טענת "הגנה מן הצדק" שהועלתה על ידי נאשם 5 ותגובת המאשימה 1. ביום 3.6.2008 ניתנה החלטתי הדוחה את בקשתו של נאשם 5 רוברטו וגמן (להלן: "נאשם 5") שלא לחייבו להשיב להאשמות המיוחסות לו באישום השמיני במסגרת טענת "אין להשיב לאשמה". כן קבעתי כי החלטה בבקשה נוספת של נאשם 5 לביטול כתב האישום בעניינו על סמך טענת "הגנה מן הצדק" תינתן בנפרד, לאחר קבלת תגובת המאשימה. עתה הגיע המועד למתן החלטתי בבקשה זו. בבקשה טוען ב"כ נאשם 5 עו"ד דגן, כי הגשת כתב האישום מהווה "סתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" כהגדרת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: "חסד"פ"). התנהלות התביעה המוגדרת על ידו כ"שערורייתית" והעוול שנגרם למרשו כה חמורים, לשיטתו, עד שהם מצדיקים את ביטולו של כתב האישום, לאור סעיף 150 לחסד"פ הקובע כי "נתקבלה טענה מקדמית, רשאי בית המשפט לתקן את כתב האישום או לבטל את האישום". 2. באישום השמיני, הוא האישום היחיד המיוחס לנאשם 5, נטען כי נאשמים 5 ו-6 עסקו ביבוא מוצרי חשמל ביתיים מספרד מתוצרת חברת UFESA ובהפצת המוצרים באמצעות חברת פיקולו ליין בע"מ, אשר הוצגה על ידם כיבואנית בלעדית של מוצרי UFESA בישראל. בכתב האישום נטען כי נאשם 6, יגאל פדלון, היה על פי מסמכי החברה מנהל ובעל שליטה בפיקולו ליין, ואילו נאשם 5 היה "מנהל פעיל בחברה ומי ששלט בה ובעסקיה יחד עם הנאשם 6". על פי כתב האישום, שני הנאשמים תכננו להקטין בדרך מרמה את סכום מיסי היבוא המתחייבים בעת יבוא הטובין לישראל, וזאת בדרך של יבוא מוצרי חברת UFESA באמצעות חברת קש. לטענת התביעה, קשרו נאשמים 5 ו-6 קשר עם נאשמים 1 ו-4 להונות את רשויות המכס בדרך של הפחתת סכומי המכס, מס קנייה ומע"מ, וזאת באמצעות זיוף חשבונות מכר והצגת חשבונות מכר כוזבים, כאשר מחירי הטובין המופיעים בהם נמוכים עד כדי 1/3 מהעלות האמיתית של הטובין. כתב האישום מפרט את תכנית המרמה הנטענת על ידי התביעה אשר הובילה, לכאורה, להטעיית פקידי המכס ולהונאת אוצר המדינה, ואלו איפשרו לנאשמים להשתמט מתשלום מיסי יבוא בסכום מצטבר של 425,000 ₪ (לא כולל קנסות וריבית פיגורים). כתב האישום מפרט את מעשיהם הנטענים של הנאשמים ובכלל זה גם של נאשם 5, באמצעות חברות קש תוך הגשת דו"חות כוזבים לשלטונות המכס והמע"מ. בכתב האישום נטען כי הנאשמים ביצעו את המעשים במטרה להשתמט במרמה, מתשלום מלוא מיסי היבוא וביצעו מעשי זיוף ומרמה בנסיבות מחמירות. התביעה מייחסת לנאשמים שורה של עבירות על חוק העונשין, פקודת המכס, חוק מס קניה וחוק מע"מ. 3. עו"ד דגן העלה בבקשתו המפורטת טענות שונות לגבי התנהלותה של התביעה כלפי נאשם 5, ולהלן תמציתן: א. הטענה העיקרית בבקשה הינה כי נאשם 5 "כלל לא נחקר לגבי הטענות נגדו בכתב האישום", וכי העמדתו לדין בנסיבות אלה פירושה שלילת זכות הטיעון ושלילת זכות היסוד להליך הוגן. בהקשר זה טוען עו"ד דגן כי נאשם 5 נחקר ארבע פעמים, טרם שהוגש כתב האישום (שלוש פעמים באזהרה ופעם נוספת כהשלמת חקירה שלא תחת אזהרה). דברי האזהרה שנמסרו לו בתחילת החקירות היו כלליות ולא צויינה בהן האשמה מוגדרת. לאחר חקירות אלה שוחרר נאשם 5 לביתו ללא תנאים מגבילים כלשהם וללא דרישת ערבות, וזאת בניגוד לתנאים בהם שוחררו מעורבים אחרים בפרשה שנחקרו באזהרה. יש בכך כדי להצביע, לטענת הסנגור, על כי התרשמות חוקרי המשטרה היתה שאין לייחס לנאשם 5 ביצוע עבירה כלשהי בתיק. טענה זו מתבססת גם על דברים שנאמרו על ידי