ביטול זכיה במכרז איחור בתשלום

כללי 1. המשיב פרסם מכרז לחכירת מספר מגרשים לבניה בקרית מלאכי. העותרים השתתפו במכרז וזכו באחד המגרשים, המיועד לבניית 15 יחידות דיור - מכרז ים 60/2010 (להלן:"המכרז"). 2. על פי האמור במסמכי המכרז, עבודות התשתית בפרויקט כולו מבוצעות על ידי המשיב באמצעות חברת "עמק איילון ניהול תשתית ופרויקטים בע"מ" (להלן:"החברה המנהלת"). 3. על פי תנאי המכרז, תוך 50 יום מתאריך אישור הזכיה בועדת המכרזים, על הזוכה להסדיר את כל ההתחייבויות החלות עליו כלפי החברה המנהלת ולמסור לה חוזה תשתית חתום על ידו, ותוך 60 יום מתאריך אישור הזכיה בועדת המכרזים, עליו לשלם את הסכום שהוצע על ידו עבור המגרש ואת הוצאות הפיתוח שלו, למשיב. 4. ועדת המכרזים אישרה את זכיית העותרים במגרש בתאריך 26.5.10 . 5. בתאריך 25.7.10 שילמו העותרים למשיב את מלוא דמי המגרש. באותו יום, הם הגיעו למשרדי המשיב וביקשו לקבל שובר לתשלום הוצאות הפיתוח, על מנת לשלמן בו ביום. בקשתם סורבה בטענה שהם לא מסרו לחברה המנהלת את חוזה התשתית כשהוא חתום על ידם. 6. בתאריך 7.9.10 שלח המשיב לעותרים הודעה על ביטול העסקה, בה נאמר כי סיבת הביטול היא "מאחר ולא מילאת אחר תנאי העסקה בכך שלא שולמו הוצאות פיתוח ותשתית". 7. העותרים מבקשים לבטל את החלטת המשיב, להורות לו לאפשר להם להשלים את חיוביהם על פי תנאי המכרז ולחייבו להשלים את חיוביו, בהתאם. דיון והכרעה היום ה- 60 לאישור ועדת המכרזים את זכיית העותרים במכרז - 24.7.10, חל בשבת. על כן, נדחה המועד האחרון לתשלום דמי המגרש והוצאות הפיתוח, ליום א', ה 25.7.10 . מכאן, שתשלום דמי המגרש והוצאות הפיתוח ביום 25.7.10, הוא בבחינת תשלום במועד, העומד בתנאי המכרז. אמנם, בתגובתו המקדמית לעתירה ציין המשיב, פעם אחר פעם, כי העותרים לא עמדו בתנאי המכרז בין היתר בכך שלא שילמו את הוצאות הפיתוח במועד, אולם, בדיון עצמו אישר בא כח המשיב כי מבחינת לוח הזמנים, העותרים היו רשאים לשלם את הוצאות הפיתוח ביום 25.7.10 . 2. כאמור, בתאריך 25.7.10 ביקשו העותרים לקבל מהמשיב שובר לתשלום הוצאות הפיתוח, כדי לשלמן באותו היום ובקשתם סורבה. 3. תנאי המכרז אינם מתנים את תשלום הוצאות הפיתוח בחתימת הזוכה על חוזה תשתית והעברתו לחברה המנהלת. על כן, לא היתה הצדקה לסירוב המשיב להנפיק לעותרים שובר לתשלום הוצאות הפיתוח. 4. העילה הרשמית, היחידה, לביטול העסקה, אותה ציין המשיב במכתבו לעותרים מיום 7.9.10, הינה אי תשלום הוצאות הפיתוח במועד. 5. בנסיבות העניין, כשהמשיב הוא שמנע מהעותרים, ללא הצדקה, לשלם את הוצאות הפיתוח במועד, אין באי תשלומן כאמור כדי להצדיק את ביטול זכייתם במכרז. די בכך כדי לקבל את העתירה ולבטל את החלטת המשיב. 