אב בית הדין, כב' השופט האשם ח'טיב הדיון בערעור זה התקיים לראשונה ביום 12/3/07 בפני ההרכב בראשותי וחברותם של כב' השופטים הווארי וארבל. במהלך אותו דיון, הועלתה ע"י ההרכב הצעה כפי שמצאה ביטויה בפרוטוקול הדיון מאותו יום, שבעקבותיה ביקשו ב"כ הצדדים שהות להתייעץ עם שולחיהם ולנקוט עמדה מהצעת בית המשפט. הדיון נדחה למועד אחר ומאחר ושהיתי אותה עת בחופשת השתלמות, התקיים הדיון בפני הרכב בראשותו של כב' השופט זיאד הווארי וחברותם של כב' השופטים בנימין ארבל ושאהר אטרש. בדיון זה לא נשמעו טענות ולפי בקשת ב"כ הצדדים, ניתנה החלטה בדבר הגשת הצדדים השלמת טיעונים בכתב. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי ההרכב הראשון, בפניו התקיים דיון בערעור והועלתה על ידו הצעת פשרה, הוא ההרכב אשר עליו ליתן את פסק הדין. רקע עובדתי 1. למערערים, שהינם בני זוג, זכויות (ברי רשות) בנחלה מס' 52 במושב ברק שבחבל התענכים (להלן: "המושב ברק"), ואילו למשיבה מס' 1 זכויות של ברת רשות בנחלה מס' 51 הגובלת בנחלה 52, כאשר המשיבה מס' 2 הינה בתה של המשיבה 1 ויש לה מעמד של בת ממשיכה, ומתגוררת יחד עם בעלה, המשיב 3, בביתם שהקימו בנחלה הנ"ל. 2. בין שתי הנחלות קיימת דרך, אשר שימשה למעבר (להלן: "הדרך") לבעלי הזכויות בשתי החלקות למשקים החקלאיים שבנחלה. בנוסף, שימשה אותה דרך את המשיבים למעבר מהכביש הראשי לבתיהם שבנחלה, זאת מאחר ומבני ציבור שנבנו במקום חסמו את הגישה הישירה מהכביש הראשי הציבורי העובר בחזית הנחלה אל תוך נחלת המשיבים. 3. המערערים רכשו את זכויותיהם כברי רשות בנחלה 52 בשנת 2004, מאת משפחת שוקרון שהיו בעלי הזכויות בנחלה, וסמוך לאחר מכן החלו בונים על אותה נחלה את ביתם. 4. בשלב כלשהוא, הודיעו המערערים למשיבים (כנראה באמצעות מבצעי עבודות הבניה) כי בדעתם להרוס את תעלת הניקוז ואת הדרך שבין שתי הנחלות, שלטענתם נמצאת כולה בתחום נחלתם ולהקים שם גינה. בעקבות הודעה זו הגישו המשיבים לבית משפט השלום את תביעתם, ת.א. 2844/05 הנ"ל למתן צו מניעה שיאסור על המערערים להרוס את דרך המעבר וימנע מהם למנוע מהמשיבים שימוש בדרך הנ"ל. 5. בתביעתם טענו המשיבים כי הדרך הוכשרה בשנות הששים ומאז היא קיימת בתוואי ובמיקום הנוכחיים שלה וזאת ע"פ החלטה של ועד המושב, לפיה כי כל זוג שכנים יכשיר דרך בין הנחלות. המשיבים טענו עוד כי מאז הכשרת הדרך ובמשך פרק זמן ממושך זה הם ובני משפחותיהם עשו ועושים שימוש בדרך, ללא כל מחאה או טענה מצד בעלי הזכויות במשק השכן - 52, משפחת שוקרון, שהחזיקה במשק 52 באותן שנים, ובהסכמתם והסכמת בני משפחתם המורחבת שהחזיקו במשק בשלב מאוחר יותר. לטענתם, משך יותר מארבעים שנים הם עושים שימוש בדרך , מתחזקים אותה וזאת בהסכמת בעלי הזכויות במשק השכן ובהסתמך על כך אף תכננו משיבים 2 ו-3 את ביתם, שבנו בשנת 1992, כך שכניסתו פונה לאותה דרך גישה. עוד נטען כי דרך זו היא היחידה למשקם, לרבות מטע הזיתים שבמשק. 6. להגנתם טענו המערערים, בין היתר, כי אין למשיבים זכות גישה דרך נחלתם של המערערים וכי קיימת דרך גישה נוספת בצדה האחר של נחלת המשיבים, שהינה דרך ציבורית ומהווה למעשה דרך הגישה האמיתית למשק המשיבים. עוד טענו המערערים כי "הדרך" אינה עוד הכרחית וחיונית למשיבים, שכן היא הוכשרה אז לצורך הגעה ללולים ואלה לא קיימים מזה יותר מ- 25 שנים. 7. בית משפט השלום קיבל את תביעת המשיבים והוציא מתחת ידו צו האוסר על המערערים, או מי מטעמם, למנוע מהמשיבים מלהשתמש בדרך. מכאן הערעור שבפנינו. תמצית קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט השלום 8. ע"ס הראיות שהצדדים הביאו בפני הערכאה הדיונית, ובין אלה עדויות הצדדים, עדים נוספים מטעם המשיבים, תצלומי אויר לאזור, חוות דעת של מומחה, תוכניות שונות וביקור במקום, קבעה הערכאה הדיונית את הממצאים העובדתיים והגיעה למסקנות כמפורט להלן. א. הבתים במושב נבנו כך שהם ממוקמים