החוקר אפי עזר בדו"ח סיכום החקירה שהועבר לפרקליטות (ת/440), ועולה גם מעדותו בבית המשפט לפיה החוקרים לא ייחסו לנאשם 5 ביצוע עבירה ספציפית כלשהי. לסיכום טענה זו גורס עו"ד דגן כי אין סתירה גדולה יותר לעקרונות של צדק והגינות, מאשר הגשת כתב אישום מבלי שניתנה לנאשם הזדמנות להפריך את הטענות נגדו כבר בשלב החקירה. הדבר נכון, לשיטתו, ביתר שאת במקרה של תיק זה בו הראיות הן נסיבתיות. בהתאם לבג"צ 2534/97 חבר הכנסת יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא (3) 1 (להלן: "פס"ד יהב"), מתחייבת הדרישה כי ההחלטה על העמדה לדין תתקבל לאחר בדיקה עניינית ומעמיקה של כל חומר הראיות. בדיקה שכזו לא תיתכן במצב בו לא הגיב הנאשם לטענות נגדו, כיוון שאלו לא הוצגו בפניו. ב. העמדתו לדין של נאשם 5 נעשתה בניגוד להנחיה מס' 1.3 של פרקליטות המדינה, המגדירה את התנאים לסגירת תיק בשל העדר ראיות. ההנחיה מורה כי התובע חייב לבחון את כלל הראיות שבתיק כולל גרסת הנאשם, טרם הגשת כתב אישום. לטענת עו"ד דגן "גרסתו של רוברטו אינה מצויה כלל בתיק החקירה, והוא אף לא נחקר על כך במסגרת השלמת החקירה" שנוהלה בהדרכת התביעה. מדובר בפגיעה, הן באינטרס הנאשם להליך הוגן והן באינטרס הציבורי, שכן התנהלות התביעה באופן זה פוגעת באמון הציבור במערכת אכיפת החוק. ג. בבקשה נסקרו הראיות העולות מהחקירה הסמויה והגלויה שעמדו לרשות התביעה כאשר זו החליטה להעמיד את נאשם 5 לדין. לטענת עו"ד דגן, הראיות שביססו את האישום השמיני בכתב האישום לא עברו את "הסף הראייתי הדרוש" לאור סעיף 62 לחסד"פ, ולאור המבחן שנקבע בפסיקה שעניינו "אפשרות סבירה להרשעה" (פס"ד יהב) ובשים לב להנחיית פרקליטות המדינה בנושא הגשת כתב אישום. בין השאר נטען, כי באף לא אחת מההודעות שנגבו במהלך החקירה מגורמים שונים, עלה שמו של נאשם 5, וכאשר נערך לפנחס בסון (מנהל החשבונות של חב' סווילה) ולחנה אורן מסדר זיהוי תמונות, זיהו השניים את תמונתו של אורי רש אך לא את תמונתו של נאשם 5 שניצבה בסמוך לה. במהלך השלמות החקירה שבוצעו על ידי הפרקליטות, נחקר נאשם 5 שלא באזהרה, ונאשם 4 טען בהודעתו (ת/345) שאינו מכיר אותו. ד. בבקשה נטען כי התביעה נקטה "אכיפה בררנית", שהיא אכיפה פסולה שפירושה פגיעה בעקרון השוויון. זאת, לאור העמדתו של נאשם 5 לדין, לעומת אי-העמדתם לדין של אחרים הרשומים כעדי תביעה בכתב האישום, אשר היה מקום לראותם כנאשמים פוטנציאליים, לאור חומר החקירה נגדם. הבקשה סוקרת את חומר הראיות בנוגע לעדים אלה, שניים מהם - אברהם שטשגובסקי ויואל הישהויט מבעלי חברת דנידוב, שבה עוסק האישום השמיני. מתוך עדויות השניים עולה, לטענת הסנגור, כי הם יצרו ביודעין כלי לביצוע עבירות. כן נטען בבקשה כי גם חברת פיקולו ליין, אשר ביצעה לפי כתב האישום, עשרות עבירות שונות, לא הועמדה לדין. אי העמדת גורמים אלה לדין, בצד ההחלטה להאשים את נאשם 5 על רקע חומר חקירה פחות, מהווה לשיטתו של עו"ד דגן, אפליה אסורה שמצדיקה בפני עצמה את ביטולו של כתב האישום. עו"ד דגן מוסיף וטוען כי בתי המשפט הכירו, לא אחת, בעילה זו וביטלו אישומים בגינה. זאת בעיקר לנוכח הנסיבות בהן התקבלה ההחלטה בעניינו של נאשם 5 - שלילת זכותו להליך הוגן. ה. לטענת עו"ד דגן, התנהגות התביעה "בראיון עם העד בוכריס", היתה בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון, להנחיות פרקליטות המדינה ולהנחיית בית המשפט עצמו, שניתנה במהלך פרשת התביעה. לטענתו, חטאה התביעה