עתירה לביטול תוצאות מכרז לחכירת מגרש בראשון לציון בו זכו המשיבים 2-5, ולהצהרה כי העותרת, שהצעתה היתה השנייה בגובהה במכרז המקורי שפורסם בגין המגרש האמור, היא ההצעה הזוכה. רקע עובדתי 1. בחודש יולי 2004 פרסם המשיב 1, מינהל מקרקעי ישראל (להלן - המינהל), מכרז לחכירת מגרשים לבנייה עצמית בשכונת פרס נובל בעיר ראשון לציון (להלן - 'המכרז הראשון'). המכרז כלל עשרה מגרשים שונים אשר סומנו כמגרשים יב1 - יב 10. העותרת השתתפה במכרז האמור, והגישה הצעות שוות בגובהן (כל אחת בסך של 1,267,000 ₪, לא כולל מע"מ ודמי פיתוח) עבור שישה מגרשים שונים. 2. ביום 8/9/04 פורסמו תוצאות המכרז - העותרת זכתה במגרש יב-9. לעומת זאת, הצעתה עבור מגרש יב-4, הוא המגרש נשוא העתירה, היתה ההצעה השנייה בגובהה. הצעה בגובה של 1,522,446 ₪ היא ההצעה שנבחרה כזוכה עבור מגרש זה. 3. הזוכים במגרש יב-4 לא שלמו את התמורה בגין הזכייה, ועל כן ביום 1/2/05 בוטלה זכייתם והודעה על כך נשלחה להם ביום 24/2/05. 4. ביום 15/5/05 פרסם המינהל מכרז חדש בגין מגרש יב-4 (להלן - המכרז השני). ביום 22/6/05 הוחלט כי הצעת המשיבים 2-5, שעמדה על סך של 1,642,365 ₪, היא הזוכה במכרז. למשיבים נשלחה הודעה על כך וביום 19/7/05 העבירו למינהל את מלוא התמורה לה התחייבו בסך 1,921,567 ₪. 5. לטענת העותרת, רק לאחר תוצאות המכרז השני נודע לה על עצם ביטול תוצאות המכרז הראשון ועל השתלשלות העניינים שלאחר כך. היא פנתה באופן מיידי, ביום 18/7/05, למינהל וליתר המשיבים בדרישה לעצור את המשך הליכי המכרז החדש ולהכריז עליה כזוכה במכרז הראשון. משלא נענתה בחיוב פנתה מקץ שבועיים ימים בעתירה לבית משפט ובצידה בקשה למתן צו ביניים. 6. ביום 3/8/05 ניתן צו ארעי על ידי כב' השופט בנימיני. לאחר שהוגשו תגובות המשיבים נתן כב' השופט זפט החלטתו בבקשה והורה על מתן צו ביניים כמבוקש. יצוין כי צו הביניים שהתבקש על ידי העותרת אסר על המשיבים 2-5 לנקוט בכל פעולה שהיא למימוש ההכרזה על זכייתם במכרז לרבות ביצוע כל תשלום שנקבע במסגרתו. טענות הצדדים 7. בעתירתה נסמכת העותרת על הלכת בית המשפט העליון בבג"צ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה (4) 428 (להלן - הלכת חפציבה או עניין חפציבה) ועל פסקי הדין שבאו בעקבותיו. לטענת העותרת, לו היה מפעיל המינהל את שקול דעתו בהתאם לקריטריונים שנקבעו בפסיקה, לא היה מנוס מלהגיע למסקנה כי הצעת העותרת צריכה היתה להתקבל כהצעה הזוכה. העותרת עומדת על כך כי הצעתה היתה סבירה, בשים לב לכך שהינה גבוהה מאומדן השמאי מטעם המינהל, הן במכרז הראשון והן במכרז השני. אמנם, הצעתה איננה גבוהה כמו זו של הזוכות במכרז השני, אולם הרי בדיוק בכך מתבטאת הפגיעה בעיקרון השוויון כאשר עורכים מכרז חדש. המתמודדות במכרז החדש יודעות מה היה גובה ההצעה הזוכה במכרז הראשון, ועל כן יציעו מחיר גבוה יותר אשר יבטיח להן את הזכייה. באופן זה, למתמודדות מהמכרז הראשון אין יכולת אמיתית להתמודד מולן מרגע שהמכרז החדש כבר נערך. לכן, טוענת העותרת, סבירות הצעתה צריכה להבחן לאור ההצעות האחרות שהוגשו במכרז הראשון וכן לאור חוות דעת השמאי ולא לאור הצעת הזוכות במכרז החדש. 8. העותרת אף מפנה לנהלים של המינהל עצמו אשר גובשו בהתאם להלכת חפציבה והפסיקה שעקבה לה. הנוהל הראשון אליו מפנה העותרת היה בתוקף עת נערך המכרז הראשון ועל כן היה המינהל מחויב לפעול לפיו. על פי אותו נוהל, במידה ומציע שני פנה תוך 30 יום לאחר ביטול זכייה במכרז, תישקל פנייתו ואם יוחלט לדחותה יהיה זה מנימוקים שיירשמו בפרוטוקול. (ראה נספח יב לעתירה - 'תיקון נוהל מכרזים' מיום 5/5/2004. להלן - 'הנוהל הראשון'). לטענת העותרת, היא עמדה בחלקה בנוהל, שכן לאחר שנודעו תוצאות המכרז הראשון היא פנתה למינהל במכתב בו ביקשה כי במידה ומי מבין הזוכים במגרשים האחרים לא יממש את זכייתו תוכרז היא כזוכה במכרז. על אף האמור, המינהל לא שקל אפילו לקבל את הצעתה, אלא בחר לפרסם מכרז חדש. מסמך נוסף אליו מפנה העותרת הוא 'הודעת הדוברת בעניין מציע שני במכרז' מיום 30/3/05 (ראה נספח יג לעתירה, להלן - 'הנוהל השני'). על פי מסמך זה, במקרה של ביטול מכרז על המינהל להעביר את הזכייה למציע השני בתנאים מסוימים, אשר בהם עומדת העותרת. לטענת העותרת, גם אם הנוהל השני לא מחייב את המינהל באופן פורמלי, הרי שיש בו כדי ללמד על דרך הפעולה המקובלת עליו ואשר מחייבת אותו כיום, ומדרך זו הוא סטה בצורה מפורשת במקרה דנן. 9. המינהל איננו מתכחש לנהלים אליהם הפנתה העותרת אלא טענתו הינה כי במקרה דנן הוא פעל בהתאם לנהלים שהיו תקפים עת הוחלט על ביטול המכרז הראשון ועריכת המכרז השני ולא ניתן להצביע על כשל באופן התנהלותו. הנוהל שהיה בתוקף עת בוטל המכרז הראשון היה הנוהל הראשון אליו מפנה העותרת. מכתב הפנייה לו טוענת העותרת לא נמצא בתיק המנהל ועל כן מבחינתו הוא גם מעולם לא נתקבל. משמעות הדבר שלא בוצעה כל פניה אליה היה המינהל מחויב להתייחס ולשקול בטרם החליט על עריכת מכרז חדש. 10. לגופו של עניין טוען המינהל, כי גם אם היה שוקל את הצעת העותרת חלף הצעת המשיבים, מסקנתו לא היתה משתנה והזכייה הנוכחית היתה נותרת על כנה: ראשית, העובדה כי ההצעה הזוכה במכרז החדש גבוהה בכ 30% מהצעת העותרת מטה את הכף כנגד הצעה זו בשים לב לאחריות הציבורית המונחת על כתפי המינהל לשמור על הקופה הציבורית. לכך מצטרף שינוי הנסיבות שחל בין שני המכרזים והעלייה של שווי השוק מאז נערך המכרז הראשון (הוכחה ניצחת לכך רואה המינהל בעובדה שכשבוע לאחר זכיית העותרת במגרש יב 9 היא מכרה אותו לצד שלישי ברווח של למעלה מ 300 אלף דולר). לאלו מצטרפים גם חלוף הזמן שבין שני המכרזים והעובדה שכיום, לאחר שנערך כבר המכרז השני אין עוד משמעות לשיקול בדבר הפגיעה בעיקרון השוויון. 