בחזית המשק, ופונים לכביש והנחלות החקלאיות ממוקמות מאחור. לבתים קיימת גישה מהכביש הראשי ובין הבתים נראות דרכי גישה. ב. בחזית המשק של משפחת המשיבים נבנו לפני שנים מבני ציבור אשר חסמו את הגישה הישירה מהכביש לבית. הבית הישן הוא פינתי ובגבול המשק מהצד הנגדי של נחלת המערערים, קיימת דרך מנדטורית המשמשת את החקלאים לגישה למטעיהם ובאותה דרך מנדטורית עושה שימוש השכן של המשיבים מהצד השני - אוחיון. ג. בין המשק של המשיבים למשק של המערערים, היה שביל גישה שנעשה בו שימוש ועל פי עדותם של שני עדי המשיבים, שביל זה הוכשר בהסכמה של משפחת שוקרון, שהיתה אותה עת בעלת הזכויות בנחלה 52. זאת ביוזמת ועד המושב ללא התנגדות, כאשר כל ששוקרון ביקש היה שלא ישא בעלויות הכשרת דרך הגישה כולה או חלקה, ואכן כך היה. ד. משך שנים רבות, לפחות החל משנות הששים המאוחרות, עשו המשיבים שימוש באותה דרך גישה, בהסכמת משפחת שוקרון וללא התנגדות מצידם. ה. העובדה שהמשיבים 2 ו- 3 בנו את ביתם כך שחזיתו פונה לדרך הגישה שבמחלוקת, דווקא תומכת בגרסתם של המשיבים כי הגישה למשקם היתה ועודנה דרך אותו שביל גישה ולא ממקום אחר. ו. הזכות לגישה דרך מקרקעי המערערים השתכללה עוד לפני שרכשו המערערים זכויות בנחלה 52. מקרקעי המערערים כפופים למעשה לזכות המעבר של המשיבים ואין המערערים רשאים כיום לבטל באורח חד צדדי זכות שכבר השתכללה , או לבטל את הרשות באופן חד צדדי. ז. הגישה הישירה למשק המשיבים נחסמה בשל בניית מבני ציבור בחזית משקם, שעל פי הנטען נבנו ע"י הוועד שלא כדין. כנראה בניה זו הכתיבה את תוואי דרך הגישה, כך שבחלקה היא עוברת בתוך משקם של המערערים. ח. בדרך גישה זו השתמשו בני משפחת המשיבים לצורך גישה לבית וכן להגעה ללולים שהיו בחלק האחורי של המשק, פעילות הלולים הופסקה בשנות השמונים אך המשיבים ובני משפחתם המשיכו לעשות שימוש בדרך זו לשם הגעה לביתם. ט. לא הובאה כל עדות בדבר ביטול ההסכמה למעברם של בני משפחת המשיבים, כאשר בני משפחת שוקרון שהמשיכו להתגורר במקום אף לא ביטלו את ההסכמה ולפחות לא הובאה ראיה על שמחו על אותו שימוש. י. מסקנתו של ביהמ"ש קמא היתה שזכות המעבר של המשיבים השתכללה ויש להם זיקת הנאה, זכות מעבר למשקם, ואין המערערים רשאים למנוע מהם זאת. עוד קבע בית המשפט קמא כי אין במכירת המקרקעין למערער כדי לבטל את הזכות שהשתכללה זה מכבר. י"א. באשר לדרך הנוספת - החלופית, שלטענת המערערים, דרכה יכולים המשיבים להגיע לבתיהם ואשר נמצאת בצד השני של משקם של המשיבים, ביהמ"ש קמא קבע כי זוהי דרך לחקלאים לגישה לשדות ולמטעים, שאינה עבירה בחורף בשל הצטברות שלוליות מים ובוץ. לצורך שימוש בדרך זו דרושות עבודות הכשרה והצבת שער בכניסה לביתם של המשיבים ולא ברור אם תינתן הסכמה של השכן מהצד השני-אוחיון, שעל פי הנטען דרך זו עוברת בחלקה הגדול בחלקתו של אוחיון . לבסוף קבע ביהמ"ש קמא כי לא הונחה תשתית מספקת בדבר היותה של אותה דרך מנדטורית גישה אקטואלית לביתם של המשיבים. 9. בפסק-דינו עמד בית-המשפט השלום על כך, שאל מול עדויותיהם של עדי התביעה עמדה עדותו היחידה של המערער שאין בה כדי להפריך ולו במעט את טענות המשיבים בדבר השתכללות זכות המעבר הנוכחית לביתם. 10. תמצית טענות המערערים א. ביהמ"ש קמא שגה באופן קיצוני עת נתן פס"ד בניגוד להוראות החוק ובניגוד להלכות הנוהגות מבלי שעשה איזון בין הזכויות שהונחו על שולחנו כך שלפי פסיקתו זכות קניינית שיש למערערים ואשר רשומה כדין נסוגה מפני זכות לזיקת הנאה אשר לא עומדת בתנאי הסף של החוק ותוך שביהמ"ש מסתמך על עדות שמיעה. שגיאות ביהמ"ש קמא התבטאו, לשיטת ב"כ המערערים, בכך שלא ערך איזון בין זכות יסוד חוקתית, היא זכות הקניין של המערערים, אל מול זיקת הנאה מתוקף שנים של המשיבים, שאיננה עומדת בדרישת החוק והפסיקה. פסה"ד אינו מידתי, ביהמ"ש קבע בניגוד למציאות, ובניגוד למה שהוצג בפניו כי הדרך האלטרנטיבית לא