוק ההסגרה בנוסחו דאז. אלא שנסיבות המקרה שם היו שונות לחלוטין מאלו שבפנינו, ובית-המשפט ציין באותה פרשה כי החזרתו של העותר לשווייץ נעשית מכוח זמניות העברתו לישראל ממדינת שווייץ שבה היה מוחזק מכוח התחייבות שנתנו מראש השלטונות כאן להחזירו, ומכוח הסכמתו המפורשת של העותר עצמו לחזור בתום העדות שהיה אמור למסור בארץ לשווייץ. באותו מקרה גם לא הוגשה כל בקשת הסגרה מטעם רשויות שווייץ. 12. ואם נשוב לענייננו: מדינת אוקראינה הגישה למדינת ישראל בקשת הסגרה רשמית המייחסת לעותר ביצוע פשעים חמורים. העותר, שנכנס לארץ כשהוא טוען לזכותו לעשות כן מכוח חוק השבות, נמצא לא ראוי לכך לדעת הרשויות, לפיכך מבקשות הן להרחיקו. באין לו דורש אחר מתכוונת המדינה להרחיקו לאוקראינה, ובכך תמומש בפועל בקשת ההסגרה קודם שנבחנו הסייגים המוצבים בחוק כתנאי להסגרה. על-כן סברתי כי היה ראוי לבחון את בקשת ההסגרה לפי ההליכים הקבועים להסגרה בחוק ההסגרה, וכי רק לאחר שיתמלאו תנאי החוק יהיה ניתן להסגיר את העותר למדינה שאליה מבקשים להרחיקו. לכאורה, על-פי טענות הצדדים, הסייג היחיד להסגרה בענייננו, בהנחה שתומצאנה ראיות לכאורה כנדרש, הוא הסייג המבטיח כי לא ייגזר על העותר עונש מוות. אם אכן אין חשש כזה, ואם אכן נתמלאו יתר התנאים, לא תהא מניעה להסגירו, בהתאם להליכי חוק ההסגרה. אחרת - כך אני סבור, יש להימנע מהרחקתו. הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט מ' חשין. שר הפנים