1. עתירה זו תוקפת את החלטת ועדת המכרזים של עיריית בית שמש מיום 2.1.11 לבטל את מכרז מס' 33/10 לבניית מרכז קהילתי לעדה האתיופית בעיר. 2. זוהי העתירה השנייה במספר המוגשת על ידי העותרת לגבי המכרז האמור. העתירה הראשונה (עת"מ 2627-12-10) הוגשה ביום 2.12.10 נגד החלטת ועדת המכרזים מיום 25.11.10 שהכריזה על חברת מ.ד. שילת בניה ופיתוח בע"מ (להלן - שילת) כעל הזוכה במכרז. אותה החלטה ניתנה בשל היות הצעתה של שילת הזולה מבין חמש ההצעות שהוגשו למכרז. העותרת, בעלת ההצעה הזולה לאחר הצעת שילת, טענה בעתירתה כי הצעת שילת לא עמדה בתנאי הסף שנקבע במכרז המחייב את המציע "לצרף להצעתו הפקדה כספית בקופת העירייה או ערבות בנקאית אוטונומית בלתי מותנית". טענה זו נסמכה על חוות דעת משפטית שניתנה על ידי עו"ד מרדכי ברקוביץ' לבקשת היועץ המשפטי של העירייה, וכן על חוות דעתו של היועץ המשפטי עצמו שהועברה לוועדת המכרזים לפני קבלת החלטתה, בה אומצה חוות הדעת של עו"ד ברקוביץ' ונקבע כי דין הצעת שילת להיפסל בשל פגם מהותי שנפל בה וכי הצעת העותרת היא ההצעה הזולה ביותר העומדת בתנאי הסף ולפיכך מומלץ לבחור בה. במהלך הדיון שהתקיים בעתירה ביום 26.12.10 (בפני כב' השופט נעם סולברג) קיבלו העירייה ושילת את המלצת בית המשפט והסכימו לביטול זכייתה של שילת. בפסק הדין שניתן על יסוד הסכמה זאת קבע בית המשפט כי "במצב הדברים הזה, על ועדת המכרזים לשוב ולהתכנס ולקבל את החלטתה ולענין זה הפנה ב"כ העותרת למכתב היועץ המשפטי לעירייה שמצא את הצעת העותרת סבירה, והמליץ לוועדת המכרזים לבחור בה". 3. בעקבות מתן פסק הדין התכנסה ועדת המכרזים לדיון ביום 2.1.11. בדיון ציין גזבר העירייה: "מקור התקציב לבנית הבנין הוא מפעל הפיס והוא 1.5 מיליון ש"ח וביקשנו להגדיל ל-2.5 מליון. טרם אושר. בדרך כלל מקבלים כ-5 מיליון ש"ח לשנה לבניית מוסדות. במידה והמציע השני ירד לגובה ההצעה שנפסלה ניתן יהיה לצאת לפרויקט". ממונה אגף ההנדסה בעירייה הקריא מכתב ששלחה אליו ביום הדיון עוזרת מהנדס העיר לפיו "בתאריך 20.12.10 פנה הגזבר למפעל הפיס על מנת להגדיל את תקציב המועדון בכמליון ₪ נוספים (מצ"ב מכתב) טרם התקבלה תשובה לכך. מבחינת מפעל הפיס קיים אישור עקרוני בלבד לתכנון ולמיקום המועדון". ממונה אגף ההנדסה הוסיף בדיון כי מנהל אגף הפיתוח במפעל הפיס "לא ידע ולא אישר את פרסום המכרז, ולכן היה אסור לפרסם ולהכריז על זוכה". היועץ המשפטי של העירייה התריע כי מידע זה שהוצג בפני הוועדה מעיד על רשלנות בגינה צפויה העירייה להיתבע ולשלם פיצוי העולה על 100,000 ₪. לאחר מכן הוסיף הגזבר: "כל המכרז הזה יצא בחטא, היה לחץ אדיר להוציא את המכרז הזה. אמרתי שיש לי 1.5 מיליון ש"ח. אני פונה אליך משה [ממונה אגף ההנדסה] תנחה את אגף ההנדסה לאשר פרסום מכרז רק לאחר שיש את כל התכנון כולל עלויות. לא ידעתי שאין אישור של מפעל הפיס. חתמתי על חוזה של 2.1 מיליון