לפנינו ערעורם של המערערים 3-1 וכן ערעורו של המערער 4 , על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בכפר סבא מיום 9.5.06 ( תמ"ש 9060/05, ת"ע 3420/05, ת"ע 3421/05) מפי כב' השופט דוד גדול. בפסק הדין נדחתה התנגדות המשיב לקיום צוואת אימו המנוחה. כמו כן נפסק כי המשיב הוא בר רשות במשק 29 במושב נוה ימין, וכי עליו להשלים הנדרש על פי נוהלי מינהל מקרקעי ישראל והסוכנות היהודית לא"י. כן נקבע כי המשיב זכאי לכל טובת הנאה המופקת מהמשק ביחסים שבינו לבין המערערים. נוסף על כך ניתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערים לפעול או להחזיק במשק או בחלק ממנו שלא בהסכמת המשיב, וכי על המערערים לפנות המשק לאלתר. הערעורים נשמעו במאוחד. 1.הרקע (א) הצדדים, כולם, ילדיהם של המנוח עמוס כחלון ז"ל, אשר נפטר בשנת 1986 (להלן: "המנוח") ושל המנוחה לידיה כחלון ז"ל, אשר נפטרה ביום 15.1.05 (להלן: "המנוחה"). (ב) המנוחים הצטרפו כחברים באגודה השיתופית במושב נוה ימין (להלן: "האגודה"), ומתוקף חברותם הוקצה להם משק מס' 29 במושב (להלן: "המשק"). המנוחים היו בני רשות של האגודה, אשר היא בת רשות של הסוכנות היהודית לא"י (להלן: "הסוכנות") ומינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"). (ג) הזכויות במשק מוסדרות בהסכם שכירות משולש: בין המינהל בשם הבעלים, הסוכנות- כשוכרת, והאגודה כבת רשות (להלן: "ההסכם המשולש"). המנוחים קיבלו זכויות כמי ש"עומדים לחכור את הקרקעות" מהסוכנות בחוזה מיום 16.9.92. הסכמים אלה מסדירים בין היתר סוגיית העברת הזכויות ע"י המנוחים. (ד) עם מות המנוח, בשנת 1986, עברו זכויותיו במשק למנוחה, בהתאם להוראת סעיף 20 ה.(1) בהסכם המשולש. (ה) ביום 30.7.2000 חתמה המנוחה על מסמך שמופנה לוועד מושב נוה ימין שלפיו היא מעבירה זכויותיה במשק למשיב, ללא תמורה (להלן: "מכתב המתנה"). בישיבת ועד שנערכה באותו היום הוחלט לקבל בקשת המנוחה ולאשר ההעברה למשיב. (ו) ביום 12.11.2000, פנתה המנוחה לוועד מושב נוה ימין, בבקשה לבטל הודעתה הקודמת שבמכתב המתנה מיום 30.7.2000. כן ביקשה לבטל את כל ההליכים שנעשו עד אז. הודעה זו נחתמה לפני ועד המושב (להלן: "מכתב הביטול"). ביום 16.11.2000, קיבל הועד את הבקשה, והחליט על ביטול העברת המשק למשיב, וביטול הליכים שנעשו עד אז. (ז) המנוחה השאירה צוואה מיום 30.1.02 (להלן: "הצוואה"), שלפיה עזבונה יחולק בשווה בין ילדיה. בצוואה הורתה המנוחה, בין היתר, כי מחלקו של מערער 4 ינוכה שווי מגרש שקיבל בפרוייקט ההרחבה של המושב, וכי למשיב ישולם שווי הבית שבנה במשק, עפ"י הערכת שמאי מקרקעין מוסכם. (ח) המערער 3 עתר לקיום הצוואה לפני רשם הירושות. לאור התנגדות המשיב, אשר לטענתו ניתן לו המשק במתנה ויש לראותו בן ממשיך, הועבר הדיון בקיום הצוואה ובהתנגדות לבית משפט קמא. המערערים ,1,2,4 צורפו כמבקשים נוספים. (ט) המשיב הוסיף ועתר בהליך נפרד, אשר התברר גם הוא לפני בית משפט קמא, למתן פס"ד הצהרתי שיקבע כי הוא בעל הזכויות הבלעדי במשק 29 במושב נוה ימין, מכח מתנת אמו, ולחלופין, מכח היותו "בן ממשיך". כן עתר המשיב למתן צו מניעה קבוע האוסר על המערערים להכנס לתחומי המשק. 2.