בעניין זה פעמיים: הן בשל העובדה שחקרה את בוכריס במהלך הראיון, פעולה המהווה השלמת חקירה יזומה שהינה אסורה לאור "פס"ד בורוביץ" (ע"פ 4855/02 מ"י נ' בורוביץ, ניתן ביום 31.3.2005), והן משום שתוכן הדברים אותם מסר בוכריס לגבי נאשם 5 לא נרשמו ולא הועברו לידיעת ההגנה. במהלך פרשת התביעה בתיק זה נדרש לכך בית המשפט, וקבע כי מטרת התשאול או הרענון במשרדי התובע לא נועדו להרחבת החקירה ובמידה שמתעוררות במהלכם שאלות הבהרה או נושאים שעולים ביוזמתו של העד, יש צורך לתעד אותם ולהעבירם לידי ההגנה. יש לדחות את טענת התביעה, כך עו"ד דגן, כי מדובר בעניינים לא רלבנטיים. בכך נפגעה זכות העיון של נאשם 5 והוסתר חומר חקירה רלבנטי להגנתו. ו. "המדינה פעלה בשני קולות" והציגה עמדה סותרת בנוגע לנושא ביצוע עסקה אמיתית בין חברת פיקולו ליין לחברת סבילה. בסעיף 18 לאישום השמיני טוענת המדינה שלא נעשתה עסקה אמיתית בין החברות, אולם בהליך אחר, בעקבות החקירה בתיק, הוציא אגף המכס והמע"מ הודעת שומת תשומות לפיקולו ליין. בהודעה זו מצוטטת המדינה כטוענת להתקיימותה של העסקה. בדומה לכך, נטען בסעיף 17 כי הנאשמים (ובכללם נאשם 5) סיפקו חשבוניות מס כוזבות על שם סבילה, אך בהודעת השומה נטען כי מי שחבר ליגאל פדלון בהוצאת חשבוניות המס הוא אורי רש, בעוד ששמו של נאשם 5 לא נזכר בה. מצב דברים זה מהווה עילה מובהקת, לדעת עו"ד דגן, להקמת "הגנה מן הצדק" בהקשר שבו מופיעים הדברים. ז. נאשם 5 לא נחקר לגבי המסמכים שנתפסו במשרדו. כן נטען כי התביעה איבדה חלק מהחומר שנתפס במשרד, ומשמעות הדבר גרימת נזק ראייתי העולה לכדי "הגנה מן הצדק" שתוצאתה ביטול כתב האישום. קבלת אחת מטענות אלה, ובוודאי שקבלתן במצטבר של חלק מהטענות או כולן - מצדיק, לטענת עו"ד דגן, את ביטולו של כתב האישום בשל תחולתה של ה"הגנה מן הצדק". 4. בתשובתו הדגיש ב"כ המאשימה, עו"ד נעם עוזיאל, כי בבחינת תחולתה של "ההגנה מן הצדק" יש לשים את הדגש, בראש ובראשונה, על המושג שעניינו "פגיעה מהותית" בזכויותיו של הנאשם. "הגנה מן הצדק" נועדה ליתן תרופה למקרים קיצוניים, בהן עוצמת הפגיעה בהגנת הנאשם היא כה חריפה עד שמתבקשת המסקנה כי אין אמצעי מתון אחר היכול לרפאה, זולת ביטול כתב האישום. לשיטתו, הפגמים להם טוען ב"כ נאשם 5 הינם, לכל היותר, מינוריים ואינם גורמים לתחושת אי צדק בקיום ההליך הפלילי נגד הנאשם. לא נגרמה להגנתו של נאשם 5 פגיעה כלשהי, בוודאי שלא פגיעה של ממש. כן טוען ב"כ המאשימה כי באף אחד מפרקי טענותיו בבקשה, לא מפרט ב"כ נאשם 5 מהי הפגיעה הקונקרטית (ולא התיאורטית) שנגרמה למרשו או להגנתו של הנאשם. ב"כ המאשימה דוחה את טענת הסנגור כי נאשם 5 לא נחקר אודות המיוחס לו בכתב האישום. לטענתו, נאשם 5 נחקר מספר פעמים באזהרה בקשר למעשים נשוא האישום השמיני בו הואשם, והוא מסר את גרסתו במלואה. הנאשם אינו מעלה כעת שום טענת הגנה שלא הועלתה על ידו קודם לכן. נאשם 5 לא הופלה לרעה באופן חקירתו לעומת נחקרים אחרים בפרשה. ב"כ המאשימה הדגיש כי אף לו היה פגם ממשי בדרך חקירתו של נאשם 5 "פגם זה תוקן בקיום שימוע מקיף" לבקשת הסנגור, אולם עמדתו של הסנגור בשימוע לא שכנעה. כן נטען על ידי התובע כי הפסיקה עליה מבקש ב"כ נאשם 5 להסתמך עניינה בכתב אישום שהוגש נגד נאשם "שלא נחקר כלל". הטענות המועלות בבקשה הן תיאורטיות בלבד, ולא פורטה במסגרתן הגרסה אשר נשללה ההזדמנות למוסרה מנאשם 5, כשם שלא פורט מהו עיוות הדין שנגרם עקב כך לנאשם, ובאיזה