ש"ח". בתום כל הדברים האלה קיבלה ועדת המכרזים את ההחלטה הבאה: "הובאו בפני הוועדה נתונים חדשים שבעצם לא אושר כל תקציב והתוכניות ע"י מפעל הפיס, ולא אושר ע"י מפעל הפיס לצאת במכרז. ומכיוון [ש]דברים אלה לא הובאו לידיעת הוועדה קודם לכן, אשר על כן מחליטה הוועדה לבטל את המכרז ולא לצאת מחדש כל עוד לא אושר תקציב מלא לפרויקט וכל עוד לא אושרו התוכניות ע"י מפעל הפיס. למען הסר ספק נתונים אלו לא [היו] ידועים לחברי הוועדה עד כה". למחרת היום (3.1.11) שלח סמנכ"ל העירייה לעותרת את ההודעה הבאה: "בעקבות פסק דין בית המשפט המחוזי שניתן ביום י"ט טבת תשע"א, 26.12.10 אשר ביטל את זכייתה של מ.ד. שילת במכרז שבנדון, התכנסה ועדת המכרזים ביום 2.1.11. במהלך הדיון, הוצגו לוועדה נתונים חדשים שלא הוצגו בישיבותיה הקודמות. הובא לידיעת חברי הוועדה, בישיבה זו, כי מפעל הפיס, שהוא הגורם המתקצב, לא ידע ולא אישר את התוכניות לפרסום המכרז. לאור האמור החליטה הוועדה לבטל את המכרז ולא לצאת למכרז חדש כל עוד לא אושר תקציב מלא לפרויקט וכל עוד לא אושרו התוכניות ע"י מפעל הפיס". 4. העותרת טוענת כי תוכה של ההחלטה אינו כברה. כלפי חוץ התיימרה ועדת המכרזים לבטל את המכרז משיקולים הנעוצים בעמדתו של מפעל הפיס, המתקצב את הפרויקט, בנוגע לגובה התקציב ולתכנון המבנה. אולם הצגת דברים זו אינה אלא מהשפה ולחוץ, ואילו האמת היא שההחלטה על ביטול המכרז אינה אלא שלב נוסף במאמציהם של גורמים בוועדה ובעירייה להבטיח את מסירת העבודות לשילת, שאותם גורמים חפצים ביקרה בשל קרבתם אליה. לשם השגת מטרה פסולה זו קיבלה הוועדה את החלטתה הקודמת בדבר זכיית הצעתה של שילת בניגוד לעמדת היועץ המשפטי של העירייה וחברי ועדת הביקורת שלה. מאותו טעם פסול חתמה העירייה על הסכם ההתקשרות עם שילת ביום 2.12.10, שלושה ימים בלבד לאחר שנשלחה הודעתה לשילת ולעותרת מיום 29.11.10 על תוצאות המכרז, ולמרות שהיה ידוע לעירייה כי העותרת הגישה לבית המשפט את עתירתה הקודמת בבוקרו של יום החתימה. משנכשל מהלך זה הודות לפניית העותרת לבית המשפט, מצאה הוועדה אמתלה חדשה לשלילת הזכייה מהעותרת, והפעם באמצעות הטענה המלאכותית הנתלית בהעדר אישורו של מפעל הפיס. לטענת העותרת, מאחורי טענה זו לא עומד דבר, באשר ידוע וברור לעירייה כי לא קיים כל קושי בהשגת אישור מפעל הפיס. בהתאם לכך, אין לעירייה כוונה לבטל את הפרויקט. נהפוך הוא: התכנית של העירייה הנה להמתין אך קמעא לאחר ביטול המכרז - וכפי שהתבטא ראש העירייה "חודש חודשיים" - ולאחר מכן לפרסם מכרז חדש בו תוכל שילת לשוב ולהתמודד בתקווה שהפעם תזכה. העותרת מסיקה את המניע הפסול מאחורי ביטול המכרז, בראש ובראשונה מכך שהנושא של אישור מפעל הפיס לא רק שלא גרם לעיכוב כלשהו בהליכי המכרז עד שלא נפסלה הצעתה של שילת - למרות שכבר אז, לפי מה שטוענת כעת העירייה, חסר הפרויקט אישור תקציבי ותכנוני שאיפשר את ההתקשרות - אלא