א. רקע ההליך ותשתית עובדתית 1. הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח-תקוה ועיריית פתח-תקוה (שתיהן יחד תקראנה להלן: "התובעות") מבקשות לאכוף התחייבות שנתנה להן הנתבעת בשנת 1988 להעביר על שמה של עיריית פתח-תקוה (להלן: "העירייה") שטח המצוי בחלקה 14 בגוש 6362 (להלן: "החלקה"), הרשום כיום על שם הנתבעת. ההתחייבות להעביר על שם העירייה ללא תמורה אותו חלק מהחלקה שהיה מיועד לצורכי ציבור (להלן: "ההתחייבות"), ניתנה על-ידי הנתבעת במסגרת הפעולות לאישור תוכנית בניין ערים (תב"ע) פת/2/1244 (להלן: "התוכנית הישנה"), שעל פיה שונה ייעוד חלק מן החלקה מיעוד ציבורי לייעוד מסחרי, באופן שהתאפשר לנתבעת להקים עליו תחנת דלק ומבנה מסחרי. הנתבעת איננה מתכוחשת לעצם מתן התחייבות דלעיל ולכך שלא קיימה אותה. אלא שבינתיים בוטלה התוכנית הישנה שייעדה את עיקר החלקה לצורכי ציבור, ושהיתה קיימת בעת מתן ההתחייבות. במקומה אושרה בשנת 2004 תב"ע פת/8/1244 (להלן: "התוכנית החדשה"), המבטלת את הייעוד הציבורי ביחס למרבית השטח שהנתבעת התחייבה להעביר לעירייה, וייעדה אותו למטרת מגורים. בנסיבות אלו, סבורה הנתבעת, אין לעירייה זכות לדרוש את אכיפת ההתחייבות להעביר על שמה שטח שאיננו מיועד להפקעה או לשימוש ציבורי. לטענת הנתבעת, ההתחייבות עליה חתמה נטולה כל תוקף משפטי, שכן העירייה איננה זכאית להעביר לבעלותה שטח שייעודו הציבורי בוטל, מה גם שההתחייבות התייחסה רק לשטחים שייעודם ציבורי. 2. השתלשלות העניינים שהובילו להגשת תביעה זו מפורטת בתצהירי הצדדים: הגב' חנה פאר, היועצת המשפטית של העירייה ובעברה מנהלת אגף הנכסים, שאף טיפלה בקבלת ההתחייבות מהנתבעת (להלן: "פאר"); מר משה שמרלר, שהינו שמאי ומנהל אגף תכנון עיר בעירייה (להלן: "שמרלר"); מר נחמן מנדל, מנהל הנתבעת (להלן: "נחמן") ואחיו שהיה גם היועץ המשפטי של הנתבעת, עו"ד צבי מנדל (להלן: "צבי"). 3. ביום 17.03.85 נחתם הסכם אופציה בין נחמן לבין בעלי החלקה דאז, אשר הסמיך את נחמן לפנות לעירייה בשם בעלים הקרקע כוחלק מהסכם הרכישה המתוכנן של החלקה ששטחה כ-24 דונם ומיקומה באזור התעשייה "קריית אריה" בפתח-תקוה. הסכם זה נועד לאפשר לנתבעת לבחון את האפשרות התכנונית להקים תחנת דלק על שטח החלקה. באותה עת חלה על החלקה תב"ע פת/1244 משנת 1980, אשר ייעדה את חלקה הצפוני של החלקה למתקני ספורט (15,559 מ"ר) ולדרכים (4,960 מ"ר), בעוד שהחלק הדרומי של החלקה (3,246 מ"ר) נותר בייעודו הקודם כאזור חקלאי (להלן: "החלק הצפוני" ו"החלק הדרומי"). בתוכנית נקבע כי השטחים המיועדים לצורכי ציבור (86% משטח החלקה) יופקעו ויירשמו על שם העירייה. למעשה, החלק הצפוני של החלקה היה מיועד להפקעה למטרות ציבור עוד משנת 1964, לפי תב"ע פת/584. אך בפועל, החלקה מעולם לא נתפסה וההפקעה לא בוצעה. 4. בעקבות הסכם האופציה, פנתה הנתבעת לועדה המקומית בשנת 1985 בבקשה לאשר שינוי יעוד בתוכנית שתאפשר הקמת תחנת דלק ושטח מסחרי על שטח בחלק הצפוני של החלקה, שהיה מיועד להפקעה לצורך הקמת אזור ספורט. בהצעתו לעירייה ציין נחמן: "בתמורה אני אעביר ע"ש העירייה, ללא תמורה, את כל שאר שטח החלקה" (נספח ב' לתצהיר פאר). העירייה החליטה עקרונית להיעתר להצעתה של הנתבע, אך רק לאחר שתרכוש את חלקה (נספחים ג'-ד' לתצהיר פאר ונספח ה' לתצהיר נחמן). ביום 29.7.85 המליצה הועדה המקומית לועדה המחוזית להפקיד את התוכנית המוצעת לשינוי היעוד להקמת תחנת דלק ושטח מסחרי (פת/2/1244), והועדה המקומית כתבה לנחמן כי המלצה זו ניתנה "בתנאי הסדר ההפקעות קודם למתן תוקף לתוכנית..." (נספח ט' לתצהיר פאר). פאר הסבירה כי הכוונה היתה להסדיר את העברת השטחים המיועדים לצורכי ציבור לבעלות העירייה לפני מתן המלצה לאשר את התוכנית לשינוי ייעוד הקרקע (עמ' 7). הועדה המחוזית אישרה את התוכנית ביום 8.1.86, ובעקבות כך רכשה הנתבעת את החלקה בשני הסכמים מיום 10.1.86 (נספח ו'-ו2 לתצהיר נחמן). הבעלים הקודמים של החלקה נתנו לב"כ הנתבעת ייפוי-כוח לבצע חלוקה של החלקה, כך שהחלק המיועד לצורכי ציבור יועבר לעירייה וירשם על שמה (נספח יח' לתצהיר פאר). 5. על-פי תוכנית פת/2/1244 (התוכנית הישנה), שונה חלק מן החלק הצפוני של החלקה מיעוד של מתקני ספורט ליעוד החדש: תחנת תדלוק. החלק הדרומי נותר בייעודו כאזור חקלאי (תקנון ותשריט התוכנית צורפו כנספח ג' לתצהיר שטמפר). המצב של החלקה לפי תוכנית זו, הינו כדלקמן: מכלל שטח החלקה (23,765 מ"ר) יועדו עתה בחלק הצפוני 10,019 מ"ר לאזור ספורט, 2,420 מ"ר לתחנת הדלק, 2,380 לאזור שטח מסחרי, 420 מ"ר לשטח ציבורי פתוח ו- 5,280 מ"ר לדרכים, ואילו בחלק הדרומי נותרו 3,246 מ"ר, כפי שהיו, ביעוד חקלאי. משמעות הדבר היא שהתוכנית הותירה עבור הנתבעת שטח פרטי של 8,046 מ"ר (4,800 מ"ר לתחנת דלק ושטח מסחרי בחלק הצפוני ועוד 3,246 מ"ר שטח חקלאי בחלק הדרומי), וייעדה לצורכי ציבור שטח של 15,719 מ"ר בחלק הצפוני (אזור ספורט, שצ"פ ודרכים), שהיה אמור להיות מופקע לטובת העירייה ולהירשם על שמה. זה השטח שהתובעות דורשות מן הנתבעת כיום להעביר על שמן, קרי: יתרת החלק הצפוני של החלקה (בניכוי השטח עליו הוקמו תחנת הדלק והמבנה המסחרי), שהיה מיועד לפי תוכנית פת/2/1244 לצורכי ציבור. הנתבעת אכן הקימה על-פי התוכנית הנ"ל את תחנת הדלק ובנתה בניין בן שתי קומות לשימוש מסחרי, בהתאם להיתר שניתן לה בשנת 1987 (נחמן בסעיף 9 לתצהירו). 6. תוכנית פת/2/1244 פורסמה למתן תוקף ביום 5.2.87. קודם לכן ביקשה הנתבעת מהעירייה להשלים את הליך אישור התוכנית, בעת שהעברת הזכויות על שם התובעת התעכבה, ובמסגרת זו כתבה לעירייה: "אנו מתחייבים בזה להעביר את השטח הציבורי לעיריה ללא תמורה כאשר תרשם החלקה על שמנו" (נספח כא' לתצהיר פאר). התחייבות זו גובתה בערבות בנקאית (נספח כב'). כך גם חתמו בעלי המחצית השניה של החלקה על יפוי כוח בלתי חוזר לשם העברת הבעלות בשטח הציבורי על שם העירייה (נספח כז'). נחמן חתם ביום 10.3.87 על התחייבות נוספת "להעביר לעירייה ללא תמורה את השטחים הציבוריים בחלקה 14" (נספח כוח'). 