פסק דינו של בית משפט קמא (א) בית משפט קמא דן תחילה בתוקף הצוואה. בית המשפט קבע כי הצוואה נעשתה בהתאם להוראות חוק הירושה מרצונה. על כן הורה על קיום הצוואה. (ב) לאחר ההכרעה הנ"ל, דן בית המשפט בשאלה אם מכתב המתנה הוא בבחינת מתנה שהושלמה, מאחר שמדובר בזכויות אובליגטוריות, או שמא מכתב זה הוא רק התחייבות לתת מתנה, שאז יש מקום לבחון אם רשאית הייתה המנוחה לחזור בה ממנה. הטעם לטענה אחרונה זו: עפ"י סעיף 20(ד) להסכם המשולש העברת זכויות במשק חייבת לקבל הסכמת המינהל והסוכנות. משזו לא ניתנה, לא הושלמה המתנה והיא בבחינת התחייבות לתת מתנה בלבד. בית המשפט קבע, כי משעה שמסרה המנוחה את מכתב המתנה לתובע הרי שהמתנה אכן הושלמה. בית המשפט הבחין בין שני מעגלים: המעגל הפנימי- מעגל שבו פועלים בני המשפחה השונים, והמעגל החיצוני- המעגל שבו פועלים בעלי הזכויות במשק כלפי המושב והגורמים המיישבים. הואיל ועסקינן בזכויות שאינן זכויות קנין, הרי שמשעה שנמסר מכתב המתנה למשיב הושלמה המתנה. זאת, חרף מחדליו של המערער כלפי המינהל, הסוכנות ומנהל מיסוי המקרקעין, המשתייכים למעגל החיצוני. בית משפט קמא קבע עוד כי אין תוקף למכתב הביטול. המנוחה פעלה מול מוסדות התכנון, הגישה בקשה בשמה להיתר בניה הכולל את בית המגורים של המשיב ומשפחתו אשר נמצא בשטח המשק, וערבה יחד עם חלק מהמערערים למתן הלוואה למשיב, כנגד מישכון זכויותיה במשק. המשיב בנה את ביתו ונכנס להתחייבויות כספיות למשך 30 שנה לצורך בניית ביתו במשק. בכך שינה מצבו לרעה. (ג) עפ"י הסכמת המשיב והמנוחה ובשל הסכמתה להעניק למשיב את הזכויות במשק, שילם המשיב לכל אחד מהמערערים 5,000$, למעט למערער 4 אשר קיבל מגרש בהרחבה כנגד זכויותיו. הטענה כי סכום זה אינו עולה לכדי ערכו של המשק לא הוכחה. (ד) הנטל להוכיח אי ידיעת המשיב על מכתב הביטול אינו חל על המשיב. אלא שהטוען כי דבר ביטול המתנה נודע למקבלה, עליו הראיה. המערערים לא הרימו נטל זה. (ה) לאור כל האמור נקבע כי המתנה שנתנה המנוחה למשיב השתכללה. המשיב שינה מצבו לרעה. בית המשפט הצהיר כי עזבון המנוחה אינו כולל את המשק. זכותו של המשיב היא זכות של בר רשות ועליו להשלים ההליכים כלפי המינהל והסוכנות. ניתן צו מניעה האוסר על המערערים לפעול או להחזיק במשק. (ו) בסוגיית "בן ממשיך" - אימץ בית משפט קמא את האמור בתעודת עובד ציבור אשר נתנה גב' שוקר, ממונה בכירה לנושא חוזים בסוכנות היהודית לארץ ישראל. על כן נקבע כי המשיב אינו "בן ממשיך". המשיב לא פעל למימוש האמור במכתב המתנה כפי שנדרש על פי הוראות הסוכנות והמינהל, ועל כן אינו בן ממשיך. 3.טענות המערערים (א) ילדי המנוחה כולם, כמו גם נכדיה, עשו שימוש במשק בשלב כלשהו במהלך השנים, וכל אחד מהצדדים לערעורים אלו עבד במשק תקופה מסויימת. משלא מצא המשיב את מקומו החל להתגורר במשק. בשנת 1992 נטלה המנוחה הלוואה כנגד מישכון המשק לצורך קבלת תקציב לבניית יחידה במשק. בבקשה נרשם כי מדובר ביחידה לבן ממשיך אולם לא מצוין דבר בהקשרו של המשיב. המשיב מעולם לא הוכרז בן ממשיך. (ב) בין מסירת מכתב המתנה למסירת מכתב הביטול לא ביצע המשיב תהליך הקמה או בנייה כלשהו במשק. הבנייה הסתיימה שנים קודם לכן. (ג) העברת זכויות במשק של חבר בעודו בחיים מוסדרת בסעיף 20 ד' בהסכם המשולש. המנוחה לא מילאה אחר דרישות הסעיף האמור, קרי - לא הסדירה הזכויות מול המינהל, הסוכנות או האגודה. המנוחה לא חתמה על מסמכים רשמיים ותצהירים לצורך העברת זכויותיה במשק. כך לא הוסדר עניין "בן ממשיך". (ד) המתנה לא הושלמה ולא השתכללה למתנה סופית במעגל הפנימי ביחסים שבין המנוחה - למשיב. העברת זכויות במשק חייבת להיעשות בהתאם לתקנות הארגון של מושב נווה ימין. דהיינו - חתימה על בקשה לרישום לאגודה, הגשת התחייבות לאגודה וכינוס ועד ההנהלה לצורך אישור. ככל שהמנוחה לא פעלה בהתאם להוראות הללו, לא הושלמה המתנה אף במעגל הפנימי - בינה לבין בנה. על כן רשאית הייתה המנוחה לחזור בה מן ההתחייבות לתת מתנה, ויש ליתן תוקף לחזרה זו לאחר שהמשיב לא שינה מצבו לרעה. (ה) מתנה לא השתכללה אף במעגל החיצוני. העברת הבעלות בזכויות במשק מוסדרת בסעיף 20 (ד) בהסכם המשולש הקובע: "אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בבית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המיישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למיישבת את עמדתה". בעניייננו מתקיים החריג הקבוע בסעיף 6 בחוק המתנה תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה"), לפיו יש "דין אחר" המסדיר סוגיית העברת מתנה באופן ספציפי. על כן מתנה תחשב למושלמת רק אם הועברה על פי ההסכם המשולש, דבר שהמנוחה לא עשתה. (ו) אין להבחין בין המעגל הפנימי למעגל החיצוני, מתן תוקף למתנה במעגל החיצוני, ישפיע בהכרח על זכויות המערערים הנמנים על המעגל הפנימי. (ז) העימות האמיתי בענין הנדון הוא בין המתנה לצוואה, שכן אם לא השתכללה המתנה ממילא כלול המשק במסגרת העזבון. (ח) המשיב לא שינה מצבו לרעה במובן סעיף 5 בחוק המתנה, ועל כן טעה בית המשפט בקבעו שהמנוחה לא הייתה רשאית לחזור בה מהמתנה. הפעולות שמנה בית המשפט כשינוי מצבו של המשיב לרעה, נעשו שנים רבות לפני מכתב המתנה (בשנים 92, 93), לרבות הקמת יחידת המגורים במשק. הוא הדין בענין ההלוואה. (ט) המשיב שילם למערערים 3-1 5,000$ לכל אחד, כפיצוי בגין ניצול היחידה הבנויה בחלקתה של המנוחה, ובגין שימוש במשק באופן בלעדי. תשלום זה שולם בשנת 1992, ללא כל קשר למכתב המתנה. שוויין של הזכויות במשק נאמד בכמליון וחצי דולר. ברור על כן כי התשלום לא נעשה כנגד העברת הזכויות במשק. אין צורך בחו"ד שמאי כדי להוכיח שהתשלום אינו עומד בכל יחס לשווי הזכויות, שכן עניין זה הוא בבחינת מפורסמות שאינן צריכות לראיה. (י) נוסף על האמור לעיל, מוסיף ומדגיש המערער 4 כי מכתב המתנה הוא התחייבות בלבד ליתן מתנה, אשר בוטלה במכתב הביטול באותו אופן שבו ניתנה ההודעה הראשונה - מכתב המתנה. בית משפט קמא צריך היה לתת תוקף למכתב הביטול כשם שנתן תוקף למכתב המתנה. (יא) האמור במכתב הביטול, לפיו מבקשת המנוחה לבטל את כל ההליכים שבוצעו זה מכבר לצורך העברת זכויותיה, מלמד כי המנוחה ידעה אודות קיום הליכים ונהלים אשר רק בהתקיימם יועברו זכויותיה. כוונתה נלמדת מכך שלא פעלה על פי הנהלים לצורך העברת זכויותיה למשיב. יש ליתן לכך משקל בצירוף העובדה כי המשיב לא פעל להעברת הזכויות במשק על שמו. (יב) על הנכסים במושב מפקח ההסכם המשולש. סעיף 20(ד) שבו מתאר רצף אישורים שיש לקבל מראש ובכתב לשם העברת הזכויות במשק. בהיעדר האישורים - המסקנה היא שלא נערכה העברת זכויות במשק, וכי אין למשיב כל עדיפות בחלוקת עזבון המנוחה. (יג) עניין לנו במתנה במקרקעין. מתנה כזו מושלמת רק עם רישומה בפנקסי המקרקעין. משלא נרשמה - אין היא מתקיימת. (יד) צוואת המנוחה מלמדת על רצונה האמיתי. (טו) החלטת בית משפט קמא שהעברת המתנה השתכללה מנוגדת לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), חוק המתנה, דיני הקניין והוראות התקנות אשר מסדירות העברת זכויות במשק חקלאי. (טז) מכתב המתנה הוא מתנה על תנאי, שעליו יש להחיל את הוראות חוק החוזים, העוסקות בחוזה עם תנאי מפסיק. על כן, משנבצר מהמשיב להשלים העברת הזכויות על שמו, משנבצר ממנו להוכיח כי הסתמך על התחייבות בכתב של המנוחה, ומשביטלה המנוחה התחייבותה, מתקיים התנאי המפסיק והסכם המתנה חדל מלהתקיים. (יז) בכך ששילם המשיב לשלושה מאחיו 5,000$ תמורת זכויותיהם במשק, יש כדי ללמד כי המשיב עצמו סבור כי למערערים זכויות במשק. המשיב ניצל מצוקתם הכלכלית לתשלום הכספים. מכל מקום, משביקש המשיב לאזן זכויות אחיו, היה עליו לעשות כן בשווי הולם לשווי הזכויות. 4.