מסגרת ההליך 1. ביום 29 בספטמבר 2005 הוגש כנגד המערער, סמל X, כתב אישום לבית הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוט מרכז. יוחסו לו שתי עבירות: האחת, התעללות, לפי סעיף 65(א) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו- 1955 (להלן: חש"ץ או החוק); והאחרת, עבירה נגזרת של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ. בבית הדין קמא לא התעוררה כל מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לביצוע המעשים המתוארים בכתב האישום על-ידי המערער. בית הדין מיקד, אפוא, הכרעתו בעיקר בשניים: "האם מעשיו, בנסיבותיהם ובהקשר בו בוצעו, מגבשים עבירה של התעללות"; וכן, "האם מן הצדק, כי יורשע בעבירה חמורה כאמור". זאת, לאור העובדה שהמערער כבר נשפט בדין משמעתי בגין המעשים נשוא כתב האישום וריצה עונש של 28 ימי מחבוש. סופו של יום, בדעת רוב הורשע המערער בעבירה של התעללות, לפי סעיף 65(א) לחש"ץ. שופט המיעוט סבר, כי יש להסתפק בהרשעת המערער בעבירה נגזרת של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ. גם לעניין העונש נחלקו דעות השופטים. ברוב דעות הוטלו על המערער 45 ימי מאסר לריצוי בפועל. שופט המיעוט סבר, כי ראוי היה להשית על המערער 4 חודשי מאסר לריצוי בפועל. בנוסף, פה אחד, הושתו על המערער 5 חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים, לבל יעבור עבירה שעניינה התעללות, תקיפה או מעשה אלימות כלפי הזולת; והורדה לדרגת טוראי. הנסיבות העובדתיות 2. על המסכת העובדתית אשר עמדה ביסוד כתב האישום, כאמור, אין חולק: "ביום 14/4/05 בסמוך למחסום חווארה בחטמ"ר שומרון, היכה הנאשם עצור פלסטיני, שידיו היו אזוקות ועיניו מכוסות במכת אגרוף ובבעיטה בפניו. כתוצאה מכך נפל העצור, נחבל בראשו ודימם". את הרקע לביצוע המעשים, כפי שעלה מעדותו של המערער, תיארה הערכאה קמא, כך: "הנאשם מסר בעדותו בפנינו, כי בעת האירוע שירת בתפקיד לוחם ומפקד חולית סריקה. בתום שבוע, שהיה עמוס בפעילות מבצעית, תדרך מפקד היחידה על מידע בדבר מבוקש בעיר שכם, שנגיש לאמל"ח וחומרי נפץ, ומתכוון לבצע פיגוע. הכוח יצא לבית המבוקש במטרה לעוצרו. הבית כותר, ובעקבות קריאות חוזרות יצאו ממנו המבוקש ואשתו. חוליית הסריקה, בפיקוד הנאשם, סרקה את הבית הריק לצורך איתור אמל"ח, ומחיפושיה עלה, כי המבוקש מחזיק בכלי הנשק. תחקור המבוקש גילה כי האקדח מוצפן בבגדי האישה, והוא נתפס והוחרם. בסיום הפעולה, בעת שהכוח היה בדרכו חזרה לבסיס, נתקבלה הודעה בקשר על פעילות מבצעית נוספת במחנה פליטים בלטה, המחייבת השתתפות חולית הסריקה. לצורך המשימה בוצעה החלפת רכבים, והמבוקש, שהיה אזוק ומכוסה עיניים, הועבר לרכב הספארי בו נסע עד אז הנאשם. בשלב זה, היכה הנאשם את העצור באגרוף לגופו ובבעיטה לפניו. העצור נפל לרצפה, כשהוא מדמם מראשו, ולמקום הגיעו חובשים, שטיפלו בו." הדיון המשמעתי 3. עם הגעת המערער ליחידתו ולאחר שהובררו פרטי האירוע, הוא הועמד לדין משמעתי בו ביום, על כך ש"בזמן פעילות מבצעית התנהג בהתנהגות שאינה הולמת חייל בצה"ל". הוא נשפט על ידי מפקד החטיבה, הורשע בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ, ונגזרו עליו 28 ימי מחבוש בפועל. בנוסף, הוא הושעה על ידי מפקד היחידה מתפקיד לוחם, ושימש כעובד כללי במשך חצי שנה. מתדפיסו האישי של המערער, עולה כי הלכה למעשה, הוא ריצה את עונש המחבוש. הערעור על הכרעת-הדין הכרעת-הדין של בית הדין קמא 4. בפני הערכאה קמא טענה ההגנה, כי פרשנות מילולית של סעיף 65(א) לחש"ץ, לפיה כל הכאה של מי שנתון במשמורתו של חייל מהווה התעללות, איננה מידתית, וגולשת לתחומיהן של עבירת האלימות כלפי חייל (סעיף 61 לחש"ץ) ושל עבירת התקיפה (סעיף 378 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. להלן: חוק העונשין). ההגנה הציעה, בהפנותה לפסיקה "אזרחית" המבארת את המונח התעללות, כי הפרשנות הראויה היא "הגבלת האחריות בעבירה זו למקרים של אלימות נמשכת או למעשה בודד, ובלבד שיש בו משום אכזריות יוצאת דופן". בית הדין קמא קבע, כי "הטענה, כי ראוי לעבירת ההתעללות שבחש"ץ להתפרש באופן דומה לעבירת ההתעללות שבחוק העונשין, שובת לב... אלא, שמצאנו הבדלים מספר בין עבירת ההתעללות שבחוק העונשין וזו שבחש"צ, שיש בהם, לדידנו כדי להצדיק פרשנות שונה". סופם של דברים נקבע: "שמקובלת עלינו, עקרונית, טענה ההגנה כי לא כל מעשה אלימות, המכוון כלפי סוגי הקורבנות המצוינים בעבירה, מגיע בהכרח כדי התעללות, ומידת האלימות הנדרשת תבחן בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו. ... עם זאת, איננו סבורים, כי יש לשאוב אל חש"ץ, בהכרח, את הפרשנות שניתנה לחוק העונשין בהקשר זה. ... עמדת הנחיתות המובהקת של קורבן העבירה, הנתון במשמורתו של העבריין, מצדיקה לראות ברגיל באלימות, הננקטת כלפיו, התעללות, והדברים אמורים אף ביתר שאת מקום שהקורבן היה כפות ומכוסה עיניים, כבמקרה דנן." בית הדין הוסיף וקבע, כי "בנסיבות רגילות תהווה הכאת הנתון במשמורתו של החייל עבירה של התעללות. מקל וחומר שכך הוא משהנאשם בעט בפניו של מקומי, שהיה חסר ישע לחלוטין, בהיותו אזוק ומכוסה עיניים, והסב לו פגיעה פיזית" (ההדגשה - במקור). בהידרשו לטענת ההגנה כי "אין זה מן הצדק" להרשיע את המערער בעבירה חמורה של התעללות, הנושאת רישום פלילי - לאור נסיבות ביצוע המעשים, אופיו של הנאשם ותרומתו לצבא ולחברה, וכן לאור שיפוטו הקודם בדין משמעתי - נחלקו דעות השופטים. בדעת רוב נקבע כי: "שופטי הרוב לא מצאו כי אופיו של הנאשם או הנסיבות בהן בוצעה העבירה, יש בהן, בנסיבות אלה, כדי להצדיק התערבות בפררוגטיבה של התביעה בניסוח כתב האישום, מה גם, שלמרבה הצער, מבוצעות עבירות ממין אלה ברגיל דווקא בנסיבות לחימה. צודקת ההגנה בטענה, כי העובדה שהנאשם הועמד לדין משמעתי, ואף נשא בעונשו, מהווה סיכון כפול, שיש בה משום פגיעה בזכויותיו ובתחושת הצדק... אלא שהפגם שבהעמדה הכפולה לדין, על הפגיעה בתחושת הצדק הכרוכה בו, ימצא, לדעתם, את תיקונו הראוי במסגרת העונש שיוטל עליו בסיומו של ההליך, כפי שישקלו במסגרת העונש אישיותו של הנאשם ונסיבות ביצוע העבירה". לעומת זאת, שופט המיעוט סבר כי: "הרשעת הנאשם בעבירה של התעללות, הנושאת רישום פלילי מכביד, וסטיגמה מוסרית קשה, בנסיבות בהן בוצעה העבירה ולאור אופיו של הנאשם, יש בה משום פגיעה קשה בתחושת הצדק. על אחת כמה וכמה כך משהנאשם כבר נשפט בגין האירוע בסמוך לאחריו וריצה את עונשו. הפגיעה הקשה בתחושת הצדק ראוי לה כי תרפא, באופן מידתי, בדרך של המרת סעיף האישום לסעיף שאינו נושא רישום פלילי. לו היו הדברים תלויים בו, איפוא, היה מרשיע את הנאשם בעבירה של התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"צ". טענות הצדדים 5. ההגנה מיקדה ערעורה בארבעה ראשי טיעון עיקריים: ראש הטיעון האחד נסב על הרשעת המערער בעבירת ההתעללות. הוא נסמך בעיקרו על הטיעון שהועלה בפני הערכאה קמא, ולפיו, לא כל מעשה אלימות של אדם כלפי זולתו מגבש את עבירת ההתעללות, וכי התנהגותו האלימה של המערער בנסיבות המקרה שלפנינו אינה עולה כדי התעללות. תחת ראש טיעון זה, הוסיפה ההגנה לטעון כי יסוד עובדתי נוסף המנוי בעבירת ההתעללות לא גובש במקרה שלפנינו, והוא ה"מצוי במשמורתו". בא-כוחו המלומד של המערער טען, כי "כלל לא נקבע כי המתלונן היה מצוי במשמורת שהמערער היה מופקד עליה", ומשכך שגתה הערכאה קמא בהרשיעהּ את המערער בעבירת ההתעללות. ראש הטיעון השני, נסמך על הטענה לפיה שגה בית הדין קמא כשקבע כי יש להרשיע את המערער בפלילים, הגם שהוא נשפט בגין אותה עבירה בהליך משמעתי ואף ריצה עונש מחבוש בגינה. תחת טיעון זה הוסיף המערער, כי לאור לשונם של החש"ץ ופקודות הצבא, היה על הפרקליט הצבאי הראשי לאשר את הפסק המשמעתי כנגד המערער בדיעבד, ולא לבטלו; וכי ביטול ההליך המשמעתי והגשת כתב האישום כנגד המערער, בלא שהוענקה לו זכות טיעון, מחייב בטלות ההליך הפלילי, והשבת ההליך המשמעתי על כנו. תחת ראש הטיעון השלישי העלה המערער טענה באשר לאי חוקתיות סעיף 171(ב) לחש"ץ, המקנה לפרקליט הצבאי הראשי סמכות לבטל בדיעבד הליך משמעתי תקף. נטען, כי לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שגה בית הדין קמא כשלא קבע כי הוראה זו "הינה בלתי חוקתית ובטלה". כן נטען, כי פרשנות חוקתית לסעיף 168(ג1) לחש"ץ, המאפשר לפרקליט הצבאי הראשי לאשר בדיעבד הליך משמעתי בטל, מחייבת אישורו, גם אם בדיעבד על מנת למנוע פגיעה בזכות להליך הוגן. לחלופין, העלה המערער טענות נוספות בגינן יש לבטל את ההליך הפלילי ולהותיר את ההליך המשמעתי על כנו, וביניהן: פגם בכתב האישום, מחמת שהפרקליט הצבאי הראשי לא פירט נימוקיו; מחמת שלא ניתנה לו זכות טיעון עובר להגשתו; ומחמת פגיעה בזכות להליך הוגן ובזכות להימנעות מפני הפללה עצמית. את ראש הטיעון הרביעי תמך המערער בדוקטרינת ההגנה מן הצדק, בסברו כי יישום הדוקטרינה על עניינו בשל סיכון כפול, כתוצאה מהעמדתו לדין משמעתי ולאחר מכן לדין פלילי בפני בית הדין הצבאי, מחייב ביטול ההרשעה בפלילים. מטעמים אלה סבר המערער כי יש לבטל הרשעתו בעבירת ההתעללות. 