7. עד לשלב זה של הדברים, לצורך אישור התוכנית ומתן היתר בניה להקמת תחנת הדלק והמבנה המסחרי, לא נדרשה הנתבעת לחתום על התחייבות כלשהי הנוגעת לאפשרות של שינוי יעוד הקרקע בעתיד, לאחר העברתו על שם העירייה. כל מסמכי ההתחייבות שנחתמו עד לשלב זה, התייחסו לכך שהנתבעת תעביר לבעלות העירייה את השטח שיועד בתוכנית להפקעה לצורכי ציבור. אלא שבכך לא תמה מסכת ההתחייבויות של הנתבעת כלפי התובעות. ביום 10.3.88 - לאחר שתוכנית פת/2/1244 כבר היתה בתוקף וניתן היתר לבניית תחנת הדלק והמבנה המסחרי, והנתבעת כבר לא נזקקה לסיוע של העירייה והועדה המקומית - חתמה הנתבעת על שתי התחייבויות בלתי חוזרות: האחת כלפי העירייה והשניה כלפי הועדה המקומית. שתי ההתחייבויות דלעיל נחתמו בפני עו"ד צבי מנדל (אחיו של נחמן), אשר אישר על גביהן כי הסביר לנתבעת את תוכן ההתחייבויות והיא חתמה עליהן "מרצונה הטוב והחופשי". צבי מנדל לא התכוחש לכך שהבין היטב את משמעות ההתחייבות, שכללה ויתור על זכויות הנתבעת במקרה של שינוי ייעוד בעתיד (עמ' 13, 15). נחמן טען כי לא טרח כלל לקרוא את המסמך עליו חתם, והוא מן הסתם סמך על אחיו, היועץ המשפטי של החברה (עמ' 13). הנתבעת אף נתנה לעירייה ביום 10.3.88 יפוי-כוח בלתי חוזר להעביר על שמה ללא תמורה את השטחים בחלקה המיועדים לצורכי ציבור (נספח יא' לתצהיר נחמן). בהתחייבות לעירייה נאמר כי הנתבעת מתחייבת "להעביר ולרשום ללא תמורה בלשכת רישום המקרקעין ע"ש עיריית פתח תקוה בעלות על השטח המיועד לצורכי ציבור בגוש ובחלקה הנ"ל בהתאם לתוכנית בנין עיר מאושרת..." (נספח כט' לתצהיר פאר). נוסח זה איננו חורג מן ההתחייבויות הקודמות שנתנה הנתבעת לעירייה. אך בנוסח ההתחייבות כלפי הועדה המקומית נאמר כי הועדה רשאית לשנות את יעוד החלקה או חלק ממנה, או להעבירה לאחרים, הכל לפי תוכניותיה וכוונותיה של הועדה או העירייה, וכי הנתבעת "מוותרת מראש ולמפרע על כל זכויות לפי סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965" (נספח ל' לתצהיר פאר). הכוונה לזכויות בעל מקרקעין שנרכשו על-פי הסכם או הופקעו תמורת תשלום פיצויים במסגרת תוכנית, ולאחר מכן שונה ייעודם לייעוד שאיננו לצורכי ציבור, לדרוש מכר חוזר במחיר בו נמכרו לרשות, ואם לא שולמו פיצויי הפקעה - לדרוש פיצויים כאילו המקרקעין הופקעו, או לדרוש את השבת המקרקעין. 8. אין בפני ראיות ברורות בשאלה מדוע התבקשה הנתבעת לחתום על ההתחייבות מיום 10.3.88, שנוסחה רחב יותר מנוסח ההתחייבויות הקודמות שנתנה הנתבעת, בכל הנוגע לויתור על זכויות במקרה של שינוי ייעוד הקרקע. במועד החתימה על התחייבויות אלו, כבר אושרה התוכנית ונכנסה לתוקף בשנת 1987, ובאותה שנה גם ניתן לנתבעת היתר לבניית תחנת הדלק והמבנה המסחרי. הנתבעת לא היתה זקוקה כבר לשיתוף פעולה מצד התובעות. אכן, פאר העידה כי העירייה איננה מתנה את אישור התוכנית או מתן היתר בניה בחתימה על התחייבות מסוג זה שחתמה הנתבעת ביום 10.3.8. לדבריה, יזם שאיננו רוצה לחתום על התחייבות כזו איננו מחויב לעשות כן, ואם הוא דורש להכניס שינויים במסמך - בקשתו מתקבלת (עמ' 7). לכאורה, קשה להבין מדוע יסכים יזם להתנדב ולחתום על התחייבות שכזו אם אין הוא מחויב לעשות כן. אך כעניין שבעובדה יש לקבוע כי הנתבעת חתמה על התחייבות זו מרצונה, בעת שכבר לא היתה חייבת לעשות כן. נחמן וצבי מנדל, שהיו מעורבים אישית במתן ההתחייבויות דלעיל מיום 10.3.88, אומרים בתצהיריהם כי חתמו עליהן "על פי הנוהג הרווח והמקובל אצל התובעות", על גבי טפסים סטנדרטיים שנוסחו על ידן. הם מצרפים טפסים דומים עליהם נדרשו לחתום בפרוייקטים אחרים בפתח-תקוה (נספח יב' לתצהיר נחמן). שניהם מדגישים בתצהיריהם כי הכוונה היתה להעביר לעירייה אותם שטחים שיועדו בתוכנית להפקעה לצורכי ציבור, ואותם בלבד. במקרה דנא, התוכנית היתה לבנות אצטדיון כדורגל, הכולל דרכים ושטח ציבורי פתוח. הם השתכנעו מהסברי העירייה כי קיים צורך ציבורי כזה, ולא העלו בדעתם שהוא יבוטל בעתיד; לכן חתמו על ויתור על הזכויות לפי סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבניה (נחמן בסעיפים 10-15 וצבי בסעיפים 4-12). אך אין בדברים אלו הסבר לשאלה מדוע חתמה הנתבעת על התחייבות ברורה, הכוללת הסכמה לשינוי יעוד השטח בעתיד, תוך ויתור על הזכויות לפי סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבניה. פאר אמרה בעדותה כי יתכן והנתבעת סברה ששינוי יעוד דווקא יקדם את תחנת הדלק שלה, ולא עניין אותה דבר זולת תחנת הדלק שקיבלה אישור להקימה (עמ' 8). פאר, שהיתה מעורבת אישית במשא ומתן על מנהלי החברה, העידה כי היתה זו הנתבעת שהציעה להעביר לעירייה את יתרת השטח שלא יועדה לתחנת דלק ומבנה מסחרי, בהסבירה כי יתרת השטח לא עניינה את הנתבעת: כל מעייניה היו ממוקדים בתחנת הדלק והמבנה המסחרי (עמ' 5-6). אינני רואה סיבה שלא לתת אמון בעדות זו, שלא נסתרה ומתיישבת עם נסיבות הרכישה של החלקה בידי הנתבעת. זו רכשה את החלקה שעה שהיתה מיועדת ברובה (15.5 מתוך 24 דונם) להפקעה לצורכי ציבור, ויתרתה יועדה לשימוש חקלאי. הנתבעת לא היתה זכאית אפילו לפיצויי הפקעה, שכן רכשה את החלקה כשרובה מיועד להפקעה. נכונות העירייה לשתף פעולה עם הנתבעת בהליך תכנוני, שיאפשר שינוי ייעוד של 4.8 דונם מן החלקה, שהיו מיועדים להפקעה, לצורך הקמת תחנת דלק ומבנה מסחרי, היתה דבר גדול וחשוב מבחינת הנתבעת, ובו היתה ממוקדת. לכן היא חתמה תחילה על אופציה לרכישת החלקה, ורכשה אותה רק לאחר אישור התוכנית על ידי הועדה המחוזית. בנסיבות אלו, יש טעם רב בדברי הגב' פאר כי יתרת השטח הצפוני של חלקה, שהיתה מיועדת להפקעה, לא עניינה את הנתבעת. 9. מן האמור לעיל עולה, כי הנתבעת ידעה, בטרם רכשה את החלקה, כי רובה מיועדת להפקעה לטובת העירייה. היא גם ידעה והסכימה לפני אישור התוכנית הישנה, וכתנאי לאישורה הסופי, כי היא מתחייבת להעביר לבעלות העירייה ללא תמורה את כל יתרת החלק הצפוני של החלקה המיועדת לצורכי ציבור, כך שהשטח שיוותר בידיה מחלק זה הוא רק זה שייעודו שונה לתחנת דלק ושטח מסחרי. חרף כך, במשך למעלה מעשרים השנים שחלפו מאז מתן ההתחייבות דלעיל, לא העבירה הנתבעת את השטח שיועד לצורכי ציבור על שם העירייה, אף שרק בשנת 2004 בוטל הצורך הציבורי. 