אופן מדובר בפגם היורד לשורשו של ההליך המשפטי. לטענת ב"כ המאשימה, עצם העובדה כי נאשם זה או אחר לא נחקר ביחס לעבירה בה הואשם, אינה מביאה למחיקת כתב האישום, זולת אם נגרם לו עיוות דין (רע"פ 1030/05 ריקו ברקו נ' מ"י, ניתן ביום 3.2.2005). במקרה אחר קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב ערעור על פסק דין מזכה של בית משפט השלום שניתן אך בשל העובדה כי הנאשם לא נחקר בגין העבירות בהן הואשם (ע"פ 70035/04 מ"י נ' בנימין חננה, ניתן ביום 9.9.2004). נקבע באותו פסק דין כי מחיקת האישום בשל עילה זו אינה מתיישבת עם הוראת החסד"פ, המאפשרת להרשיע נאשם בעבירה אחרת שנתגלתה מן העובדות שהוכחו בבית המשפט, וברור כי לרוב מדובר בעבירה שהוא לא נחקר עליה. בפס"ד הנ"ל נקבע מפורשות כי "הימנעות מחקירת הנאשם בקשר לעבירה בה הואשם, אינה פגם אשר יכול להביא למחיקת כתב האישום". הואיל ובמקרה זה נחקר נאשם 5 באזהרה בעניין העבירות נשוא האישום השמיני בו הואשם, אף שלא הוטחו בו האשמות קונקרטיות, חלה הלכה זו מקל וחומר. ב"כ המאשימה הדגיש כי מעולם לא נקבע בכל דין כי חשוד זכאי לכך שכל פרטי החשדות ו/או הראיות אשר נתגבשו או נאספו נגדו יפורטו בפניו, ובמידה שלא נעשה הדבר הרי שקמה לו "הגנה מן הצדק". בתשובתה טוענת המאשימה כי אין בסיס לטענתו של ב"כ הנאשם שלא ניתנה לו הזדמנות להציג את גרסתו כיוון שזו הוצגה במסגרת הודעותיו (ת/342, ת/345). בחקירתו הוצגו בפני נאשם 5 רשימונים וחשבוניות הספק, אשר על פי הנטען באישום 8 הינם כוזבים, תוך שהוא התבקש ליתן לכך הסבר. התביעה הגיעה למסקנה כי תשובותיו של הנאשם בהודעותיו אינן אמת, בהיותן בלתי מתיישבות עם הראיות הנסיבתיות ועם השכל הישר, ואף נסתרות בראיות בכתב. כן מציין ב"כ המאשימה כי לא נגרם בפועל לנאשם 5 כל עיוות דין או פגיעה בהגנתו הואיל ושאלות שלא נשאל ולא נתן עליהן תשובה, מותירות אותו חופשי ליתן גרסתו בעדותו, מבלי שגרסה זו תושווה לזו שנתן בשלב החקירה. גם אם ניתן לראות פגם בכך שאחת מתוך ארבע החקירות של הנאשם בוצעה שלא תחת אזהרה, אין לראות בכך פגם או מחדל שדינו להביא למחיקת כתב האישום או פגם היורד לשורשו של עניין. התובע שב והדגיש כי כל טענותיו של הסנגור הינן תיאורטיות, ואין עולה מתוך הבקשה ממצא כלשהו המהווה "פגיעה קונקרטית" בהגנת הנאשם. כך למשל אין הסבר בבקשה מהו הנזק הראייתי שנגרם לנאשם בעקבות אובדן הראיות בתיק, ומהי אותה ראיה שהיה בה פוטנציאל ממשי לסייע לו בהגנתו. התובע הוסיף וטען כי על אף שתיקי החקירה הועברו לפרקליטות טרם שחוקק סעיף 60 לחסד"פ, הקובע את חובת הידוע והשימוע, כאשר התבקש שימוע הוא קויים במתכונת מלאה, תוך שפרקליטת המחוז והתובע מקדישים מספר ישיבות ושעות דיונים לפגישות עם הסנגור. "טענות ההגנה נשמעו במלואן", אך היו תיאורטיות בלבד ובלתי משכנעות. באשר לטענת ב"כ הנאשם אודות "אכיפה בררנית" בהגשת כתב האישום נגד מרשו, השיב ב"כ המאשימה כי לאור ההלכה הפסוקה די בכך שההחלטה, להעמיד לדין נאשמים מסויימים ולא אחרים, נובעת משיקולים ענייניים ולא זרים (קל וחומר משהיא טוענת כי נגד אותם אחרים אין בידה די ראיות כדי להביא לדחיית הטענה). בתשובתו גרס התובע כי מדובר בטענה בלתי רצינית, אך השיב באופן פרטני לגבי כל אחד מהגורמים ששמם נזכר בבקשה ופירט את הנימוקים שהובילו להחלטה שלא להגיש נגדם כתב אישום. לגבי חברת פיקולו ליין ציין התובע כי על אף שהיה מקום להעמיד אותה לדין, הדבר לא נעשה משום