6. מנגד, התביעה הצבאית תמכה יתדותיה בהכרעת-דינו של בית הדין קמא, וטענה כי דין הערעור להדחות. ראשית, נטען כי מעשיו של המערער מהווים עבירה של התעללות. המבחן אותו הציעה התביעה לבחינת היסוד העובדתי של עבירת ההתעללות - "היכה" - "דומה" לזה שהוצע על ידי הערכאה קמא "עם תוספת", והיא שהסעיף יוצר "מעין חזקה של התעללות אינהרנטית, שהיא חזקה שבעובדה שעל הנאשם נטל הבאת הראיה להפריך אותה וזאת אם הוא מקים ספק סביר בדבר קיומה". התביעה הוסיפה, כי אף לפי הפסיקה ה"אזרחית" מגבשים מעשיו של המערער עבירת התעללות, שכן נקבע בה כי גם מעשה חד פעמי או מעשה קצר יכולים להוות התעללות. אשר לטענה כי המערער לא הופקד על משמורתו של המתלונן, לדעת התביעה, מדובר בטענה מקדמית שמן הראוי היה להעלותה בפתח ההליך, ומכאן שיש לדחותה. גם לגופו של עניין סבורה התביעה, כי יש לדחות את הטענה. זאת, לאור תכליות החקיקה העומדות ביסוד סעיף 65 לחש"ץ, אשר מפאת חשיבותן יש לפרשו בהרחבה, ולא לדרוש קרבה מיידית בין החייל ובין העצור, אלא זיקה רחבה יותר בין החייל לבין מי שנתפס כנתון במשמורתו. זאת ועוד, נטען כי גם לפי המבחן הצר שהציעה ההגנה, ומכיון שהמערער היה חלק מהכוח שעצר את המתלונן, האחרון היה נתון במשמורתו. שנית, בנוגע לטענת ההגנה בדבר תוקפו של ההליך המשמעתי שנוהל כנגד המערער ובטלות ההליך הפלילי, עמדת התביעה היא כי עבירת ההתעללות הינה "עבירה שלא נתונה לדין משמעתי על-פי שיקול דעת מפקדים כי היא מחייבת חקירת מצ"ח. מדובר בתקיפה של אזרח וגם היא מחייבת חקירת מצ"ח". על כן ההליך המשמעתי שהתנהל כנגד המערער, נערך בחוסר סמכות והוא בטל מעיקרו. לגישת התביעה, אין לאמץ במקרה שלפנינו את דוקטרינת הבטלות היחסית בעניין הפסק המשמעתי. ברם, גם אם זו מאומצת, הרי שההליך המשמעתי בטל, לאור העובדה שמדובר "בחריגה מהותית, ברורה ובולטת היורדת לשורש הסמכות". אשר לזכות הטיעון שנטען שנשללה מן המערער, התביעה הטעימה, כי טענה זו הועלתה לראשונה בשלב מאוחר של ההליך, ומטעם זה בלבד דינה להדחות. אף לגופם של דברים, אליבא דהתביעה, אין חובה לשמוע אדם קודם להגשת כתב אישום כנגדו; ומקום שניתנת זכות טיעון, היא ניתנת לפנים משורת הדין. שלישית, באשר לטענה בדבר העדר חוקתיות, בגין העדר מידתיות בעת הפעלת הסמכות המוקנית לפצ"ר לבטל הליך משמעתי, השיבה התביעה כי "כאשר מדובר בסמכות ...של גורם משפטי, לא נותנים קריטריונים בחוק להגבלתו". הוטעם, כי אין קריטריונים בחוק לביטול כתב אישום על ידי הפרקליט הצבאי הראשי, או לסגירת תיק פלילי מחוסר עניין לציבור; וככלל, לא ראוי שטענה זו תכוון באופן עקיף כנגד החוק, אלא בתקיפה ישירה, במישור המנהלי, ביחס לשיקול דעתו של הפרקליט הצבאי הראשי. אשר לטענותיו הנוספות של המערער אודות פגם בכתב האישום, לגישת התביעה, החלטת הפרקליט הצבאי הראשי לא חרגה ממתחם הסבירות. התביעה בדעה, כי טענות באשר להוגנות ההליך ולחיסיון מפני הפללה עצמית, ראוי שתשמענה בפתח ההליך. אולם גם לגופם של דברים, המערער יכול היה לעשות שימוש בזכויות אלה בכל שלב משלבי ההליך, והן לא נמנעו ממנו. רביעית, באשר לטענת ההגנה מן הצדק, עמדת התביעה היא כי המקרה שלפנינו איננו מקרה של סיכון כפול, שכן אין המדובר בשני הליכים פליליים שהתנהלו כנגד המערער. כן טענה התביעה, כי אין זהו המקרה הראוי לשימוש בדוקטרינה זו. להלן נדון בראשי הטיעון האמורים, כסדרם. דיון והכרעה א. עבירת ההתעללות 7. סעיף 65(א) לחש"ץ קובע כי: "חייל שהיכה חייל הנמוך ממנו בדרגה או שהיכה אדם הנמצא במשמורת שהחייל מופקד עליה, או שהתעלל בהם אחרת, דינו - מאסר שלוש שנים". כזכור, בין הצדדים ניטשה מחלוקת אודות פרשנות המונח "היכה". ההגנה בדעה כי לא כל הכאה של נמוך בדרגה, או של מי שנתון במשמורת, מהווה עבירה של התעללות; וכן, כי יש ללמוד היקש מפרשנות המונח "התעללות" בפסיקה ה"אזרחית", ולקבוע כי רק הכאה ממושכת, ולא רגעית, או הכאה שטמונה בה אכזריות או חומרה מיוחדת, תעלנה כדי התעללות. לעומת זאת, לדעת התביעה, די בהפעלת אלימות כלשהי, ולו קלה, כלפי הנתון במשמורת, כדי שזו תחשב כהתעללות. בית הדין קמא סבר, כאמור, כי אמנם הפנייה לחוק העונשין לשם בחינת יסודותיה של עבירת ההתעללות המנויה בדין הצבאי, הינה "שובת לב"; ברם, הלכה למעשה, קיימים הבדלים בין ההתעללות שבחש"ץ לבין ההתעללות שבחוק העונשין: "ראשית יצויין כי בשונה מעבירת ההתעללות, הקבועה בחוק העונשין, אשר ניסוחה עמום ומחייב את הפרשן לצקת בה תוכן בדרך של פרשנות, מנוסחת העבירה הצבאית, לכאורה, בלשון פשוטה הנהירה לכל אדם". יחד עם זאת, הוסיף בית הדין, כי "טעמי הגיון מקשים לראות בכל אלימות הננקטת כלפי הנתון במשמורת או כלפי הנמוך בדרגה משום התעללות, בלא הבחנה בטיב האלימות ומידתה..". הוטעם כי: "לאחר תיקון סעיף 65(א) בשנת תשנ"ג באופן שפרש כנפיו אף על אלימות כלפי נמוך בדרגה, קם ביתר שאת הצורך להבחין בין אלימות "סתם", המעוגנת בסעיף 61 לחש"צ, ובין עבירת ההתעללות שבסעיף 65(א)". בית הדין קיבל, אפוא, את טענת ההגנה, כי "לא כל מעשה אלימות, המכוון כלפי סוגי הקורבנות המצוינים בעבירה, מגיעה בהכרח כדי התעללות, ומידת האלימות הנדרשת תבחן בכל מקרה לגופו על פי נסיבותיו", והקנה למונח "היכה" "פרשנות מצומצמת שאינה כוללת כל הפעלת אלימות". עם זאת, בית הדין סבר, כי לא הפרשנות שניתנה בחוק העונשין למונח "התעללות", היא בהכרח הפרשנות המתאימה לעבירת ההתעללות אשר בחש"ץ: "נקודות המוצא הפרשניות לשני החוקים אינן זהות. ראשית, לשונו של החש"צ, בשונה מזו הננקטת בחוק העונשין, מדריכה אותנו לראות, באופן עקרוני, אלימות הננקטת כלפי הנתון במשמורת או הנמוך בדרגה מעשה התעללות. שנית, מוכתבת הפרשנות הראויה מזהותו של קורבן העבירה, טיב מערכת היחסים בינו ובין העבריין, ודרישות המסגרת, בה מבוצעת העבירה, שהן שונות בחוק הצבאי מזה שבאחיו האזרחי. עמדת הנחיתות המובהקת של קורבן העבירה, הנתון במשמורתו של העבריין, מצדיקה לראות ברגיל באלימות, הננקטת כלפיו, התעללות, והדברים אמורים אף ביתר שאת מקום שהקורבן היה כפות ומכוסה עיניים, כבמקרה דנן. ... אף מאפייניה של המסגרת הצבאית מצדיקים מתן פרשנות מרחיבה, יחסית, לרכיב העובדתי של עבירת ההתעללות. 'על פי תפיסתנו המוסרית והמשפטית, מקום שבו מוענק כוח לבעל שררה, יש ליצור מערכת נורמטיבית שעניינה הגבלת כוחותיו, לבל יעשה בהם שימוש לרעה. קביעה זו יפה לכל סוג של חברה אנושית, על שלל מנגנוניה ותפקידיה, היוצרים יחסי תלות ומרות; על אחת כמה וכמה, שהיא נחוצה בחברה הצבאית, שיש בה, מכוח הגדרת תפקידה, מאפיינים אלימים וכוחניים הטבועים בה' (ע/146,128/03 התצ"ר נ' רוזנר וליברמן). כל אלה הובילו אותנו למסקנה, כי בנסיבות רגילות תהווה הכאת הנתון במשמורתו של החייל עבירה של התעללות". עינינו הרואות, כי בית הדין קמא ביקש, מחד גיסא, לצמצם את המונח "היכה" הקבוע בסעיף 65(א) מ"אלימות סתם". ברם, מאידך גיסא, ביקש הוא להרחיב את גדריה של עבירת ההתעללות הצבאית מזו המנויה בחוק העונשין; זאת, לאור התפיסה המוסרית והמשפטית, לפיה בחברה צבאית שבה טבועים מאפייני אלימות ומוקדי כוח היררכיים, נחוץ ריסון של הכוח המוענק לבעלי שררה, מפאת החשש מניצול לא ראוי של כוח זה, בפרט כלפי הנמוכים בדרגה או הנתונים במשמורת. לכאורה, מלאכתו של העוסק בפרשנות המונח "התעללות" שבחש"ץ, קלה מזו של המפרש את המונח "התעללות" שבחוק העונשין (ראו, למשל, סעיף 368ג לחוק העונשין: "העושה בקטין או בחסר ישע מעשה התעללות גופנית, נפשית או מינית.."). פרשנות מילולית דווקנית של עבירת ההתעללות שבחש"ץ, תיטה לכך שכל הכאה של הנמוך בדרגה או הנתון במשמורת תהיה התעללות. ברם, פרשנות שכזו חוטאת להגיון ולשכל הישר, ומטשטשת את קו הגבול שבין עבירת ההתעללות לבין עבירת האלימות כלפי חייל המנויה בסעיף 61 לחש"ץ, באופן בלתי ראוי. בצדק הוסיף בית הדין קמא, כי פרשנות מרחיבה שכזו, גם איננה מתיישבת עם מגמת התיקון של עבירת ההתעללות בחש"ץ, במסגרת תיקון תשנ"ג (חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 23), התשנ"ג-1993). 8. תחילה, נפנה לבחון כיצד פורש המונח "התעללות" בחוק העונשין. בפרשת פלונית נדונה שאלה זו בהרחבה: "מה היא "התעללות גופנית"? מה הוא המבדיל בינה לבין עבירת התקיפה והיכן עובר קו הגבול ביניהן? התשובה לשאלות אלה אינה פשוטה. ככלל, נראה כי התעללות, והתעללות גופנית בגדרה, מתייחסת למקרים שמחמת אופיים וטיבם- המצפון והרגש אינם מאפשרים להתייחס אליהם כאל מקרי תקיפה בלבד. היותה של ההתעללות התנהגות הטומנת בחובה אכזריות, הטלת אימה או השפלה - אפיונים עליהם נעמוד להלן - מקנה לה את התווית הסטיגמטית הבלתי מוסרית, שאינה נלווית בהכרח לכל מעשה עבירה הכרוך בהפעלת כוח. כשם שקשה ליתן הגדרה ממצה ומדויקת למושג "התעללות", כך קשה היא ההגדרה של "התעללות גופנית"; זאת, מעצם תפיסת מושג ההתעללות כבעל משמעות ערכית -נורמטיבית שלילית, המתאר תופעה רבת פנים וכולל בחובו תחום רחב של התנהגויות אפשריות... פסיקתנו, אשר אישרה במקרים רבים הרשעות בעבירה של התעללות, מיעטה לדון במשמעות הביטוי, וטרם ניתנה לו הגדרה ממצה. עם זאת, הפסיקה העניקה תוכן לעבירת ההתעללות תוך צעידה ממקרה למקרה. אף אנו לא נתיימר ליתן הגדרה כוללת, ונסתפק בהצגת יסודות העבירה והתכונות המאפיינות, לשיטתנו, מקרים של "התעללות גופנית" (ע"פ 4596/98 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 145, 170-169 (2000). להלן: עניין פלונית). (ההדגשות כאן ולהלן אינן במקור, אלא אם כן נאמר אחרת - בית הדין לערעורים). במסגרת הסממנים האופייניים לעבירת ההתעללות, נקבע שככלל, קל יותר לזהות התעללות כאשר היא מורכבת מסדרת מעשים ש"הצטברות המעשים.. והתמשכותם על פני זמן, הם שיביאו לדרגת חומרה ולאכזריות, להשפלה ולביזוי שיקימו התעללות", אך גם מעשה חד-פעמי יכול ויהווה מעשה התעללות פיזית; וכך הוטעם בעניין פלונית: "כדי שהפעלת כוח חד-פעמית תיחשב התעללות פיזית, עליה למלא דרישה שתייחד אותה מתקיפה. בדרך-כלל היא תאופיין באחד או יותר מאלה: באכזריות, בהטלת פחד ואימה משמעותיים על הקורבן, בהשפלה וביזוי בולטים של הקורבן, או בפוטנציאל חמור במיוחד של פגיעה (פיזית או נפשית) בו... סממן נוסף המאפיין התעללות מתבטא בכך שבדרך כלל נועדה ההתנהגות להטלת מרות, להפחדה, לענישה או לסחיטה, אף כי לא בהכרח כך... כמו-כן, ניתן להצביע על כך, כי בדרך כלל יימצא המתעלל בעמדת כוח או מרות כלפי קורבנו, באופן שהקורבן מצוי בעמדת נחיתות, ללא יכולת להגן על עצמו. מאפיין זה של פערי כוחות יביא לכך, שפעמים רבות יהיו ההשפלה והטלת האימה על הקורבן שלובים באופן מובנה במעשה ההתעללות. מערכת יחסים שקיים בה פער בין כוחו ומעמדו של המתעלל לבין קורבנו, מתקיימת לא רק בהקשר של התעללות בקטינים אלא מצוייה היא גם בהוראות עונשיות אחרות האוסרות על התעללות. ראו למשל: סעיף 65 לחש"ץ, תשט"ו - 1955; סעיף 2(א) לחוק צער בעלי חיים (הגנה על בעלי חיים), התשנ"ד-1994; וכן סעיף 3(3) לחוק למניעת אלימות במשפחה, התשנ"א-1991" (עניין פלונית, בעמ' 172-171; וראו גם: ע"פ 1752/00 מדינת ישראל נ' נקאש, פ"ד נד(2) 72, 79-78 (2000)). בשורת פסקי דין שב בית המשפט העליון וקבע שמונח ההתעללות "מסרב לתחום עצמו בדל"ת אמות של מושגיות מדוייקת", וזיהה במסגרת מאפייניה הבולטים של ההתנהגות העבריינית, את יסודות ההשפלה והביזוי הבולטים של הקורבן, העובדה שנועדה להטלת מרות או הפחדה, וכי בדרך כלל המתעלל נמצא בה בעמדת כוח או מרות כלפי קורבנו, המצוי בעמדת נחיתות ובלא הגנה (ע"פ 5598/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 1, 8-7 (2000); ע"פ 405/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(1) 3667, 3669 (2004)). כן נקבע, כי פער הכוחות עלול לגרום לכך שפעמים רבות יהיו ההשפלה והטלת האימה על הקורבן, שלובים באופן מובנה במעשה ההתעללות; וכן כי חוסר הישע של הקורבן עשוי להוות, אף הוא, שיקול בקביעה האם לפנינו התעללות. הכאה הכוללת השפלה, תהווה סממן נוסף לאבחנה בין מעשה תקיפה להתעללות. כך גם הכאה שאינה נעשית רק בידיים, אלא גם באמצעים אחרים, כגון רגליים, תטה להיתפס כהתעללות. אף במקרה שבו ההכאה נעשית ברשות הציבור ולא ברשות היחיד, כך שמלבד התקיפה עצמה יש בכך משום רמיסת כבוד הקורבן, יטה בית המשפט לקבוע כי מדובר בהתעללות (ראו דברי הנשיא ברק בע"פ 6274/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 293, 303-302 (2000)). 