10. העברת הבעלות בשטח החלקה המיועד לצורכי ציבור לא נעשתה מעולם, חרף קיומן של ההתחייבויות דלעיל מצד הנתבעת, ואף שהיה בידי העירייה ייפוי-כוח בלתי חוזר שאיפשר לה לבצע זאת בעצמה, וזאת משום שהתוכנית הישנה פת/2/1244 לא יצאה אל הפועל ומצבה התיכנוני של החלקה השתנה. בתצהירו של שמרלר מפורטות התוכניות ששינו את מצב החלקה משנת 1992 ואילך (סעיפים 7-12). בשנת 1992 שונה ייעודו של החלק הצפוני של החלקה, שהיה מיועד לפי התוכנית השינה להפקעה לצורכי ספורט, לייעוד של בנין ציבורי, ואילו החלק הדרומי, שנותר בידי הנתבעת ביעוד חקלאי - שונה ייעודו למגורים. בתוכנית משנת 1996 קיבלה הנתבעת במקום החלק הדרומי מגרש בניה למגורים, שמספר יחידותיו הוגדל בשנת 2002 ל- 26 יחידות דיור. אך מה שחשוב יותר לענייננו הוא פרסומה למתן תוקף ביום 5.1.04 של תוכנית פת/8/1244 (התוכנית החדשה), לפיה שונה ייעודו של החלק הצפוני של החלקה, אשר היה מיועד קודם לכן להפקעה לצורכי ציבור ע"פ תוכנית פת/2/1244 (התוכנית הישנה) - לייעוד חדש: בניה למגורים. לפי התוכנית החדשה (נספח יג' לתצהיר נחמן), תיכנס יתרת החלק הצפוני שהיה מיועד להפקעה לתוכנית איחוד וחלוקה עם חלקות סמוכות, לשם הקמת שכונת מגורים במקום אצטדיון הכדורגל שיוקם במקום אחר. לפי טבלת הקצאת הזכויות של התוכנית החדשה, הוקצו לבעלי יתרת החלק הצפוני של החלקה, שהיה מיועד להפקעה, שני מגרשי מגורים לבניית 98 יחידות דיור: מגרש מס' 1א ומגרש מס' 5 (שמרלר בסעיף 11). בטבלת הקצאת הקרקעות של התוכנית החדשה מופיעה הנתבעת כבעלת הזכויות בחלקה 14, וזאת לפי דרישתה ולאחר הגשת התנגדות, שכן הבעלות ביתרת החלק הצפוני של החלקה שיועד לצורכי ציבור לא הועברה מעולם על שם העירייה, אם כי נרשמה לטובתה הערת אזהרה. העירייה דורשת בתביעה שהגישה להעביר לבעלותה את יתרת השטח שהיה מיועד להפקעה, והיא אינה מסתירה את כוונתה למכור שטח זה ליזם על מנת לממן הקמת אצטדיון במקום אחר (פאר בעמ' 4). 11. כפי שמציין נחמן בתצהירו (סעיף 18), התוכנית החדשה מבטלת את הייעוד לצורכי ציבור ביחס למרבית השטח של החלק הצפוני, שהיה מיועד קודם לכן להפקעה (12,582 מ"ר מתוך 15,719 מ"ר שיועדו לצורכי ציבור), ומייעדת שטח זה עתה לבניה למגורים (כך אכן עולה מטבלת הקצאות ולוח איזון של התוכנית, נספח יג' לתצהיר נחמן). הנתבעת מאשרת (סעיף 22 לתצהיר נחמן) כי אין לה כל התנגדות שיופקע וירשם על שם העירייה אותו שטח מן החלק הצפוני של החלקה שהיה ונותר בייעוד ציבורי (3,137 מ"ר). אך היא מתנגדת לכך שהעירייה תרשם כבעלים של שטח החלקה שהיה מיועד בעבר לצורכי ציבור, ומיועד כיום לבניית 98 יחידות דיור. גם מכתב ההגנה של הנתבעת עולה שאין היא חולקת על תוקף ההתחייבות שנתנה, ככל שהיא נוגעת לשטחים שהיו ונשארו לצורכי ציבור (ראה סעיף 14 לקמן). 12. בנסיבות האמורות לעיל, הגישו התובעות ביום 8.9.04 את התביעה בתיק זה, לאכיפת ההתחייבות שנתנה להן הנתבעת בשנת 1988 להעביר ללא תמורה על שם העירייה את השטח בחלק הצפוני של החלקה, שיועד בעת מתן ההתחייבות להפקעה לצורכי ציבור (15,719 מ"ר: ראה סעיף 5 לעיל). בכתב התביעה נטען כי הנתבעת התחייבה ביום 10.3.88 להעביר על שם העירייה ללא תמורה את השטח בחלקה המיועד לצורכי ציבור, והסכימה שהועדה המקומית והעירייה יוכלו לשנות את ייעוד הקרקע או להעבירה לאחרים וכי הנתבעת מוותרת על זכויותיה לפי סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבניה. לפיכך נטען כי התובעות זכאיות לאכיפת התחייבות זו, בהתאם לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. הסעד שנתבקש בתביעה הוא להורות להעביר על שם העירייה את "השטחים המיועדים לצורכי ציבור עפ"י תכנית פת/2/1244 בשטח של 14,715 מ"ר" (סעיף 12). דרך ניסוח כתב התביעה מעלה שתי תמיהות. ראשית, לא ברור כיצד נעשה חישוב השטח שיש להעביר לעירייה. פירוט ייעוד השטחים לפי התוכנית, המופיע בסעיף 8 לכתב התביעה, איננו תואם את האמור בתקנון של התוכנית. בסיכומיהן של התובעות מופיע פירוט נכון של השטחים שיועדו לצורכי ציבור, בהתאם לתקנון התוכנית, והשטח הוא 15,719 מ"ר, ולא כפי שנרשם בכתב התביעה. שנית, במועד הגשת כתב התביעה (8.9.04) כבר היתה בתוקף התוכנית החדשה פת/8/1244, לפיה שונה ייעודו של החלק הצפוני של החלקה, אשר היה מיועד לפי התוכנית הישנה פת/2/1244 להפקעה לצורכי ציבור, לייעוד חדש: בניה למגורים. עובדה מהותית זו הושמטה כליל מכתב התביעה, והסעד שנתבקש, כאמור לעיל, הוא להורות לרשום על שם העירייה את "השטחים המיועדים לצורכי ציבור עפ"י תכנית פת/2/1244", אף שתוכנית זו כבר לא היתה בתוקף בעת הגשת כתב התביעה והשטחים נשוא התביעה לא היו מיועדים עוד לצורכי ציבור. קשה להבין דרך זו של ניסוח כתב התביעה, אשר מציגה בפני בית המשפט תמונה מאוד לא שלמה של המציאות התכנונית. לסוגיה זו אתייחס בסוף פסק הדין, במסגרת הדיון בסעד המבוקש. 13. בכתב ההגנה משלימה הנתבעת את החוסר העובדתי שבכתב התביעה, וטוענת כי אין לאכוף עליה את ההתחייבות שנתנה מששונה ייעוד השטח למגורים, ואין בו עוד כל צורך ציבורי. ההתחייבות ניתנה כאשר השטח היה מיועד להפקעה לצורכי ציבור, על-פי התוכנית הישנה. משבוטלו התוכנית המפקיעה והצורך הציבורי שעמד בבסיסה, עם כניסתה לתוקף של התוכנית החדשה, אין עוד תוקף להתחייבות שנתנה הנתבעת, שכן העירייה איננה זכאית להעביר לבעלותה קרקע פרטית שאינה מיועדת לצורכי ציבור. ההתחייבות היתה להעביר לעירייה רק שטח המיועד לצורכי ציבור, כפי שנרשם בה, והעירייה אינה רשאית להתעשר על חשבון הנתבעת ולקבל לידיה קרקע פרטית המיועדת לבניה פרטית. עוד טוענת הנתבעת כי לא ניתן להעניק לתובעות את הסעד המבוקש לרשום על שמה חלק מן החלקה, הואיל ולפי סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 אין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין, מה גם שלא ניתן לבצע את הסעד כפי שנתבקש לאחר ביטול התוכנית הישנה. כך גם נטען כי התובעות מנועות מלתבוע את הסעד המבוקש בשל שיהוי, וכי מתן סעד אכיפה, בנסיבות דלעיל, איננו צודק. 14. קשה להבין מכתב ההגנה האם הנתבעת מעלה טענה כי התחייבות נשוא התביעה בטלה מדעיקרא, או שמא טענתה היא כי תוקפה פג בשנת 2004 לאור ביטול ההפקעה והצורך הציבורי. לאורך כל כתב ההגנה ניתן להתרשם שטענת הנתבעת היא כי היא התחייבה לרשום על שם העירייה רק אותם שטחים שיועדו להפקעה לצורכי ציבור, ואין הנתבעת מתכוחשת להתחייבות זו. לכן נאמר בסעיף 10.4 לכתב ההגנה, כי "דין התביעה להידחות בכל הנוגע לשטחים שאינם מיועדים לצורכי ציבור". כך גם נאמר בסעיף 14 כי "חלקים מן המקרקעין, המיועדים לצורכי ציבור, ממילא ירשמו על שם התובעות או מי מהן, בהתאם לתוכנית החדשה...". מכל אלו ניתן להסיק שהנתבעת איננה תוקפת את חוקיות ההתחייבות שניתנה בזמנו, ככל שהיא נוגעת לשטחים המיועדים