11. באמתחתו של המינהל גם טענות סף אליהן מצטרפים המשיבים 2-5. ראשית, נטען, כי העותרת השתהתה בהגשת עתירתה ועל כן יש לדחותה על הסף. המדובר בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי כאחת. לא יתכן, טוענים המשיבים, כי העותרת, שהינה בקיאה בענייני הנדל"ן ומתפרנסת מעסקאות בתחום, לא ביררה ולא גילתה במשך כל פרק הזמן שחלף מאז בוטל המכרז הראשון, את דבר הביטול ואת עריכת המכרז החדש. רק לאחר שכבר תמו כל ההליכים ונבחרו הזוכים נזכרה העותרת לגלות את העובדות האמורות. המינהל סבור כי אם היתה העותרת מעוניינת לזכות גם במכרזים האחרים חזקה עליה כי היתה בודקת ומתעניינת ולא מזניחה את הנושא, והנימוק שלה, לפיה הדבר נודע לה במקרה, נטען בעלמא ובאופן חסר ולא ניתן לקבלו כמשכנע. 12. בהמשך לטענה זו טוען המינהל גם טענת סף הנוגעת ל 'מעשה עשוי' - לו היתה העותרת מבקשת מבעוד מועד לקבל את הזכייה, עוד בטרם יצא מכרז חדש לאוויר העולם ובטרם נבחרו לו זוכים היה מצבנו אחד. אך משנערך המכרז, נבחרו זוכים ואף הועברה התמורה במלואה, עסקינן בסיטואציה של מעשה עשוי, אשר כשלעצמה מצדיקה דחייה על הסף. 13. המשיבים 2-5 מדגישים כי במאזן הנזקים הכף נוטה לטובתם. על מנת לגייס את הכסף שנועד למימוש זכייתם היה עליהם לעשות צעדים ולהיערך (כגון מכירת דירה, מכירת זכויות לפיצויים), וכיום אם בית המשפט יבטל את זכייתם, ויפסוק לטובת העותרת על אף השתהותה הרבה, יהא בכך משום פגיעה בלתי הוגנת ובלתי מידתית באינטרסים שלהם, מה עוד שניתן להציע לעותרת מסלול חילופי לתביעת פיצויים מהמינהל. דיון 14. ארבע הן השאלות המרכזיות העומדות לדיון. הראשונה מתמקדת בסוגיית השיהוי. השנייה, עניינה ב 'מעשה עשוי'. השאלה השלישית עוסקת בבחינת סבירות החלטת המינהל ואופן הפעלת שיקול דעתו. השאלה הרביעית תעסוק בסעד המתאים בנסיבות העניין וזאת לאור הדיון והמסקנות בשאלות הקודמות. שיהוי 15. על פי תקנה 4 לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א 2000 (להלן - 'התקנות') רשאי בית המשפט לדחות עתירה אם ראה כי בנסיבות העניין היה שיהוי בהגשתה. על פי ההלכה הפסוקה, דחיית עתירה בשל שיהוי תהיה מוצדקת כאשר ישתכנע בית המשפט, כי שיהוי אכן קיים - על שני ראשיו, הן האובייקטיבי והן הסובייקטיבי - וכן כי העתירה לא מגלה פגיעה בשלטון החוק ברמה שתצדיק דיון לגופה על אף השיהוי. 16. במסגרת המבחן הסובייקטיבי של השיהוי עלינו לבחון את התנהלות העותרת. האם ניתן לומר עליה ש 'ישנה על זכויותיה', משום שלא גילתה ערנות או משום שנהגה ברשלנות, היינו האם משמעות התנהגותה היא ויתור על זכויותיה לפנות לערכאות. במסגרת המבחן האובייקטיבי נבדוק האם המועד בו הוגשה העתירה הביא לשינוי המצב או לסיבוכו, באופן שהחזרת המצב לקדמותו נעשתה בלתי אפשרית או בלתי מתיישבת עם זכויות הצדדים שכנגד (ראה בגצ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 202 וכן בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב ו-6 אח' . פ"ד מח(5) 630, להלן - הלכת אוסי נחום). 17. סבורני כי בנסיבות העניין לא ניתן לומר כי היה שיהוי סובייקטיבי מצד העותרת. שכן, על מנת לקבל טענה זו עלי להשתכנע, כי על אף שידעה העותרת או שהיה עליה לדעת על דבר פרסום המכרז החדש ועל תוצאותיו היא התמהמהה ונמנעה מלהביע את התנגדותה ואת רצונה כי תוכר כזוכה, ובכך יצרה מצג כאילו היא מוותרת על זכותה לפנות לערכאות בנדון. 18. כאמור, המשיבים תמהים על אמינות טענתה של העותרת, לפיה דבר פרסום המכרז החדש והזוכים בו נודע לה רק על דרך המקרה וזאת סמוך למועד הגשת העתירה. העובדה שטענת העותרת נטענה בעלמא, בלי לפרט כיצד זה לא ידעה על ביטול המכרז ומדוע לא עקבה ובדקה, מחזקת לשיטת המשיבים את צדקת חשדם. כך או כך, טוענים הם, גם אם לא ידעה, הרי שהיה עליה לבדוק ולדעת. 19. אין בידי לקבל טענות אלו. התשתית העובדתית שמונחת בפני בית המשפט בתיק זה מתבססת על האמור בכתבי הטענות, על התצהירים התומכים בהם ועל המסמכים המצורפים כנספחים. העותרת טענה בעתירתה, כי כלל לא ידעה שהזוכה במגרש הנדון לא עמדה בהתחייבויותיה וכי פורסם מכרז חדש לגבי מגרש זה. הדבר נודע לה רק שבועיים עובר לעתירה ומאותו רגע לא שקטה על שמריה, ומשפנייתה למשיבים לא נענתה בחיוב פתחה בהליך משפטי (ראה סעיפים 11-12, 15-16 לעתירה). דברים אלו של העותרת נתמכים בתצהיר. 20. אינני יכולה להסתפק בנימוק, לפיו העותרת בקיאה בשוק הנדל"ן, כמצדיק דחיית גרסתה העובדתית. דווקא ההיגיון מלמד, כי מאחר ולעותרת יש רצון לזכות במגרש הנדון, לו היתה יודעת על דבר נסיגתה של הזוכה במכרז המקורי מזכייתה ועל הכוונה לפרסם מכרז חדש, היה לה אינטרס ברור לפנות ולעצור את ההליכים כמה שיותר מוקדם מבלי להסתכן באיחור ובשיהוי. 