9. דומה כי המקרה שלפנינו מגלם בתוכו רבים מן המאפיינים שמנתה הפסיקה, בהתוותהּ את גבולותיה של עבירת ההתעללות שבחוק העונשין. המקרה דנן הוא מקרה מובהק, שבו קיימים פערי כוחות מובנים בין המערער למתלונן, וניצול בלתי ראוי של הכוח על ידי בעל הסמכות. במה דברים אמורים? המערער היה מפקד חוליית סריקה, בפעולה צבאית שנועדה לשם מעצרו של המתלונן בביתו; והמתלונן, מבוקש שזה עתה נעצר, הובל על ידי קבוצת חיילים, כשהוא אזוק ועיניו מכוסות. במצב זה היה המתלונן בעמדת נחיתות וחוסר אונים, ללא יכולת ממשית להגן על עצמו. המערער היכה את המתלונן באגרופו, ובעט בו ברגלו, לעיני כל, באופן משפיל ומבזה, תוך ניצול בלתי ראוי של פערי הכוחות ביניהם. אין המדובר, אפוא, במקרה גבול שנמצא על קו התפר שבין עבירת אלימות או תקיפה "סתם" ובין עבירת ההתעללות, אלא במקרה מובהק של התעללות כהגדרתה בדין הפלילי הנוהג. משכך, אין המקרה שלפנינו מעלה כל צורך ממשי להכריע בשאלה מתי הכאה תעלה כדי התעללות, ובשאלה האם עבירת ההתעללות אשר בחוק העונשין זהה לעבירת ההתעללות המנויה בחש"ץ. נותיר, אפוא, שאלות אלה בצריך עיון. 10. בנוסף, טענה ההגנה, כזכור, כי אין להרשיע את המערער בעבירת התעללות, לפי סעיף 65(א) לחש"ץ, שכן המתלונן לא היה נתון במשמורת שהמערער הופקד עליה, אלא היה זה מפגש אקראי בין השניים. דין הטענה להדחות. ראשית, העירה התביעה ובצדק, כי מדובר בטענה מקדמית באופייה כנגד יסוד מיסודות העבירה, שמן הראוי היה להעלותה בפתח ההליך, ולא בשלב הערעור. מכל מקום, אף לגופו של עניין אין לקבל טענה זו. אין חולק כי יסוד מיסודות עבירת ההתעללות, הינו שקורבן העבירה יהיה נמוך בדרגתו מן החייל המכה, או לחלופין יהיה נתון במשמורת שהחייל המכה הופקד עליה. בנסיבות שלפנינו, נחה דעתנו כי המתלונן היה נתון במשמורתו של המערער. המערער נטל חלק ממשי בפעולת מעצרו של המתלונן. כמפקד חוליית הסריקה, היה המערער חלק מכוח הליווי שהוביל את המתלונן העצור. בהיותו חלק מהכוח העוצר, אין לקבל את הטענה כי המערער לא הופקד על משמורתו של המתלונן, שהרי גם אליבא דגרסת המערער בעדותו, המפגש בין השניים לא היה אקראי. במסגרת פעולת מעצרו של המתלונן, ניצל המערער את מצבו כעצור כפות, שעיניו מכוסות, כדי להתעמר בו ולהשפילו. לא זו בלבד, עמדנו לעיל על חשיבותו של ערך כבוד האדם באתוס הצה"לי. כן ציינו את חשיבותו של טוהר הנשק. מדובר בערכי יסוד המחייבים מתן פרשנות מרחיבה להגדרתו של "אדם הנמצא במשמורת שהחייל מופקד עליה". האינטרס המוגן שבשמירה על כבודם של עצורים, אף אלה החשודים בפשעים חמורים, והימנעות מדיכויים והשפלתם שלא לצורך, מחייב לראות את מי שנתון תחת פיקוחם של חיילים שפשטו על ביתו במהלך פעולה מבצעית ועצרוהו, כמו במקרה דנן, כמי שנתון במשמורתם. 11. בפני הערכאה קמא, כמו גם בערעור, ביקש המערער להדגיש, כי מעשהו מוסבר על רקע הלחץ ובשל המתח הנפשי הכבד שחש, וכן בעומס הפעילות שבו היה נתון, בתקופה בה ביצע את המיוחס לו בכתב האישום. בעניין זה, כבר נקבע בפסיקה של בית דין זה, כי "שחיקה איננה יכולה להוות תירוץ לביצוע עבירות ולמעשים נפשעים. שמירת השגרה, כמו גם מניעת השחיקה, בתקופת לחימה, אתגר היא למפקדים ולחיילים. היא אינה תירוץ לחידלון ולכישלון" (ע/128/03 התובע הצבאי הראשי נ' רב"ט רוזנר ורב"ט ליברמן, בפס' 19. להלן: עניין רוזנר וליברמן). ודוק: נסיבות קשות שבהן נתונים חיילי צה"ל במהלך פעילותם המבצעית ולחימתם בשטחי יהודה ושומרון, הם שיקולים שמקומם בין שיקולי הענישה, לצד היבטי החומרה הכרוכה במעשי המערער (וביניהם שיקולי ההלימה והאינטרס הציבורי), אך אין מקומם בין הטענות המתייחסות לעניין הרשעת המערער בעבירת ההתעללות (ראו, ע/27/02 התובע הצבאי הראשי נ' סמל חזן. להלן: עניין חזן). כמו כן, מהכרעת-הדין של בית הדין המחוזי עולה, כי לא היה בלחץ ובמתח הנפשי שחווה המערער עובר לביצוע מעשיו, כדי לפגום במודעותו לטיב התנהגותו האסורה ולקיום הנסיבות הרלבנטיות לעבירה הנדונה; ומשכך, נתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההתעללות, שהיא עבירה התנהגותית (ע"פ 5224/97 מדינת ישראל נ' שדה אור, פ"ד נב (3) 374, 383-382 (1998); יעקב קדמי על הדין בפלילים (חלק שלישי, מהדורה מעודכנת, 2006), בעמ' 1482). ב. הליך פלילי והליך משמעתי 12. כאמור, טוען המערער כי שגה בית הדין קמא, עת קבע כי יש מקום לקיים הליך פלילי ולהרשיעו בדין, למרות שכבר נשפט בדין משמעתי בגין אותה עבירה, ואף ריצה את עונשו בכליאה. בנוסף טוען הוא, כי הדחתו מתפקידו מהווה סנקציה פיקודית הולמת, והיא מעניקה ביטוי הולם לכישלונו הפיקודי, באופן שענישה פלילית לא תשווה לה. 13. סעיף 62 לפקודת מטכ"ל (פ"מ) 33.0304 קובע כי: "כאשר קיים יסוד לחשוד כי נעברה אחת מן העבירות המפורטות להלן, לא ימנה קצין שיפוט בכיר קצין בודק ולא יערוך את הבדיקה בעצמו, אלא יעביר את התלונה ואת יתר החומר שבידו לעריכת בדיקה, ליחידת מצ"ח, אשר בתחומה נעברה העבירה: ... 16) התעללות, לפי סעיף 65 בחוק". הרציונאל העומד ביסוד הוראה זו הוא, כי כאשר קיים יסוד לחשוד כי נעברה עבירה חמורה, קיימת חובה לפתוח בחקירת מצ"ח (ראו: ע/167/01 רב"ט ניסימוב נ' התובע הצבאי הראשי, בפס' 18. להלן: עניין ניסימוב). סעיף 63 לפ"מ זו מוסיף כי: "על אף האמור בסעיף 62 לעיל, רשאי מפקד חוליית מצ"ח, בהסכמת פרקליט צבאי, שלא לערוך חקירת מצ"ח, אם אין לדעתו הצדקה עניינית לעשות כן. מפקד יחידת מצ"ח מרחבית, בהסכמת פרקליט צבאי, רשאי לסגור תיק חקירה שנפתח ביחידתו, אם סבר כי אין הצדקה עניינית להמשך החקירה". במקרה שלפנינו, משהתעורר חשד לביצועהּ של עבירת התעללות על ידי המערער, היה על קצין השיפוט - על פי פקודת המטכ"ל האמורה - להעביר את העניין למצ"ח, ולא לקיים הליך משמעתי. סעיף 41 להוראת פיקוד עליון (הפ"ע) 5.0301 (סעיף 54 בנוסח ההוראה לפני שתוקנה) קובע כי: "קצין שיפוט לא ידון חייל הנאשם במעשה או במחדל אם בגינם מתנהלת נגדו או חייבת להתנהל נגדו, לפי פקודות הצבא, חקירת מצ"ח או בדיקה על ידי קצין בודק, אלא אם כן הורה או אישר פרקליט צבאי, מראש או בדיעבד, אחרת." סעיף 41 להפ"ע 5.0301 נחקק מכוחה של הוראת סעיף 158 לחש"ץ, הקובעת את סמכותו של הרמטכ"ל להגביל את סמכויותיו של קצין שיפוט, כהאי לישנא: "הרמטכ"ל רשאי לקבוע בכתב, בדרך כלל או למקרה מסויים, סייגים לסמכויות הנתונות לקצין שיפוט, ומשנקבעו - רואים אותם כאילו נקבעו בחוק זה...". עולה, אפוא, כי קצין השיפוט חרג מסמכותו כששפט את המערער בדין משמעתי בגין מעשיו, אשר חייבו פתיחת חקירת מצ"ח, ולפיכך ההליך המשמעתי בטל מעיקרו (ראו: בג"ץ 69/85 סא"ל פרומר נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(2) 617, 626-627 (1986). להלן: עניין פרומר; כן ראו: ע/70/73 התובע הצבאי הראשי נ' טור' אזולאי; ע/65/87 טור' לחמי נ' התובע הצבאי הראשי; ע/4/89 טור' בג נ' התובע הצבאי הראשי). 14. טוען המערער, כי בעוד שבעבר הליך משמעתי שנערך במקום בו צריכה היתה להתקיים חקירת מצ"ח נחשב כהליך בטל (void), הרי שכיום ראוי להחשיבו כהליך שניתן לביטול (voidable). טענה זו סומך המערער בשניים: ראשית, בתיקון שנערך בסעיף 41 (54 בנוסחו דאז) להפ"ע 5.0301, בחודש יולי 1994. כך, שבעוד שכיום מוסמך פרקליט צבאי לאשר קיומו של דין משמעתי, מקום שמתנהלת או חייבת להתנהל חקירת מצ"ח לפי פקודות הצבא, מראש או בדיעבד, הרי שטרום התיקון הסמיך הסעיף את הפרקליט הצבאי להורות כן, מראש בלבד. המערער ביקש לייחס לתיקון זה משמעות מיוחדת, וטען כי מאחר שכיום מאפשר החוק לפרקליט הצבאי להכשיר בדיעבד הליך משמעתי שראשיתו בחוסר סמכות, הרי שהליך זה אינו הליך בטל, אלא הליך שניתן לביטול. רוצה לומר, כשם שניתן לאשר את ההליך בדיעבד, כך יש לראותו כניתן לביטול בדיעבד ולא כבטל. שנית, תומך המערער טיעונו בדוקטרינת הבטלות היחסית, שקנתה לה אחיזה בדין הישראלי בכלל ובדין הפלילי והמנהלי בפרט, ומבקש ליישמה במקרה שלפנינו. זאת במיוחד, כך נטען, לאור תיקון מס' 46 לחש"ץ, בו הוסף סעיף 168(ג1) לחוק. סעיף זה הוסף מתוך מגמה להתאימו לאמור בסעיף 41 להפ"ע 5.0301 (ראו: הצעת חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 46) (הוראות לעניין הדין המשמעתי), התשס"ג-2003. דברי ההסבר פורסמו בהצ"ח ממשלה 53, בעמ' 618, מיום 28 ביולי 2003), והוא קובע כי: "ניתן פסק בדין משמעתי וקצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה או לדון את הנאשם כאמור בסעיף קטן (ג)(1) או (2), רשאי הפרקליט הצבאי הראשי או פרקליט צבאי לאשר את הפסק בדיעבד, ובלבד שהיה רשאי להורות מראש לקצין השיפוט לדון בעבירה או לדון את הנאשם, לפי העניין; אישר הפרקליט הצבאי הראשי או פרקליט צבאי את הפסק כאמור, יראו את הפסק כפסק שניתן בסמכות מיום שניתן". סעיף זה מסמיך את הפרקליט