לצורכי ציבור, ואף איננה מתנגדת לכך ששטחים שנותרו על-פי התוכנית החדשה לצורכי ציבור - ירשמו על שם העירייה (ראה גם סעיף 11 לעיל). בסעיף 10.5 לכתב ההגנה נטען כי ההתחייבויות שנתנה הנתבעת (נספחים א-ב' לכתב התביעה) "הם מסמכים סטנדרטיים, שעליהם נדרשים בעלים ויזמים של מקרקעין לחתום, במסגרת הליכים לאישור תוכניות... כתנאי לקידום הטיפול באותן תוכניות ו/או היתרים, ואין בכוחם להקנות לתובעות סמכויות ו/או כוחות שלא הוקנו להן על פי חוק ו/או לפי עיקרון חוקיות המינהל". זו טענה מעורפלת, שיש להבינה על רקע האמור בכתב ההגנה, כמפורט לעיל, לאמור: התובעות אינן מוסמכות להחתים את בעל הקרקע על התחייבות להעביר לבעלותן קרקע שאיננה מיועדת לצורכי ציבור. הנתבעת לא העלתה בכתב ההגנה טענות של אילוץ, כפיה או אי-חוקיות הנוגעות לעצם מתן ההתחייבות בעת שניתנה, ואשר היה צורך להעלותן בצורה מפורשת ואף לפרטן. מכאן שמדובר בסוג של "הודאה והדחה", שבה מוטל על הנתבעת הנטל להראות מדוע פטורה היא מלקיים את ההתחייבות שנתנה לתובעות, ואשר אינה שנויה במחלוקת. ב. דיון והכרעה (1) הפקעה או עסקת מכר רצונית 15. טענתה העיקרית של הנתבעת נסמכת על ההלכה לפיה ניתן לבטל הפקעה לצורכי ציבור מכוח תכנית בנין עיר ולהשיב את הקרקע לבעליה, אם הוכוח שחלף או נזנח הצורך הציבורי שעמד בבסיסה (ראה סיכום ההלכות בנושא בעע"מ 319/05 בונשטיין נ' המועצה המקומית זכרון יעקב, תק-על (2007)(1) 1187, מפי כב' השופט ס' ג'ובראן, פסקאות 12-15). זכות הקנין שרוכשת הרשות מכוח הפקעה מותנית בקיומה של נחיצות ציבורית בקרקע, ומשנזנח הצורך הציבורי, אזי, ככלל, יש להשיב את הקרקע לבעליה (בג"צ 2739/95 מחול נ' שר האוצר, פ"ד נ(1)309, 326; בג"צ 2390/96 קרסיק נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(2)625, 706; עע"מ 1369/06 הלביץ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חדרה, תק-על 2008(3) 522, פסקה 57). הלכות אלו, טוענת הנתבעת, חלות במקרה דנא מקל וחומר: לא זו בלבד שהמטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההתחייבות להעביר את הקרקע על שם העירייה נזנחה במשך שנים, אלא שהיא אף בוטלה בתכנית החדשה משנת 2004, המייעדת את הקרקע לצורך שאיננו ציבורי (מגורים). במצב דברים זה, אין לעירייה כל זכות לדרוש לאכוף את ההתחייבות שנתנה לה הנתבעת להעביר על שמה את הקרקע שיועדה בעבר להפקעה. 16. אבן הפינה בטיעונה המשפטי של הנתבעת, היא נקודת המוצא לפיה עסקינן במקרה דנן ב"מכר ללא תמורה", ולא בעסקת מכר רצונית. לכן, לטענתה, דיני ההפקעות וההלכות שנפסקו בתחום זה חלות על ההתחייבות עליה סומכות התובעות. בחינת ההלכות החלות בנושא מביאה למסקנה שדין טענה זו להידחות. הלכת היסוד בנושא נפסקה בענין צאיג נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, ראשון לציון, פ"ד נה(1)49, בעמ' 58-69, לאמור: כאשר הועברה לרשות קרקע ללא תמורה, תחת האיום של הפקעה ומתוך חוסר ברירה, יתייחס בית המשפט להעברה זו כאל הפקעה לכל דבר ועניין. עם זאת, בענין צאיג גם נפסק (שם) כי: "העברה מרצון של מקרקעין תחשב כהפקעה... רק אם נעשתה ללא תמורה כספית (או תמורה אחרת שיש לה שווי כספי) מן הרשות המפקיעה". לכן נפסק בענין צאיג כי אין מחשיבים כהפקעה רכישה של הרשות מכוח תכנית איחוד וחלוקה, משום שתכנית זו מיטיבה באופן ישיר עם הבעלים של המקרקעין (כך נפסק קודם לכן בבג"צ 318/61 וולמן נ' שר הפנים, פ"ד טז(1)766). כך גם נפסק בע"א 31/79 חב' לשיכון עממי בע"מ נ' עיריית רמת גן, פ"ד לה(3)295, כי אין להחיל את דיני הפקעה על העברה ללא תמורה של קרקע לעירייה שנעשתה בעקבות משא ומתן בין הצדדים, שבמסגרתו קיבלו הבעלים הטבה בתכנית מתאר חדשה שאושרה. בכל המקרים דלעיל - הדגיש בית המשפט העליון - הועברה הקרקע לרשות תחת איום הפקעה, ובכל זאת יש לראות בכך עסקה רצונית, בשל טובת ההנאה שניתנה לבעלים. לכן, לא יחולו על עסקה רצונית זו ההלכות בדיני הפקעה, הנוגעות לזכותו של בעל הקרקע להשיבה לידיו בשל זניחת הצורך הציבורי שעמד בבסיס ההפקעה. הלכות אלו אושרו לאחרונה מפי כב' השופט א' גרוניס בעע"מ 2914/03, הועדה המקומית לתכנון ולבניה השומרון נ' חונוביץ, לא פורסם (25.3.10), כדלקמן: "בנסיבות הענין, אין בידי להסכים למסקנה, כי מדובר בסיטואציה שהינה שווה להפקעה. אכן, אין להתעלם מכך שהחלקות העומדות במוקד המחלוקת יועדו להפקעה במסגרת תכנית ש-18. במובן זה 'איום' ההפקעה התנוסס מעליהן. ואולם, במסגרת תכנית ש-198, אותה כזכור יזמו המשיבים עצמם, ותשריט אחש/256, זכו הם להטבות מסויימות... המשיבים זכו להיתרי בניה בחלקות לאחר שהתכניות אושרו... שילוב הנסיבות - קבלת פיצוי מסויים עבור הקרקע והעובדה כי המשיבים עצמם יזמו את התכנית - מוביל למסקנה לפיה העברת הבעלות בחלקות לא נבעה מכפיה או אילוץ. זאת ועוד, לאחר חלוף כ-20 שנה ספק אם אפשר וצריך לערוך תחשיב מדויק של טובת ההנאה שקיבלו המשיבים ביחס לשווי הקרקע באותה עת. דומה שדי בכך שהם קיבלו תמורה שאינה זניחה. לפיכך, יש לראות את העברת הבעלות בחלקות למועצה כהעברה רצונית, שהיטיבה עם המשיבים באופן מסויים, ולא כהפקעה או עסקה כפויה... נוכח האמור, מתייתר הדיון בשאלה האם הרשות אכן מימשה בפועל את המטרות הציבוריות לשמן יועדו החלקות. זאת משום שמדובר בעסקה רצונית בה המערערת קיבלה את הקרקע בתמורה להטבות שניתנו למשיבים. במילים אחרות, כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות ציבורית ולא עקב כפיה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח. הבעלים אינו יכול להשיג ביטול של העברה, אך משום שהמטרה הציבורית לא מומשה". 