שכל החברות המדוברות, לרבות פיקולו ליין, היו בלתי פעילות וחסרות כל תוכן כלכלי ונכסים, ועל כן האשמתן תהיה מלאכותית ובלתי יעילה. את טענת הסנגור בנוגע להתנהלות התביעה ביחס לפגישת ההכנה עם העד חיים בוכריס במשרדי הפרקליטות, מגדיר התובע כ"טענה נלעגת". מדובר בתשאול טריוויאלי לחלוטין ואין מדובר בחקירה המרחיבה יריעה כלשהי, או נוגעת לנושאים חדשים. בוכריס שאל מיוזמתו במה קשור נאשם 5 למשפט לאחר שהבחין בשמו הרשום ע"ג קלסר על שולחן הפרקליט. תשובתו של בוכריס לגבי טיב היכרותו עם נאשם 5 היא חסרת כל משמעות הואיל ואינה נוגעת לשום שאלה השנויה במחלוקת במשפט. פרטי הדברים שמסר בוכריס אודות טיב ההיכרות לא היו, לדעת התובע, ראויים לתיעוד. העובדה שנאשם 5 עסק, בין היתר, במימון בענף יבוא מוצרי החשמל ובנכיון שיקים אינה, ולא היתה בשום שלב במשפט, שנויה במחלוקת והיא חסרת כל משמעות. באשר לטענת הנאשם בבקשה כי המדינה "מדברת בשני קולות" טוענת המאשימה בתשובתה כי באשר להודעת השומה שהוצאה בעקבות החקירה (ס/89), הרי שהיא הוצאה על ידי רשות אחרת (רשות המיסים). לאחר ניתוח הטענות אודות הסתירה לכאורה בעובדות הנטענות בשני המסמכים טוען ב"כ המאשימה כי גם אם מדובר היה בפגם של ממש, הרי שעל פי הוראת סעיף 150 לחסד"פ לא ימחק כתב האישום אם ניתן לרפא את הפגם בדרך של תיקון כתב האישום. לבסוף, בנוגע לטענת עו"ד דגן בנוגע לאובדן חומר חקירה, ב"כ המאשימה ציין כי עצם אובדן חומר החקירה אינו בלתי שנוי במחלוקת. בבקשה לא פורט מה בדיוק אבד, שהיה בו פוטנציאל ממשי לסייע להגנת הנאשם. ההלכה הפסוקה היא "שרק נזק ראייתי ממשי" יש בו כדי להקים "הגנה מן הצדק". עצם העובדה שמסמכים כלשהם אבדו אינה מקימה בפני עצמה הגנה, לאור האפשרות כי מדובר במסמכים שכלל אינם רלבנטיים. מעולם לא זוכה נאשם או שכתב האישום נגדו בוטל או נמחק, רק בשל הטענה שמסמכים כלשהם אבדו, מבלי שנקבע קודם לכן פוזיטיבית שהיה בהם פוטנציאל מזכה של ממש. כן טוען ב"כ המאשימה כי נאשם 5 יכול היה לפרט מה כוללת אותה תכתובת שאבדה, לטענתו, והוסיף כי לא נזכרה עובדת אובדנה של התכתובת בהודעות הנאשמים או במהלך החקירה הנגדית של העדים. לסיכום, חזר והדגיש עו"ד עוזיאל כי בכל אותם מקרים שנסקרו בספרו של ישגב נקדימון הגנה מן הצדק (2003), כמקרים בהם זוכה נאשם או בוטל כתב האישום בעילה זו, דובר בראיה "מרכזית וקריטית" להגנת הנאשם. מכל האמור לעיל, וכמתחייב על פי ההלכה הפסוקה, התבקש בית המשפט לדחות את הטענה לפי סעיף 149(10) לחסד"פ, לפיה יש לבטל את האישום בעניינו של נאשם 5 מטעמי "הגנה מן הצדק". העקרונות המשפטיים בנוגע לטענת "הגנה מן הצדק" 5. "הגנה מן הצדק" הינה דוקטרינה הלכתית המכירה בסמכות הטבועה של בית המשפט לעכב או לבטל הליך פלילי שהגשתו או בירורו עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. בפס"ד המכונן ב"פרשת יפת" (ע"פ 2910/94 יפת נ' מ"י, פ"ד נ(2) 221), נקבע כי בית המשפט יכיר בקיומה של "הגנה מן הצדק" רק ב"נסיבות חריגות ויוצאות דופן, כאשר יש בהתנהגות הרשות הציבורית משום 'התנהגות שערורייתית שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם". מדובר במבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", "מקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר". בפסק הדין הטעים כב' השופט דב לוין שהאינטרס העומד ביסוד ההכרה בתחולת ה"הגנה מן הצדק" הוא האינטרס שיש לציבור בשמירה על טוהר ההליך