הצבאי הראשי ופרקליט צבאי לאשר בדיעבד פסק שניתן בדין משמעתי, גם אם קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה, רק אם הם היו רשאים מראש להורות לקצין השיפוט לדון בעבירה או את הנאשם. במקרה זה, כך נטען, רשאי היה הפרקליט הצבאי להורות מראש לקצין השיפוט לדון בעבירה (לפי סעיפים 41 להפ"ע 5.0301 ו-63 לפ"מ 33.0304), ולפיכך היה רשאי לאשרו בדיעבד. את המונח "רשאי" שבהוראה זו, סבור המערער כי יש לפרש כ"חייב" לאשרו, במקרים מסוימים, בהפנותו לבג"ץ גרינשטיין (בג"ץ 118/80 גרינשטיין נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד לה(1) 239 (1980)). באותו מקרה נקבע, "שסמכות הרשות הופכת חובה לפרקליט הצבאי הראשי כאשר מבחינה אובייקטיבית קיים חשש ממשי שאי-השמירה על סדרי הדין שנקבעו עלולה הייתה לגרום עיוות-דין לנאשם, ובית-משפט זה יתערב אם נראה לו, שאכן קיים חשש ממשי כזה" (שם, בעמ' 248-247). במקרה דנן סבור המערער, כי יש ליישם את תורת הבטלות היחסית. הוא בדעה, כי יש לפרש את סמכותו של הפרקליט הצבאי לאשר בדיעבד את פסק הדין המשמעתי, כמחייבת אותו לאשרו בדיעבד; זאת, על מנת למנוע עיוות דין ולאור החשש לפגיעה בזכותו להליך הוגן. 15. אין חולק, כי דוקטרינת הבטלות היחסית קנתה אחיזה במשפט הישראלי, ואין לומר עוד כי כל חריגה מסמכות מובילה מניה וביה לבטלות ההליך (ראו, למשל: ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 817-816 (1996); רע"פ 2413/99 טור' גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 686-685 (2001). להלן: עניין גיספן). עם זאת, אין ליישם את תורת הבטלות היחסית על המקרה שלפנינו; היינו, מקום שבו פעל קצין השיפוט בלא סמכות, יש לראות בהליך המשמעתי כהליך בטל, ולא כהליך הניתן לביטול. מכל מקום, אף לו היינו מאמצים את גישת הסנגור לפיה ההליך ניתן לביטול, ומיישמים את תורת הבטלות היחסית בענייננו, גם אז לא יכול היה המערער להיוושע. זאת, שכן יישום דוקטרינת הבטלות היחסית בנסיבות שלפנינו, לאור מהותו של הפגם ויתר נסיבות העבירה והמקרה, היה מוביל, בכל מקרה, לבטלות ההליך מעיקרו. נבאר טעמנו להלן בקצרה. 16. א. נקודת המוצא לבחינת הטענות שבפנינו, נוגעת ליחס שבין ההליך המשמעתי ותכליותיו ובין ההליך הפלילי ומטרותיו. עמד על כך, בהקשר אחר, השופט (כתארו אז) ח' כהן, בהידרשו לדין המשמעתי הנוהג בשירות הציבורי: "לא הרי ההליך הפלילי כהרי דיון משמעתי. התביעה הפלילית נועדה לקבוע אם הנאשם עבר על החוק ואם הוא ראוי כי יטילו עליו את העונש הקבוע בחוק; ואילו הדין המשמעתי לא נועד להעניש את ה"עבריין", כי אם לקבוע, בראש ובראשונה, אם הוא עודנו ראוי לאימון אשר רחשו לו השלטונות והציבור לפני שנמתח עליו קו של חשד... מטרתו היא "לשמור על המשמעת והסדר טוב", "על מראיתה ותדמיתה של הרשות ועל שמה הטוב", או "להבטיח את תיפקודו התקין של השירות הציבורי..." (חיים ה' כהן, "הרהורים על טוהר המידות", תשנ"ה, משפט וממשל ב 403, 416); ראו גם: בג"צ 13/57 צימוקין נ' בית דין המשמעתי לעובדי המדינה, פ"ד יא (2) 856, 861 (1957); עש"מ 1928/00 מדינת ישראל נ' עמוס ברוכין, פ"ד נד(3) 694, 707-706 (2000)). בצבא, נועד ההליך המשמעתי לשמור על הכללים הנוהגים והמחייבים, ועל הסדר הטוב והמשמעת הנגזרים מן המסגרת הצבאית. זאת, על-ידי נקיטת סנקציות פיקודיות כנגד חייל שחרג מפקודות הצבא, הפר את כללי המשמעת, המרה את פי מפקדו וכדומה. ההליך המשמעתי שונה, אפוא, מן ההליך הפלילי, אשר מיועד להבטיח הענשתם של עבריינים שהפרו את הדין הפלילי. מניעת עירוב תחומין בין הדין המשמעתי והדין הפלילי, היא המטרה התחיקתית אשר עמדה ביסוד סעיף 41 (54 דאז) בהפ"ע 5.0301. עמד על כך בית דין זה בפרשת חדד: "המפקד הוא ששולט בהליכי הדין המשמעתי וכל עוד ניהל את הדיון כדין, לא יתערב הפרקליט בהליכי הדיון. כיוון שבערוץ פקודי עסקינן אין בסמכותו של הפרקליט להעמיד לדין, בפני בי"ד צבאי, מי שנדון כבר על אותו מעשה בפני קצין שיפוט. במקרים מיוחדים, בהם סובר הפרקליט כי ראוי להעמיד חייל לדין בפני בי"ד, אף אם נדון בגין אותה עבירה בדין משמעתי, עליו לקבל אישור לכך מראש המחוז השיפוטי... לעומת זאת, הפצ"ר הוא בעל הדעה בכל מה שקשור להליכים הפליליים. משהחל הערוץ הפלילי בחקירת מצ"ח (או קצין בודק אחר), אין עוד לגורם הפיקודי האמור שליטה על ההליך. משלב זה עבר ההליך לערוץ המשפטי. הנחת היסוד הנה כי כל עבירה שחייבת להיחקר ע"י מצ"ח היא לכאורה עבירה חמורה, ולפיכך אין לפגוע בשיקול דעתו של הפרקליט באשר לסוג ההליך שיינקט בגמר החקירה" (ע/113/99 טור' חדד נ' התובע הצבאי הראשי. להלן: עניין חדד). מכאן, שכל עבירה פלילית חמורה שבוצעה בצבא, שומה שתחקר על ידי מצ"ח ותידון במישור הפלילי, ולא המשמעתי; והליך משמעתי שנוהל תוך חריגה מסמכות בטל מיסודו. כך קבע השופט (כתארו אז) ברק בבג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נגד בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67, 72-71 (1980): "פסק דין, שניתן ללא סמכות, הוא בטל ומבוטל, 'הוא כאין וכאפס'... על-כן, בית-משפט המכריע בדינו של נאשם, שאין הוא מוסמך לדונו, או המכריע בעבירה, שאין הוא מוסמך לדון בה, הכרעת הדין בטלה ומבוטלת… כללים אלה בדבר חריגה מסמכות חלים אף לעניין גזר-דין, שניתן על-ידי קצין שיפוט במסגרת הדין המשמעתי בצבא…". גם בחש"ץ נכללו הוראות העוסקות במישרין ביחס שבין פסק משמעתי לפסק דין של בית דין הצבאי. בסעיף 171(א) לחוק, נקבע: "(א) מי שנשפט על מעשה פלוני בבית דין צבאי או בכל בית משפט אחר לא יובא עליו לדין משמעתי". סעיף 172 לחש"ץ קובע בטלות סטטוטורית מפורשת של הדין המשמעתי, כאשר עסקינן במי שנשפט בדין משמעתי (כדין) לפני שנשפט בהליך פלילי לפני בית הדין צבאי: "מעשה שנפסק עליו בדין משמעתי והובא עליו הנאשם לדין לפני בית דין צבאי או לפני כל בית משפט אחר - הפסק בדין המשמעתי בטל". סעיפים אלה מחזקים, אפוא, מכוח קל וחומר, את הקביעה כי דין משמעתי שנוהל מלכתחילה תוך חריגה מסמכות, דינו להתבטל. ב. בניגוד לטענת הסנגור, אין בתיקון לסעיף 41 להפ"ע 5.0301 ובהוספת סעיף 168(ג1) לחש"ץ, המקנים סמכות לפרקליט צבאי לאשר בדיעבד דיון משמעתי שנערך בחוסר סמכות, כדי לתמוך בדעה שהדיון המשמעתי הוא מלכתחילה בר-תוקף, ואין בהם כדי לגרוע מתוקפה של הלכת פרומר, שקבעה כי הליך משמעתי שכזה בטל. עמד על כך, במישרין, בית דין זה בעניין חדד: "אף אם מוסמך הפרקליט לאשר בדיעבד את הדיון המשמעתי, אין בכך כדי להצביע על תקפות הדין טרם אישורו. נהפוך הוא, לכאורה נדרש אישור למעשה המנהל, רק אם במעשה נפל פגם שללא האישור נפגעת תקפותו. אם אכן אין המעשה בטל מחמת הפגם, מה צורך ראה המחוקק המטכ"לי באישורו?! (3) יתר על כן, טענה דומה, ואף חזקה יותר, נטענה בבג"ץ 243/80 ארקדי מדז'ינסקי נ' ביה"ד הצבאי לערעורים (להלן: הילכת מדז'ינסקי). שם נטען כי סמכותו של הפרקליט הצבאי הראשי להמיר עונש שהוטל, שלא כדין, בדין משמעתי, מעידה על כך שכל עוד לא הומר העונש, הוא שריר וקיים. ודוק, בפס"ד זה נדונה שאלת סמכותו של הפצ"ר להמיר עונש שהוטל תוך חריגה מסמכות, מה שיכול היה להצביע על תקפותו טרם המרתו ואילו במקרה שלנו מדובר על אישור של דין משמעתי שנערך ללא סמכות. בדחותו טיעון זה קבע כב' השופט (כתוארו דאז) ברק: 'משבוטל הפסק או תוקן, נרפא הפגם. אך כל עוד הפרקליט הצבאי הראשי לא עשה כל מעשה, הפגם נשאר בעינו. כלום יעלה על הדעת לייחס למחוקק את הכוונה, כי תוך שרצונו הוא להשליט את שלטון החוק בדין המשמעתי על-ידי מעשה של פרקליט הצבאי הראשי, הוא מנציח הפרת החוק כל עוד הפרקליט הצבאי הראשי לא עשה כל מעשה? כלום סביר להניח, כי פסק-דין בדין המשמעתי, אשר הרשיע חייל במעשה שכלל אינו עבירה, עומד וקיים כל עוד הפרקליט הצבאי אינו מבטלו? לדעתי, אין לייחס כוונה כזו למחוקק, שחוקק את סעיף 168 לחוק שיפוט הצבאי. פסק הדין המשמעתי, שעל-פי הדין הכללי בטל כולו או חלקו, ממשיך לעמוד בבטלותו גם לאור סעיף 168 לחש"ץ, ואילו סעיף זה לא בא אלא להגביר את שלטונו של החוק בצבא, בדרך של יצירת מכשיר נוסף לביטול פסקי-דין, שניתנו ללא סמכות בדרך של הכרזה על בטלותם, או לתיקון הדורש תיקון, תוך העמדתם בתוקפם. אכן, זו הגישה העולה ממספר פסקי-דין, שניתנו על-ידי בתי הדין הצבאיים עצמם (ראה: ע/88/66; ע/147/66; ע/70/73). 8. מר יאראק טען בפנינו, כי אין זה מתקבל על הדעת, כי הפרקליט הצבאי הראשי יוסמך לתקן פסק בטל, בחינת החיאת המת, רחמנא ליצלן. אם ניתן לפרקליט הצבאי הראשי הכוח לתקן פסק משמעתי החורג מהסמכות, הרי ממילא מתבקשת המסקנה - בדרך של כלים שלובים - כי אותו פסק עלה, עוד בטרם נעשה שימוש באותה סמכות, מדרגת בטלות גמורה לדרגת נפסדות גרידא. אין בידי לקבל קו מחשבה זה. יצירתם של כלים לתיקון פגמים אין בהם, כשלעצמם, כדי להצביע על אופיים של אותם פגמים בטרם תוקנו. על אופיים של הפגמים בטרם תוקנו יש ללמוד על-פי מהותם של הפגמים, והשפעתם של הכלים שנוצרו לתיקון הפגמים, נבחנת על-פי מטרתם. לדעתי, מטרתו של סעיף 168 לחש"ץ היא לאפשר לפרקליט הצבאי הראשי, בדרך היעילה ביותר, לפקח פיקוח משפטי על הדין המשמעתי, כלומר להבטיח את התקינות והחוקיות של הדין המשמעתי בצבא. אם אכן זו המטרה העיקרית, כי אז אין להניח כלל ועיקר, כי המחוקק ביקש להעמיק את העוול האישי הנגרם לחייל, שהורשע בדינו, ולהרחיב את הפגיעה המהותית - אם כי לא הפורמלית - בשלטון החוק הצבאי על-ידי מתן תוקף לפסקי-דין החורגים מהסמכות. (שם, בעמ' 75-74) דברים אלו יפים, כמפורט לעיל, מקל וחומר לענייננו". ג. אשר לטענה כי יש ליישם במקרה דנן את דוקטרינת הבטלות היחסית, שמאז הלכת פרומר קנתה לה אחיזה, הרי שדעת הרוב בפרשת חדד התייחסה במישרין לכך. נקבע שם כי: "הילכת פרומר, הקובעת כאמור כי דין משמעתי, שנערך ללא סמכות בגין החובה לקיים חקירת מצ"ח, הינו בטל מעיקרו, ניתנה ב-11.6.86, מספר שנים לאחר הילכות שפירא [ע"פ 768/80 שפירא נגד מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337; וכן ד"נ 12/81 שפירא נגד מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 645 - תוספת שלנו, בית הדין לערעורים]. אין איפוא לומר כי בעת פסיקת הילכת פרומר, נעלמה מעיני ביהמ"ש העליון תורת הבטלות היחסית. האפשרות לראות בדיון המשמעתי, שנערך לסא"ל פרומר, כבטל יחסית בלבד, עמדה איפוא לנגד עיני שופטי ביהמ"ש העליון, ושניים מהם העדיפו לקבוע כי הדיון המשמעתי הינו אכן בטל מעיקרו" (ההדגשה - במקור). עינינו הרואות, כי בית המשפט העליון קבע (בדעת רוב בעניין פרומר), שאין ליישם את דוקטרינת הבטלות היחסית על מקרים כגון זה שלפנינו. בעקבותיו, פסע גם בית דין זה (בעניין חדד (דעת הרוב) ובעניין ניסימוב לעיל). בעניין חדד, הועמד לדין משמעתי חייל על שעשה שימוש בלתי חוקי בנשקו ונדון ל- 21 ימי מחבוש. כעבור ארבעה ימים הוא נעצר לחקירת מצ"ח, ולאחר ארבעה ימים נוספים הוגש נגדו כתב אישום בגין עבירה של שימוש בלתי חוקי בנשק, לפי סעיף 85 לחש"ץ. בבית הדין לערעורים, היתה דעת כל השופטים כי הדין המשמעתי, הלכה למעשה, בטל. ברם, הנמקות השופטים היו שונות. בדעת רוב נקבע כי הדין המשמעתי בטל מעיקרו, והוטעם כי : "החריגה מהסמכות בענייננו אינה חריגה טכנית או שולית. המדובר בסטייה מהותית הפוגעת בעקרונות השיטה. זוהי סטייה ה"זועקת בקול" (וראה הילכת ד"נ שפירא, שם בעמ' 655). מסקנתי זו מבוססת על שני טעמים: ראשית, אדם נדון ל-21 ימי מחבוש בפועל ע"י מי שאינו מוסמך לדונו. נפגעה איפוא, פגיעה של ממש, חירותו של אדם שסבר עד להגעתו לכלא כי הוא עומד לרצות עונש מחבוש... שנית, קצין השיפוט פלש לתחום שהינו בשליטת הפרקליט הצבאי. הרעיון כי אל לו לקצין שיפוט לדון בעניינו של חייל, שבעניינו מתנהלת או חייבת להתנהל חקירת מצ"ח, משמעות רבה בצידו. הרציונאל החקיקתי הינו כי במקרים כאלו חייבת ההחלטה, בעניינו של החייל, להתקבל ע"י הפרקליט הצבאי ואין בלתו. החלטה כזו תתקבל, בהתאם לנסיבות, בגמר החקירה. התייחסות מקילה והנותנת תוקף לדיונים משמעתיים, שנערכו בשלב שלפני החלטת הפרקליט, עלולה להביא לסיכול המטרה התחיקתית של הפ"ע 5.0301. בסופו של יום עלול הפרקליט להיקלע למצב בו עליו להחליט שלא לבטל דיון משמעתי בנסיבות כנ"ל ולנקוט בצעד מקל רק משום שהועמד בפני דיון משמעתי מוגמר. מצב כזה עלול לפגוע בעקרון מיצוי הדין (ראה הילכת סוסן, דברי השופט גולדברג, שם, בעמ' 807)" (עניין חדד. ההדגשות הן במקור). טעמים אלה כוחם יפה אף למקרה שלפנינו. אין ליתן הכשר משפטי להליך משמעתי שנעשה בחוסר סמכות. אמנם, במקרה דנן, בניגוד לעניין חדד, ריצה המערער את העונש שנגזר עליו בהליך המשמעתי, אולם עובדה זו לא נעלמה מעיני הערכאה קמא בשקלה את העונש שראוי לגזור על המערער בהליך הפלילי. הלכה למעשה, ינוכו מעונש המאסר בפועל, כל הימים שאותם ריצה המערער במחבוש; כך, אין ניתן לטעון כי נגרם לו עיוות דין ממשי. בעניין ניסימוב הואשם חייל בעבירות גניבה מחייל והוצאת רכוש מרשות הצבא, לפי חש"ץ. במקרה זה, קדמה הגשת כתב האישום להעמדתו של החייל לדין משמעתי. נקבע כי דינו של הפסק המשמעתי לבטלות מעיקרו, והוטעם כי: "במקרה דנן, מן הצד האחד החריגה מסמכות של קצין השיפוט היא מהותית, ברורה ובולטת; היא יורדת לשורש הסמכות; היא עומדת בניגוד לעקרונות השיטה, כפי שהצבענו עליה לעיל; יש בה כדי לסכל את האינטרס הציבורי שבמיצוי הדין ולפגוע בהשלטת המשפט בצבא, על-פי החלטת הגורם המוסמך לכך, שהינו הפרקליט הצבאי הפיקודי, אשר הורה על הגשת כתב האישום עוד בטרם התקיים הדיון המשמעתי. ואילו מן הצד האחר, למערער לא נגרם כל עיוות דין, שכן עונש המחבוש שריצה (וככל הנראה אף למעלה מכך) הובא בחשבון לעניין גזר הדין בבית הדין המחוזי, על-פי הסדר טיעון שהושג בין התביעה לבין בא-כוחו, אשר אומץ על-ידי בית הדין". מהמקובץ לעיל עולה, אפוא, כי כאשר נוהל הליך משמעתי תוך חריגה מהותית מסמכות, חרף החובה לפתוח בחקירת מצ"ח, יהא דינו של ההליך המשמעתי בטלות. ד. זאת ועוד, אף אם נידרש, למעלה מן הצורך, לדוקטרינת הבטלות היחסית, כפי שעתר הסנגור, יישומה במקרה זה יוביל, גם הוא, לתוצאה כי ההליך המשמעתי בטל. כפי שהובהר בעניין גיספן: "המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסויימות פגם מסויים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסויים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר" (שם, בעמ' 687-686). במקרה שלפנינו, חריגתו של קצין השיפוט מסמכותו, כפי שיבואר להלן, היא חריגה מהותית. יש בה פגם היורד לשורש הסמכות, ומשכך הסעד הראוי הינו הכרזה על בטלות ההליך המשמעתי מעיקרו (ראו והשוו, עניין ניסימוב). ד. ביטול הליך משמעתי - בראי חוק היסוד 17. לאור מסקנתנו דלעיל כי הפסק המשמעתי בטל מעיקרו, מתייתר הצורך לדון בטענת הסנגור בדבר אי-חוקתיות הוראות סעיפים 171(ב) ו-168(ג1) לחש"ץ. נבאר טעמנו להלן. בערעורו, טען הסנגור כי יסודו של כתב האישום הוא בהוראה של הפרקליט הצבאי הראשי לבטל את הדין המשמעתי אשר נערך למערער ביחידתו, לפי סעיף 171(ב) לחש"ץ, אשר זו לשונו: "אין רואים פסק בדין משמעתי כמעשה בית דין לגבי בית דין צבאי או כל בית משפט אחר, אולם לא יובא אדם לדין לפני בית דין צבאי על מעשה שנידון עליו בדין משמעתי, אלא על פי הוראה בכתב של הפרקליט הצבאי הראשי, ולא יובא לדין על מעשה כאמור לפני בית משפט אחר אלא בהסכמת פרקליט המדינה". נטען, כי סעיף 171(ב) לחש"ץ איננו חוקתי, מאחר שאינו עומד בדרישת המידתיות שבפסקת ההגבלה, אשר בחוק היסוד, ומשכך ההליך כולו בלתי חוקתי ובטל. הסנגור לא חלק על כך שהוראת החוק עומדת בתנאיה הראשונים של פסקת ההגבלה, היינו כי הפגיעה נעשית בחוק או על פיו, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל; וכי הפגיעה היא לתכלית ראויה; ברם, הסנגור הוסיף, כי בשים לב לכך שאת דרישת המידתיות נהוג לחלק לשלושה מבחני משנה, הרי שבעוד ששני מבחני המשנה הראשונים ("מבחן ההתאמה או הקשר הרציונאלי" ו"מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה") מתקיימים, מבחן המשנה השלישי - הוא מבחן "האמצעי המידתי", הבוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת ובין היקף הפגיעה בזכות החוקתית - אינו מתקיים במקרה זה; ומכאן כי הוראת הסעיף איננה חוקתית. טענה זו של המערער בטעות יסודה. כבר נקבע כי: "ס' 171 לחש"ץ נועד לאותם מקרים בהם ההליך המשמעתי אינו בטל מעיקרו או ניתן לביטול ע"י הפרקליט" (עניין חדד; כן ראו, עניין ניסימוב). אמת הדבר, כי במצב בו התנהל הליך משמעתי חוקי ותקף, נחוץ אישור של הפרקליט הצבאי הראשי על מנת לפתוח בהליך פלילי בבית הדין הצבאי. אך לא כן, כאשר ההליך המשמעתי בטל מעיקרו. בעניין חדד, התייחסה לכך במישרין דעת הרוב, בקבעה כי: "לדעתי הדין המשמעתי, שנערך למערער בחוסר סמכות, הינו בטל מעיקרו ולפיכך, ניתן היה להעמידו לדין, בפני בי"ד צבאי, ללא כל נקיטת הליך מקדים" (שם, בפס' 19). משכך, אין אנו נדרשים כלל לטענה בדבר אי חוקתיות סעיף 171(ב) לחוק, שהרי לא מכוחו התנהל ההליך שבפנינו. יחד עם זאת, נעיר למעלה מן הצורך, כי גם לגופה של טענה לא שוכנענו כי יש בה ממש. סעיף 171(ב) לחוק עבר שינוי, במסגרת תיקון מס' 42 לחש"ץ (חוק השיפוט הצבאי (תיקון מס' 42), התשס"ד-2003). טרם התיקון הוקנתה הסמכות להורות על פתיחת ההליך הפלילי של מי שנדון בדין משמעתי, בידי ראש המחוז השיפוטי, דהיינו בידי סמכות פיקודית. לאחר התיקון, ובין היתר, תוך אימוץ המלצתו של המלומד ד"ר עודד מודריק (שפיטה צבאית 132 (תל אביב, תשנ"ג)), הופקעה הסמכות מידי הגורם הפיקודי, והוענקה לידי הפרקליט הצבאי הראשי. תיקון זה נעשה לתכלית ראויה - ועל כך, כאמור, לא חלק גם הסנגור - ומתוך מחשבה כי ראוי להפקיד עניינים הקשורים להקפדה על זכויות נאשמים בידי גורם משפטי בכיר בעל ראייה רחבה וכוללת. ברי, אפוא, כי אין כל חריגה מתנאיה של פסקת ההגבלה. אשר לדרישת המידתיות, טען, כזכור, הסנגור כי הסעיף אינו עומד בתנאי מבחן המשנה השלישי - מבחן האמצעי המידתי, הבוחן את היחס בין התועלת שתצמח ובין היקף הפגיעה בזכות החוקתית. הוא נימק זאת בכך שהוראת החוק "אינה מגדירה כלל את 'מינון' הפגיעה המותר, ומתירה קיום הליך נוסף של דין פלילי בעקבות דין משמעתי, בכל מקרה, בלא שנקבעת אמת מידה המצמצמת את קיומו...לאותם מקרים ברורים ונדירים בהם הפגיעה בשלטון החוק היא כה חמורה עד כי אין מנוס מהעמדתו של החייל בפני הליך נוסף". ייאמר מיד, כי טענה זו אינה מביאה בחשבון את האמור בפס' 16 לעיל, בדבר התכליות השונות העומדות ביסוד ההליך המשמעתי אל מול ההליך הפלילי. מדובר בהליכים שמטרותיהם שונות בעליל, והפיקוח על קיומם במקביל נתון בידי הפרקליט הצבאי הראשי, אשר חזקה עליו שיפעיל סמכותו באורח מידתי; ולמותר לציין, כי סמכותו כפופה, כמובן, לביקורת בית המשפט הגבוה לצדק. נוסיף כאן גם, שהוראה זו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק אחרות המאפשרות העמדה לדין פלילי לצד דין משמעתי (ראו, למשל, סעיף 61 לחוק שירות המדינה (משמעת), תשכ"ג-1963). 18. אין אף לקבל את טענת הסנגור, לפיה הפצ"ר פעל במקרה דנן לפי סעיף 171(ב) לחש"ץ, ולכן עמדת התביעה שההליך המשמעתי בטל, אינה עולה בקנה אחד עם עמדתו. לעניין זה נטען, כי "משהפרקליט הצבאי הראשי עצמו, שהוא כאמור הרשות המוסמכת להחליט לעניין זה, החליט כי על הדיון להערך במסגרת סעיף 171(ב) לחש"ץ, הרי שזוהי מסגרת הדיון". אולם, בשום שלב משלבי ההליך לא הצהיר הפרקליט הצבאי הראשי, או מי מטעמו, כי פעל לפי סעיף 171(ב) לחוק. אדרבא, התובעת הצבאית הטעימה בטיעוניה, כי "למעשה הפצ"ר כלל לא נצרך לעשות שימוש בסמכות שלו לפי 171 [לחוק] והסמכות בשימוש שלו נעשתה למעלה מן הצורך ואך כדי להסיר כל ספק בדבר הסמכות להביא את עניינו של החייל בפני בית-דין". משכך הם פני הדברים, והדין המשמעתי נערך בחוסר סמכות והוא בטל מעיקרו, אין מקום להידרש לשאלת חוקתיות סעיף 171 לחוק. אף דעת הרוב בעניין חדד קבעה, כי בשל העובדה שהדין המשמעתי בטל מעיקרו "לא היה זה מן הדין לפנות לראש המחוז השיפוטי [כיום - לפרקליט הצבאי הראשי - הערת ביה"ד לערעורים], על מנת שהלה יורה, בכתב, על ההעמדה לדין" (שם, בפס' 19ב). 