קיימת . אי עמידת המשיבים בדרישות החוק מחד, וההלכה הנוהגת בפסיקה מאידך, אל מול הפסיקה השגויה של ביהמ"ש קמא מאיין את דרישת החוק וההלכה הנוהגת לשימוש הרצוף של 30 שנה הנדרש בחוק לרכישת זיקת הנאה הנטענת. זכות זו גם לא נרשמה. ב. המקרה דנן הוא חריג ועל ערכאת הערעור להתערב בממצאים העובדתיים שקבע ביהמ"ש קמא שכן ביהמ"ש קבע ממצאים על סמך עדות שמיעה ( ב"כ המערערים מפנה לעדות העד בן עזרא). ג. ביהמ"ש קמא התעלם מהעובדה כי למשיבים אף אין מעמד לבקש צו מניעה משום שהם אפילו אינם ברי רשות ולא בנים ממשיכים ועל כן אינם יכולים לטעון לזיקת הנאה. ד. המערערים רכשו את הנחלה בתמורה מלאה ובתום לב ובדרך מקובלת לאחר שנכחו כי היא נקייה מכל שעבוד או זכות לצד שלישי. ה. עובדת קיומה של זיקת הנאה לא נרשמה ועל כן נשללה מהמערערים היכולת לדעת על זכות כלשהי לצד שלישי . ו. מעולם לא נערך הסכם למתן זכות שימוש בין משפחת שוקרון לבין המשיבים. ז. השימוש בדרך נעשה לצורך הגעה ללולים, אשר הפסיקו לפעול לפני למעלה מ-25 שנים. המשיבים 2 ו- 3 החלו לבנות את ביתם בשנת 94 . בפועל לא נעשה שימוש רצוף של 30 שנה כדרישות החוק. ח. למשיבים דרך אלטרנטיבית שהיא גם דרך ציבורית חוקית. טענת המשיבים כי דרך זו שייכת למר אוחיון הינה שקרית לא הוכחה ונטענה רק במהלך הסיור. ט. לפי ס' 95 העברת, זיקת הנאה, אסורה ללא אישור מפורש מהבעלים. י. טעה ביהמ"ש כאשר לא השתמש בשיקול דעתו לפי ס' 96 לחוק והורה על ביטול זיקת ההנאה. לטענת המערערים, הפגיעה (בהם) כתוצאה מזיקת ההנאה הינה גדולה. מדובר בשטח של 300 מ"ר. י"א. המערערים הפנו לס' 16 לחוק המקרקעין והזכות של מחזיק במקרקעין לדרוש את מסירתם ממי שמחזיק בהם שלא כדין. לטענתם, גם אם תפיסת המקרקעין ע"י המשיבים נעשתה כדין הרי עצם התנגדותם של המערערים הבעלים של המקרקעין שנרכשו בתו"ל ובתמורה מלאה ובדרך מקובלת הופכת את החזקתם לחזקה שלא כדין. ביהמ"ש קמא לא התייחס להלכה המחייבת שניתנה בע"א 1769/04 (אירית אורן ואח' נ' בן כהן ואח') ולקביעות שנקבעו בו ואשר לטענתו, יישומן על המקרה שבפנינו מחייבות ביטולה של זיקת ההנאה אף ללא פסיקת פיצוי למשיבים. י"ב. אין לתת לגיטימציה לטענה כי שימוש בדרך החלופית עלול להביא לעימות עתידי בין המשיבים למר אוחיון. 11. טענות המשיבים בתמצית א. פסה"ד נשוא הערעור הינו ראוי ונכון וניתן לאחר שמיעת ראיות וביקור של ביהמ"ש במקום. ב. רוב הטענות בערעור תוקפות ממצאים עובדתיים. העדויות מטעם המשיבים הם ממקור ראשון, בעוד שמצד המערערים העיד עד אחד שהגיע למקום בחודש 8/05 ולא ידע ולא יכול היה לדעת דבר אודות השנים שקדמו למועד זה. לכן קיומה של זיקת הנאה מכוח שנים לא נסתרה ולא היתה כל מחלוקת לגביה. ג. זכות המערערים בקרקע היא של "ברי רשות" שאינה זכות קניינית, ואינה עולה על זכותם של המשיבים בקרקע. ד. החוק אינו מחייב רישום זיקת הנאה אלא מאפשר את רישומה. ה. טענות המערערים בדבר גודל השטח שנגזל מהם לא הוכחו בשום צורה. ו. המשיבים עדיין משתמשים בדרך כמעבר למגוריהם וכמעבר חקלאי שכן גם אם אין עוד לולים הרי יש מטע זיתים. טיב ואופן השימוש לא השתנה משך כל השנים. ז. זיקת הנאה מכוח התיישנות הינה זכות קניינית. ח. המערערים רכשו את הזכויות בקרקע לפי המצב בשטח. ט. יסוד הכורח אינו מהווה תנאי לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים. מעבר לכך, במקרה דנן מתקיים יסוד זה . י. המערערים לא פירטו שיקולים שיש בהם כדי להביא לביטול זיקת ההנאה. לטענת המשיבים, התועלת למערערים מביטול זיקת ההנאה אינה גבוהה מההפסד שייגרם למשיבים אם תבוטל. י"א. ב"כ המשיבים התייחסה לפסה"ד בעניין אורן (ע"א 1769/04 הנ"ל) וביקש לאבחן את המקרה בו דן פסק הדין הנ"ל מהמקרה הנדון בערעור שבפנינו. 