טענות המשיב (א) בשנת 1982 ביקשו המנוחים מהמשיב ורעייתו שיבנו ביתם במשק, והבטיחו להם שהם רואים במשיב "בן ממשיך". בהסתמך על הצהרות אלה השקיע המשיב כספים לצורך הכשרת בית מגורים בתחום המשק, סמוך לבית הוריו. בשנת 1992 שוב שקל המשיב לעזוב את המושב אולם לנוכח לחצה של המנוחה שהבהירה כי הוא יהא בן ממשיך נעתר גם הפעם להישאר במשק. על סמך הבטחה זו, בנה מכספו בית מגורים נוסף ומורחב אשר הוגדר כ"בית לבן ממשיך". המנוחה חתמה על כל הבקשות הנדרשות לצורך מתן היתר בניה למשיב ולרעייתו, כמו כן מישכנה את כל זכויותיה במשק להבטחת הלוואה שנועדה לממן בניית הבית המורחב. האגודה הכירה במשיב בן ממשיך, בהתאם לבקשת האם. (ב) כל אחי המשיב ידעו על בחירתו לבן ממשיך ומעולם לא ערערו על בחירה זו. על פי בקשת המנוחה שילם המשיב 5,000 $ לכל אחד מהמערערים כמעין פיצוי על כך שהזכויות במשק הוענקו לו. (ג) בשנת 2000 ערכה המנוחה את מכתב המתנה. המכתב הוכן ביוזמת המנוחה, תוך גמירות דעת מלאה מצידה, רצון חופשי ומודעות למעשיה. המכתב נחתם בפני ועד האגודה ובנוכחות מר מועלם - שכן של המנוחה - אשר סייע בהכנת מכתב המתנה. דבר המתנה אושר ותועד בפרוטוקולים של האגודה. (ד) זכויות המנוחה הינן זכויות "בר רשות" המוגדרות כזכויות אובליגטוריות, על כן המתנה הושלמה במועד חתימת מכתב מתנה. (ה) הוראות ההסכם המשולש אינן שוללות תוקף המתנה. הוראות ההסכם נוגעות ליחסים שבין המינהל, הסוכנות והאגודה. לא הוכח שהאיסור חל על זכויות המנוחה. האיסור אינו מוחלט הוא רק דורש אישור מראש ובכתב של המינהל והאגודה. האגודה אישרה הענקת המתנה. (ו) לחילופין, אף אם החוזה מותנה בתנאי מתלה הוא מחייב הצדדים והם אינם רשאים לסגת ממנו. כמו כן, צדדים לחוזה מעין זה זכאים לסעדים למניעת הפרתו אף לפני קיום התנאי. (ז) המתנה הושלמה, לפיכך למנוחה לא הייתה זכות חזרה ממנה. (ח) לחלופין, אפילו לא הושלמה המתנה, בהיעדר הודעת ביטול כדין, אין תוקף לביטול. בית משפט קמא קבע עובדתית, כי המשיב לא ידע על הביטול וכי המערערים לא הוכיחו ענין זה. (ט) המשיב הסתמך על המתנה. הוא לא השלים ההליכים הנדרשים לצורך הכרה בו כבן ממשיך, שכן עם קבלת המתנה הפך מיידית לבעל הזכויות. בכך שינה מצבו לרעה. הסתרת מסמך הביטול מהמשיב מנעה ממנו לברר פשר הענין עם המנוחה בחייה. (י) המשיב רכש מעמד של "בן ממשיך" בניגוד לקביעת בית המשפט. (יא) המערערים 3-1 מנועים מלטעון נגד הענקת המשק למשיב, נוכח הפיצוי הכספי שנתן להם בשנת 1992, לבקשת המנוחה. משך כל השנים לא ערערו המערערים על בחירת המשיב כבן ממשיך. הם היו מודעים להסתמכותו והשקעותיו על בסיס הבטחות המנוחה, גם מטעם זה מנועים הם מלטעון נגד זכויותיו. (יב) ההליכים הנדרשים מול המינהל, הסוכנות ואגודת המושב, אינם מעניינם של המערערים, ולא ניתן מכוחם לשלול זכויות המשיב. (יג) זכויות המנוחה במשק אינן חלק מעזבונה, הן מהטעם שהעניקה אותן בחייה למשיב, הן לאור סעיף 20 ה' בהסכם המשולש לפיו זכויות החבר שהן זכויות בר רשות אינן חלק מעזבונו. 5.דיון והכרעה (א) המשיב כבן ממשיך (1) הצדדים הרחיבו בטענותיהם לעניין ההצהרה שנתבקשה שהמשיב בן ממשיך. לא ראינו להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בעניין זה. המערערים אינם מערערים על הכרעה שלטובתם, ואילו המשיב לא הגיש ערעור שכנגד שעל כן אינו רשאי לטעון בסוגיה זו שהוכרעה נגדו בפסק דינו של בית משפט קמא. תקנה 462 בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 פורשה באופן שכלל הוא שלשם שינוי החלטתו של בית המשפט הראשון, דהיינו לשם שינוי התוצאה שאליה הגיע, יש צורך בערעור - שכנגד, אך לשם החלפת נימוקו אין צורך בכך (ר' ע"א 8495/00 ברזילי נ' שיכון ופיתח לישראל בע"מ פ"ד נ"ה (4) 721 בעמ' 726 (2001); וע"א 664/81 הווארד נ' ארז פ"ד ל"ח (3) 301, בעמ' 305 (1984). (2) מעבר לדרוש נציין, כי סבורים אנו, כמו בית משפט קמא, כי המשיב אינו בן ממשיך. סעיף 20 (ה) (1) בהסכם