19. גם טענת ההגנה לפיה לו היה הפצ"ר סבור שההליך המשמעתי בטל, היה עליו לפעול לאורו של סעיף 168(ג) לחש"ץ ולבטלו, דינה להדחות. סעיף 168(ג) לחוק קובע כי: "הפרקליט הצבאי הראשי או פרקליט צבאי רשאים לבטל פסק שניתן בדין משמעתי אם לדעתם אירע אחד מאלה: (1) קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון בעבירה; (2) קצין השיפוט לא היה מוסמך לדון את הנאשם". ואכן, בעניין חדד, סבר שופט המיעוט, כי כאשר פסק משמעתי ניתן בחוסר סמכות, על הפצ"ר להורות על ביטולו לפי הסעיף האמור בחוק. עם זאת, לאור קביעתנו דלעיל כי הפסק בטל מעיקרו, ברי שאין זה מתקבל על הדעת כי הפסק המשמעתי ימשיך לעמוד בתוקפו כל עוד הפצ"ר לא הורה על ביטולו. עמדתנו זו עולה בקנה אחד עם דעת הרוב בעניין חדד (שם, בפס' 19): "החלטת הפרקליט, במקרה הנדון, לבטל את הדין המשמעתי, הייתה הצהרתית בלבד ולפיכך אין חשיבות לשאלה האם נתקבלה לפני הגשת כתב האישום או לאחריה"; וכן עם ההלכה שנקבעה בעניין ניסימוב: "הפרקליט הצבאי לא צריך היה במקרה זה להשתמש בסמכותו לפי סעיף 168(ג) לחש"ץ כדי לבטל את הפסקים המשמעתיים הנדונים, בהיותם בטלים מעיקרם" (שם, בפס' 30). 20. במקרה שלפנינו, כפי שבואר, לא נגרם עיוות דין למערער. ההליך המשמעתי שנוהל בעניינו בטל; ועונש המחבוש שריצה במסגרת ההליך המשמעתי, ינוכה מעונש המאסר שהושת עליו במסגרת ההליך הפלילי. כמו כן, אין לקבל את טענת הסנגור כי הסמכות לאשר פסק משמעתי בדיעבד על ידי הפרקליט הצבאי הראשי, מכוח סמכותו לפי סעיף 168(ג1) לחש"ץ, תפורש כחובה לעשות כן. לאור האמור, אף אין ממש בטענה כי הפעלה מידתית של הסעיף, מחייבת אישור בדיעבד של הליך משמעתי על מנת למנוע פגיעה בזכות להליך הוגן. כן לא מצאנו כי יש טעם לבחון חוקתיות סעיף זה בראי חוק היסוד. פגם בכתב האישום 21. משקבענו לעיל, כי ההליך המשמעתי בטל מעיקרו, ולפיכך הפרקליט הצבאי הראשי כלל לא פעל מכוחם של סעיפים 171(ב) ו-168(ג) לחש"ץ, ברי כי גם טענתו החלופית של המערער בדבר פגם בכתב האישום, דינה להדחות. בטרם נידרש לדברים לגופם יובהר, כי לא מן הנמנע להתייחס למסגרת בה הועלו לראשונה הטיעונים בדבר פגמים בכתב האישום, ולערכאה בפניה ראוי היה להעלות טענות אלה. בידוע, טענה הנוגעת לפגמים בכתב האישום הינה טענה מקדמית שראוי להעלותה בפני הערכאה הדיונית בפתח ההליך, ובאין טעם סביר לשיהוי שבהעלאתה, מקומה הראוי אינו בפני ערכאת ערעור (ראו, סעיף 351(ג) לחש"ץ, והשוו לסעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 2813, 2829 (2006)). בהעדר כל טעם ממשי בגינו השתהה המערער בהעלאת טיעון זה, שיקול זה הינו שיקול ממשי לדחיית טענותיו. אולם כפי שיבואר להלן, גם בחינתן של הטענות לגופן תוביל לדחייתן. המערער טען כי כתב האישום נגוע בפגם יסודי, שכן הפרקליט הצבאי הראשי לא הפעיל שיקול דעתו באופן מידתי, והוא לא נימק שיקוליו, ומטעם זה בלבד כתב האישום בטל. לגופו של עניין, כך טיעון ההגנה, לא איזן הפרקליט הצבאי הראשי, באופן מידתי, בין "הפגיעה החמורה במערער כתוצאה מהעמדתו לדין משמעתי מחד, לעומת התועלת המוגבלת עד למאוד, אם בכלל, הצומחת מהעמדתו לדין פלילי". אולם, בשים לב להלכה שנפסקה, כאמור, בדעת הרוב בעניין חדד ("עינינו הרואות כי מזה שנים הרבה אכן מקובל לראות בדין המשמעתי, שנערך ללא סמכות, כבטל מעיקרו; והמתבקש מכך הוא שאין כל צורך בפעילות פורמאלית נוספת (ע"י הפרקליט או ע"י ראש המחוז השיפוטי) על מנת להגיש, בגין אותה עבירה, כתב אישום"), הפרקליט הצבאי הראשי כלל לא נדרש לבאר נימוקיו להגשת כתב אישום. נקיטת הליכים פליליים היא הדרך הראויה למיצוי הדין בגין התנהגות אלימה ומשולחת רסן, כבמקרה דנן. לא בכדי סעיף 62 לפ"מ 33.0304, מקים חובה, כאמור, לפתוח בחקירת מצ"ח נגד מי שחשוד בכך שעבר עבירת התעללות, לפי סעיף 65 לחש"ץ. אין המדובר ב"מקרה גבול" המחייב איזון בין שיקולים נוגדים, כי אם במקרה שבו מלכתחילה ראוי היה לפתוח בהליכים פליליים ולהגיש כתב אישום, בכפוף, כמובן, לקיומן של ראיות מספיקות לאישום (ראו סעיף 62 לחסד"פ). הילכך, פעל הפרקליט הצבאי הראשי כמצוות המחוקק עת הגיש כתב אישום (בלא נימוקים בצדו). יוער כי בהסתמכות המערער על בג"ץ פלונית (בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי, תק-על 2006(2) 1736(2006)), הדן באיזון לו נדרש בית המשפט בנוגע לפסלות ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות, לפי סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות (בבית הדין הרבני), אין כל רבותא. על רקע האמור, ברי, אפוא, גם כי אין כל ממש בטענת המערער בדבר איזון בלתי מידתי, או בלתי ראוי, בין התועלת המוגבלת שבקיום ההליך הפלילי, מחד גיסא, והפגיעה הכרוכה בנזק הנגרם למערער כתוצאה מן ההליך המשמעתי, מאידך גיסא. העמדתו של המערער לדין פלילי בגין התנהגותו כלפי המתלונן, מתבקשת ואף מתחייבת בנסיבות שלפנינו (ראו פסקה 9 לעיל); והשוו לדברים שכתבנו, למשל, בעניין חזן: "אין ניתן לעבור לסדר היום על דבר ניצול שררה על-ידי חיילי צה"ל כלפי חסרי ישע, תוך תקיפתם באורח קשה. המדובר בהכאה ובהשפלה, ללא כל עילה. כתם שחור של איסור מופיע על המעשים בהם כשל המשיב. אין להשלים עם התנהגות חיילים כעדת משולחים חסרי רסן. מעשי ההכאה וההשפלה, שננקטו כלפי התושבים המקומיים, מטילים כתם על דמות הצבא ועל דמות חייליו. השכם והערב משוננת לחיילים החובה לנהוג איפוק וריסון עצמי והחובה להקפיד שלא לפגוע בתושב, אשר מבקש לחיות את חיי השגרה, בצל הדי היריות. כללי יסוד של מוסר אנושי ושל כבוד לאדם מדריכים את צבא ההגנה לישראל. סטייה מהם, ולו גם על-ידי חריגים, פוגעת במחנה כולו" (עניין חזן , בפס' 6). למעשה, במקרים דומים שנדונו בבית דין זה, הוקענו באופן שאינו משתמע לשתי פנים, התנהגויות פסולות של אלימות כלפי תושבים מקומיים באזור יהודה ושומרון, דוגמת התנהגותו של המערער, וזאת במישור הפלילי, תוך הדגשת חומרתן של העבירות והצורך בהשתת עונשים ממשיים בצידן (ראו, למשל: ע/57/05 התובע הצבאי הראשי נ' רס"ל לדיז'נסקי; ע/84/04 רב"ט אלבז נ' התובע הצבאי הראשי; ע/153/03 סא"ל שגיא נ' התובע הצבאי הראשי. להלן: עניין שגיא; עניין רוזנר וליברמן; ע/38/02 התובע הצבאי הראשי נ' סמל לוי. להלן: עניין לוי; עניין חזן; ע/17/02 התובע הצבאי הראשי נ' סמל קובליו. להלן: עניין קובליו; ע/4/92 רב"ט חנוך נ' התובע הצבאי הראשי). מן העבר השני, במקרה דנן כאמור, תנוכה מן העונש שהושת על המערער, תקופת ריצוי עונשו במחבוש, בעקבות ההליך המשמעתי הבטל. 22. לאור דברינו לעיל, אף טענותיו של המערער בדבר פגיעה בזכויותיו להליך הוגן ולהימנעות מפני הפללה עצמית, נותרות תלויות על בלימה. על הזכות להליך הוגן, עמדו לאחרונה, בהרחבה, כבוד השופטים ד' ביניש ו- א' א' לוי בבג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע, תק-על 2006(4) 138 (2006): "סמכותה של המדינה להעמיד אדם לדין אוצרת בתוכה כוח רב. משמעותה של הזכות להליך הוגן היא, בתמצית, כי מקום בו מבקשת המדינה לעשות שימוש בכוח זה, עליה לעשות זאת במסגרת הליך נאות, בגדרו תיבחן ההצדקה לפגיעה בחירויות היסוד של הנאשם. ... קיומם של הליכים הוגנים אינו רק תכלית העומדת בפני עצמה, אלא גם אמצעי אשר נועד לשרת את אינטרס הציבור לעשיית צדק וחשיפת האמת. ועוד, הליך הוגן אמור להבטיח לנאשם הגנה על זכויות האדם "הכלליות" הנתונות לכל אדם באשר הוא אדם... לפיכך, כדי שהליך ייחשב להוגן, הוא נדרש לעמוד בקריטריונים שונים, עמם אנו מונים את הדרישה לניטראליות והעדר משוא פנים מצד אלה היושבים בדין; שקיפותו ופומביותו של ההליך המשפטי; ניהולו של ההליך בתוך פרק זמן סביר; הגנה על חזקת החפות ועל הזכות לחיסיון מפני הפללה עצמית; הגנה על זכותו של הנאשם להציג ראיות לחפותו, להשיג על ראיותיה של התביעה ולחקור את עדיה בחקירה נגדית; זכותו של חשוד או נאשם לדעת על אודות קיומם של הליכי חקירה ומשפט המתנהלים נגדו ועוד... העולה מכך, הוא כי הזכות להליך הוגן כמוה כמעשה תַצְריף. היא אינה מתמצית בהסדר דיוני מסוים או בזכות ספציפית, אלא מבססת עצמה על אגד של אמצעים, הסדרים פרוצדוראליים וזכויות מהותיות המתקיימים בצוותא, זה לצד זה,... עמדה על כך גם חברתי, השופטת ביניש, כאשר עסקה במאפייניה של הזכות להליך הוגן במשפט הפלילי: 'ראשית, מטרתה של הזכות הנדונה הינה להבטיח פרוצדורה הוגנת וערובות דיוניות הולמות להגינותו של ההליך הפלילי כלפי הנאשם. ההגינות הפרוצדורלית היא, אפוא, הניצבת במרכזה של הזכות האמורה. שנית, הזכות להליך פלילי הוגן נוגעת בכל שלביו של ההליך הפלילי ... ההגנה על הזכות להליך פלילי הוגן אינה מתמצית בבחינת השפעתם הפוטנציאלית של פגמים דיוניים על תוצאות המשפט דווקא, אלא נדרשת בהקשר זה ראיה רחבה המתבססת על שיקולים כלליים של הגינות, צדק ומניעת עיוות דין. לבסוף, נציין כי הזכות להליך פלילי הוגן מהווה זכות מסגרת, שעשויה לשמש בסיס לגזירתן של זכויות דיוניות רבות של הנחקר, החשוד והנאשם בפלילים" (ע"פ (שם, בעמ' 157). עם זאת, הובהר כי: "... הזכות להליך הוגן, ככל זכות יסוד, אינה זכות מוחלטת. היא מוצאת את מקומה לצדם של זכויות ושל אינטרסים נוגדים. כאלה הם האינטרס בדבר יעילותו של ההליך הפלילי, היכולת למצות את הדין עם מי שחטא בביצוען של עבירות, החתירה לגילוי האמת, ניצולם הנבון של משאבי המערכת המשפטית, ניהולם המושכל של ההליכים, והרצון לעשות צדק עם מי שעל כורחם היו לקורבנות של מעשי עבירה. בגדרו של ההליך הפלילי מתחייבת מציאתו של איזון ראוי בין מכלול הזכויות והאינטרסים המעורבים (ראו גם דברי חברתי, השופטת ביניש, בפרשת יששכרוב, פסקה 68; וע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 554)" (שם, בעמ' 160). במקרה שלפנינו, מוטב היה, כמובן, אילו מלכתחילה נפתחו כנגד המערער הליכים פליליים, חלף העמדתו לדין משמעתי. בהיבט זה, שגה קצין השיפוט שדן את המערער, בהליך המשמעתי. עם זאת, אין ניתן לומר כי מטעם זה, בנסיבות שלפנינו, לא היה מקום לנהל את ההליכים הפליליים. שיקולים של מיצוי הדין עם המערער שכשל, שלטון החוק, חשיפת האמת ואף הצורך להגן על זכויותיו של קורבן העבירה שנפגע בעקבות המעשה הפלילי