21. לדברי המשיבים היה עשוי להיות משנה תוקף במידה והנטל היה מוטל על העותרת לברר ולעקוב אחר התקדמות המכרז בו לא זכתה, מתוקף רצונה לזכות במגרש. כפי שאפרט בהמשך, אינני סבורה כי יש להטיל נטל זה על מתמודדים במכרז לאחר שהוכרזו תוצאותיו. לכך יש להוסיף, כי המינהל לא נתן פומבי לביטול המכרז, ועל כן לעותרת למעשה לא היה סיכוי סביר לדעת על דבר הביטול. למעשה, הציפייה מהעותרת היתה לעקוב אחר פרסום מכרזים חדשים ולהבין כי המכרז המקורי בוטל. ציפייה זו איננה סבירה, ואי אפשר לקבוע, כי משלא פעלה כך העותרת הרי שהפרה חובה מסוימת המוטלת על כתפיה. בנוסף לאמור, יש לקחת בחשבון גם את טענת העותרת בדבר פנייתה במכתב למינהל זמן קצר לאחר פרסום תוצאות המכרזים. אם אכן היתה פניה כאמור מצד העותרת הרי שמשלא שמעה דבר נוסף מצד המינהל, לא היה זה בלתי מסתבר ובלתי הגיוני שתניח כי כל המכרזים מומשו ויושמו ועל כן אין עוד טעם במעקב נוסף אחר הדברים. 22. יצוין, כי גם לעניין עצם קיומו של המכתב חלוקים הצדדים ביניהם. לטענת המינהל, לא נמצא בתיק כל מכתב כאמור ועל כן מבחינתו גם לא נשלח מכתב כזה. סוגיית המכתב תהיה רלוונטית בהמשך דיוננו כשנעסוק בשאלה השלישית, היא שאלת הפעלת שקול הדעת מצד המינהל. אולם נראה כי כבר כעת ניתן לקבוע, שגם בעניין זה דין טענת העותרת להתקבל. כנספח ג לעתירה מצורף מכתב מטעם העותרת למינהל שנכתב ביום 14/11/04 ובו נאמר כדלקמן: "הח"מ השתתפה במכרז שבנדון והצעתה הינה ההצעה השנייה בגובהה לאחר ההצעה הזוכה למגרשים יב-4, יב-5.... במידה ולא יממש מי מהזוכים את זכייתו - מבקשת הח"מ להכריז עליה כזוכה ולהקצות לה כל מגרש פנוי מהמגרשים המצורפים לעיל..." על גבי המכתב האמור מתנוססת חותמת 'נתקבל' של המינהל מיום 14/11/04. נראה כי די בכך על מנת לבסס את טענת העותרת, לפיה נשלח מכתב מטעמה למנהל והוא אף נמסר ישירות והתקבל במשרדיו. אין די בעובדה כי על גבי החותמת לא רשום שם המקבל ומספר התיק, וכן בעובדה כי מכתב זה לא נמצא בתיק המינהל על מנת להפריך טענה זו, או להציגה כלא סבירה. אין לנו אלא לקבל את שליחת המכתב מטעם העותרת כנתון. 23. מכל הנימוקים שמניתי לעיל נראה כי לא ניתן לקבוע קיומו של שיהוי סובייקטיבי מצד העותרת. בהתאם להלכת 'אוסי נחום', גם אם אין במקרה מסוים שיהוי סובייקטיבי עדיין יכול ויהיה בו שיהוי אובייקטיבי, ועל כן בחינת סוגיית השיהוי טרם הסתיימה. אין ספק כי במקרה דנן גרם מרוץ הזמן, מביטול המכרז הראשון ועד הגשת העתירה, לשינוי המצב, באופן שקבלת העתירה כיום תגרום לפגיעה באינטרסים של המשיבים, הן המינהל והן הזוכים החדשים. נזק זה יכול היה להימנע, בחלקו לפחות, אם העתירה היתה מוגשת במועד הסמוך לביטול המכרז. על כן, מנקודת מבט זו, היה במקרה דנן שיהוי אובייקטיבי. 24. על אף קיומו של שיהוי אובייקטיבי אינני סבורה כי יש מקום לדחיית העתירה על הסף. החלטת דחייה על הסף תתקבל, רק אם השתכנע בית המשפט לאחר שקלול מכלול האינטרסים המעורבים בתמונה, כי לשון המאזניים נוטה לחובת העותר: "בשקלול האינטרסים, בית המשפט נותן דעתו לחשיבות היחסית של האינטרסים, לעוצמת הנזק שייגרם לאינטרס זה או אחר וכן, במסגרת השקלול, לסיבת השיהוי בהגשת העתירה, אם היא מצביעה על רשלנות או הזנחה מצד העותר. בסופו של חשבון, שקלול האינטרסים הנוגעים לעניין עשוי להכריע את הכף נגד העותר. או אז יהיה בית המשפט נוטה לדחות את העתירה בשל שיהוי". (ראה עניין אוסי נחום, בעמ' 642). 25. כפי שאפרט בפרקים שלהלן, אינני סבורה כי האינטרס של העותרת המצטרף לאינטרס ההגנה על שלטון החוק (ובהתחשב בהיעדר השיהוי הסובייקטיבי) פחותים מהאינטרסים הלגיטימיים של המינהל והמשיבים האחרים, העשויים להיפגע מקבלת העתירה שהיה שיהוי בהגשתה. לאור האמור, אין מקום לדחיית העתירה על הסף בשל עילה זו. 'מעשה עשוי' 26. אין חולק, כי חלוף הזמן מעת ביטול המכרז (1/2/05) ועד להגשת העתירה (2/8/05) הביא לשינוי נסיבות משמעותי - פורסם מכרז חדש, הוגשו הצעות, נבחרו זוכים ואף הועברו כספים. שינוי המצב הפך את הסיטואציה למורכבת יותר, שכן כיום אם נגיע למסקנה, כי המינהל שגה בהתנהלותו ועליו לשקול מחדש או לשנות את החלטתו, הרי שהסעד שיינתן בהמשך למסקנה זו עלול לפגוע בצדדים שלישיים תמי לב, הם המשיבים 2-5 בענייננו. 27. הלכה היא שבית המשפט לא יצווה על עשיית דבר שביצועו למעשה כבר נגמר. עתירה תדחה על הסף מקום בו היא מופנית נגד פעולה מנהלית שהביאה להתגבשותו של מצב עניינים חדש ובלתי ניתן לשינוי, ואשר הופכת את הסעד המבוקש לתיאורטי או לחילופין לבעל השלכות כבדות מדי ולא מוצדקות. (ראה בג"צ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד טז (1) 20, בג"צ 115/81 חברת רדיופון בע"מ נ' המועצה האזורית בקעת הירדן ואח' (לא פורסם), ע"א 366/84 ישראל חלוץ ואח' נ' מאגרי סחר מ.ס. בע"מ, פ"ד מ (1) 586 ובג"צ 74/86 ה.ג. פטולק מיוד רפואי (1983) בע"מ נ' ועדת המכרזים של משרד הביטחון תק-על 86(2) 139). 