המשולש קובע כי: "במקרה של פטירת חבר אגודה או מתיישב ביישוב יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן/בת הזוג שנותר בחיים. באין בן/בת זוג לחבר האגודה או מתיישב ביישוב שנפטר יועברו כל זכויותיו בנחלה לבן ממשיך שנקבע על ידי ההורים ושאושר ע"י המיישבת. באין בן ממשיך כאמור יועברו כל הזכויות בנחלה בהתאם לעקרונות הקבועים בסעיף 114 לחוק הירושה תשכ"ה-1965". נוסף על הוראות ההסכם המשולש, חלות על מינוי בן ממשיך גם תקנות האגודות השיתופיות (חברות) תשל"ג- 1973 (להלן: "תקנות האגודות"), המגדירות מיהו בן ממשיך והליכי קבלתו כחבר אגודה (תקנות 1 ו- 3א.(ב)). עיון בתקנות האגודות מעלה כי תוקף מינוי בן ממשיך מותנה בהגשת בקשה בכתב לאגודה וקבלת אישורה והסכמת המינהל. ר' לענין זה בע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני (טרם פורסם, 23.11.06): "מינוי בר תוקף של "בן ממשיך" מחייב הגשת בקשה בכתב לאגודה ואת אישורה וכן את הסכמתו של המינהל. הדבר נועד להבטיח את הגשמת מדיניות המוסדות המיישבים, באשר לשימוש בקרקע חקלאית באגודות שיתופיות". בענייננו לא הוגשה בקשה כנדרש בסעיף 3 בתקנות האגודות, ואין מחלוקת שהסכמת המינהל לא ניתנה. זאת ועוד. לבית המשפט הוגשה תעודת עובד ציבור, נספח ד' להודעת הערעור, שהגישה גב' שוקר ממונה בכירה לנושא חוזים בסוכנות שבה נאמר: "על פי רישומי הסוכנות לא מונה בן ממשיך למשק הנדון" (ב) "מכתב המתנה" מתנה או התחייבות לתת מתנה (1) הבסיס הנורמטיבי לדיון זה נמצא בחוק המתנה, תשכ"ח - 1968. סעיף 2 בחוק המתנה קובע: "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה" סעיף 5 בחוק המתנה דן בהתחייבות לתת מתנה וקובע: "(א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. (ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו." סעיף 6 בחוק המתנה קובע: "בעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל — בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון". (2) על הקשר שבין סעיף 2 וסעיף 6 עמד המלומד ראבילו בספרו חוק המתנה תשכ"ח-1986 פירוש לחוקי החוזים (מהדורה שנייה, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשנ"ז-1996): "סעיף 2 קובע כי המתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה על-ידי הנותן למקבל, תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה. סעיף 6 בא לפרט מהן דרכי ההקניה". (עמ' 392). עוד כותב ראבילו בספרו הנ"ל, עמודים 238-239: "במשפטנו הסכמה כשלעצמה לא מעבירה בעלות... פעולת ההקניה נפרדת מהחוזה המחייב לתת... עם זאת יש להדגיש, כי גם מתנה לאלתר היא חוזה. ההסכם קיים בכל מקרה, ובמקרים שבהם יש מתנה ומסירה בעת ובעונה אחת, החוזה נוצר ומקויים בעת ובעונה אחת. אולם ברב המקרים המתנה לא קמה ומתקיימת בעת ובעונה אחת. גם לשון החוק מצביעה על כך: "המתנה נגמרת ב..." ומזאת, שעד לרגע קיום המתנה רשאי הנותן לחזור בו ממנה - כפי שנקבע בסעיף 5 (ב) לחוק. יש לו שהות לשקול את צעדיו. לאחר שהמתנה נגמרה בהקניה, אין הנותן יכול עוד לחזור בו מהמתנה, והמתנה תהיה בלתי חוזרת כמו כל חוזה אחר." (3) בענייננו מתעוררת השאלה אם מדובר במתנה לאלתר או בהתחייבות לתת מתנה, על התוצאות המשפטיות הנובעות מכל אחד ממצבים אלה. (4) כאמור זכויותיה של המנוחה נובעות מההסכם המשולש ומהסכם המתיישבים. על פי ההסכם המשולש היא במעמד של "בר רשות" במשק (ר' סעיף 20 ה' בהסכם המשולש). על פי הסכם המתיישבים: "המתיישבים עומדים לרכוש את הקרקעות ממינהל מקרקעי ישראל", לא נטען ולא הוכח בבית משפט קמא שלמנוחים היה הסכם חכירה. (5) בפסיקה הוכרה האבחנה בין התחייבות אובליגטורית לבין עיסקה במקרקעין. בעוד