המשפטי. מנגד, עומדים אינטרסים ציבוריים ופרטיים חשובים אחרים, כגון האינטרס שיש לכלל הציבור בהעמדתם לדין של עבריינים ובהוצאת האמת לאור. לכן הודגש כי יש לנקוט משנה זהירות בהחלת הדוקטרינה, שכן החלתה של "ההגנה מן הצדק" יש בכוחה למנוע את הרשעתו של מי שאשמתו הוכחה וכן למנוע הטלת עונש חמור על מי שהעבירה שביצע מצדיקה, לכאורה, ענישה חמורה. מבחן "ההתנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" הורחב בהמשך בפסיקה, ונטען כי קיימים מקרים נוספים, למרות שאין הם עולים לכדי "התנהגות בלתי נסבלת של הרשות", שעדיין מצדיקים מתן הגנה מן הצדק לנאשם. ברוח זו נקבע בפס"ד בורוביץ כי בית המשפט יכיר בתחולתה של הגנה מן הצדק מקום בו "לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות", כפי שהיא נתפסת בעיני בית המשפט. במקביל לגישה זו המרחיבה מעט את הלכת יפת וקובעת מבחן של "פגיעה ממשית בתחושת הצדק", המשיך בית המשפט להדגיש את ההכרח בקיומו של איזון, וכי לא כל מעשה נפסד מצד הרשות החוקרת או המאשימה יצדיק את המסקנה שדין האישום להתבטל מטעמי "הגנה מן הצדק". ביטולו של הליך פלילי מטעמי "הגנה מן הצדק" נתפס כמהלך קיצוני שבית המשפט אינו נזקק לו אלא במקרים חריגים ביותר. בפס"ד בורוביץ נקבע כי על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם, ולעמוד על עוצמתם, וזאת במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. בשלב השני על בית המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים, יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נדרש בית המשפט למלאכת איזון בין האינטרסים השונים, תוך שקילת הנסיבות הקונקרטיות של ההליך בפניו. ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי בהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי בשמירת זכויות הנאשם. בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום. לאחרונה עוגנה הדוקטרינה בספר החוקים עם הוספתו של סעיף 149(10) לחסד"פ באמצעות חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 51), התשס"ז-2007. במאמרים "הגנה מן הצדק באור חוק סדר הדין הפלילי - סדר חדש של הגינות משפטית", ספר דוד וינר על המשפט הפלילי (יראה אור במהלך שנת 2009 במסגרת כתב העת "הפרקליט" בהוצאת לשכת עורכי הדין) מביעים המחברים זאב סגל ואבי זמיר את ההשקפה כי עיגונה של ההגנה בחקיקה, אף מבלי לקרוא לה בשמה המפורש, מהווה "מהפכה של צדק" ומרחיבה את קשת המקרים בהם ניתן יהיה לקבל את הטענה, באופן מהפכני. הדגש הוא על ביטולו של ההליך הפלילי על רקע מבחן "הסתירה המהותית" לעקרונות של צדק והגינות משפטית, מבחן קל יותר מהדרישה לפגיעה "קיצונית" או "חריפה" שנדרשה עד אז. לטענת המחברים, מבחינה תכליתית יש לראות את השימוש במונח "סתירה" ולא "פגיעה" כמרחיק את הנאשם הספציפי מהצורך בהוכחת פגיעה של ממש לשם קבלת טענת ההגנה מן הצדק. השקפה שונה הועלתה, עם זאת, בפסיקה לאחר התיקון בחוק, ולפיה אמות המידה הבסיסיות להכרה בהגנה מן הצדק לא עברו מהפך, ועדיין יכיר בית המשפט בקיומה של "הגנה מן הצדק" מקום בו "אין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן או משיש בניהול המשפט פגיעה בחוש הצדק וההגינות", כפי שנקבע בפרשת בורוביץ (ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מ"י, ניתן ביום 21.10.2007). בסוגיה של אכיפה בררנית כעילה המקימה את ההגנה מן הצדק נקבע כי הלכה היא ששיקול דעת