6. מעבר לנדרש לצורך ההכרעה בעתירה, אני מוצא לנכון להתייחס לעניין נוסף שעלה בעתירה, בשל חשיבותו והעובדה שהוא חוזר על עצמו- בתגובה המקדמית של המשיב נטען, כי העותרים לא עמדו בתנאי המכרז גם בכך שלא חתמו על חוזה התשתית ומסרוהו לחברה המנהלת בתוך 50 יום מהיום בו אישרה ועדת המכרזים את זכייתם. העותרים טענו לעניין זה כי הם פנו פעמים רבות אל החברה המנהלת כדי לקבל את חוזה התשתית ושם דחו אותם בלך ושוב, אמרו להם שהחוזה טרם התקבל אצלם והבטיחו כי כשהחוזה יגיע לידיהם הם יצרו קשר עם העותרים, והם לא עשו זאת עד ליום 25.7.10. בנוסף לכך טענו העותרים, כי במסמך אחר שנשלח אליהם מהמשיב, צוין, כי עליהם לחתום על חוזה התשתית ולהעבירו לחברה המנהלת בתוך 50 יום מהמועד בו קיבלו את ההודעה על החלטת ועדת המכרזים וכי הם קיבלו את ההודעה על החלטת ועדת המכרזים רק ביום 17.6.2010. ובכן, טענו העותרים על כך שהחברה המנהלת לא איפשרה להם לקיים את התחייבותם, בכך שאמרה להם שחוזה התתשתית טרם הגיע לידיה והבטיחה להם שלכשיגיע הם יוזמנו לקבלו - שנתמכו בתצהירים ובפלטי שיחות טלפון אל החברה המנהלת - נותרו ללא כל תגובה מצד המשיב. בהקשר זה יש לזכור כי עבודות התשתית מבוצעות ע"י המשיב באמצעות החברה המנהלת ויש למשיב אחריות לכך שהיא תהיה ערוכה לאפשר לזוכים במכרז לקיים את התחייבויותיהם בתוך פרק זמן סביר. ועוד, מסתבר, כי ביום 1.6.10 המשיב עצמו שלח אל העותרים מכתב, שכותרתו "אישור עיסקה - חתימת הסכם חכירה", בו נאמר, כי תוך 50 יום "מיום הודעת המינהל על הזוכה במכרז" על הזוכה למסור לחברה המנהלת חוזה תשתית חתום על ידו. הוראה זו שונה מההוראה הקבועה בתנאי המכרז, לפיה 50 הימים למסירת חוזה התשתית נמנים מיום החלטת ועדת המכרזים. כשלעצמי אני סבור שעדיף שמניין תקופה במהלכה חייב צד לבצע פעולה מסוימת, יתחיל מהמועד בו הגיעה ההודעה אליו ולא מהמועד בו התקבלה ההחלטה. שכן, יתכנו מקרים בהם יעבור זמן ניכר בין מועד קבלת ההחלטה למועד הגעתה לנוגע בדבר ויתכנו אף מקרים בהם במועד בו הגיעה ההודעה, חלפה כבר התקופה בה עליו לפעול. מכל מקום, פשוטם של דברים הוא כי לפי מכתב המשיב מיום 1.6.10, המאוחר לתנאי המכרז, העותרים היו רשאים לחתום על חוזה התשתית ולמסרו לחברה המנהלת תוך 50 יום מהיום שקיבלו את הודעת המשיב על זכייתם במכרז. אין חולק כי היום בו הגיעה לעותרים הודעת המשיב על זכייתם במכרז, הוא ה 17.6.10. (ראה גם מכתבו של מר אריה בק, מרכז ועדת המכרזים של המשיב, מיום 10.7.10 - נספח ד' לתגובה המקדמית של המשיב). מכאן, שעל פי המכתב הנ"ל, היו העותרים רשאים למסור לחברה המנהלת את חוזה התשתית כשהוא חתום על ידם, עד ליום 5.8.10 - למעלה מעשרה ימים לאחר המועד בו ביקשו לקבל שובר לתשלום הוצאות הפיתוח וסורבו. 