28. עם זאת, במקרה דנן מקובלת עלי טענת העותרת, לפיה אין עסקינן ב 'מעשה עשוי' המצדיק דחיית העתירה על הסף. בענייננו טרם הוחל בביצוע ההתקשרות, אין המדובר בהתקשרות מורכבת למתן שירותים הדורשת היערכות הכרוכה בהשקעת משאבים רבים שלא ניתן להשיבם, ואפילו חוזה טרם נחתם בין המשיבים למנהל. הנסיבות בענייננו אינן בלתי הפיכות ובלתי ניתנות לשינוי, עד כדי הפיכת העתירה לתיאורטית. המצב ניתן לשינוי, השאלה הדרושה בירור הינה, מה תהיינה ההשלכות של שינוי זה והאם הן מוצדקות. 29. בין העותרת למשיבים קיימת מחלוקת נוקבת הנוגעת לשאלת העברת התשלומים מהמשיבים 2-5 למינהל. לטענת העותרת, המשיבים 2-5 העבירו תשלומים לאחר שהתנגדותה לתוצאות המכרז כבר היתה ידועה להם. על כן, למעשה, המשיבים במו ידיהם תרמו במתכוון לקידום הסיטואציה אל עבר מעמד של 'מעשה עשוי', וניסיונם להיבנות מכך נגוע בחוסר תום לב. המינהל משיב לטענה זו, כי תשלום בסך 1,921,567 ₪ הועבר לידיו על ידי המשיבים 2-5 כבר ביום 19/7/05, היינו יום לאחר קבלת המכתב מאת העותרת אך כשבועיים לפני שהוצא הצו הארעי מטעם בית המשפט לעצירת ההליכים, ועל כן אין בפעולה זו כל פגם. התשלום השני, שהועבר על ידי המשיבים יום לאחר הוצאת הצו, הוא תשלום הוצאות פיתוח ששולמו לרשות המקומית ולא למינהל, אשר מצידו עצר את כל ההליכים בהתאם לצו בית משפט. המשיבים 2-5 מודים בהעברות הכספים האמורות אך טוענים כי לא היתה בידיהם ברירה שכן הם מילאו אחר הוראות הרשויות שהתנו את מימוש הזכייה בהעברת הכספים כפי שסוכם מראש. 30. מחד, צודק המינהל כי לא היתה עליו חובה שבדין לעצור את התקדמותו בהליכי מימוש המכרז מיד עם פנייתה של העותרת ובטרם קבל על כך הוראה שיפוטית. מאידך, נראה כי ראוי לרשות המנהלית לנהוג בסיטואציות אלו במתינות ובזהירות, על מנת שלא לכבול את ידי בית המשפט בבואו להכריע בעתירה. כמו כן, עת העבירו המשיבים 2-5 את תשלומי הפיתוח ביום 3/8/05 הפרו הם צו בית משפט ועניין זה איננו תקין. עם זאת, אינני רואה צורך לקבוע מסמרות במחלוקת זו שכן היא איננה מהותית להכרעה בשאלה זו [ועל כן אני דוחה את הבקשה שהוגשה מטעם העותרת בעניין זה (בשא 30496/06)]. העברת הכספים כשלעצמה לא נראית לי לב לבה של סוגיית המעשה העשוי. כספים ניתן להשיב, ואין בהעברתם משום יצירת מצב בלתי הפיך אשר יש בו כדי לחסום ולמנוע מבית המשפט לקבל החלטות לגופו של עניין במידה וסבור הוא כי העתירה מגלה עילה. דווקא התמונה הכוללת של הסתמכות המשיבים על הליכי המכרז, הגשת הצעה מטעמם, זכייתם והיערכותם הכספית והנפשית לצורך כך משמעותית יותר בעיני. כמובן, שהסתמכות זו איננה מוחלטת ולא מהווה חזות הכל, וודאי שאין בה כשלעצמה להצדיק דחייה על הסף של העתירה. יש לזכור שהסתמכות מצד משתתפים בהליכי מכרז צריכה תמיד להיות בעירבון מוגבל שכן, "כל משתתף במכרז פומבי של רשות ציבורית מוחזק כמודע לזכות המשתתפים האחרים לבקר את תקינות החלטת ועדת המכרזים ולכפיפות פעולת הרשות לביקורת שיפוטית" [ראה דברי כב' השופט זפט עתמ 1230/02 בש"א 30249/02 בילאק הנדסה ובניין בע"מ נ' עיריית רעננה ואח' (טרם פורסם)]. 31. כמו במקרים אחרים, גם כאן מדובר בשאלה של איזונים. מאחר ובמשפט מנהלי עסקינן יהיה האיזון המרכזי בין שמירה על שלטון החוק (במידה ומדובר במעשה מינהלי שגוי) מחד לבין שמירה על אינטרסים של צדדים תמי לב. על השיקולים המרכזיים העומדים בבסיס האיזון האמור עמד כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בבג"צ 5409/91 פורז ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מו (2) 793: "כמוסבר, חשיבותה של המגמה שלא לאשרר פעולות פסולות היא בכך שהיא מונעת הפקת תועלת ממעשה פסול ומונעת היווצרות ההרגשה בציבור, שהכוח לאגוף או לעקוף את הנהלים התקינים גובר, הלכה למעשה, על החובה לקיימם. יש לאזן במקרה כגון זה, בין המגמה לקיים מינהל שלטוני תקין ולמנוע שימוש לרעה בסמכות לבין הרצון שלא לפגוע בגורם תם-לב שהשלים מעשהו לפני פתיחת ההליכים. המגמה הנגדית של הכרה במעשה העשוי בתום לב מונעת את התוצאה הבלתי רצויה של תיקון עוול אחד על ידי עוול אחר לגבי מי שלא חטא". לשיקולים אלו נתפנה רק בשלב הסעד ורק לאחר שנבדוק האם העתירה אכן מגלה עילה. לשם כך נעבור לבחינת השאלה השלישית. סבירות הפעלת שקול הדעת מטעם המינהל 32. לטעמי, השאלה המרכזית הדורשת הכרעה בתיק זה הינה, האם היתה על המינהל חובה לשקול את זכייתה של העותרת בטרם יצא בפרסום מכרז חדש. המינהל אינו חולק על כך, שלו היתה מגיעה אליו בקשה מטעם העותרת, מיד לאחר ביטול המכרז המקורי ובטרם פרסום המכרז החדש, הוא היה בוחן את האפשרות להעניק לה את הזכייה, וזאת בהתאם לנהליו. מאחר ופנייה כאמור לא הגיעה, לא נבחנה האפשרות ולא הופעל שקול דעת בעניין (ראה סעיפים 23,25 לסיכומים מטעם המינהל). המינהל סבור כי התנהלות זו הינה סבירה, והיא אף נעשתה בהתאם להוראות הנהלים שנוסחו על ידו. 33. ואכן, אם נבחן את נהליו של המשיב בעניין זה, אשר הוצגו במסגרת העתירה, נראה כי הם מטילים את האחריות לעקוב אחר קיום/ביטול המכרז, ליצור קשר ולהודיע על נכונות לקבל את הזכייה במכרז על כתפי המציע השני. בנוהל הראשון, מיום 5/5/04 (נספח יב לעתירה), נאמר בסעיף 6: "במקרה שזוכה במכרז חוזר בו מהצעתו, או שאינו עומד בתנאי המכרז - תבוטל זכייתו. פנה המציע השני לאחר ביטול הזכייה, תוך 30 יום, בבקשה להקצות לו את המגש נשוא המכרז, רשאית ועדת המכרזים לשקול את בקשתו ולהחליט על זכייתו, זאת בכפוף לעמידתו בכל תנאי המכרז. הועדה רשאית לא לאשר את הבקשה מנימוקים שירשמו בפרוטוקול...". בנוהל השני, מיום 30/3/05 (נספח יג לעתירה) נאמר: 1. מציע מס' 2 יקבל הודעה בעת החזרת הערבות, כי הינו מציע מס' 2. 