התביעה כפוף לעקרון השיוויון, או כפי שניסח זאת כב' השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 935/89 אורי גנור נ' היועמ"ש לממשלה, פ"ד מד(2) 485, 511-512: "בהפעילו את שיקול דעתו, חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. שוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית, "אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית, ... טעמים אלה תופסים, וביתר שאת, לעניין הפעלת כוחו של התובע להגיש אישום פלילי. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה, ואמונה כי הם מקבלים החלטותיהם מתוך שוויון. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה. פגיעה זו, קשה היא למשטר הדמוקרטי. קושי זה הוא משולש: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול דעת לתובע; שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות המקשרים את בני החברה; שלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגע בכוח המרתיע של המשפט הפלילי". יחד עם זאת, יש לזכור כי החלטה על העמדה או אי-העמדה לדין של מעורבים בפרשה פלילית מסויימת היא לעיתים החלטה מורכבת, קשה ורבת התלבטויות במסגרתה על רשויות התביעה לשקול ולבחון שיקולים שונים ובהם, בין היתר, היכולת להוכיח את האישומים שעל הפרק, אם יועמדו לדין המעורבים כולם. שאלת המפתח בהקשר זה הינה מה היו המניעים שבגינם בחרה התביעה להעמיד לדין רק חלק מן המעורבים בפרשה. בבג"צ 6359/96 זקין נ' ראש עירית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, נקבע כי: "אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. ... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". עולה מהדברים שכל עוד לא הסתבר שאי-העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעקרון השוויון, כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית, בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין. הפעלת שיקול דעתה של התביעה באופן סביר ותוך שמירה על שיוויון בין נאשמים פירושה, כי החלטתה בדבר הגשת כתב אישום תהיה מכוונת לתכלית החוק ותתבסס על שיקולים ענייניים בלבד. אסור לתביעה להגיש אישום פלילי על יסוד שיקולים זרים או לשם השגת מטרה פסולה (ראו: ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק, עמ' 329). בפרשת אבו עמאש (ת"פ (ת"א) 40244/05 מ"י נ' אבו עמאש, ניתן ביום 5.6.2006) ציינתי כי רק לעיתים נדירות מצא בית המשפט כי יש במדיניות העמדה לדין של הפרקליטות משום אפליה, המצדיקה ביטול כתב אישום או פרט מסויים בו. סוגיית הנזק הראייתי כעילה המקימה את טענת ההגנה מן הצדק נדונה בפסיקה. ברע"פ 933/95 קאשי מאירוביץ ואח' נ' מ"י (ניתן ביום 16.5.1995), קבעה כב' השופטת דורנר כי "הנחת היסוד היא שכל חומר החקירה עשוי לסייע לנאשם בהגנתו. מכאן כי על התביעה הנטל לסתור את ההנחה כי חומר החקירה שלא הועמד לרשות הנאשם הינו רלבנטי להגנתו ... נטל זה הוא נטל כבד: רק מקום בו הביאה התביעה ראיות מעל כל ספק סביר כי חומר חקירה שלא הועמד לרשות הנאשם אינו רלבנטי להגנתו, אפשר יהיה להרשיעו". מחובת גילוי חומר החקירה נגזרת חובתה של הרשות לשמור על הראיות שברשותה. יחד עם זאת, אובדנה מחמת רשלנות של ראיה, שאין בו כדי לפגוע בהגנת הנאשם, עשוי שלא לחייב מתן סעד של אי ניהול המשפט (ישגב נקדימון, הגנה מן הצדק, בעמ' 393). במספר פרשות בהן התקבלה טענת הנזק הראייתי כעילה המקימה