17. כך גם בענייננו: מן העובדות שפורטו לעיל עולה בבירור שמדובר בעסקת מכר ללא תמורה שהיא רצונית לחלוטין, שבמסגרתה קיבלה הנתבעת טובת הנאה מאוד משמעותית: "הפשרת" 4.8 דונם של קרקע שיועדה קודם לכן להפקעה, ושינוי יעודה כך שניתן יהיה להקים עליה תחנת דלק ומבנה מסחרי. הנתבעת רכשה חלקה שרובה היה מיועד להפקעה ויתרתה בייעוד חקלאי, והיא זו שיזמה את התוכנית הישנה שאפשרה לה לשנות יעוד של 4.8 דונם מן השטח שהיה מיועד להפקעה לצורכי ציבור. אישור התוכנית היטיב עם הנתבעת במידה רבה, לעומת המצב בו רכשה את החלקה. כפי שהעידה פאר, הנתבעת היתה מעוניינת מאד בעסקה, והיא זו שהציעה להעביר לעירייה את יתרת החלק הצפוני של החלקה, שיועדה להפקעה ממילא, משום ששטח זה לא עניין את הנתבעת. ההתחייבות משנת 1988 ניתנה לתובעות לאחר אישור סופי של התכנית שאיפשרה לנתבעת להקים את תחנת הדלק והמבנה המסחרי, ולאחר שכבר ניתן לה היתר בניה לצורך כך. בשלב בו ניתנה ההתחייבות, לא היתה הנתבעת חייבת לחתום על מסמך כלשהו לתובעות, ומכאן שלא ניתן לטעון לאילוץ או כפיה. אכן, הנתבעת לא העלתה כלל טענה של אילוץ או כפיה. היא גם לא העלתה כל טענה אחרת לפגם חוזי הפוגם בהתחייבות שנתנה לעירייה, כמו למשל טעות או הטעיה. הטענה היחידה שהעלתה, ואשר תידון בהמשך, נוגעת לחוקיות הויתור על זכויות הנתבעת לפי סעיפים 195-196 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"). הואיל ומדובר בעסקת מכר רצונית שדיני ההפקעה אינם חלים עליה, אין הנתבעת זכאית לדרוש את השבת השטח המיועד להפקעה, או להתנגד לאכיפת ההתחייבות להעבירו לעירייה, בטענה כי פקע הצורך הציבורי שעמד בבסיס ההפקעה עם כניסתה לתוקף של התכנית החדשה בשנת 2004. כך עולה בבירור מהלכת חונוביץ בקטע שצוטט לעיל: כאשר מדובר בעסקה רצונית, אין הבעלים יכול להעלות טענה כי המטרה הציבורית, שעמדה בבסיס העסקה של העברת השטח ללא תמורה לעירייה, איננה מתקיימת עוד. הנתבעת טוענת כי גם אם מדובר בעסקת מכר רצונית - אין בכך כדי לשחרר את הרשות מן החובה לשמר את היעוד הציבורי של הקרקע, או כדי לנתק את הזיקה בין הבעלים לקרקע. טענה זו אינה מתיישבת עם הלכת חונוביץ, כאמור לעיל. עם זאת, עדיין יש צורך לבחון את תוקפו של הויתור על הזכויות לפי סעיפים 195-196 לחוק במסגרת דיני החוזים. (2) תוקף ההתחייבות והויתור על זכויות לפי סעיף 195(2) לחוק 18. טענתה החלופית של הנתבעת הינה, כי אין תוקף לויתור של הנתבעת, אשר נכלל לראשונה במסגרת ההתחייבות שנתנה לועדה המקומית בשנת 1988, בכל הנוגע לויתור על זכויותיה לפי סעיפים 195-196 לחוק. הנתבעת, כאמור לעיל, לא תקפה את עצם חוקיותה של ההתחייבות שניתנה לעירייה להעביר על שמה ללא תמורה את שטח החלקה שנועד להפקעה לצורכי ציבור. אך היא טוענת כי יש לפרש התחייבות זו כמושתתת על הסכמה לקיימה כל עוד קיים צורך ציבורי בשטח נשוא העסקה. כמו כן היא טוענת כי רשות מקומית איננה רשאית להתנות על זכויות בעל הקרקע המגיעות לו מכוח סעיפים 195-196 לחוק. לא ניתן לקבל, בנסיבות מקרה זה, את הטענה כי יש לפרש את ההתחייבות של הנתבעת כמותנית בקיומו של צורך ציבורי, שכן היה ברור לשני הצדדים שההתחייבות חלה גם במקרה בו ישונה ייעוד הקרקע לצורך שאיננו ציבורי. בנוסח ההתחייבות נאמר במפורש (נספח ל' לתצהיר פאר): "הריני/נו מאשר/ים בזאת ומצהיר/ים כי הועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ת ו/או עיריית פ"ת רשאית לשנות את יעוד של המקרקעין בחלקם או בשלמותם, וכן להעבירם בחלקם או בשלמותם לאחרים, ולעשות במקרקעין כל פעולה ועיסקה, הכל לפי תכניותיה וכוונותיה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ת ו/או עיריית פ"ת, והנני/נו מוותר/ים בזה מראש ולמפרע על כל זכויות לפי סעיפים 195 ו-196 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965". לנוכח התחייבות ברורה זו, אשר נחתמה על ידי הנתבעת ומנהלה נחמן מנדל בפני אחיו ויועצה המשפטי של החברה, עו"ד צבי מנדל, שאף אישר בכתב כי הסביר לנתבעת את תוכן ההצהרה - אין דרך לומר שהנתבעת סברה כי ההתחייבות מותנית בקיומו של צורך ציבורי בקרקע. הנתבעת אישרה בהתחייבות זו כי העירייה רשאית לשנות יעוד של המקרקעין ולמכור אותה לאחרים בהתאם לתוכניותיה, וכי הנתבעת מוותרת על זכויותיה לפי סעיפים 195-196 לחוק, אשר מתייחסים באופן ספציפי למקרה בו שונה או פקע הצורך הציבורי לאחר ההפקעה. אכן, כפי שטוענת הנתבעת, נוסח התחייבות זה, הכולל ויתור על הזכויות לפי סעיפים 195-196 והסכמה לשינוי יעוד, הופיע רק בהתחייבות האחרונה והסופית שנתנה הנתבעת בשנת 1988, ולא בהתחייבויות שקדמו לה. אך התחייבות זו עומדת בפני עצמה, תקפה ומחייבת, משום שנעשתה מרצונה החופשי של הנתבעת. נותרה, אפוא, בפי הנתבעת רק טענתה בדבר אי-חוקיותה של אותה הוראה בהתחייבות לפיה מוותרת הנתבעת על זכויותיה לפי סעיפים 195-196 לחוק, ואינה מתנגדת לכל שינוי ייעוד או מכירת הקרקע על ידי העירייה לאחרים. ודוק: בהלכת חונוביץ נפסק כי בעל קרקע, שהתקשר בעסקת מכר רצונית עם הרשות בה התחייב להעביר לבעלותה קרקע המיועדת לצורכי ציבור, איננו רשאי לעתור לביטול ההפקעה בטענה שהמטרה הציבורית שעמדה בבסיס העסקה לא מומשה. הלכה זו מושתתת על הפסיקה הנוגעת לדיני ההפקעה, ואשר דנה בסוגיית זכויותיו של בעל קרקע שהופקעה במקרה של זניחת המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה. באותו עניין לא נדונה השאלה האם על-פי דיני החוזים הנוגעים לחוקיות ההתנייה על הוראות חוק קוגנטיות, יש תוקף לתנייה לפיה מוותר בעל הקרקע מראש על הזכויות המוקנות לו בסעיפים 195-196 לחוק. זו השאלה המתעוררת במקרה זה. 19. יש להקדים ולומר, לענין תחולתם של סעיפים 195-196 לחוק בנסיבות המקרה דנא, כי טענתה של הנתבעת רלבנטית רק לסעיף 195(2) לחוק. סעיף 196 מתייחס למקרקעין שהופקעו ללא תשלום פיצויים, וייעודם שונה לאחר מכן לייעוד שלמענו אין להפקיע מקרקעין. במקרה דנא, המקרקעין לא הופקעו, וגם לא קוימה ההתחייבות שנתנה הנתבעת להעביר את הקרקע לבעלות העירייה. כך גם לא היה מדובר מלכתחילה, במקרה דנא, בהפקעה ללא תשלום פיצויים, אלא בעסקת מכר רצונית הכרוכה בהטבה משמעותית ביותר לנתבעת. לעומת זאת, סעיף 195(2) לחוק בהחלט חל בנסיבות המקרה, אם נתעלם לרגע מן הויתור על הזכויות שהוא מקנה בהתחייבות שנתנה הנתבעת לתובעות בשנת 1988. סעיף זה חל, כאמור ברישא, על "מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם או שהופקעו כך תמורת תשלום פיצויים". במקרה דנא, אם תיאכף ההתחייבות, יהיו בידי העירייה "מקרקעין שנרכשו בביצוע תכנית על פי הסכם", והכוונה לתכנית הישנה שבמסגרתה ניתנה ההתחייבות. במקרה זה, קובע סעיף 195(2) כי אם שונה ייעודם של המקרקעין אין למכרם או להשכירם בלא אישור שר הפנים, בהתייעצות עם הועדה המחוזית. בנוסף, ולאחר שניתן אישור שר הפנים, קיימת חובה ליתן "למי שרכשו ממנו את המקרקעין או לחליפו הודעה שהוא רשאי, תוך שלושים יום, לקנותם במחיר שלא יעלה על הסכום שבו נרכשו ממנו, בצירוף שוויה של כל השבחה בהם הנובעת מהתכנית...". מכאן נובע כי אם תתקבל טענת הנתבעת בדבר אי-חוקיותה של ההתניה על סעיף 195(2) - לא יהיה בכך כדי למנוע את אכיפת ההתחייבות שנתנה הנתבעת לתובעות להעביר את הקרקע על שם העירייה. אך אכיפה זו תותנה בקיומם של התנאים הקבועים בסעיף 195(2) לחוק, מכוח סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, הקובע כי בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע או בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה בנסיבות הענין. 