שזכות אובליגטורית ניתנת להקניה במתנה לאלתר שכן אינה יכולה כלל להירשם במירשם המקרקעין, הרי שזכות במקרקעין (זכות רשומה במירשם המקרקעין) תלויה ברישום, וכל עוד לא נרשמה היא בבחינת התחייבות בלבד (ר' ע"א 641/83 פרידמן נ' פרידמן פ"ד מ' (2) 253 בעמ' 257). גם בע"א 1284/92 רותם נ' רותם פ"ד מ"ט (5) 257, 260 (1996) עמד בית המשפט על ההבדל בין מתנה במקרקעין לבין התחייבות לתת מתנה במקרקעין וקבע: "אין חולק כי עיסקה במקרקעין טעונה רישום וכי העיסקה נגמרת ברישום (סעיף 7 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט 1969) וכי עיסקה שלא נקגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה (סעיף 7 (ב) לחוק). אין גם חולק כי ניתן לתת מתנה במקרקעין המוגמרת ברישום, וכל עוד לא בוצע הרישום רואים את העיסקה כהתחייבות לתת מתנה. מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה (סעיף 2 לחוק המתנה), וכל עוד לא הוקנה דבר המתנה, ענין לנו בהתחייבות לתת מתנה. כאשר מדובר במתנה במקרקעין, נעשית הקניית המתנה ברישום. אין מניעה לתת מתנה במקרקעין כפי שאין מניעה להתחייב לתת מתנה במקרקעין, והכל תלוי בזכות שבידי נותן המתנה או ההתחייבות. אם זכותו של הנותן היא זכות אובליגטורית בלבד, אם הוא עצמו אינו הבעלים הרשום של המקרקעין אלא הוא בעל הזכות לקבל רישום (בין של בעלות בין של חכירה) הרי בהעבירו זכות זו לאחר מעביר הוא כל מה שיש לו באותם מקרקעין ובכך משלים הוא את המתנה, ומי שהופך להיות בעל הזכות האובליגטורית תחתיו, הוא מקבל המתנה. לעומת זאת, אם הוא רשום כבעל הזכות במקקעין והוא מתחייב להעביר לאחר במתנה את הזכות הרשומה, הרי כל עוד לא בוצע הרישום על שם הנעבר, לא הושלמה המתנה, והנעבר מחזיק בידיו רק התחייבות למתנה." (6) המנוחה היתה בת רשות במשק או בעלת זכות לקבל זכות חכירה במשק, ועל כן זכויותיה במשק הן זכויות אובליגטוריות. בע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי פ"ד מ"ה (1) 477, 481 (1991) נדונה האפשרות של בר רשות להעביר את זכותו ונקבע: "אף שביסודה זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו." ר' גם ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נ"ו (6) 295, 314 (2002): "ההלכה הפסוקה הגדירה זכות זו כזכות אישית שאינה קניינית, אשר אופייה וגדיריה נקבעים בהתאם להסכמת הצדדים בהסכם הרשיון... אף שרשות השימוש היא זכות אישית, היא עבירה בכפוף לתנאי ההסכמה בין מעניק הזכות למקבל זכות השימוש. יוצא מכך, כי בר-רשות רשאי לעשות דיספוזיציה בזכותו - הכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרשיון..." (7) בענייננו התנאים לעבירותה של הזכות קבועים בסעיף 20 ד' בהסכם המשולש הקובע: "אסור לחבר האגודה להעביר ו/או למסור לאחר את זכויות השימוש שלו במשקו לרבות בבית המגורים, אלא אם קיבל לכך הסכמת המשכיר בכתב ומראש, ובתנאי נוסף שהמציא גם הסכמת המישבת שתינתן, אם תינתן, לאחר שהאגודה תודיע בכתב למישבת על עמדתה." בע"א 2836/90 בצר נ' צילביץ פ"ד מ"ו (5) 184, 191 (1992) נדון ענין של העברה במתנה של זכויות במשק מאם - חברת אגודה, לבתה ולחתנה, כאשר בהסכם המשולש היה תנאי דומה לתנאי שבפנינו דהיינו - שכל העברה של זכויות טעונה הסכמת המינהל "מראש ובכתב". בענין זה נפסק: "... אין אפשרות לראות במקרה זה את המתנה כמושלמת, ולפנינו רק התחייבות לתיתה. זאת, מאחר שגם אם אין הסכמת המינהל בגדר תנאי מתלה לעצם ההתחייבות, מהווה ההסכמה תנאי לעצם ההעברה, שהרי ראינו, כי אין המתיישבים רשאים להעביר זכויותיהם לאחרים מבלי לקבל את הסכמת המינהל "מראש ובכתב"..." ובהמשך: "ראינו, כי ההתחייבות יכולה להיות בלתי מותנית, גם כשמימושה תלוי