12. דיון והכרעה א. בפתח הדיון ראוי לציין כי להשלמת הטיעון בכתב שהמערערים הגישו, צורפה תוכנית מיום 25/5/07 המתייחסת לדרך החלופית תוך שנטען כי דרך זו הינה סטטוטורית ואינה בבעלותו של איש. לא היה מקום לצירוף תוכנית זו. בתי המשפט ציינו לא אחת כי צירוף ראיה כלשהיא לסיכומי טענות בכתב, ללא שניתנה לכך רשות מבית המשפט, הינה מעשה פסול ובלתי ראוי. באם המערערים חפצים לצרף תכנית זו בשלב זה היה עליהם להגיש בקשה מתאימה לכך הנתמכת בתצהיר ומסבירה את הטעמים המצדיקים קבלת ראיה נוספת בשלב כה מאוחר של הערעור. משלא עשו כך המערערים, יש להתעלם מהתוכנית ולא להתייחס אליה כלל וכלל. ב. ניתן לחלק את טענות המערערים לשניים, האחד המופנה כנגד ממצאים עובדתיים שנקבעו ע"י ביהמ"ש קמא והשני בעניינים משפטיים. באשר לטענות המופנות כנגד הממצאים והקביעות העובדתיות של בית משפט השלום, הרי הלכה היא כי: "אין בית משפט שלערעור נוהג להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. זאת להוציא מקרים מיוחדים, בהם נראה כי ממצאים אלה אינם מעוגנים בחומר הראיות, או כאשר הגרסה העובדתית אותה אימץ בית משפט קמא אינה מתקבלת על הדעת ואינה מתיישבת עם מבחנים של היגיון ושכל ישר" (ראו: ע"א 10225/02 פרץ נ' פרץ בוני הנגב אחים פרץ בע"מ, תק על 2004(1) 288, פסקה 3 (2004); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, תק על 2004(2) 3408, פסקה 4 (2004)). ג. עיינתי בפסה"ד של בית המשפט קמא ובטענות המערערים ולא מצאתי שהמקרה שבפנינו נמנה על אותם מקרים חריגים בהם קיימת הצדקה להתערבות ערכאת הערעור בממצאים העובדתיים שהערכאה הדיונית קבעה. הקביעות העובדתיות שביהמ"ש קמא קבע מבוססת היטב על חומר הראיות שהונח לפתחו. בית המשפט קמא שמע את עדי הצדדים ובחן את כלל הראיות שהובאו בפניו וע"ס כל אלה קבע את קביעותיו העובדתיות. לא מצאתי בטענות המערערים משום טעם המצדיק התערבות בממצאים עובדתיים אלה. אציין בהקשר זה כי בפני בית המשפט קמא נשמעו מטעם המשיבים מספר עדים, הם המשיבים ושני עדים נוספים שהם תושבי המושב ברק, שהעידו על נסיבות סלילת הדרך והכשרת דרכי גישה בין הנחלות. בעוד שמצד המערערים העיד רק המערער עצמו שהגיע לשטח בשנת 2004. כך שלא מצאתי כל פסול בכך שבית המשפט קמא העדיף את עדויות התביעה על עדויות ההגנה. באשר לטענת ב"כ המערערים כי בית המשפט הסתמך בקביעותיו על עדות שמיעה של העד בן עזרא, יצויין כי חלקים נרחבים מהעדות אינם עדות שמיעה אלא עדות ממקור ראשון על מה שראה עד זה ושמע בכל הקשור להכשרת הדרך למעבר. זאת ועוד, מצד ב"כ המערערים לא באה התנגדות לעדות זו ועל כן ומשנשמעה עדות זו ללא התנגדות מצד המערערים, רשאי בית המשפט להסתמך עליה. בעניין זה אין לב"כ המערערים אלא להלין על עצמו (ראה י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003 וראה גם ע"א 269/82 הילמן נ' כרמי, פ"ד מא (4) 1). סיכומו של דבר, לא מצאתי כל ממש בטענות המערערים ככל שהן מופנות כנגד ממצאים שבעובדה שנקבעו ע"י ביהמ"ש קמא, והטענות בעניין זה נדחות בזאת. ד. באשר לטענות המשפטיות ולטענת המערערים כי למישיבים אין "זיקת הנאה" וזכות מעבר בדרך, הן משום שהיא לא עונה על התנאים הקבועים בחוק ובהלכה הפסוקה, והן משום שהיא לא נרשמה בספרי רישום המקרקעין, הרי המסגרת הנורמטיבית של כל הסוגיה של "זיקת הנאה" מעוגנת בסעיפים 94, 95 ו- 96, לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1970 ( להלן : "חוק המקרקעין" ). סעיף 94 לחוק המקרקעין קובע: "א. מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה." ב. הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור, לרבות הודעה לציבור, שהוא מתנגד לשימוש בזכות, מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)". ס' 95 לחוק קובע: "בזיקת הנאה לטובת אדם או סוג בני אדם אין בעלי הזיקה רשאים להעביר זכותם אלא בהסכמת בעל המקרקעין הכפופים, והוא באין הוראה אחרת בתנאי הזיקה". ס' 96 לחוק קובע: "זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". ההסדר