20. השאלה אם הרשות רשאית להתנות בהסכם על סעיפים 195-196 לחוק נדונה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ובספרות המלומדים. בה"פ (ת"א) 770/00, 588/01, 619/01, שפירא נ' המועצה המקומית גבעת שמואל, לא פורסם (15.10.02), פסקה כב' השופטת א' חיות כי רשות מקומית רשאית לרכוש קניין בקרקע פרטית שלא מכוח הפקעה לפי סעיף 26 לחוק התכנון והבניה, וזאת מכוח הסכם לפיו בעל הקרקע מקנה את המקרקעין לרשות בתמורה לשיתוף פעולה של הרשות בקידום תכנית לשינוי ייעוד המקרקעין שבה מעוניין בעל הקרקע (פיסקה 21). על הסכם שכזה חל סעיף 195 לחוק (ראה דברי כב' השופטת א' פרוקציה בה"פ (י-ם) 186/96 בנייני מידות בע"מ נ' עיריית ירושלים, לא פורסם, שהוזכר בענין שפירא הנ"ל בפיסקה 21). אך הסכם שכזה מותנה במתן תמורה מצד הרשות, וזו יכול שתינתן, למשל, באחוזי בניה. בנוסף, "זכותה של הרשות לרכוש מקרקעין בהסכם כאמור, לצורך ביצוע תכנית, מוגבל אך ורק למקרקעין שייעודם לצורכי ציבור, והדבר עולה ברורות מלשון סעיף 195..." (פיסקה 21). כב' השופטת א' חיות הבהירה (פיסקאות 21-22): "תנאי זה, נובע מן הרעיון המונח ביסוד סעיפים 195 ו - 196 לחוק התכנון והבניה ולפיו העברת קרקע לרשות ציבורית, בין בהפקעה ובין בדרך אחרת על פי החוק, עומדת בתוקפה כל עוד הייעוד הציבורי, ששימש בסיס להעברה זו, שריר וקיים, אך, אם משתנה הייעוד שלשמו בוצעה ההקנייה בין בהפקעה ובין בהסכם, כי אז זכאי הבעלים המקורי להשיב לעצמו את הקרקע, בדרך ובתנאים כפי שנקבעו בסעיפים הנ"ל... במילים אחרות, הסכם בין הרשות המקומית ובין בעלים של מקרקעין שנקשר לצורך ביצוע תוכנית, ולפיו מתיימרת הרשות לקבל מן הבעלים הנ"ל הקניה של מקרקעין, שייעודם על פי התוכנית איננו לצורכי ציבור, לא מהווה, מלכתחילה, הסכם להקניה שחוק התכנון והבניה מכיר בו או מתייחס אליו בסעיף 195, או בסעיף 26, משום שהקניה שאינה לצורכי ציבור, אינה מצדיקה פגיעה בזכות הקנין". כך גם פסקה כב' השופטת א' חיות, בהמשך לדברים שצוטטו לעיל, כי סעיף בהסכם בין הבעלים לבין הרשות, הקובע כי היא תהיה רשאית בעתיד לשנות את ייעוד הקרקע מייעוד ציבורי לייעוד מסחרי, בלא ששינוי זה יקנה לבעלי הקרקע זכות לתבוע את החזרת השטח או פיצוי (על פי סעיף 195 לחוק) - נגוע באי-חוקיות ומשולל כל תוקף. לפיכך, יש להורות על ביטול סעיף זה, מבלי לפגוע בתוקפו של ההסכם הנוגע להעברת הקרקע המיועדת לצורכי ציבור לרשות, וזאת מכוח עיקרון "העיפרון הכחול" הקבוע בסעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, המאפשר ביטול אותו חלק מן ההסכם שנמצא פסול. זאת, חרף האפשרות הקבועה בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) לאכוף התחייבות בהסכם בלתי חוקי, אם מן הצדק לעשות כן ובמידה שהצד האחר ימצא את חיובו לפיו (פיסקה 26). בהתייחס לאפשרות לקבוע בהסכם בין הבעלים לבין הרשות כי הקרקע תועבר אליה שלא לצורכי ציבור, פסקה כב' השופטת חיות כי הסכם שכזה הנו בלתי חוקי מלכתחילה. רשות מקומית איננה מוסמכת על פי החוק ליצור התחייבות להקניית מגרשים שלא לצורכי ציבור; "הסכם אשר טרם לידתו כבר ידוע עליו כי הינו פסול מחמת אי חוקיות, אין טעם להורות כי יבוא לעולם" (פסקה 23 ופסקה 26). במקרה שלפנינו, לעומת זאת, נחתמה ההתחייבות בעת שהשטח שהתחייבה הנתבעת להעביר לעירייה היה מיועד לצורכי ציבור. אך ההתחייבות כללה מלכתחילה הסכמה של הנתבעת לשינוי ייעוד הקרקע בעתיד ומכירתה לאחרים, תוך ויתור על זכויות הנתבעת לפי סעיפים 195-196 לחוק. במובן זה שונה המקרה שלפנינו מזה שנדון בעניין שפירא. 21. השאלה מהי נפקותה של הוראה בהסכם המהווה התניה על סעיפים 195 או 196 לחוק התכנון והבנייה שנויה במחלוקת. פרופ' אהרן נמדר, בספרו הפקעת מקרקעין (עקרונות, הליכים ופיצויים) (2005), בעמ' 245, סבור כי הוראות סעיפים אלה הן הוראות מצוות (קוגנטיות), אשר לא ניתן להתנות עליהן, על מנת למנוע מן הרשות "לסחור" בזכויות ההפקעה ולהתחמק מחובתה לפצות את האזרח במקרים בהם עלול להיגרם לו עוול, שהוראות סעיפים 195 ו-196 באו לתקן. דעה שונה מובעת בספרו של אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין, מהדורה שביעית (2008), בעמ' 329 ה"ש 98, לפיה יש ליתן תוקף לויתור על זכויות מכוח סעיפים אלו כאשר הוא נעשה באופן מודע וניתנת תמורה נוספת בעד עצם הויתור; "אין די בכך שהועדה המקומית נותנת לבעלים פיצוי בעד הפקעת המקרקעין, אלא היא צריכה ליתן לו פיצוי נוסף בעד עצם הויתור". בעת"מ (ת"א) 1365/06 אולשינסקי נ' עיריית תל-אביב, לא פורסם (7.12.06), העדיפה כב' השופטת ש' דותן את הדעה המובעת בספרו של א' קמר, לפיה יש להותיר לבית המשפט שיקול דעת, תוך בחינת כל מקרה לגופו, בטרם יורה על בטלות ההתניה על סעיפים 195 ו-196 לחוק. כדבריה: "לא בכל המקרים עומד בפני הרשות אזרח נטול כל כוח מיקוח. ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם הרשות ניהלה משא ומתן הוגן עם האזרח והעבירה לו פיצוי נכבד... אפשר שבנסיבות מעין אלו נכון יהיה ליתן תוקף להסכם שגובש בין הרשות לפרט, ועל כן לא נכון לשלול אפשרות מעין זו על הסף, כמתחייב מגישתו של פרופ' נמדר". 