בתנאי, ואפשר שכן הוא בענייננו. אלא שבמקרה דנן מדובר בהתחייבות לתת מתנה, ועומדת לנותן המתנה הזכות לחזור בו מן ההתחייבות כל עוד לא הושלמה המתנה, כאמור בסעיף 5 (ב) לחוק המתנה. מכאן, שבכל מקרה צדק בית המשפט קמא בכך, שכל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל אנו מצויים רק בשלב ההתחייבות לתת מתנה, ורשאית היתה האם לחזור בו ממנה." בבע"מ 445/05 אייזמן עו"ד ועזבון המנוח הנדלסמן ז"ל נ' מחלב ואח' (לא פורסם, 2.8.06) נדון מקרה נוסף של הסכם מתנה בין הורים, בעלי זכויות במשק - לבתם. בקשה למינהל להעברת הזכויות לא נמסרה, האגודה החליטה לא להתנגד לקביעת הבת ובן זוגה (להלן: "הילדים") כ"בן ממשיך". עם פטירת האם קיבל האב את הזכויות במשק, והעבירן במתנה לנכדו. האב גם הודיע למינהל על ביטול התחייבותו להעברת המשק לילדים, וביקש להעביר הזכויות לנכד. גם בענין זה היתה הוראה בהסכם המשולש שחל איסור על חבר אגודה להעביר זכותו במשק ללא הסכמת המינהל מראש ובכתב. נפסק: "הושלמה ההתחייבות בין הצדדים להעברת זכות בר הרשות, שכן כאמור מעלה, להעברה תוקף במישור הפנימי של היחסים בין הצדדים - אריה המנוח ובני הזוג מחלב דבר זה מתחייב גם מגדרי תורת המניעות וההשתק ועקרון תם הלב ... ויודגש: מדברים אנו בהתחייבות להבדיל מהשלמת עיסקת המתנה, מפני שזו לא הושלמה באופן מעשי, באין הסכמת המינהל." (הדגשה שלנו). בבע"מ 1119/06 פלוני נ' פלוני ואח' (לא פורסם, 23.11.06) נדון שוב סכסוך בין סבתא לנכד. בהסכם המשולש שם היתה מגבלה כמו בענייננו - דרישה להסכמת המשכיר בכתב ומראש. הדרישות עפ"י ההסכם לא מולאו. בית המשפט, באותו ענין מביא את הדברים שאמר כב' הנשיא ברק בפרשת חיים הנ"ל: "הביטוי המעשי של הגבלת העבירות צריך להיבחן, על כן, ברוב המקרים, במסגרת הסעדים בגין ההסכם שנכרת ולא בקביעת עצם תוקפו...." (ר' עמ' 350). וכן: "בהעדר טעמים מיוחדים, ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר והנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר ובעל הזכות. העובדה כי זכות מסויימת אינה ניתנת להעברה אינה צריכה לגרוע מתוקפם של היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של זכות זו." שם עמ' 352). (8) מכל האמור עד כאן עולה, כי זכותה של המנוחה היתה זכות של בר רשות או זכות לקבלת חכירה - זכות אובליגטורית. העברת הזכות הוגבלה בהסכם המשולש בסעיף 20 ד' שהובא לעיל, וזכויות המנוחה כפופות להגבלה זו. על כן בלא הסכמת המינהל לא יכולה היתה המנוחה להעביר הזכויות במשק למשיב בדרך של מתנה לאלתר, שעל כן מכתב המתנה הוא בבחינת התחייבות לתת מתנה ותו לא. (ג) חזרה מהתחייבות לתת מתנה (1) מהתחייבות לתת מתנה יכולה היתה המנוחה לחזור בה "כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות" (ס' 5 (ב) למכתב המתנה). ראבילו בספרו המתנה שאוזכר לעיל כותב בענין זה: "יש לשים לב לביטוי שבו החוק משתמש. נאמר "שינה את מצבו", ולא נאמר "שינה את מצבו לרעה" או "שינה את מצבו הרכושי" דווקא. עיקרה של האמירה "שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות" מכוון לכך שההתחייבות היתה הגורם הסיבתי שהביא לשינוי אשר אותו יש לשקול מבחינת משמעותו, כאשר המתחייב מבקש לחזור בו מהתחייבותו. לא כל שינוי שולי וקל-ערך חוסם חזרה מן המתנה.... שינוי מצב על-ידי הסתמכות על התחייבות יכול להיות שינוי מקום מגורים, מבלי שהדבר יהיה קשור בהכרח בשינוי במצבו הכלכלי של המקבל. יש לתת משקל לזיקה ההגיונית שבין ההתחייבות להסתמכות, ובמקרה זה אלה הם "המתנה ומהותה מחד גיסא והשינוי מאידך גיסא"..." (הדגשה שלנו) (ר' עמ' 363-362). (2) לא שוכנענו שהמשיב לא שינה מצבו "בהסתמך על ההתחייבות". השקעות