2. המינהל ישמור את פרטיו של המציע השני במשך 60 הימים הניתנים לזוכה במכרז (המציע הראשון) הסדרת התשלום. 3. על המציע השני מוטלת החובה לברר, אחרי 60 יום, אם הזוכה השלים חובותיו. 4. אם הזוכה לא עמד בתנאי המכרז, יוכל המציע השני לפנות למינהל ולבקש להכריז עליו כזוכה במכרז בתנאים המפורטים בסעיף 6 שלהלן. 5. המינהל יוכל לפנות מיוזמתו למציע מס' 2 ולהציע לו להתקשר בתנאים המפורטים בסעיף 6 שלהלן. 6. התנאים בהם יסכים המינהל להכריז על המציע השני כזוכה במכרז: 6.1 כאשר הצעת הזוכה במכרז (המציע הראשון) גבוהה משומת השמאי לזכויות המוצעות במכרז - בתשלום מלוא שווי זכויות החכירה ע"פ שומת השמאי למכרז, או במחיר שהציע המציע השני במכרז, לפי הגבוה ביניהם. 6.2 כאשר הצעת הזוכה במכרז (המציע הראשון) נמוכה משומת השמאי לזכויות המוצעות במכרז - בתשלום של לא פחות מ 90% מהצעת המציע הראשון או במחיר שהציע המציע השני במכרז, לפי הגבוה מביניהם, ובלבד שהמחיר שישולם לא יפחת ממחיר המינימום שנקבע במכרז. 34. על פי הנוהל הראשון (שהיה רלוונטי בעת שפורסם ואף בוטל המכרז הראשון) רשאית ועדת המכרזים לשקול את זכייתו של המציע השני, לו זה פנה אליה בבקשה מתאימה תוך 30 יום לאחר ביטול המכרז. על פי הנוהל השני, מוטלת על המציע השני החובה לברר 60 יום לאחר פרסום תוצאות המכרז האם המציע הראשון מימש את זכייתו, ואם ברצונו לזכות במכרז עליו להגיש בקשה מתאימה. עוד צוין כי גם המינהל רשאי לפנות מיוזמתו למציע השני ולהציע לו להתקשר. 35. על מנת להבין את הבסיס המשפטי העומד בבסיס הנהלים האמורים יש לפנות לפסק הדין בעניין חפציבה שהוזכר לעיל. העמדה שהציג המינהל בתיק זה היתה, כי על פי כלל, כשמבוטלת הצעת הזוכה במכרז יש לקיים מכרז חדש. עמדה זו לא התקבלה על ידי בית המשפט העליון, שקבע סדר אחר לשקילת הדברים. על פי הלכת חפציבה, כפי שאני מבינה אותה, על המינהל אכן לא מוטלת חובה להעניק את הזכייה למציע השני, כשם שלא מוטלת עליו חובה לפרסם מכרז חדש. החובה היחידה שכן מוטלת עליו היא להפעיל שקול דעת ולאזן בין השיקולים והאינטרסים המעורבים בעניין ולהכריע, על פי נסיבות כל מקרה ומקרה, מה האופציה הראויה יותר - לצאת במכרז חדש או להעניק את הזכייה למציע השני: "כשמסורה לרשות ציבורית הסמכות להחליט כיצד לפעול בעניין פלוני, חובה עליה לשקול במסגרת הסמכות המוקנית לה את כל העובדות והשיקולים הנוגעים לעניין ולאורם של אלה לקבוע את עמדתה... החלטה אם לערוך מכרז חדש אם לאו בנסיבות כמו בענייננו קשורה במערכת שיקולים שעל הרשות לשקול. במסגרת שיקולים אלה על הרשות לשקול את האינטרסים המשתתפים במכרז המקורי, שהצעותיהם נחשפו וסודיותן נפגמה, כמו גם את האינטרס של הציבור שבקיום מכרז חדש" (ראה עניין חפציבה בעמ' 436-437). כן ראה עמדה מטעם המינהל עצמו כפי שהיא משתקפת בפסק דינו של כב' השופט מודריק בעתמ 1596/04 גלם מוצרי בטון בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח' (טרם פורסם): "תשובת המינהל נשענת בעיקר על פסיקת בית המשפט העליון בבג"צ 2709/91 חפציבה חברה לניין עבודות ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל...בעיקרון, ראוי בנסיבות שבהן בטלה ההצעה שזכתה במכרז, או שלא ניתן לממש אותה, לפנות אל בעל ההצעה הטובה השנייה במכרז. הרשות, בעלת המכרז, רשאית לשקול לערוך מכרז חדש אם מסבר שמאז המכרז הקודם חלף זמן ניכר...". וראה בהמשך פסק הדין את הדברים שנאמרו במסגרת ההכרעה בעתירה: "לדעתי המינהל שגה בכך שעד שבחר להוציא מכרז חדש לא שקל קודם לכן, מייד לאחר שביטל את זכיית שלמברג, את האפשרות לפנות אל העותרת כבעלת ההצעה הטובה השנייה במכרז המקורי. החלטתו לבטל את המכרז החדש בעודו באיבו... היא בבחינת תיקון המשגה. מקור המשגה נעוץ באי יישומה של הלכת חפציבה שהמנהל מחויב לפעול לפי העיקרון שנקבע בה. לשון אחר; עם ביטול הזכייה במכרז היה על המינהל לשקול האם יש מניעה מלפנות אל אפלון ולהעניק לה את הזכייה...". 36. בהמשך דיוננו נעמוד על מסגרת השיקולים שהתווה בית המשפט העליון במסגרת פסק דין חפציבה. אולם, קודם לכן יש לבחון את העובדה שבמקרה דנן עורך המכרז,המינהל, נמנע מלהפעיל את שקול דעתו - לאחר ביטול המכרז הראשון הוא פרסם מכרז חדש, אך זאת ללא שקילה מנומקת של שתי האפשרויות שעמדו בפניו. הסיבה להיעדר הפעלת שקול הדעת נעוצה, כך הוסבר, בעובדה שלא התקבלה אצלו פנייה מטעם העותרת. אינני סבורה כי נימוק זה יכול להתקבל, ובמובן זה אינני סבורה כי הוראות הנהלים סבירות. 