22. ספק, בעיני, אם יש מקום להכיר בויתור מראש על זכויות לפי סעיפים 195 ו-196 לחוק, גם כאשר מדובר בהסכמה מודעת ומרצון, תוך קבלת תמורה נאותה עבור ויתור זה (לאבחנה בין ויתור מראש לויתור בדיעבד בהקשר של דיני החוזים ראה: ע"א 4644/91 משה כובשי חברת תובלה ותעבורה בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מט(1) 617, פסקאות 7-9 לפסק דינו של כב' השופט ש' לוין). בבחינת שאלה זו יש להביא בחשבון את תכליתו של החוק, שהוראותיו מתנגשות עם ההסדר החוזי, ואת האינטרס החברתי עליו הוא בא להגן (ראה דברי כב' הנשיא א' ברק בבג"צ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4)749 וכן: ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים, כרך ג' (2003), עמ' 501-503). כפי שנפסק בע"א 156/82 ליפקין נ' דור זהב בע"מ, פ"ד לט(3)83, בעמ' 94-95 מפי כב' השופטת ש' נתניהו: "יש שמטרתה של הוראת חוק היא לשמור על זכויותיהם של אלה, שהחוק רואה בם טעוני הגנה, ולא רק מפני אחרים אלא גם מפני עצמם. כרוך אז בכך לא רק אינטרס אישי של אותם אלה, אלא גם אינטרס ציבורי, שיסודו בטובת הכלל, אשר אינו כפוף לרצונם שלהם, והם אינם רשאים לסכל את מטרתה של אותה הוראת חוק ולהתנער ממנה... עניין שבמדיניות משפטית הוא, משיקולים של טובת הציבור, אם הוראה זו או אחרת, שנועדה לטובתו של אדם, הוראה כופה היא, שאין הוא רשאי להשתחרר ממנה ואין לוותר עליה. אם כזו היא ההוראה, התחייבות לוותר עליה תהא נוגדת את טובת הציבור ותהיה בטלה מתוקף הוראת סעיף 30 של חוק החוזים (חלק כללי)". התכלית העומדת בבסיס הוראת סעיף 195(2) לחוק, הינה למנוע מן הרשות לנצל לרעה את כוחה ולהשתמש בסמכויותיה שלא למטרה שלשמה הופקדו בידה לפי חוק התכנון והבנייה. תכלית זו, כך נראה, שוללת התנאה מראש על הוראת סעיף 195 לחוק, כפי שנפסק בענין שפירא הנ"ל. נוטה אני לדעה כי רשות מקומית איננה רשאית לרכוש לעצמה קרקע פרטית שאינה מיועדת למטרה ציבורית, גם אם בעל הקרקע מתפתה להסכים לכך על מנת לזכות בשיתוף פעולה מצד הרשות. הסכם שכזה מהווה ניצול לרעה של סמכויות הרשות מכוח חוק התכנון והבניה. סמכויות אלו ניתנו לרשות המקומית על מנת לקדם מטרות תכנוניות - לא כדי להעשיר את קופתן. אין צורך להכריע בין שתי הגישות המוצגות לעיל, שכן במקרה דנא ברור לחלוטין שאין מקום להכיר בתוקף הויתור על הזכויות לפי סעיף 195(2) לחוק, גם לפי הדעה הפחות מחמירה שהובאה בספרו של המלומד א' קמר, ואשר אומצה בפרשת אולשינסקי הנ"ל. הטעם לכך הוא שלא ניתנה מצד העירייה או הועדה המקומית תמורה נוספת כלשהי עבור הויתור של הנתבעת על זכויות אלו. ויתור זה מופיע רק בהתחייבות שניתנה לועדה בשנת 1988, ולא בהתחייבויות של הנתבעת שקדמו לאישור התוכנית ומתן היתר בניה. בעת שניתנה ההתחייבות - כך מדגישות התובעות לאורך כל סיכומיהן - כבר לא הייתה הנתבעת זקוקה לשיתוף פעולה כלשהו מצד העירייה או הועדה המקומית, שכן התוכנית אושרה בשנת 1987 ובשנה זו ניתן גם היתר הבנייה לנתבעת להקמת תחנת הדלק והמבנה המסחרי. כפי שאמרה גב' פאר בעדותה, הנתבעת לא הייתה חייבת כלל לחתום על ההתחייבות בשנת 1988. בנסיבות אלו, וכאשר ברור שהעירייה לא נתנה לנתבעת תמורה נוספת כלשהי עבור ויתור נוסף זה, לא היו התובעות זכאיות לקבל מן הנתבעת התחייבות בנוסח שניתן, הכולל ויתור מראש על זכויות המוקנות לה מכוח סעיף 195 לחוק. (3) הסעד: אכיפה בקירוב המותנית בקיום הוראת סעיף 195(2) לחוק 23. אין כל סיבה לפסול את ההתחייבות עצמה שנתנה הנתבעת לתובעות, שכן בעת שניתנה היתה הקרקע מיועדת להפקעה לצורכי ציבור, ולנתבעת ניתנה יותר מאשר תמורה נאותה בעד התחייבות זו. אי-החוקיות שבהתחייבות נוגעת אך ורק לויתור על הזכויות לפי סעיף 195 לחוק (סעיף 196 איננו רלוונטי לענייננו, כאמור לעיל). אינני מקבל את טענת התובעות כי יש לאכוף התחייבות זו, הנוגעת לויתור על הזכויות, גם אם היא בלתי חוקית, וזאת לאור הנסיבות שבהן ניתנה "ההתחייבות הוולונטרית", כמפורט לעיל, ולנוכח התכלית העומדת בבסיס הוראת סעיף 195 לחוק, כפי שהובהר לעיל. לפיכך, אין מקום לאכוף את ההתחייבות כלשונה. מנגד, אין מקום לפסול את ההתחייבות כולה. יש לאכוף את ההתחייבות בתנאים המתחייבים מהוראת סעיף 195(2) לחוק, וזאת מכוח סמכות בית המשפט להתנות את אכיפת החוזה בקיום חיוביו של הנפגע, או בתנאים המתחייבים מן החוזה בנסיבות העניין (סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות)). משמעות הדבר היא שהנתבעת תחויב לקיים את התחייבותה להעביר את הקרקע לבעלות העירייה - אותה התחייבות שנטלה על עצמה ולא קיימה במשך תקופה ארוכה שבה היתה הקרקע מיועדת לצורכי ציבור. העירייה תחויב, במסגרת תנאי אכיפת ההתחייבות, לנהוג על פי הדרך המותווית בסעיף 195(2) לחוק. היא לא תהיה רשאית למכור או להשכיר את הקרקע שתועבר לבעלותה ללא אישור שר הפנים, בהתייעצות עם הועדה המחוזית; ואם וכאשר יינתן אישור זה, היא תהיה חייבת להציע לנתבעת לקנות את הקרקע במחיר שלא יעלה על הסכום בו נרכשה ממנה, בצירוף שוויה של כל השבחה בקרקע הנובעת מהתוכנית החדשה. לצורך כך יהיה צורך להעריך את שווי הרכישה בידי העירייה, קרי: שווי טובת ההנאה שקיבלה הנתבעת במסגרת תוכנית פת/2/1244, שעל פיה שונה ייעוד חלק מן החלקה שיועד להפקעה באופן שאיפשר לנתבעת להקים עליו תחנת דלק ומבנה מסחרי. על הסכום שיתקבל בהערכה שמאית זו, יהיה צורך להוסיף את שוויה של ההשבחה הנובעת מתוכנית פת/8/1244, ששינתה את ייעוד השטח המועבר לעירייה מאזור ספורט לבניה למגורים. השאלה אם בתנאים אלו יהיה כדאי לנתבעת לעמוד על זכותה לרכוש את הקרקע, מכוח סעיף 195(2) לחוק, איננה רלוונטית להליך זה. מה שחשוב לעניינו הוא שהנתבעת חייבת לקיים את התחייבותה כלפי העירייה, ואילו העירייה חייבת לנהוג על-פי המתווה הקבוע בסעיף 195(2) לחוק, שכן לא היה מקום, מלכתחילה, לשלול זכות זו מן הנתבעת במסגרת ההתחייבות עליה חתמה בשנת 1988. 24. המצב אליו חותרת הנתבעת, לפיו עסקת המכר עם העירייה לא תיאכף וגם לא תבוטל - איננו אפשרי. אילו נדחתה התביעה לאכיפת ההתחייבות שנתנה הנתבעת לתובעות, היו הן עשויות לעתור לביטול העסקה כולה ולביצוע השבה. במקרה שכזה, היתה הנתבעת עלולה למצוא עצמה במצב בו היתה מחויבת להשיב לתובעות את שווי טובת ההנאה הגדולה שקיבלה בעסקה נשוא ההתחייבות, קרי: הזכות להקים תחנת דלק ומבנה מסחרי על קרקע שהיתה מיועדת להפקעה קודם לכן. עמדת הנתבעת, המבקשת להשאיר בידיה את פירות העסקה מבלי לקיימה - נראית בלתי צודקת. 25. התובעות טוענות כי הנתבעת איננה רשאית ליהנות מכך שלא קיימה את ההתחייבות במשך שנים רבות. לו היתה עושה כן, לא היתה מתעוררת היום שאלת אכיפת ההתחייבות. אולם, סעיף 195(2) לחוק מותיר בידי בעל המקרקעין זיקה לקרקע גם לאחר העברתה לידי הרשות, במקרה בו חלף הצורך הציבורי או שונה יעוד הקרקע. לכן, ולאור התוצאה אליה הגעתי, אין הבדל משמעותי בין הסיטואציה הקיימת היום, לבין זו שהיתה מתרחשת לו היתה הנתבעת מעבירה לעירייה את הבעלות בשטח שיועד להפקעה לפני אישור התוכנית החדשה. גם במקרה האחרון, היתה היא זכאית לדרוש מן העירייה לנהוג בה בהתאם לאמור בסעיף 195(2) לחוק. 26. טענתה האחרונה של הנתבעת היא כי לא ניתן לאכוף את ההתחייבות ולהעניק את הסעד שנתבקש בכתב התביעה, שכן חלקה 14 איננה קיימת עוד, לא מבחינת השטח ולא מבחינת המספר, והיא גם איננה מיועדת עוד לצורך ציבורי. עוד טוענת הנתבעת כי לא ניתן לאכוף את ההתחייבות להעברת חלק מחלקה 14 לעירייה, לאור הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, הקובעת כי "אין תוקף לעיסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת". 