המערער, לרבות נטילת ההלוואה, הוצאת היתר הבניה ובניית ביתו נעשו אמנם בשנים 1993-1992 (ר' תיק המוצגים של המערערים נספח ח'), שנים רבות לפני מועד מכתב המתנה, אולם, הדעת נותנת כי נעשו על יסוד הבנה בין האם למשיב שבסופו של דבר הוא יקבל את הזכויות במשק. ראיה לכך במישכון המשק ע"י האם להבטחת המשכנתא שניתנה לבן לבניית הבית. אפילו היינו מוצאים שהמשיב לא שינה מצבו לרעה עקב ההבנה עם האם, עדיין דין הערעור להדחות מטעם נוסף כדלקמן. (3) בדנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג פ"ד מ"ט (5) 314 (1996) דן בית המשפט העליון במעשה שבו אב התחייב בתצהיר ליתן לבנו במתנה את חלקו בבית, וחתם לשם כך על יפוי כח. כעבור מספר חודשים ערך האב צואה וציווה הנכס לילדיו בחלקים שווים. דבר הצוואה לא הגיע לידיעת הבן אשר העביר הנכס על שמו. לאחר כחודש נפטר האב. בית המשפט דן לצורך הענין בשאלת נפקותו של ביטול ההתחייבות ע"י הצואה, וקבע: "...מתנה היא חוזה... על מתנה חל חוק המתנה תשכ"ח - 1968, ובעניינים שבהם חוק המתנה אינו דן במישרין, יחולו דיני החוזים הכלליים... סעיף 5(א) לחוק המתנה קובע כי התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב וכי הנותן רשאי לחזור בו מן ההתחייבות כל עוד המקבל לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות (סעיף 5(ב)). דרישת הכתב בחוק המתנה מלמדת על הכוונה ליצור יחס משפטי מחייב (ד' פרידמן ונ' כהן בחיבורם הנ"ל בעמ' 374). הדירותה של ההתחייבות אינה נוטלת ממנה את תוקפה המחייב כל עוד לא חזר בו המתחייב ממנה, כדין... התחייבות לתת מתנה לעולם איננה עיסקית ולעולם היא הדירה, בין אם ניתנת היא לבן משפחה ובין אם ניתנת היא לזר. אין בהיותה התחייבות לא עסקית כלפי בן משפחה, כדי לשנות לענין תוקפה כל עוד לא בוטלה כדין ואין באלה כדי להשליך על דרך ביטולה, שהיא הדרך המותווית על ידי דיני החוזים. בעוד אשר חוק המתנה קבע את האופן בו תיעשה ההתחייבות (בכתב), ואת זכות המתחייב לחזור בו ממנה, לא קבע הוא את הדרך בה ינקוט המתחייב כדי לחזור בו מהתחייבותו. החזרה מן ההתחייבות היא פעולה משפטית חד צדדית. היא איננה דורשת הסכמת הצד האחר אולם חל עליה העיקרון הידוע לפיו משתכללת פעולה כזו רק אם היא נקלטת על ידי הצד הנוגע בדבר. הצורך בקליטת הביטול נובע מדיני החוזים החולשים על ההתחייבות בין בהחלה ישירה של חוק החוזים חלק כללי (חלק כללי), תשל"ג-1973 בין מכוח סעיף 61(ב) שבו ובין מכוח העקרונות הכלליים של הדין. בידי המתחייב נתון הכוח להביא את התחייבותו המשפטית התקפה לידי גמר על ידי הבעת רצון חד צדדית, וכנגד כוח זה עומדת הכפיפות של הצד האחר. אין להתעלם מן האינטרס של המקבל או המחזיק בהתחייבות, שפיתח ציפיות למימושה." (עמ' 322-323). (4) מן הכלל אל הפרט. לאחר מכתב המתנה כתבה המנוחה את מכתב הביטול, וכן צוואה. בית משפט קמא קבע כמימצא, כי המערערים לא הוכיחו מאומה לענין הבאתו של מכתב הביטול לידיעתו של המשיב (ר' עמ' 320-319 לפסה"ד). בערעורם, אין המערערים עוררים על מימצא זה, ואין טענה לענין ידיעתו של המשיב את דבר הביטול. יובהר כי איש מבעלי הדין לא טען באשר למהותה של הצוואה כהודעת ביטול. לאור כל האמור לעיל אנו מוצאים כי המנוחה התקשרה בהתחייבות לתת מתנה למשיב. אפילו הייתה רשאית לחזור בה ממנה, משלא הובא דבר הביטול לידיעת המשיב, הביטול לאו ביטול הוא, וההתחייבות בעינה עומדת. 6.סוף דבר מצאנו כי תוצאת פסק הדין של בית משפט קמא צריכה לעמוד, אם כי לא מטעמיו הוא אלא מהטעמים שאותם פרטנו. הערעור נדחה. המערערים ישאו בשכר טרחת עו"ד של המשיב בסכום של 20,000 ₪. העירבון שהפקידו המערערים יועבר למשיב. העברת זכויותמושבים נחלות ומשקים