שבפועל התקשרות העירייה בהסכם עם שילת נעשתה במהירות הבזק עם פרסום תוצאות המכרז. יתרה מכך, העירייה הגישה כתב תשובה לעתירה הקודמת ביום 15.12.10 והתייצבה לדיון בעתירה ביום 26.12.10. גם באותם שלבים - לרבות כאשר הועלתה בדיון בקשת העותרת להכריז עליה כזוכה במכרז ובית המשפט החזיר את הענין לוועדת המכרזים כדי שתחליט בכך - לא הוזכרה על ידי העירייה מניעה כלשהי בקידום הפרויקט בשל העדר אישור ממפעל הפיס. הוכחה נוספת בפי העותרת לחוסר האמינות של הסבר העירייה הנה בדברים שאמר גזברה בישיבת ועדת המכרזים בה הוחלט על ביטול המכרז, לפיהם "במידה והמציע השני ירד לגובה ההצעה שנפסלה ניתן יהיה לצאת לפרויקט". הצעתה של שילת שנפסלה עמדה על 2.1 מליון ₪, כלומר 600,000 ₪ מעבר לתקציב בסך 1.5 מליון ₪ שלטענת העירייה אושר בידי מפעל הפיס לפרויקט. מאחר שהגזבר היה נכון להתקשר עם העותרת אם תפחית את הצעתה (העומדת על 2.4 מליון ₪) לכדי 2.1 מליון ₪, על כורחך כי בניגוד לאמור בהחלטת ועדת המכרזים עומדים לרשות העירייה משאבים כספיים למימון הפרויקט, החורגים בהרבה מהתקציב הנטען של מפעל הפיס. העותרת מוסיפה כי הלכה למעשה עומד לרשות העירייה תקציב למימון מלוא הצעתה, כפי שעולה ממכתבו של גזבר העירייה מיום 20.12.10 למפעל הפיס, שם התבקש "להסב לעת עתה סך של 1 מיליון ₪ מבית התרבות לפרויקט מועדון פיס קהילתי". רוצה לומר: כל שמפעל הפיס אמור לעשות אינו להגדיל את תקציב הפיתוח שלו המיועד לעירייה (שלפי האמור בסעיף 21 לכתב התשובה עומד על כ-10 מליון ₪ לשנה), אלא להסב מתוך מסגרת התקציב המאושרת את הסכום החסר להתקשרות עם העותרת על חשבון התקציב המיועד להקמת בית תרבות בבית שמש, שיושלם בשנת התקציב הבאה. במקום להמתין לתשובת מפעל הפיס לפנייה זו (ושמא תוך הסתרת התשובה שהתקבלה), נחפזה ועדת המכרזים לבצע את הצעד הקיצוני של ביטול המכרז פחות משבועיים לאחר משלוח הבקשה הנזכרת למפעל הפיס. 5. העירייה דוחה את כל טענות העותרת ואת הניסיון לייחס לוועדת המכרזים רצון לסייע לשילת ולהטות את ההחלטות לטובתה. לדברי העירייה, בנסיבות שנוצרו בהן התברר לה - אמנם בדיעבד - כי מפעל הפיס תקצב את הפרויקט נשוא המכרז בכמליון ₪ מתחת לעלות ההצעה הכשרה הזולה ביותר ובכ-800,000 ₪ מתחת לאומדן המוקדם שהוכן למכרז, לא נותרה לה כל ברירה סבירה זולת ביטול המכרז. תוצאה זו הנה בלתי-נמנעת לנוכח האיסור המוטל בפקודת העיריות על עירייה להתחייב בהוצאה ללא מקור תקציבי, ומשום שמתן התחייבות כזאת חושף את החותם עליה בשם העירייה לחיוב אישי בהוצאה שלא כדין, ואף מעמיד את העירייה מראש כמפרה צפויה של ההסכם תוך אילוצה לעשות שימוש בהלכת ההשתחררות. במצב דברים זה, ומאחר שההפרש בין התקציב שאישר מפעל הפיס לבין הצעת העותרת לא נכלל בתקציב השוטף של העירייה, ביטול המכרז הנו מחויב המציאות בבחינת הרע במיעוטו. מדובר אפוא בהחלטה סבירה שאין לבית המשפט עילה להתערב