7. אין זו הפעם הראשונה שהמשיב שולח לזוכים במכרז שלו, מכתבים ובהם הוראות הסותרות את תנאי המכרז. בעעמ 7256/08 דוד שריקי נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ירושלים, נדון עניינם של מי שלא שילמו את הוצאות הפיתוח בתוך המועד שנקבע במסמכי המכרז - 50 יום מהחלטת ועדת המכרזים, אשר טענו כי במכתב שקיבלו מהמינהל צוין כי התשלום יבוצע בתוך 50 ימים מעת קבלת ההודעה על הזכיה. בית המשפט לעניינים מינהליים דחה את העתירה בקבעו כי המערערים איחרו בתשלום הוצאות הפיתוח. בית המשפט העליון קיבל את הערעור ופסק שהמדובר בתקלה שהתרחשה בשלב מימוש הזכיה במכרז ונבעה מהמצג שנכלל באישורי העסקה שהוציא המינהל, שהיה לא מדויק. במצב דברים זה, כך נקבע, גם על המינהל רובץ "אשם" מסוים בגין אי השלמת ההתקשרות במועד הקצוב. בית המשפט העליון ציין כי בנסיבות אלה, כאשר תוכנו של ההסכם מגובש וחלק נכבד מן התמורה שולם, יש הרואים פעולות שאותו צד מנע את ביצוען (וביתר שאת חל הדבר כאשר אותו צד הוא בגדר רשות והעומד מולו הוא "האזרח הקטן") כאילו בוצעו במועד מכח עקרון תום הלב. לפיכך, קבע, כי אין כאן גם חריגה מעקרון השוויון, במשמעותו המכרזית. 8. ענייננו קל מזה שנדון בפסק דין שריקי, שכן, הגם שבשני המקרים מכתבי המינהל כללו מצג שאיפשר לזוכה זמן ארוך יותר לביצוע תשלומים וחיובים מסוימים, כאן, המועד בו ביקשו העותרים לשלם את הוצאות הפיתוח, היה בתוך 60 הימים מהחלטת ועדת המכרזים - הוא המועד המוקדם יותר, המחמיר עם העותרים, ולכל הדעות הוא היה בתחום הזמן שניתן לעותרים לשלם את הוצאות הפיתוח. בנוסף, בעוד שבעניין שריקי דובר באיחור בתשלום, כאן מדובר באיחור בחתימה על חוזה תשתית, שאינו מקנה כל יתרון לזוכה ואין במתן האפשרות לחתום עליו באיחור של ימים בודדים כדי לפגוע בשוויון שבין המתחרים. וכן, שבענייננו, אחת מטענות העותרים היא שהתנהלות הרשות לא איפשרה קיום ההתחייבות של החתימה על חוזה התשתית ומסירתו לחברה המנהלת. 9. חשיבות ההקפדה על קוצו של יוד בקיום דיני המכרזים, ברורה ומקובלת על הכל וטעמיה עמה. אולם, מבלי לפגוע בעיקר זה, ישנן נסיבות בהן למרות שמדובר בהתקשרות מכרזית, אין הצדקה לעמידה על אותם כללים נוקשים. אין לשכוח שבכל החלטה על ביטול זכיה במכרז, ישנו צד נפגע, שנמנעת ממנו האפשרות לממש את זכייתו. לצד השאיפה לפשטות ולחד משמעיות בביצוע הליכי מכרז, המטה את הכף לעבר הכלל שכל סטיה מתנאי המכרז מביאה לביטול ההצעה או הזכיה, קיימת שאיפה, חשובה כשלעצמה, להימנע מפגיעה לא מוצדקת שאינה מקדמת אינטרס ממשי. ברור, כי