37. הטלת החובה לעקוב אחר תוצאות המכרזים ולפנות למינהל, והתניית הפעלת שיקול דעת מצד המינהל בקיום חובה זו, נראית לי לא ראויה משתי בחינות. ראשית, לעניין העברת נטל האחריות והמעקב על כתפי המציע השני; אמנם, אין הגיון לשקול את זכייתו של המציע השני בטרם יתברר האם זה אכן מעוניין בזכייה. על כן חשוב לקבל את עמדתו של המציע השני בטרם נעשית התלבטות מיותרת מטעם המינהל. אולם אין בדברים אלו לומר, שיוזמת הפנייה חייבת להיות מצד המציע דווקא. שכן יוזמה זו מחייבת את המציע השני לעקוב אחר התקדמות המכרז, מימושו או ביטולו. הדבר פותח פתח להיעדר הבנה וחוסר תיאום, כפי שאף היה בענייננו. סבורני, כי דווקא יעיל ונכון יותר להטיל על המינהל את האחריות להודיע על ביטול המכרז ועל האפשרות של המציע השני לפנות ולהציע את מועמדותו המחודשת לזכייה. המינהל הוא זה אשר בידיו מצוי המידע - האם הזכייה מומשה או שמא בוטל המכרז - והעלויות שההודעה דורשת ממנו הן אפסיות. זאת לעומת המציע השני, אשר נדרש ממנו לעקוב אחר התרחשויות שאינן בשליטתו ולהשקיע בכך משאבים וזמן בלתי מבוטלים. מה עוד שלא תמיד המינהל מפרסם בפומבי את דבר ביטול המכרז, כפי שאכן קרה בענייננו. בנקודה זו מצטרפת אני לקביעתו של כב' השופט זפט בעתמ 1993/05 שליין נ' מנהל מקרקעי ישראל (טרם פורסם): "לשיטת המינהל על מציע שני המוסיף להיות מעוניין בזכיית הצעתו גם לאחר שנקבעה זכייתו של המציע הראשון, לפנות מיוזמתו למשרדי המינהל ולברר אם מימש הזוכה את זכייתו, ואם לא עשה כן, וועדת המכרזים הקדימה אותו ופירסמה מכרז חדש, אין לו להלין אלא על עצמו, וזכותו כמציע שני פקעה ללא שוב. עמדה זו לא נראית לי. המידע בשאלת מימוש זכיית הזוכה הראשון מצוי בידי המינהל. האינטרס להימנע מפרסום מכרז חדש, מקום שהצעת המציע השני במכרז ראויה, הינו גם של המינהל עצמו. הנחתו הסבירה של מציע שני הינה שהמציע הראשון, שטרח והגיש הצעה ואף הגיש ערבות בנקאית או המחאה בנקאית כנדרש בתנאי המכרז, יממש את זכייתו. הטלת הנטל על המציע השני להתעניין, שמא המציע הראשון נמלך בדעתו ולא מימש את זכייתו, נראית לי בירוקרטית ולא ראויה". 38. שנית, ובהמשך לדברים האמורים, הרציונאל שעמד בבסיס הלכת חפציבה לא נבע רק מהרצון להגן על האינטרס של המציע השני אלא קודם לכן מהצורך להגן על האינטרס הציבורי בכללותו - שמירה על עקרון השוויון והתחרות ההוגנת במכרז. לאור האמור, חשוב שהמינהל יפעיל את שקול דעתו ויבחן את חלופת ההצעה השנייה בטרם יפנה למכרז חדש. הפעלת שקול הדעת מתייתרת רק במקרה בו המציע השני כלל אינו מעוניין בזכייה. אם המינהל לא מודיע למציע השני על ביטול המכרז אין באפשרותו לדעת, האם המציע השני אינו מעוניין בזכייה או שמא הוא כלל לא היה מודע לאפשרות זו. כאמור, פער מידע זה יכול להימנע בקלות ובעלות מזערית על ידי הודעה יזומה ומסודרת מטעם המינהל, וכך עשויים להיחסך כל אותם מקרים (כמו המקרה שלפנינו) בהם המציע השני מעוניין בזכייה אך לא ידע על אפשרות זו ועל כן גם המינהל נמנע מלשקול אותה. כמובן שאין באמור כדי להציע כי קיימת חובה על המינהל ליתן את הזכייה למציע השני. חובתו היחידה היא, לטעמי, להפעיל את שקול דעתו בהתאם למסגרת השיקולים שהותוותה בפסק הדין בעניין חפציבה. 39. לסיום אציין, כי במקרה דנן העותרת דווקא כן שלחה פנייה מטעמה. אמנם המינהל לא מצא אותה בתיקו אך הפנייה, כפי שעולה מהחותמת המוטבעת עליה, אכן הוגשה. עובדה זו לא רק מראה כי העותרת עמדה בחובה המוטלת עליה על פי נהלי המשיב עצמו, ועל כן בקשתה צריכה היתה להישקל, אלא שניתן היה לחסוך אי הבנות רבות ואולי גם פרסום מכרז חדש לו רק היה המינהל מפרסם את ביטול המכרז ופונה אל העותרת על מנת לשמוע את עמדתה. גם אם בסופו של יום היה מחליט המינהל שלא להעניק לעותרת את הזכייה אלא לצאת במכרז חדש (והחלטה זו צריכה להיות מנומקת), בית המשפט יכול היה לבקר אותה סמוך למועד בו היא נתנה, ולחסוך עלויות ופגיעה בצדדים שלישיים או בעותרת. כמו כן, אם העותרת היתה נמנעת מלתקוף את החלטת המינהל היתה העתירה לוקה בשיהוי, הן אובייקטיבי והן סובייקטיבי, בשל ידיעתה של העותרת על כך, בניגוד להשתלשלות הדברים בענייננו. הסעד הראוי בנסיבות העניין 40. משהגעתי למסקנה, לפיה היה על המינהל לשקול את זכייתה של העותרת, עומדת אני כעת בפני שאלת הסעד. כל שקבעתי עד כה נוגע לעניין הפעלת שקול הדעת אך לא לעצם ההחלטה לגופה. כעת עלי להחליט בין שלוש חלופות. הראשונה - לקבל את העתירה במלואה ולהחליט כי מטעמים שיפורטו ראוי להעדיף את הצעת העותרת על פני ההצעה הזוכה של המשיבים ולהעניק לעותרת את הזכייה. החלופה השנייה היא דחיית העתירה, על בסיס המסקנה כי אין לקבל כיום, או שלא היה גם מקום לקבל מלכתחילה, את הצעת העותרת כזוכה. החלופה השלישית היא להחזיר את העניין לועדת המכרזים של המינהל על מנת שזאת תשקול את הדברים ותיתן החלטה מנומקת. שבתי ושקלתי את כל החלופות ובסופו של יום, לאחר התלבטות לא קלה, החלטתי לבחור בחלופה השלישית. להלן אנמק החלטתי; פסק הדין בעניין חפציבה התווה את מסגרת השיקולים שעל עורך המכרז לקחת בחשבון עת שוקל הוא אם לערוך מכרז חדש או ליתן את הזכייה למציע השני. השיקול הראשון הוא חלוף הזמן - האם מאז המכרז הקודם חלף זמן ניכר או חל שינוי נסיבות שהפך את ההצעות שהוגשו בו ללא רלוונטיות בעת קבלת ההחלטה. שיקול נוסף הוא סבירותה של ההצעה - אם עורך המכרז יראה, באמצעות אומדנים וחוות דעת שיעמדו לרשותו, כי ההצעה השנייה נמצאת מתחת לאומדן סביר באופן הפוגע בו במידה גדולה מדי, תהיה מוצדקת נטייתו לערוך מכרז