הקבוע בסעיף 94 לחוק מבוסס על הכרה בתחולת עקרון ההתיישנות במקרקעין (ראה: י' ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - מגמות והישגים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תש"ל). ההסדר מאפשר למשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה, להעלות טענת התיישנות מהותית, אשר מקנה לו זכות קניין במקרקעין הכפופים, שאינה מוגבלת -על-כן, כאשר המשתמש מצליח להוכיח שנתקיימו בעניינו התנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק, משתכלל השימוש במקרקעין הכפופים לכדי זיקת הנאה. ה. האם במקרה דנן השתכללה " זיקת הנאה" למשיבים? בהקשר זה יש לציין כי טענותיו של ב"כ המערערים נטענו בערבוביה, וכללו טענות השוללות לטעמי קיומה של זיקת הנאה לטובת המשיבים וטענות שיכולות להוות שיקול, לשימוש מצדו של בית המשפט בסמכות הנתונה לו ע"פ סעיף 96 לחוק המקרקעין לביטול זיקת ההנאה. כך מצד אחד טען כי לא היה שימוש רצוף של 30 שנים ועל כן לא נוצרה זיקת הנאה, ובנשימה אחת טען כי קיימת דרך חלופית וכן המטרה של השימוש בדרך, הגעה ללולים, אינה קיימת עוד; נימוקים שאינם שוללים את עצם היווצרותה של זיקת ההנאה, אלא יכולים להוות שיקול לביטול זיקת הנאה ע"י בית המשפט. יצויין כבר עתה כי בכתב הגנתם הכחישו המערערים קיומה של זיקת הנאה שעניינה זכות מעבר בנחלתם, ולא טענו לקיומן של הנסיבות המפורטות בסעיף 96 המצדיקות ביטול זיקת ההנאה ע"י בית המשפט. יחד עם זאת, אנסה לעשות סדר בדברים ואדון תחילה בטענות שעניינן אי קיומה של זיקת הנאה. סעיף 94 לחוק מציב שלושה תנאים, שקיומם המצטבר מביא להשתכללותו של שימוש במקרקעין כפופים לכדי זיקת הנאה: הזכות נושא השימוש היא "זכות הראויה להוות זיקת הנאה"; אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשרים לו להיכנס לגדר הוראותיו של סעיף 94 הנ"ל; תקופת השימוש היא בת שלושים שנים רצופות. ( ראה ע"א 700/88 אסטרחאן חוה נ' זאב בן חורין פ"ד מה (3) 720, 732, להלן פרשת אסטרחאן). האם מתקיימים התנאים הנ"ל במקרה שבפנינו. התנאי הראשון: זכותם של המשיבים הינה "זכות מעבר" וזכות כזו ראויה, כעקרון, להיכלל בגדר ס' 94 לחוק, בהיותה ראויה להיות זיקת הנאה (ראה פס"ד בפרשת אסטרחאן הנ"ל עמ' 732). התנאי השני :" אופיו ותכונותיו של השימוש הם כאלה שמאפשים לו להיכנס לגדר הוראותיו של ס' 94". " ניתן לומר, שתכונותיו היסודיות של שימוש, שמאפשר רכישתה של זיקת הנאה מכוח שנים, הן אלו: שהוא נוגד לזכות הבעלים של המקרקעין הכפופים; שהוא גלוי וחשוף לעין כול; שהוא נמצא בידיעתו הקונסטרוקטיבית של בעל המקרקעין הכפופים; שמקורו אינו בזכות חוזית או בזכות אחרת שהוענקה על-ידי בעל המקרקעין הכפופים למשתמש." ( פס"ד פרשת אסטרחאן עמ' 734). נראה לי כי לאור הממצאים העובדתיים שבית המשפט קמא קבע הרי תנאים אלה מתקיימם במקרה שלפנינו. שכן השימוש והמעבר של המשיבים הינו גלוי לעין, נוגד את זכות הבעלים של המקרקעין (שאינם המערערים). אבל גם נוגד את זכות המערערים שהינם ברי רשות בנחלה הכפופה כאשר בעלי הזכויות בנחלה, משפחת שוקרון, ידעו עליו לא התנגדו ואף הסכימו לו (לפחות משפחת שוקרון קרי עד 2004) והדבר אינו מכוח חוזה שבין הצדדים, אלא מתוך ידיעה והשלמה שבשתיקה. התנאי השלישי: תקופת שימוש בת שלושים שנים רצופות. הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש ולא של השימוש עצמו. יש לציין עוד, שרציפות השימוש עצמו נקבעת על-פי מהותה של הזכות הנטענת. ע"פ הקביעות של ביהמ"ש הרי משנות הששים המאוחרות עשו המשיבים שימוש באותה דרך גישה בהסכמת שוקרון וללא התנגדות מצידו ועד היום הם עושים שימוש בה. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הינה כי שלושת התנאים הדרושים ליצירת זיקת הנאה מכוח שנים, מתקיימים בעניינינו. הטענה בדבר העדר רישום הזיקה, אינה רלוונטית ואינה מאיינת את זיקת ההנאה שכן כעולה מהסיפא של ס' 94 (א ) הנ"ל אין חובה לרשום זיקת הנאה מכוח שנים אלא שבעל הזיקה רשאי לדרוש את רישומה, ויצויין כי זיקת הנאה מכח שנים הינה זכות קניינית גם אם לא נרשמה בספרי הרישום, ומהווה חריג לכלל לפיו זכות קניינית נרכשת עם רישום הזכות בספרי הרישום. ו. טענת ב"כ המערערים בדבר קיומה של דרך חלופית; השאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים, כאשר נסיבות העניין אינן מעידות על נחיצותה הושארה בפרשת אסטרחאן ללא הכרעה , ע"י שופטי הרוב ( השופטים ד' לוין וי' מלץ) ואילו השופט מ' בן יאיר קבע כי קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת ההנאה, אינו יכול להשליך על עצם יצירתה. עם זאת, כל השופטים בפרשה זו היו תמימי דעים כי קיומן של חלופות למעבר בשטח בו הוקנתה זיקת הנאה, הוא טעם התומך בביטולה של הזכות. במקרה דנן כאמור החלטנו שלא להתערב בקביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא. נקודת המוצא כי הדרך נשוא המחלוקת נחוצה למשיבים. על כן שאלה זו לא מצריכה הכרעה על ידי, אם כי אציין בעניין זה שדעתי היא כדעתו של כב' השופט בן יאיר, לפיה קיומן של חלופות לשימוש הנעשה בזיקת ההנאה אינו רלוונטי לעצם יצירתה של הזיקה אלא מהווה שיקול בין יתר השיקולים לצורך הכרעה בביטול זיקת הנאה. די אם אציין בעניין זה כי לתנאי זה אין כל ביטוי בהוראות החוק. סיכומה של נקודה זו הינו כי למשיבים "זיקת הנאה" מכוח שנים. זיקת ההנאה שרכשו המשיבים היא זכות קניינית השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה ועל כן היא קיימת גם כלפי המערערים. ז. באשר לטענות המערערים לפיהן קיימת הצדקה לביטול זיקת ההנאה נציין תחילה כי, המערערים לא הגישו תביעה נגדית שבמסגרתה ביקשו ביטול הזיקה ולכן עולה שאלה, אם ניתן במסגרת התביעה שהוגשה ע"י המשיבים,להורות על ביטול זיקת ההנאה מכוח שיקול הדעת הניתן לביהמ"ש במסגרת ס' 96. שאלה דומה עלתה בפני ביהמ"ש העליון בפרשת אסטרחאן הנ"ל, אך לא הוכרעה. משום שבאותו מקרה דובר על תביעה למתן פס"ד הצהרתי בדבר קיומה של זיקת הנאה ועלכן ביהמ"ש קבע כי ממילא הוא יכול היה לשקול את ביטולה. במקרה דנן אנו כן נדרשים להכריע בשאלה זו. שכן אין מדובר בתביעה למתן פס"ד הצהרתי בדבר קיומה של זיקת הנאה, אלא בתביעה שהמשיבים הגישו למתן צו קבוע האוסר על המערערים, להרוס את הדרך ולמנוע מהמשיבים לעבור בה. נראה לי כי במקרה דנן ,ובהעדר תביעה נגדית, בה מתבקש ביהמ"ש לבטל זיקת הנאה, אין מקום להידרש לשאלת ביטולה של זיקת הנאה מכח סעיף 96 לחוק המקרקעין. ס' 96 קובע כי, "ביהמ"ש רשאי, על פי בקשת צד מעוניין או היועץ המשפטי לממשלה לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה..." . בעניינינו, לא רק שלא הוגשה ע"י המערערים תביעה לביטול זיקת הנאה אלא אף בכתב ההגנה מטעם המערערים לא נתבקש ביהמ"ש להשתמש בסמכותו לפי סעיף 96 ולבטל את הזיקה. רק בשלב של הערעור העלו המערערים טענות בעניין ביטול זיקת ההנאה ע"י בית המשפט והפנו לפסה"ד בע"א 1769/04, לגביו יאמר מיד אין כי המשל דומה לראיה. די באי הגשת תביעה לביטול זיקת הנאה, לא כל שכן באי העלאת טענה לביטול הזיקה ע"י הנתבע בכתב הגנתו, כדי להצדיק דחיית טענות המערערים בעניין זה. אולם, לא רק מנימוקים אלה ראוי לדחות את טענות המערערים אלא גם לגופו של ענין דינן של טענות המערערים להידחות. הסמכות לביטול זיקת ההנאה לפי ס' 96 חלה על כל זיקות הנאה ללא הבחנה בדבר מקור יצירתן.( אסטרחאן 742) בהחלת הוראת סעיף 96 לחוק המקרקעין מצווים אנו לנקוט בפרשנות מצומצמת ולשקול בפרט את מידת ההכבדה שיוצר השימוש על המקרקעין הכפופים (ראה ע"א 781/04 יוסף טוינה ואח' נ' עובדיה לוי ואח' (טרם פורסם) שם נקבע: "ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים ( השוו במשפט האמריקני:McCreery v. Chesapeake Corp., 257 S.E.2d 828 (Va.1979); AKG Real Estate, LLC v. Kosterman, 2004 WI App 232 (Wis. Ct. App. 2004) ). בכל אלה עוסקת הוראתו של סעיף 96 לחוק המקרקעין, הקובע כי לבית-המשפט מסורה סמכות לשנות את זיקת ההנאה או להפקיעה על יסוד אחד משלושת אלה: אי-הפעלת הזיקה, שינוי שחל בנסיבות השימוש בה, ושינוי שחל במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים ( הדגשה שלי) ."