בה, המושתתת על שיקול שהוכר בפסיקה כלגיטימי לצורך החלטה על ביטול מכרז. לכך מצטרפת העובדה שמפעל הפיס טרם אישר לא רק את התקציב אלא גם את תכניות הבניה של המרכז הקהילתי, ובנושא זה צפויים קשיים מאחר שמפעל הפיס אינו רואה בעין יפה את העובדה שהמבנה מיועד לשמש למטרות נוספות מלבד מרכז קהילתי. על הטענה בדבר בקשת הגזבר ממפעל הפיס "להסב" את יתרת התקציב החסרה מהתקציב של בית התרבות, משיבה העירייה כי ההסבה המקובלת על מפעל הפיס אינה מתקציב בית התרבות אלא מהתקציב המיועד להקמת אולם ספורט, והשאלה האם לבצע הסבה זו נוגעת לסדרי העדיפות בפיתוח העיר, המסורה באופן מובהק לשיקול הדעת של העירייה. מאחר שהעירייה אינה מוצאת מקום להעדיף את המרכז הקהילתי נשוא המכרז על פני אולם הספורט, לא ניתן לתקוף את ביטול המכרז בטענה של היתכנות הסבת התקציב על ידי מפעל הפיס. 6. שקלתי את טענות הצדדים, ובאתי לכלל מסקנה כי העותרת הצליחה לקעקע את חזקת התקינות המינהלית ולהוכיח בראיות מוצקות כי העדר האישור של מפעל הפיס אינו הסיבה האמיתית אשר בעטיה הוחלט על ביטול המכרז. מסקנה זו מתבקשת מהתייחסותה השונה בתכלית של ועדת המכרזים להצעת שילת מזה ולהצעת העותרת מזה בכל הנוגע לטעמים בהם נומקה ההחלטה על ביטול המכרז, ומקריסת ההסבר שניתן על ידי העירייה להבחנה זו. 7. בין ההחלטה מיום 25.11.10 על זכיית הצעתה של שילת לבין ההחלטה מיום 2.1.11 על ביטול המכרז הפרידו חמישה שבועות והתדיינות משפטית בה נכפתה על העירייה פסילת הצעת שילת. הנתון בו נאחזת העירייה כעת - העדר אישור מפעל הפיס לתקציב ולתכנון - היה קיים לכל אורך התקופה ולא השתנה כלל: כשם שטרם ניתן עד היום, לפי הטענה, אישור מפעל הפיס, כך טרם ניתן אישור זה בעת שהוחלט ביום 25.11.10 לבחור בהצעת שילת ובעת שנחתם ביום 2.12.10 הסכם ההתקשרות בין העירייה לבין שילת. למרות זאת הוכרז על זכיית ההצעה של שילת ולמרות זאת נחתם עם שילת ההסכם מבלי שהיה בהעדר אישור מפעל הפיס למנוע מהלכים אלה. מגמה זאת נמשכה שעה שהעירייה נדרשה להגן בבית המשפט על החלטותיה במסגרת העתירה הקודמת. חסרונו של אישור מפעל הפיס כלל לא הוזכר אז על ידי העירייה, לא בכתב תשובתה לעתירה מיום 15.12.10 ולא בעת הדיון בעתירה ביום 26.12.10. נהפוך הוא: בכתב התשובה ובדיון הציגה העירייה את יישום זכייתה של שילת כמהלך מיידי ואף דוחק. בין היתר נאמר בכתב התשובה (סעיפים 25 ו-77) כי "אין כל מניעה כי המשיבה תחתום על חוזה מול הזוכה במכרז ותקדם את הפרויקט... משהגיעו לבסוף הליכי המכרז לתומם, מסרבת המבקשת להשלים עם התוצאה ומבקשת לעכב את בניית המרכז פעם נוספת, תוך גרימת עוגמת נפש לציבור שלם, אשר כרגע נעדר מרכז תרבותי" (ראו בדומה דברי ב"כ העירייה בעמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 26.12.10). הפעם הראשונה בה נושא אישור מפעל הפיס הוצף על ידי העירייה ונקשר אל היתכנות יישום הזכייה, הייתה