את ההגנה מן הצדק הלכה למעשה, הוכח כי דובר בראיה מרכזית וחיונית להגנתו של הנאשם. בפסיקה מצינו גם אפשרות אחרת למתן סעד במקרה של אובדן ראייה, והוא קביעת הנחה שלפיה היה בראייה שאבדה כדי לתמוך בגירסת הנאשם (ע"פ (י-ם) 1069/99 מ"י נ' עצמון, ניתן ביום 29.4.1999). דיון 6. לאחר עיון מעמיק ושקילת טיעוניו המפורטים של הסנגור ותגובת המאשימה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לביטול כתב האישום כנגד נאשם 5 בעילה של "הגנה מן הצדק", להידחות. אשר לטענתו העיקרית של עו"ד דגן לפיה מרשו לא נחקר כלל אודות האישומים שהוגשו נגדו בכתב האישום, אכן סדר הדברים הראוי הוא כי חשוד ייחקר בגין החשדות המיוחסים לו, טרם שמוגש נגדו כתב אישום. עם זאת יש לשקול את נסיבות המקרה ולהידרש לשאלת התקיימותו של עיוות דין, במידה שהנאשם לא עומת עם האשמות המיוחסות לו. השתכנעתי מתשובת המאשימה כי במהלך ארבע חקירותיו של נאשם 5, טרם שהוגש כתב האישום, כי הוא נחקר ומסר גרסה עניינית לנושאים העולים מכתב האישום, בהן התייחסותו לרשימונים שנחשדו כמזוייפים ותפיסת חותמת של אחת מחברות הקש הנטענות (סבילה), במשרדו. כן מוסכמת עלי ההבחנה המוצעת על ידי המאשימה, בין המקרה שלפנינו לבין מקרה בו כלל לא נחקר נאשם, טרם הגשת כתב האישום נגדו. יתר על כן, קיים קושי גדול בקבלת טענתו של ב"כ נאשם 5 כי לא ניתנה למרשו הזדמנות למסור את גרסתו לטענות המופנות כלפיו, לאור העובדה כי לבקשתו נערך לנאשם 5 שימוע, טרם הגשת כתב האישום. לטענת המאשימה, נערכו מספר פגישות בין עו"ד דגן לבין פרקליטת המחוז, וסביר להניח כי עו"ד דגן העלה את טענות ההגנה הרלבנטיות במהלכן. יש לציין כי עובדת קיומו של השימוע לא נזכרה כלל בבקשתו המפורטת של ב"כ הנאשם. אשר לטענת האכיפה הבררנית, כאמור לא כל החלטה מטעם התביעה, בתיק מסויים, להעמיד אדם לדין ולהמנע מהעמדה לדין של אחר המעורב בפרשה, היא בהכרח החלטה שיש עימה אפליה אסורה. בתשובתה לבקשה, ציינה המאשימה כי העמדתם לדין של מעורבים נוספים בפרשה נשקלה בכובד ראש, אך בסופו של דבר הוחלט שלא להעמידם לדין, הן מן הטעם שלא היו לגביהם ראיות מספיקות והן מתוך שיקולים בנוגע לחשיבותם כעדי מפתח מבחינת התביעה, או בשל חוסר יעילות וסירבול ההליך המשפטי, שהיה כרוך בהעמדתם לדין. גם אם ניתן היה להגיע להחלטה אחרת, בנוגע לחלק מהמעורבים האחרים בפרשה, אין במקרה הנדון יסוד כלשהו לייחס למאשימה גישה שרירותית או שיקול פסול בהחלטה שלא להעמידם לדין, ואין החלטה זו חורגת "ממתחם הסבירות", במסגרתו צריכה להתקבל החלטת המאשימה. אשר לטענת ב"כ נאשם 5 כי מוצדקת "הגנה מן הצדק" בשל אובדן חומר חקירה שנלקח על ידי המשטרה ממשרדו של הנאשם, השתכנעתי מטענת התובע כי לא פורט די הצורך מהותו של החומר שנטען לאובדנו, ומדוע חסרונו של חומר זה משפיע במידה כה משמעותית על יכולתו של נאשם 5 להתגונן. ממכלול טענותיו של עו"ד דגן, ב"כ נאשם 5, אין ניתן ללמוד על עיוות דין שנגרם לנאשם או על פגיעה ממשית וקונקרטית ביכולתו להתגונן מפני הטענות שהועלו נגדו במסגרת האישום השמיני. ככלל, היו הטענות - שעניינן פגיעה בנאשם ובהגנתו - כלליות למדיי ולא מוקדו בנושא זה או אחר, בו יקשה על הנאשם להתגונן בשל התנהגותה של התביעה או בשל דרך התנהלותם של גורמי החקירה בפרשה זו. לאור האמור, החלטתי לדחות את הבקשה לביטול האישום השמיני, ככל שהוא נוגע לנאשם 5, בעילה של "הגנה מן הצדק". ההחלטהמשפט פליליביטול כתב אישוםחומר חקירה