חדש. שיקול שלישי אותו יש לקחת בחשבון הוא תום לבו של המציע השני ומניעת קנוניה בינו לבין המציע הראשון. כל השיקולים שנמנו לעיל צריכים להילקח בחשבון יחד עם השיקול המרכזי הנוסף שעומד כרציונאל בבסיס הלכת חפציבה, והוא העובדה כי בעריכת מכרז חדש לאחר מכרז קודם יש משום פגיעה בעקרון השוויון. ראה דברי כב' הנשיא שמגר (כתוארו אז) בבג"צ368/86 גוזלן נגד המועצה המקומית בית שמש ואחרים פ"ד ל"א (1) 505, בעמ' 515: "כאשר בעקבות ביטולו של המכרז ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית-המשפט אם אמנם היה הצדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון ואם אין מקום לכך כי המועצה המקומית תחוייב להטיל את הביצוע על המציע שהוא הזול ביותר מבין המציעים במכרז הראשון, שנמצאו כשרים. הגיונם של הסייגים אותם קבע בית משפט זה לא אחת בעבר, בקשר לביטולו של מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, עולה ממטרותיו של המכרז. ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא מעקרותיו של המכרז, מאחר וגלויים וברורים עתה הנתונים שהוגשו על ידי יתר המתחרים. אם כי איש מבין המשתתפים איננו יכול לדעת אם כל מציע אחר ידבק גם במכרז השני בהצעתו המקורית (ויש להניח שאכן לא יעשה כן ברוב המקרים), הרי אין ספק כי מרווח השינויים האפשריים, אותם יכול כל משתף להכניס להצעתו השניה הוא קטן יחסית, אלא-אם-כן יפעל שלא בתום לב בעקבות המידע והלקחים מהצעותיהם של אחרים, שנתגלו לו עתה. יוצא איפוא, כי במכרז השני ייפגמו הן השויון בתחרות והן הכנות בהצעות, שני יסודות המושגים בדרך-כלל, במידה לא מועטה, על-ידי השמירה על כלל הסודיות." 41. שיקולים אלה היה על המינהל לבחון בטרם קבל החלטתו להוציא מכרז חדש, אך כאמור הדבר לא נעשה. בסעיף 40 לסיכומיו מונה המינהל מספר טעמים לעמדתו, לפיה כיום אין מקום להעניק את הזכייה לעותרת. ראשית, טוען המנהל, העתירה דנן הוגשה רק לאחר שכבר נערך מכרז חדש, ועל כן השיקול בדבר הפגיעה בשוויון כבר איננו רלוונטי. שנית, כיום יודעים אנו כי למינהל צמחה תועלת כספית ממשית כתוצאה מפרסום המכרז החדש, שכן הצעת המשיבים גבוהה בכ30% מהצעת העותרת, ועל כן אין זה סביר כי המינהל, שאמון על שמירת הקופה הציבורית, יבחר בהצעתה הנמוכה של העותרת. שלישית, חלף זמן ממושך מאז המכרז הראשון, נסיבות השתנו וכך גם שווי השוק. 42. את שני הנימוקים הראשונים שנמנו לעיל אינני יכולה לקבל. אמנם, נכון שכיום כבר פורסם מכרז חדש ועל כן איננו נמצאים עוד בנקודה בה ניתן למנוע פרסומו ולהגן מפני פגיעה בשוויון. אך אין זה אומר שידינו כבולות ואיננו יכולים עוד לצמצם את הפגיעה בדיעבד. על מנת לחדד את הבעיה נבחן את הנימוק השני של המינהל להיעדר סבירות הצעת העותרת - העובדה שהזוכים במכרז השני הציעו הצעה גבוהה בהרבה מהצעתה. אך הלא פה בדיוק טמונה 'המלכודת'. משמעות טענת המינהל היא, שמרגע שנערך מכרז חדש ונבחרו בו זוכים אין עוד מקום להשיב את הגלגל לאחור וליישם את הלכת חפציבה, והדבר הוא בגדר מעשה עשוי שאין לשנותו. שכן, ככלל, במכרז חדש יציעו המציעים הצעות גבוהות יותר, ולעורך המכרז יהיה אינטרס ברור לדבוק בהן. אך הלא הצעות אלו התאפשרו בשל הידע המוקדם שיש למציעים החדשים על בסיס הצעות המתמודדים במכרז הראשון. היינו השווי הכדאי של ההצעות החדשות בא באופן מובנה על חשבון עיקרון השוויון ועל ידי פגיעה בו. ראה לעניין זה דבריו של כב' השופט אור בפסק דין חפציבה: "יתכן ולרשות יש עניין במכרז חדש, אשר בו, כך יש להניח, יש סיכוי שהמשתתפים ייטיבו הצעותיהם, לאור ידיעתם את ההצעות במכרז הראשון. לכן, מבחינת התועלת וטובת ההנאה של המשיב עצמו ניתן להבין את מדיניותו, על פיה יערך מכרז חדש בכל מקרה שהזוכה במכרז חזר בו מהצעתו. אך טובת הנאה זו אינה השיקול היחיד או המכריע, ובמסגרת האיזון בין השיקולים השונים, אל לה לרשות להתעלם מהעיקרון החשוב של שוויון ושמירת סודיות בהליכי המכרז". 43. על עיקרון השוויון, אם כן, אמון עורך המכרז לשמור, ואם לא עשה זאת מלכתחילה, כפי שהיה עליו לעשות, אין כל מניעה שהדבר ייעשה כעת. שקול הדעת נתון בידי המינהל לבחון, האם הצעת העותרת סבירה והאם חלוף הזמן ושינוי הנסיבות מצדיקים אי קבלתה, בהתאם לאמור בפסק דין חפציבה. בסיטואציה הנתונה, בה נערך כבר מכרז חדש והתקבלו הצעות בהתאם, כאשר בא המינהל לבחון בדיעבד האם ניתן לקבל את הצעת העותרת כזוכה, עליו לנטרל את סוגיית הרווח שצפוי לו אם יבכר את ההצעות החדשות על פני הצעת העותרת. אכן, מקובלת עלי טענת המינהל, כי לצורך בחינת סבירות הצעת העותרת, ניתן להסתמך גם על אומדנים וחוות דעת שנתקבלו על סמך נתונים המאוחרים לעריכת המכרז המקורי (ראה בגצ 3224/91 אלרם חברה לשיכון נ' מנהל מקרקעי ישראל (פ"ד מו(1) 177 וכן עניין שליין שצוין לעיל). היינו, בחינת סבירות ההצעה איננה מוגבלת רק לנקודת הזמן בו נערך המכרז הראשון. עם זאת, לא ניתן להסתמך אך ורק על תוצאות המכרז החדש כדי לקבוע את היעדר סבירותה של ההצעה המקורית. 