בשלב המכרזי המובהק, עקרון השוויון הוא "עקרון על", השולט בכיפה. כך גם בשלב ישום הזכיה הקודם לחתימת ההסכם ואף בשלב שלאחר חתימת ההסכם, כשמדובר בעניינים שיש להם קשר מהותי למכרז, ששינוי בהם נחשב כפגיעה בשוויון. כגון עמידה בלוחות זמנים בביצוע תשלומים שונים, בהפקדת ערבויות, או שינוי היקף המכרז, תנאיו המהותיים וכיוב'. (ראה ע"א 1368/02 צמנטכל נ' מדינ"י, פ"ד נז(1) 516 וע"א 9347/01 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נ"ז(5) 241). אולם, ככל שהשלב המכרזי המובהק מתרחק והשלב של חתימת החוזה מתקרב או שהוא כבר התקיים, וככל שמדובר בתנאים פשוטים, טכנים, שקל לקיימם ושאיחור בקיומם אינו מקנה יתרון ממשי לזוכה, מתרופף הקשר שבין הזוכה למגישי ההצעות - בפועל ובפוטנציה, סוגיית השוויון הולכת ונעשית פחות ופחות רלוונטית, מתחזק הקשר היחודי שבין בעל המכרז לזוכה ודיני החוזים הכלליים והלכותיהם תופסים מקום רחב יותר. בענייננו, ההתחייבות לחתום על הסכם התשתית ממוקמת בשלב של ישום הזכיה. קל לקיימה. איחור קצר בביצועה איננו מקנה כל יתרון לזוכה ואין בו לפגוע בשוויון. בנסיבות כאלה, המשקל שיש לתת להתנהלות הרשות ולתרומתה למצב שנוצר - שבעטיו מבקשת היא לבטל את זכיית הזוכה במכרז, צריך להיות ממשי ויש תחולה להיבטים של "תום לב" ו"צדק". הצעת העותרים התחרתה עניינית בהצעות אחרות וזכתה. טענות העותרים הן, כאמור, כי בשלב שלאחר מכן, כשהיה צורך לממש את הזכיה בנקיטת צעד טכני שאינו כרוך ביכולת או בהוצאה כספית, הרשות - באמצעות החברה המנהלת, לא איפשרה להם לקבל את חוזה התשתית בזמן והיא עצמה גם הטעתה אותם באשר למועד חתימתו. קשה להתעלם מטענות מסוג זה (ראה בר"מ 1190/06 סנדל נ' מינהל מקרקעי ישראל), במיוחד כשמדובר בעניין שאין בו כדי לגרום לפגיעה בעקרון השוויון המכרזי. 10. פסק דין שריקי ניתן לפני כשנה וחצי. היה מקום לצפות שהמשיב יישם את לקחיו ויתקן את נוסח ההודעות שהוא שולח לזוכים במכרזים שהוא מוציא, כך שיעלה בקנה אחד עם התנאים הקבועים במסמכי המכרז. סוף דבר, אני מקבל את העתירה ומורה למשיב למסור לעותרים, בתוך 14 יום מהיום, שובר לתשלום הוצאות הפיתוח (כולל הצמדה למדד וריבית פיגורים) וחוזה לביצוע תשתיות. העותרים ישלמו את הוצאות הפיתוח בתוך 7 ימים מיום קבלת שובר התשלום וימסרו את חוזה התשתית לחברה המנהלת, כשהוא חתום על ידם, בתוך 14 יום מיום קבלתו. אם העותרים יעמדו בלוח הזמנים שנקבע, הרי שבתוך 30 יום מהמועד בו מילאו את התחייבויותיהם כאמור, יחתום המשיב איתם על חוזה חכירה המתייחס למגרש שבמכרז. המשיב ישלם לעותרים שכ"ט עורך דין בסך 20.000 ₪. הפקדון שהפקידו העותרים, יושב להם. מכרזביטול מכרז