שעבר המערער, הם אחדים מהשיקולים העיקריים שראוי להזכירם, ואשר מחייבים קיומו של ההליך הפלילי. זאת ואף זאת, את המשגה שבקיומו של ההליך המשמעתי שלא לצורך, ריפאה הערכאה קמא, במידה רבה, בעיקר בעת ששקלה את קיומו של ההליך המשמעתי ואת תקופת המחבוש אותה ריצה המערער, בין שיקולי הענישה בעת גזירת הדין; וכן, כפי שכבר ציינו לעיל, תקופת המחבוש אותה ריצה המערער בעקבות ההליך המשמעתי, תנוכה מן העונש שהושת עליו בהליך הפלילי שבפנינו. בעת ניהול ההליך הפלילי הקפידה הערכאה קמא הקפדה מלאה על זכותו של המערער להליך הוגן. כמו כן, לא נמנעה מן המערער בשום שלב, לא בחקירה ולא בהליך הפלילי, הזכות להימנעות מפני הפללה עצמית. ומעל לכך, בהליך הפלילי הודה המערער במעשה שיוחס לו, מיוזמתו, בהיותו מיוצג על-ידי סניגור. עולה, אפוא, כי דין טענותיו של המערער במישור זה, אף הן להדחות. זכות טיעון 23. בהשלמת טיעוניו בכתב, הוסיף המערער לטעון, כי נפל פגם נוסף בגינו יש, לדעתו, לבטל את ההחלטה על הגשת כתב האישום נגדו; דהיינו, העובדה שנמנעה ממנו, לטענתו, זכות הטיעון בטרם התקבלה ההחלטה בעניין ביטול ההליך המשמעתי. המערער עמד על חשיבותה של זכות הטיעון כזכות יסוד במשפט המנהלי, הן על מנת להבטיח "הגינות וצדק כלפי האזרח", והן במישור המעשי, על מנת שתוכל הרשות לקבל את החלטתה על בסיס מלוא הנתונים, ותוך בחינת ההשלכות והנזקים האפשריים. במקרה שלפנינו, טען המערער כי על רקע התמשכות ההליכים ועינוי הדין שנגרם לו ולאור החשש כי הרשות לא תהיה פתוחה עוד לשנות את החלטתה, יש מקום להורות על ביטול החלטתו של הפרקליט הצבאי הראשי להגיש כתב אישום, ולהשיב את ההליך המשמעתי על כנו. טענה זו יש לדחות. 24. בצדק ציינה התובעת הצבאית המלומדת, כי "באם סבר המערער, כי לא היה מקום להגיש כתב אישום בעניינו ... יכול היה לפנות בבקשה לביטול כתב האישום, ואף לתקוף את שיקול דעתו של הפצ"ר בתקיפה ישירה בבג"ץ. אולם, משבחר המערער שלא לעשות כן, ואף השיב בערכאה הראשונה להאשמות נגדו לגופו של עניין, אין ערכאת הערעור מהווה את הפורום הנאות לבירור טענות אלו, בדרך של תקיפה עקיפה, ובוודאי שלא בשלב זה של הדיון". בפרשת בן-ארצי, עמד בית דין זה על האבחנה שבין תקיפה ישירה לתקיפה עקיפה של החלטה מנהלית: "לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית, פרטיקולרית - המחייבת בחינת ההחלטה לגופה והצגת מכלול השיקולים והאינטרסים הנלווים לה - יתרונות רבים על-פני תקיפה עקיפה, בה בחינת ההחלטה המנהלית הינה אך נגזרת מההליך הראשי. על-כן, בדרך כלל, עדיפה דרך המלך, הישירה, לשם בחינת תקפותו של צו מנהלי, אישי ... מאשר דרכים משניות, חילופיות, עקיפות" (ע/58/04 טור' בן-ארצי נ' התובע הצבאי הראשי, בפס' 42 והאסמכתאות שם. להלן: עניין בן ארצי). אכן, טענה הנוגעת להחלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי, ראוי לה שתתברר כדבעי, בתקיפה ישירה בפני הערכאה המוסמכת, ולא בפני הערכאה הפלילית. יחד עם זאת, הוטעם כי: "ניתן יהיה לעיתים לפסול החלטה מנהלית, או למצער, לבטל את נפקותה (של כולה או חלקה, לפי העניין), באמצעות תקיפה עקיפה; גם אם זו נחותה, בדרך כלל, מזו הישירה. הדילמה במקרה מעין זה מחייבת לברר את כוחה של התקיפה העקיפה נוכח חומרתו של הפגם, הנטען כי נפל, בהחלטה המנהלית, ובהתחשב בכלל נסיבות העניין. היינו, יתכנו מקרים בהם תיבחן תקיפה עקיפה כחלופה אפשרית, גם אם משנית, לזו הישירה." (עניין בן ארצי, בפס' 43. ההדגשות במקור). במקרה שלפנינו - אף אם נניח כי הוא נמנה על אותם מקרים שבהם כלל נסיבות העניין מצדיקות לדון בטענה זו במסגרת ההליך הפלילי - ראוי היה כי הטענה תועלה בהזדמנות הראשונה, בפני הערכאה קמא, ולא לראשונה בשלב הערעור. 25. מכל מקום, גם אם נידרש לטענה גופה, נראה כי טעמיו של המערער אינם יכולים לעמוד. דין הוא, כי אין חובה לשמיעת אדם קודם להגשת כתב אישום כנגדו, אלא אם כן הוקנתה לו זכות שימוע מפורשת בדין. עמד על כך בית המשפט העליון בפרשת בבלי: "אין לחשוד זכות כי יישמע בטרם יחליט היועץ המשפטי אם להגיש נגדו כתב אישום אם לאו. קיום השימוע הינו, כפי שציין הנשיא שמגר, "לפנים משורת הדין" (בג"ץ 47/91 ניימן נ. פרקליטת המדינה...). הטעם לכך נעוץ בהסדרים המיוחדים הקבועים בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, המהווים מסגרת כוללת להחלטות השלטוניות הקשורות באישום הפלילי. על-פי מסגרת זו, הביטוי החיצוני של מערכת החלטות שלטוניות פנימיות, היא בהגשת כתב האישום... הזכות לטיעון המשפטי כנגד כתב האישום מתגשמת בבית-המשפט, כחלק מהטענות המיקדמיות אשר הנאשם זכאי להעלות (ראה סעיף 149 לחוק סדר הדין הפלילי). זכות הטיעון כנגד הגשת כתב האישום אינה קיימת כל עוד לא הוגש כתב אישום. ודוק: איננו סבורים כי כל טענה כנגד הגשת כתב האישום יש להגישה במעמד הטענות המקדמיות בלבד. מקובל עלינו כי הליך הבדיקה, החקירה והאישום מהווה לא רק הליך פלילי לבר-שיפוטי, אלא גם הליך מינהלי, ועל כן חלים עליו - בצד כללי הדיון הפלילי - גם כללי המשפט המנהלי, לרבות פיקוח שיפוטי של בית-המשפט הגבוה לצדק על החלטות הבודקים, החוקרים והמאשימים... אכן, ההליך הפלילי- הלבר-שיפוטי הוא הליך מורכב, שבו משמשים זה בצד זה דינים פליליים הקשורים בסדר הדין הפלילי, ודינים מנהליים הקשורים במשפט המנהלי. במסגרת זאת, דעתנו הינה, כי לא עומדת לחשוד הזכות לטעון טענותיו כנגד הגשת אישום פלילי נגדו בטרם יחליט התובע אם להגיש נגדו כתב אישום אם לאו. הכרה בזכות כזו נוגדת את המבנה הפנימי של הליכי הבדיקה, החקירה והאישום כפי שהם קבועים בסדרי הדין הפלילי" (בג"ץ 3406/91 בבלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(5) 1, 10-9 (1991). להלן: עניין בבלי; בג"ץ 47/91 ניימן נ' פרקליטת המדינה, פ"ד מה(2) 872, 877-876; כן ראו: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב, 806-805 (1996)). אמנם, מאז עניין בבלי, שונה הדין בעניין זכות השימוע. ברם, שינוי הדין מלמדנו אף הוא על העדר זכותו הקנויה של המערער שלפנינו לטיעון, בטרם הגשת כתב אישום. במה דברים אמורים? סעיף 60א לחסד"פ, שהוסף במסגרת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 28), התש"ס-2000, קובע כי: "(א) רשות התביעה שאליה הועבר חומר חקירה הנוגע לעבירת פשע תשלח לחשוד הודעה על כך לפי הכתובת הידועה לה, אלא אם כן החליט פרקליט מחוז או ראש יחידת התביעות, לפי העניין, כי קיימת מניעה לכך. (ב) בהודעה תצוין כתובתה של רשות התביעה שאליה ניתן לפנות בכתב לבירורים ולהצגת טיעונים. ... (ד) חשוד רשאי, בתוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה, לפנות בכתב לרשות התביעה כאמור בסעיף קטן (ב), בבקשה מנומקת, להימנע מהגשת כתב אישום, או מהגשת כתב אישום בעבירה פלונית; פרקליט המדינה, פרקליט המחוז, ראש יחידת התביעות או מי שהם הסמיכו לכך, לפי העניין, רשאים להאריך את המועד האמור". סעיף זה, שעניינו יידוע חשוד על העברת חומר חקירה בעניינו לרשות התביעה, מאפשר לחשוד, לאחר שקיבל הודעה כאמור, לפנות לרשויות התביעה כדי להציג בפניה את השגותיו לעניין הגשת כתב האישום נגדו. לשון הסעיף תוחמת את גבולותיו לעבירת פשע, ומכלל ההן המנוי בו ניתן להסיק לאו; דהיינו, על העדר החובה על יידוע ומתן זכות טיעון כאשר בעבירת עוון (כגון: עבירת התעללות) עסקינן (ראו הגדרת "פשע" בסעיף 24(1) לחוק העונשין). ההלכה לפיה אין לחשוד זכות שימוע בפני רשויות התביעה, בטרם הגשת כתב אישום כנגדו, מצאה ביטויה גם בפסיקה הצבאית. בפרשת קלצקי נקבע: "שזכות השימוע אינה מובנת מאליה בהליכי הבדיקה והחקירה הפליליים. טול פתיחה בחקירה בחשדות כלפי מאן דהוא. עצם קיומה של החקירה פוגע בפרטיותו ובשמו הטוב, ובמקרים רבים גם בהיבטים נוספים הכרוכים בכך. ברם, מכאן אין ללמוד, שקיימת זכות שימוע לאדם לפני שתיפתח נגדו חקירה. מתן זכות שימוע, כאמור, עלול לסכל את החקירה, שתכליתה לחשוף את האמת. לעיתים, אין מובא, לידיעת האדם, שנפתחה נגדו חקירה; והדבר מוצג בפניו רק לאחר שנאספו ראיות לכאורה בעניינו. יתר על כן, אף כאשר נחקר החשוד בעבירה "באזהרה" יש בכך כדי לגרום לפגיעה ממשית בו. במקרים לא מעטים חקירה בדרך זו, עלולה לגרום לנחקר לפגיעה ניכרת. אף כאן אין הדין מקנה זכות טיעון לחשוד, שלפיה יוכל להשיג על החקירה בדרך זו. לכך מצטרפים גם היבטים נגזרים נוספים כדוגמת חובת ההתייצבות להיחקר בתחנת משטרה וכיוצא באלה. אכן, בשנים האחרונות נפרץ הסכר, שיצר ההליך הפלילי לקיומה של זכות השימוע. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ורוחו של חוק היסוד, הוליכו להכרה גוברת בצורך לפרוש הגנה רחבה יותר על החשוד, העצור או הנאשם בהליך הפלילי. במסגרת זו הורחבו זכויותיהם... יחד עם זאת, בסוגייה הקונקרטית נשוא דיוננו, לא בחר המחוקק לנקוט גישה זו" (ע/217/00 התובע הצבאי ראשי נ' טור' קלצקי, בפס' 12. ההדגשה במקור). כעולה מן המקובץ, טענת המערער כי לא ניתנה לו זכות טיעון עובר להגשת כתב האישום כנגדו, דינה להדחות. ד. הגנה מן הצדק 26. לחלופין, טען המערער לביטולו של כתב האישום לאור יישומה של תורת ההגנה מן הצדק, בשל העמדתו ב"סיכון כפול". זאת, על רקע העמדתו לדין משמעתי ולאחר מכן לדין פלילי. נטען, כי בית הדין קמא שגה כשבחן את דוקטרינת ההגנה מן הצדק במשקפי "התנהגותה השערורייתית של הרשות" בלבד, בעוד שלאור הלכת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, תק-על 2005(1) 4756 (2005). להלן: עניין בורוביץ), אפשר להחילהּ ב"נסיבות רחבות יותר", וכן ליתן סעד "שהוא מתון יותר מביטול כתב האישום כולו". בהיבט זה, ביקש המערער להצטרף למסקנת שופט המיעוט בבית הדין קמא, ולהמיר את סעיף האישום שיוחס לו לסעיף שאינו נושא בצדו רישום פלילי, כגון התנהגות שאינה הולמת, לפי סעיף 130 לחש"ץ. 27. עד לאחרונה, היתה ההגנה מן הצדק דוקטרינה פרי ההלכה הפסוקה, אשר נשענה, בין היתר, על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל כתב אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית (ראו, לאחרונה: חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007, שהתקבל בכנסת בתאריך 15.5.2007, ומכאן שאינו חל בענייננו). בפרשת יפת, הכיר בית המשפט העליון לראשונה בהגנה זו באופן מפורש, אם כי באותו עניין הוא החיל מבחן צר ביותר: "המבחן הקובע, כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם, או כלשון הלורד "oppressive" :Devlin, המדובר במקרים שבהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי במקרים שבהם התנהגות הרשות הייתה כה מקוממת עד כי אי-אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (2) 353, 370 (1996)). בעניין בורוביץ פותחה והורחבה הלכת יפת אל מעבר למבחן "ההתנהגות השערורייתית" של הרשות, כדי לבחון אם נגרמה פגיעה חריפה או ממשית בתחושת הצדק וההגינות (ראו, מרדכי לוי "עוד על מהות ההגנה מן הצדק ועל המבחן לקבלתה לפני פסק הדין בעניין בורוביץ ובעקבותיו" המשפט י' 353 (2005)). הובהר שם, כי: "מטרת החלתה של ההגנה היא לעשות צדק עם הנאשם, ולא לבוא חשבון עם רשויות האכיפה על מעשיהן הנפסדים. ... ברם, לא כל מעשה נפסד שעשו הרשויות החוקרת או המאשימה, או רשות מעורבת אחרת, יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי הגנה מן הצדק; בין מפני שבאיזון בין האינטרסים הציבוריים המתנגשים גובר העניין שבקיום המשפט, ובין (וזה, כמדומה, המצב השכיח) מפני שבידי בית-המשפט מצויים כלים אחרים לטיפול בנפסדות מהלכיהן של הרשויות. ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה אפוא מהלך קיצוני שבית-המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. ... עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות ומבססות בבירור את המסקנה, כי במקרה הנתון לא ניתן יהיה להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב-דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (עניין בורוביץ, בעמ' 4770; וראו גם: ע"פ 10179/01 ג'אברין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, מיום 12.3.2007)). הוטעם, כי החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון, טעונה בחינה בת שלושה שלבים: ראשית, על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליך ועוצמתם, במנותק משאלת החפות או האשם; שנית, על בית המשפט לבחון אם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים שנפלו, יש "פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" ולאזן בין האינטרסים השונים; שלישית, משנקבע כי ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, על בית המשפט לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים "יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב-האישום" (עניין בורוביץ, בעמ' 4771). בעניין בורוביץ אימץ, אפוא, בית המשפט העליון מבחן רחב יותר מזה שיושם בעניין יפת, תוך "בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות" (ראו, רע"פ 1498/07 הרשברג נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, מיום 18.3.2007). להלן: עניין הרשברג). באופן פרטני, הכיר הדין באפשרות קיומה של הגנה מן הצדק, נוכח קיומם של הליכים או סנקציות קודמים. כך למשל, מציין המלומד נקדימון, "כי לשאלה אם הוטלה על אדם - בעקבות הליך משמעתי - סנקציה קודמת בעלת אופי עונשי... יש משקל בהכרעה אם יש לקיים הליך פלילי מאוחר בעניינו" (ישגב נקדימון הגנה מן הצדק 296 (2003); כן השוו: בג"ץ 425/89 צופאן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, פ"ד מג (4) 718 (1989)). זאת, בכפוף לבחינת מכלול הנסיבות, כאשר השאלה העיקרית היא האם קיומו של ההליך הפלילי, לאחר קיומם של הליכים קודמים, מהווה "התנהגות בלתי נסבלת" או "שערורייתית", או למצער, פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עד כי ראוי בגינם לחסום את ההליך הנוסף שמתנהל, או שמא מדובר, למשל, בטעות תמת לב, אשר על אף עינוי הדין שנגרם לנאשם, באיזון בין האינטרסים הנוגדים, גובר האינטרס הציבורי שבהעמדתו לדין (ראו והשוו: ע"פ 7740/03 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(4) 1600, 1602 (2003)). ומן הכלל אל הפרט: לא מצאנו מקום להתערב במסקנתם של שופטי הרוב בבית הדין המחוזי, לדחות את טענת ההגנה מן הצדק. הערכאה קמא היתה ערה לכך ש"העובדה שהנאשם הועמד לדין משמעתי, ואף נשא בעונשו, מהווה סיכון כפול, שיש בה משום פגיעה בזכויותיו ובתחושת הצדק". היא אף נכונה היתה לאמץ את נקודת מבטו של המערער, לפיה "כשלו רשויות הצבא ברשלנות, בין אם משום שלא נמנעו מהעמדתו לדין מלכתחילה, או משום שלא הזדרזו לבטל את ההליך המשמעתי בטרם נשא בעונש"; אלא שלפי ש"המעשים אותם ביצע הנאשם חמורים ביותר", ולאור העובדה ש"קיים אינטרס ציבורי מובהק בהעמדת הנאשם לדין בעבירה, שיש בה כדי לשקף את חומרת מעשיו", וכן מאחר שהתערבותו של בית הדין מוגבלת למקרים נדירים, נקבע בסופו של יום "שהפגם שבהעמדה הכפולה לדין, על הפגיעה בתחושת הצדק הכרוכה בו, ימצא, לדעתם, את תיקונו הראוי במסגרת העונש שיוטל על הנאשם בסיומו של ההליך". קביעה זו ראויה היא גם בעינינו ואין מקום להתערב בה. המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם מקרים חריגים המצדיקים הפעלתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. באיזון האינטרסים המתנגשים, גובר האינטרס שבקיום ההליך הפלילי, בפרט נוכח מהות העבירה ובטלותו של ההליך המשמעתי, ובידי בית הדין מצויים הכלים לטיפול במהלכיה הנפסדים של הרשות, ככל שהדבר נוגע להתחשבות בקיום ההליך המשמעתי לעניין ההקלה בעונש בהליך הפלילי (ראו והשוו, עניין הרשברג). אשר על כן, ערעור ההגנה על הכרעת-הדין נדחה. העונש 28. לחלופי חלופין, ערערה ההגנה על חומרת העונש. הוטעם, כי הערכאה קמא לא העניקה "משקל יתר" למקבץ השיקולים הבאים: לנסיבות ביצוע מעשה העבירה, במהלך פעילות מבצעית הכרוכה באיום ממשי ולחץ; לענישה החמורה שהוטלה על המערער במישור הפיקודי-משמעתי, לרבות הדחתו מתפקיד לוחם וכליאתו למשך 28 יום; להתנהלות המשטרה הצבאית והפרקליטות, שלא עשו מאמץ ממשי להביא לביטולו של ההליך המשמעתי שנוהל כנגדו; לניהולו ה"כפול" של ההליך המשפטי; לעובדה כי מעת ששוחרר המערער, חלף פרק זמן ניכר והוא החל בחייו ה"אזרחיים", ובנסיבות אלה, השבתו לבית הכלא לתקופה "קצרה" של כ- 15 ימים אינה ראויה; לעובדה שאף המתלונן שוחרר מבית הכלא והמערער הוא היחיד שנתון בהליכים משפטיים בגין אותה פרשה; לעובדה שלכתחילה יוחסו לו האשמות חמורות ביותר, שבהמשך נמצאו חסרות בסיס; וכן, לעובדה שנענש דיו בגין כך שנזקפה לחובתו הרשעה בפלילים. נוכח מכלול השיקולים האמורים, עתרה ההגנה להורות על ביטול רכיב המאסר לריצוי בפועל שהוטל על המערער. עיון בגזר-הדין מעלה כי, שופטי הרוב שקלו את כלל הנסיבות המקלות, ואף סטו לקולא מרמת הענישה המקובלת והראויה ביחס לעבירות דומות, שבה צידד, למעשה, שופט המיעוט, כאשר הציע להטיל על המערער 4 חודשי מאסר בפועל. וכך נקבע בגזר-הדין: "שופטי הרוב היו ערים לחומרה שבמעשי הנאשם, אולם נסיבות הקולא שפורטו על ידי הסנגור המלומד שכנעו אותם כי מן הראוי לסטות לקולא מרמת הענישה, המקובלת בעבירות ממין זה. ראשית, נסיבות ביצוע העבירה, נסיבות של ירידת מתח בסיום פעילות מבצעית ראשונה ועלייתו בעקבות ההודעה על פעילות נוספת, היה בהן, לדעת שופטי הרוב, כדי לתרום להתערערות השליטה העצמית של הנאשם, וכתוצאה מכך לביצוע מעשה ספונטני, שאינו מאפיין אותו ושעליו הוא מצר מאז. שופטי הרוב ראו לנכון ליתן בהקשר זה משקל נכבד גם לצעדים שננקטו כנגד הנאשם במסגרת יחידתו, הן לעניין שיפוטו על ידי המח"ט דאז והן לעניין הדחתו מתפקיד לוחם. כפי שנקבע בהכרעת הדין שיפוטו הכפול של הנאשם, גם אם לא הצדיק זיכויו מחמת הגנה מן הצדק, ראוי שימצא ביטוי הולם במסגרת עונשו. ולבסוף שקלו שופטי הרוב את שירותו הקשה והטוב של הנאשם, שהסתיים בימים אלו, את העובדה כי חזר לתפקיד לחימה בסיומו על פי בקשתו, ואת הרשעתו בעבירה חמורה, הנושאת רישום פלילי, על כל המשתמע מכך מבחינת יכולתו להשתלב במסגרות לימודיות ובשוק העבודה". הנה כי כן, מעיני הערכאה קמא לא נעלמו מכלול השיקולים אותם ביקש המערער לשקול. נהפוך הוא, העונש שהוטל עליו (ברוב דעות) חורג לקולא, במידה ממשית, מרמת הענישה שנפסקה בגין מעשי אלימות שבוצעו בנסיבות דומות (ראו, למשל: עניין רוזנר וליברמן; עניין לוי; עניין חזן; עניין קובליו); ואין כל מקום להקלה נוספת בדינו. אשר על כן, אנו דוחים גם את הערעור על חומרת העונש. המערער ירצה, אפוא, 45 ימי מאסר לריצוי בפועל, בניכוי 28 ימי המחבוש שריצה במסגרת ההליך המשמעתי. רכיבי המאסר המותנה וההורדה בדרגה יוותרו בעינם, כקביעת הערכאה קמא. סוף דבר 29. סוף דבר, אנו דוחים את ערעור ההגנה על כל חלקיו. 30. איננו מוצאים לנכון להיענות לעתירתו החלופית של הסנגור ליתן רשות ערעור על פסק-דיננו לבית המשפט העליון. סעיף 440ט(ב) לחש"ץ מתווה את הקריטריונים למתן רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים, לפני בית המשפט העליון. הוא קובע כי: "לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש". בקבעו כך, אימץ המחוקק אמת מדה הדומה, במידה רבה, לזו אשר אומצה על ידי בית המשפט העליון בדונו בבקשות רשות ערעור לפי חוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984, על בתי המשפט האזרחיים (ראו, למשל: רע"פ 7447/06 יודוב נ' התובע הצבאי הראשי (טרם פורסם, מיום 18.3.2007), בפס' 4 להחלטה; להלכה הנוהגת, ראו למשל: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, 130-129 (1982); וליישומה, ראו, למשל: רע"פ 8731/06 זאהר נ' התובע הצבאי הראשי, דברי הנשיאה ביניש (טרם פורסם, 30.4.2007)). לטעמנו, המקרה שלפנינו אינו מעלה שאלה משפטית בעלת חשיבות ציבורית, חוקית או חוקתית. כן אינו מעלה שאלה שיש בה קשיות או חידוש בהלכה. משכך, לדעתנו, אין מקום להיענות לעתירה. עם זאת, ברי כי בפני המערער פתוחה הדרך לפנות לבית המשפט העליון ולבקש את רשותו להגשת ערעור. המערער יתייצב, אפוא, בתאריך 11/09/07, עד השעה 11:00, בבס"כ XXX, לתחילת ריצוי עונש המאסר. עבירות משמעת