( ע"א 04/1769 אירית אורן נ' רן כהן [ (לא פורסם) 06 (15) 692], עמוד 4) כעולה מטיעוני המערערים יש לבטל את הזיקה משום שיש בה גזילה של 300 מ"ר ממשקם ומשום שקיימת דרך חלופית בה יכולים המשיבים להשתמש וכן משום שהשימוש בדרך נתאפשר בזמנו לצורך הגעה ללולים, צורך שאינו קיים עוד. חשוב להדגיש כי המערערים רכשו את הזכויות במשק בשנת 2004 כאשר זיקת ההנאה כבר השתכללה ולא ברור מה היתה עמדתם ביחס לדרך זו ולא הוצג ההסכם לרכישת הזכויות. על כן, אין זה ברור באם היתה בהסכם הרכישה התייחסות כלשהיא לדרך. מכל מקום, במקרה דנן הוכח כי המשיבים עדיין משתמשים בדרך שבמחלוקת. על כן הזיקה עדיין מופעלת. גם אין שינוי בנסיבות השימוש בזיקה שכן על פי ממצאים הערכאה הדיונית הרי מאז שהשימוש שנעשה בדרך הינו לצורך הגעה של המשיבים או מי מהם לביתם, בנוסף הדרך שימשה בתחילה להגעה גם ללולים וכעת משמשים גם להגעה למשק החקלאי בו נטועים עצי זית. השאלה הרלוונטית היא אם חל שינוי במצב המקרקעין הכפופים או הזכאים. "שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו (פרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742). עם זאת, גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שינוי במצב המקרקעין, יש להוסיף ולבחון אם התקיימו גורמים עובר לביטולה של הזיקה, הואיל ועניין לנו עם זכות שהוקנתה למקרקעין הזכאים זה מכבר. בין היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם. כמו כן, מצווה בית המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים (ראו דברי השופט מ' בן-יאיר בפרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742). לבסוף, יש לבחון אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום נזק למשיבים, בגינו יש לפסוק להם פיצויים. " (ראה ע"א 1769/04 הנ"ל ס' 13 לפסה"ד) כפי שצייתי לעיל הרי קיומה של דרך חלופית שיכולה לשמש את המשיבים היא אחד מהשיקולים שיש להביא בחשבון עת מבקשים לשקול ביטול זיקת הנאה. במקרה דנן ביהמ"ש קמא קבע כי לא הונחה תשתית מספקת בדבר היותה של אותה דרך מנדטורית גישה אקטואלית לביתם של המשיבים. באשר לטענה כי זכות המעבר ניתנה בזמנו לצורך הגעה ללולים ומשאין עוד לולים הרי יש מקום לבטל את הזיקה, נציין כי ע"פ הראיות הרי המשיבים ( לפחות משיבות 1 ו-2 שכן משיב 3 הגיע רק בשנות ה- 90) השתמשו בדרך זו לצורך הגעה הן לביתם והן ללולים ולמשקם. משפעילות הלולים הופסקה בשנות השמונים. הם המשיכו להשתמש בדרך לצורך הגעה למשקם ולמטע הזיתים שבו, נוסף להגעה לביתם. משכך, נראה לי שלא מתקיימות נסיבות המצדיקה ביטולה של זיקת ההנאה שיש למשיבים, קרי הדרך המשמשת למעברם. ח. באשר לטענת ב"כ המערערים לפיה הם רכשו את המשק בתמורה ובתו"ל ועל כן זכותם גוברת על זיקת ההנאה של המשיבים. טענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה של המערערים ולא בסיכומיהם בפני ביהמ"ש קמא. די בכך כדי להצדיק דחיית הטענה. יחד עם זאת, נתייחס בקצרה גם לטענה זו ונבהיר שדינה של טענה זו להידחות גם לגופה. דומה כי המערערים מתכוונים בטענתם זו, כי במקרה דנן מתקיימים תנאי תקנת השוק במקרקעין ועל כן הם גוברים על זיקת ההנאה שרכשו המשיבים מכח השנים. סעיף 10 לחוק המקרקעין שדן בתקנת השוק קובע לאמור; "מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון". סעיף זה חל רק על מקרקעין מוסדרים ועל זכויות רשומות במרשם המקרקעין. הסעיף חל על מקרה בו מסתמך הקונה על מרשם המקרקעין והטעות