44. בחינת נימוקו השלישי של המנהל לדחיית הצעת העותרת מעלה, כי אין בידי המינהל נתון ממשי נוסף שיעיד על היעדר סבירות ההצעה מעבר להשוואתה להצעת הזוכות, ובכך, כאמור, אין די. המכרז הראשון פורסם בחודש ספטמבר 2004 ובוטל בחודש פברואר 2005. במאי 2005 יצא המכרז החדש. לטענת העותרת, במכרז החדש היה סכום המינימום זהה לסכום הנקוב במכרז הראשון, ובכך יש להעיד כי חוות הדעת השמאית (שהינה כפליים מסכום המינימום) נותרה זהה, וזאת על אף חלוף הזמן מאז פרסום המכרז הראשון ועל אף שלצורך המכרז השני הוזמנה חוות דעת חדשה. על פניו, יש אכן בדברים האמורים כדי לעורר ספק באשר לשינוי הנסיבות ושווי השוק לו טוען המינהל. המינהל לא מתייחס בסיכומיו לטענות אלו של העותרת, ולא מבהיר מה היתה חוות הדעת השמאית במכרז השני ומדוע, אם אכן, כטענת העותרת, היא לא השתנתה, הצעת העותרת שהיתה גבוהה ממנה איננה יכולה להיחשב כסבירה. חלף זאת מדגיש המינהל את הרווח (42,000$) שהפיקה העותרת ממכירת מגרש יב-9 בו זכתה במכרז הראשון, בסך הכל שבוע לאחר מימוש הזכייה. רווח זה, טוען המינהל, מעיד על כך שהצעת העותרת אינה משקפת את שווי השוק האמיתי של המגרשים. יתכן שיש בדברי המינהל ממש, אך לא ניתן הסבר מטעמו לטענת העותרת בדבר היעדר הבדל משמעותי בין חוות הדעת השמאיות השונות שנתנו עבור שני המכרזים. שני הנתונים לא לגמרי מתיישבים זה עם זה ונותר ספק בלתי פתור ומוסבר בעניין. 45. לכל האמור יש להוסיף את הוראות הנוהל השני של המנהל. אמנם, נוהל זה לא היה בתוקף עת בוטל המכרז הראשון אולם הוא נכנס לתוקף כבר במרץ 2005 בטרם פורסם המכרז החדש. כך או כך, גם אם לא היה בהוראות אלו כדי לחייב את המינהל בזמנו הרי שלכל הפחות יש בהן כדי ללמד כיצד פועל המנהל כיום במקרים כגון דא. מהוראות הנוהל שצוטטו בסעיף 29 לעיל, למדים אנו כי המינהל הגביל את שקול דעתו וקבע, כי במידה והצעת הזוכה במכרז הראשון (שבוטלה) גבוהה משומת השמאי, יסכים המינהל לקבל את ההצעה השנייה במחירה או במחיר שומת השמאי על פי הגבוה מבין השניים (ראה סעיף 6.1 להוראות הנוהל). במקרה דנן, ההצעה הזוכה במכרז הראשון היתה גבוהה מחוות דעת השמאי וכמוה גם הצעת העותרת, ועל כן, על פי הוראות הנוהל, ניתן היה לקבל את הצעת העותרת במחירה היא, ולא היתה כלל עולה תהייה בנוגע לסבירותה. גם לעניין זה לא מצאתי התייחסות מטעם המנהל שתבאר את הוראות הנוהל ותסביר, האם כיום על פי הוראות הנוהל השני היה עדיין עולה ספק באשר לסבירות הצעת העותרת. 46. התחושה המסתמנת מהדברים האמורים היא כי חסרים נתונים וחסרה תשתית עובדתית מוצקה שעל בסיסה ניתן לקבל החלטה מושכלת באשר לסבירות הצעתה של העותרת ולהשפעת חלוף הזמן. מחד, המינהל לא השכיל להצביע על נתון חד משמעי שישכנע כי הצעת העותרת איננה סבירה. מאידך, האחריות כלפי הקופה הציבורית מחייבת כי מסקנה בדבר סבירות הצעה לא תתקבל מפאת היעדר נתונים. בית המשפט לא יכול למלא את החלל שנוצר בעניין זה, משום שאין זה מתפקידו לחשב חישובים ולשקלל נתונים. תפקידו של בית המשפט הוא לבחון את סבירות שקול הדעת שהופעל על ידי הרשות המנהלית על בסיס נתונים ושיקולים שהיה עליה לבחון ולאסוף. משהדבר לא נעשה, אין ביכולתו של בית המשפט להפעיל ביקורת מלאה ולהגיע למסקנה אופרטיבית שהינה אחראית ומבוססת דיה. 47. על כן, סבורני כי בנסיבות העניין אין מנוס מלהחזיר את ההכרעה לפתחו של המנהל. על המנהל יהיה לבחון, באמצעות הכלים שבידיו, את סבירות הצעת העותרת ואת השפעת הזמן שחלף על קבלת הצעתה כזוכה, ועל בסיס מסקנותיו אלו לקבל החלטה בשאלה - האם ניתן כיום להכיר בעותרת כזוכה במכרז. החלטה שתתבסס אך ורק על השוואת הצעתה של העותרת לזו של הזוכות במכרז החדש לא תוכל, לעניות דעתי, להתקבל כסבירה. אם ימצא המינהל, כי הצעת העותרת הינה סבירה, על פי מסגרת השיקולים שהותוו בפסק דין חפציבה, יהיה עליו לקבלה כהצעה הזוכה. כמובן, שעל החלטת המנהל להיות מנומקת ולפרט מה הם הנתונים עליהם התבססה ומה היו השיקולים שעמדו בבסיסה. החלטה זו, כמו כל החלטה מנהלית אחרת, תהיה נתונה לביקורתו של בית המשפט, בהנחה שתובא לפתחו. 48. לסיום, אתייחס לשאלת הפגיעה האפשרית במשיבים 2-5. עד להגשת העתירה היו המשיבים 2-5 בגדר צדדים תמי לב. הם הסתמכו על פרסומים של המינהל, נערכו לפיהם, ומבחינתם זכו במכרז כדין. לב הסכסוך הוא בין העותרת למינהל, אולם המשיבים מושפעים באופן ישיר ממנו. מודעת אני לכך, כי לכל החלטה שתתקבל תהיה השלכה מיידית עליהם, ועל כן במסגרת איזון השיקולים והאינטרסים לקחתי בחשבון גם את אינטרס ההסתמכות של המשיבים בבואי להכריע במתן הסעד. כפי שפירטתי בהרחבה לעיל, סבורני כי התנהלותו של המינהל היתה, לפחות בחלקה, בלתי סבירה. על כן, אם אכן יתברר כי היה בעבר ועדיין יש כיום מקום לקבל את הצעת העותרת, אינני סבורה כי הימנעות מתוצאה זו תהיה רצויה וצודקת בנסיבות העניין. למשיבים קיימות דרכים משפטיות אחרות להיפרע על נזקם, אם אכן יגרם ואף יוכח. נזקם, ככל שקיים, אינו בהכרח עולה על הפגיעה בעותרת ואינו מצדיק השארת החלטה בלתי תקינה על כנה. 49. העתירה מתקבלת במובן זה שהתיק יחזור למינהל, אשר ייתן החלטתו בתוך פרק זמן של עד 60 יום ממועד מתן פסק הדין. עד למועד מתן ההחלטה יישאר צו הביניים בתוקפו. בנסיבות העניין, המשיב 1, המינהל, ישלם לעותרת הוצאות וכן שכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ₪. חכירהמכרזקרקעותביטול מכרז