27. צודקות התובעות בטענתן כי סעיף 13 לחוק המקרקעין איננו חל במקרה של הפקעה, כפי שנפסק בע"א 119/01 אקונס נ' מדינת ישראל, פד"י נז(1)52. בעת שנחתמה ההתחייבות היה השטח מיועד להפקעה, וגם היה ידוע בדיוק מהו החלק המיועד להפקעה שאותו חייבת הנתבעת להעביר לעירייה (ראה סעיף 5 לעיל). לכן, לא היה כל פסול או חוסר תוקף בהתחייבות בעת שניתנה, בכל הנוגע למצוות סעיף 13 לחוק המקרקעין. אשר למצב שנוצר עם אישור התוכנית החדשה, הסבירו בעדותם השמאי שמרלר והגב' פאר כי מדובר בתוכנית לאיחוד וחלוקה הקובעת מספרי מגרשים חדשים שיינתנו עבור אותו חלק מחלקה 14 שהיה מיועד לצורכי ציבור לפי התוכנית הישנה; לאחר אישור התוכנית (היא כבר אושרה) יירשמו מגרשים אלו בלשכת רישום המקרקעין כחלקות חדשות (עמ' 5, 9-11). במצב דברים זה, לא תתעורר בעיה של רישום "חלק מסויים" של חלקה 14 על שם העירייה, שכן יירשמו על שמה החלקות במספרם החדש. 28. אכן, דרך ניסוח כתב התביעה בידי התובעות ראויה לביקורת (ראה סעיף 12 לעיל). התובעות התעלמו בכתב התביעה מהתוכנית החדשה שביטלה את תוכנית ת/2/1244, והסעד שנתבקש הוא לרשום על שם העירייה את "השטחים המיועדים לצורכי ציבור עפ"י תוכנית פת/2/2144", אשר בוטלה בשנת 2004. בעת הגשת התביעה לא היו עוד שטחים המיועדים לצורכי ציבור על פי התוכנית דלעיל. כך גם נעשתה שגיאה בכתב התביעה בחישוב השטחים שהנתבעת התחייבה להעביר לעירייה, ואשר היו מיועדים על פי התוכנית הישנה לצורכי ציבור (15,719 מ"ר ולא 14,715 מ"ר). טעות זו ביקשו התובעות לתקן בסיכומים. ראשית, הם ציינו בסיכומים את השטח הנכון שהיה מיועד לצורכי ציבור בתוכנית הישנה. שנית, בסיכומי התשובה, ביקשו התובעות להעביר לבעלות העירייה את שטח הקרקע שיועד לצורכי ציבור בתוכנית הישנה, ואשר תמורתו הוקצו מגרשי מגורים בטבלת ההקצאות של התוכנית החדשה. הנתבעת מתנגדת לשינוי זה, המהווה לדעתה הרחבת חזית. 29. במקרה זה מתעורר הצורך ב"אכיפה בקירוב" של ההתחייבות, שכן לא ניתן עוד לאכוף, כלשונה, את ההתחייבות לרשום על שם העירייה את השטחים בחלקה 14 המיועדים להפקעה לפי התוכנית הישנה. אמנם בעת שניתנה ההתחייבות ניתן היה לזהות במדויק שטחים אלו, ולהעבירם לבעלות העירייה. אך כיום מצויים שטחים אלו בתחום התוכנית החדשה, לאו דווקא במקום בו היו מצויים קודם לכן, וגם לא באותו היקף שטח שהיה קודם לכן. כפי שאמר שמרלר: "בעלי הזכויות קיבלו מגרשים אחרים לגמרי" (עמ' 11). "בעלי הזכויות", בשלב זה, הם הנתבעת: לאור התנגדות שהגישה, נרשמו הזכויות בשטח שנכנס לתוכנית האיחוד והחלוקה על שמה (ראה טבלת ההקצאות בנספח ז' לתצהיר שמרלר). התוכנית החדשה היא תוכנית איחוד וחלוקה, שבה עברו השטחים שהיו מיועדים לצורכי ציבור למקום חלופי; תמורת השטח של 15,719 מ"ר בחלקה 14 שהיה מיועד להפקעה (יתרת החלק הצפוני של החלקה, שנותר לאחר בניית תחנת הדלק והמבנה המסחרי), ניתנו בטבלת ההקצאות של התוכנית החדשה שני מגרשים במקום אחר (מספרם 1א' ו-5), בשטח קטן בהרבה, ואלו מיועדים לבנייה למגורים (שמרלר בסעיפים 10-11 לתצהירו ובעמ' 9-11 לעדותו). במילים אחרות, וכפי שעולה מעדותו של שמרלר: השטח מחלקה 14 שיועד להפקעה, ואשר אותו הייתה הנתבעת צריכה להעביר לעירייה (יתרת החלק הצפוני של החלקה), מופיע בטבלת הקצאות ולוח איזון של התוכנית החדשה (נספח ז' לתצהיר שמרלר). שם רשום כי שטח של 12,582 מ"ר מחלקה 14, שהיה מיועד במצב הישן לצורכי ציבור - מופיע במצב החדש כמגרשים 1א' ו-5 המיועדים לבנייה ולמגורים. זה מה שנותר כיום, לאור התוכנית החדשה, מן השטח שהנתבעת התחייבה להעביר לעירייה לפי התוכנית הישנה. לכן, הגדרת הסעד בסיכומי התשובה הייתה נכונה: הנתבעת חייבת להעביר לבעלות העירייה את השטח שיועד לצורכי ציבור לפי התוכנית הישנה, ואשר תמורתו הוקצו מגרשי מגורים בטבלת ההקצאות בתוכנית החדשה. יש לציין בהקשר זה כי נחמן עצמו מציין בתצהירו שהתוכנית החדשה העבירה מייעוד ציבורי לייעוד למגורים רק שטח של 12,582 מ"ר (זה השטח שבגינו ניתנו המגרשים למגורים בתוכנית החדשה), וכי אין לנתבעת התנגדות שיתרת החלק הצפוני של החלקה שנותרה בייעוד ציבורי (3,137 מ"ר) תועבר לבעלות העירייה (ראה סעיף 11 לעיל). אולם הסעד שיינתן לתובעות הוא רק זה שהן ביקשו, כפי שהוגדר בסעיף 12 לסיכומי התשובה שלהם. אשר לטענה בדבר שינוי חזית, הרי שאלמלא היה ב"כ הנתבעת חוקר בפרוטרוט את השמאי שמרלר בנושא זה, יתכן שהיה קשה לדעת מהו השטח שהנתבעת נדרשת להעביר לעירייה, שכן הניסוח בכתב התביעה היה מטעה. אך שמרלר הסביר בעדותו היטב כיצד מזהים בתוכנית החדשה את השטח שהיה מיועד להפקעה בתוכנית הישנה. הוא שירטט את השטח הציבורי הנ"ל (נ/2 ועל גבי נספח ז' לתצהירו בסימון A). במצב דברים זה, אופן האכיפה המתבקש, לאור המסקנות המשפטיות שפורטו לעיל, ברור לחלוטין. תיקון דרך ניסוח הסעד איננו מהותי: הוא רק מבהיר את זיהוי השטח שהנתבעת התחייבה להעביר לעירייה. הנתבעת, שלא קיימה את התחייבותה לרשום את הקרקע על שם העירייה במשך שנים רבות, איננה זכאית ליהנות משינוי המצב התכנוני, שהביא לצורך לעשות התאמה בדרך אכיפת התחייבותה. ג. סיכום 30. לאור כל האמור לעיל התביעה לאכיפת ההתחייבות שנתנה הנתבעת לתובעות מתקבלת באופן חלקי. הנתבעת תעביר על שם התובעת את הבעלות בשטח שהיה בעבר חלק מחלקה 14 ויועד לצורכי ציבור לפי התוכנית הישנה, ואשר תמורתו הוקצו לנתבעת מגרשי המגורים 1א' ו- 5 בטבלת ההקצאות של התוכנית החדשה. אכיפה זו מותנית בכך שהעירייה תנהג, לאחר העברת הבעלות בשטח הנ"ל על שמה, על פי הדרך המותווית בסעיף 195(2) לחוק התכנון והבנייה, כמפורט בסעיף 23 לעיל. 31. בהתחשב בתוצאת פסק הדין, ובכך שחלק מטענות התובעות נתקבלו, ולאור הדרך הקלוקלת בה נוסח כתב התביעה - אין צו להוצאות לטובת התובעות. 32.קרקעותביטול הפקעההפקעה