היתה במרשם המקרקעין, בין אם בשל רישום זכות בטעות ובין באם בשל העדר רישום של זכות שצריכה להיות רשומה. במקרה דנן, לא נטען ולא הוכח כי המערערים רכשו את הנחלה לרבות הדרך שבמחלוקת על סמך הרישום בטאבו. זאת ועוד, ברור כי המערערים לא הסתמכו על הרישום בטאבו שכן הזכויות שהם רכשו כלל לא היו רשומות בספרי רישום המקרקעין. הזכות שנרכשה אינה כאמור זכות קניינית אלא זכות אובלגטורית גרידא של בר רשות המעוגנת בחוזים בין המוכרים למערערים ובין מינהל מקרקעין ישראל למושב. זאת ועוד, המערערים בוודאי היו מודעים, עת רכשו את זכויותיהם, למעבר הקיים בנחלתם ולשימוש שהמערערים עושים בו. דבר זה שולל את תום הלב מצד המערערים בכל הקשור לקיומה של זיקת הנאה. לכל הפחות המערערים היו מודעים לטענות המשיבים בדבר קיומה של זיקת הנאה מאז קיבלו לידיהם את תביעת המשיבים וגם בכך נשלל תום ליבם של המערערים. זאת ועוד, המונח "רכש" שבסעיף 10 לחוק המקרקעין משמעותו רכישת הזכות "הקניינית", זכות אשר נרכשת ע"י הרישום בספרי הרישום. כאמור, זכויות המערערים אינן רשומות בספרי רישום המקרקעין וגם אינן ראויות לרישום בספרים, על כן וגם בשל כך לא מתקיימים במקרה של המערערים התנאים הקבועים בסעיף 10 לחוק המקרקעין, ועל כן אין לומר שהמערערים רכשו את הנחלה חופשית מזיקת הנאה. כאן המקום לציין כי יש הסבורים כי יש לחפש את הפתרון של סוגיה זו במסגרת סוגיית "עסקאות נוגדות", לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין. (ראה ספרו של מוטי בניאן - דיני מקרקעין - עקרונות והלכות מהדורה שניה עמ' 434 ו- 435). אולם גם אם נבחן את טענת המערערים במישור העסקאות הנוגדות ונראה בזיקת ההנאה של המשיבים עסקה ראשונה ורכישת הזכויות בנחלה ע"י המערערים עסקה שניה, עדיין ידה של "העסקה הראשונה" (זיקת ההנאה), תהיה על העליונה משום שהמערערים אינם מקיימים את תנאי הסיפא של סעיף 9 לחוק המקרקעין. לא באשר לדרישת תום הלב ולא באשר לרישום שמשמעותו רישום בספרי רישום המקרקעין. על כן, "העסקה" הראשונה (זיקת ההנאה) עדיפה מכח הרישא של סעיף 9 לחוק המקרקעין. יצויין כי אין מקום לטענה שבשל אי רישום הזיקה, יש לשלול מהמשיבים את העדיפות, ולו בשל כך שלא הוכח כ רישום זיקת ההנאה אפשרי. 15. סוף דבר, דינו של הערעור להידחות, ואני מציע לחבריי לעשות כן ולחייב את המערערים ביחד ולחוד לשלם למשיבים הוצאות הערעור, לרבות שכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 15,000 ₪. כב' השופט בנימין ארבל מצרף אנוכי דעתי לדעתו של אב בית הדין, כב' השופט חטיב במלואם. מבלי לפגוע באמור, ברצוני להעיר שתי הערות: א. חברי העיר, ובצדק, על שרבוב ראיה נוספת לתיק בית המשפט על ידי ב"כ המערערים. סבורני, כי תופעה זו, לפיה נוטלים לעצמם בעלי הדין חירות, לצרף ראיות נוספות, אשר לא הובאו בפני בית משפט קמא, וללא נטילת רשותה של ערכאת הערעור, ראויה לגינוי. ב. עיקר טיעוניו של ב"כ המערערים, מתייחסים להחלתן של הוראות חוק המקרקעין תשכ"ט - 1969, והזכויות הקניינות שעל פיו. אלא שבמקרה דידן, מתמצות זכויותיהם של בעלי הדין ברשות להשתמש בנכסי המקרקעין, המהווים את נחלותיהם החקלאיות, ותו לא. מעמדו של בר רשות שונה ממעמדו של בעל זכות הקנין. שכן, זכות השימוש של בר הרשות נגזרת מן הרשות, אשר ניתנה לו להשתמש במקרקעין. על כן, משניתנה לבעלי הדין רשות, בין במפורש ובין מכללא על ידי הבעלים, להשתמש בקטע קרקע מסוים במשותף, או באופן יחודי, לצרכי מעבר או דרך, לא יוכל אחד מהם לבוא ולטעון כי הרשות שניתנה לו גוברת על זכותו של משנהו. הכלל הוא, כי הרשות הולכת אחר המרשה - שהינו בעל הזכויות העדיפות ובמקרה דידן, מנהל מקרקעי ישראל ואגודת המושב. משהסכימו אלה לשימושם של המשיבים בדרך, הרי ממילא, רשות השימוש שניתנה, לאחר מכן, למערערים, כפופה לזכות זו. הוחלט, פה אחד, כאמור בחוות דעתו של אב בית הדין, כב' השופט חטיב. זיקת הנאה