לאחר שהוחלט בעתירה הקודמת לבטל את זכייתה של שילת ולהחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לשם הכרעה בשאלת זכיית העותרת. רק אז, בדיון שהתקיים ביום 2.1.11 (שבוע לאחר מתן פסק הדין), הועלתה בוועדת המכרזים לראשונה הטענה כי לא ניתן לבחור זוכה במכרז משעה שמפעל הפיס לא אישר את התקציב ואת התכניות. גזבר העירייה, שנטל חלק בדיון והעלה בפני הוועדה את הטענה, לא יכול היה שלא לנסות להסביר הכיצד חודש ימים קודם לכן (ביום 2.12.10) חתמו הוא וראש העירייה על ההסכם עם שילת למרות שגם אז לא נמצאו אישורי תקציב ותכנון מספקים של מפעל הפיס. ההסבר שנתן הגזבר לוועדה היה: "כל המכרז הזה יצא בחטא, היה לחץ אדיר להוציא את המכרז הזה. אמרתי שיש לי 1.5 מיליון ש"ח. אני פונה אליך משה תנחה את אגף ההנדסה לאשר פרסום מכרז רק לאחר שיש את כל התכנון כולל עלויות. לא ידעתי שאין אישור של מפעל הפיס. חתמתי על חוזה של 2.1 מיליון ש"ח". דברים אלה, המזכירים יותר מפעם אחת את הנושא התקציבי, ובחינתם על רקע הדברים הקודמים להם בפרוטוקול הוועדה המתמקדים גם הם בחסר התקציבי של הפרויקט, אינם מותירים ספק בכך שאמירתו של הגזבר: "לא ידעתי שאין אישור של מפעל הפיס. חתמתי על חוזה של 2.1 מיליון ש"ח", מכוונים לומר כי בעת שהגזבר חתם ביום 2.12.10 על ההסכם עם שילת הוא לא ידע שתקציב מפעל הפיס נמוך ב-600,000 ₪ מהתמורה הנקובה בהסכם (2.1 מליון ₪). אם עדיין נותר ספק בכך, הריהו מסולק לחלוטין בסעיפים 39 ו-41 לכתב התשובה של העירייה לעתירה הנוכחית. סעיפים אלה, שאומתו על ידי הגזבר בתוקף ידיעתו האישית כאמור בתצהירו מיום 27.1.11 התומך בכתב התשובה, מבהירים כי: "ביום 2.1.11 התכנסה וועדת המכרזים של המשיבה... כעולה מהפרוטוקול, העלה גזבר המועצה [צ"ל העירייה] את הבעיה ואת קיומו של הפער התקציבי, ואילו יועמ"ש העירייה הביע[ה] ספק אם העירייה תוכל לספוג את הפער. עוד הובהר לחברי וועדת המכרזים כי מפעל הפיס לא ידע ולא אישר את פרסום המכרז בהיקף שפורסם. עוד ציין הגז[ב]ר כי המכרז יצא בחופזה ובלחץ וכי הוא לא ידע כי אין את אישור מפעל הפיס לתקציב המלא עת חתם על ההסכם בסיבוב הראשון" (ההדגשה הוספה). דברים אחרונים אלה של הגזבר טוב להם אלמלא נאמרו: הגזבר ידע גם ידע בעת שחתם יחד עם ראש העירייה על הסכם ההתקשרות עם שילת, כי מפעל הפיס אישר לפרויקט תקציב של כ-1.5 מליון ₪ בלבד, וכי תקציב זה אינו התקציב המלא הנדרש להתקשרות עם שילת העומד על כ-2.1 מליון ₪. הגזבר ידע עובדות אלו, שכן הוא חתם לא רק על ההסכם גופו אלא גם על נספח ד' להסכם, ובו רשימת הכמויות והמחירים. מלכתחילה צוין בנספח זה הסכום 2,104,395.17 ₪ כמחיר אותו העירייה מתחייבת לשלם לשילת. אולם הגזבר וראש העירייה לא חתמו על הנספח המקורי כמות שהוא אלא רק לאחר שהוספה בו בכתב יד התוספת הבאה, הנושאת את התאריך 2.12.10 (יום חתימת ההסכם): "החוזה מוגבל ל 1.5 מליון ש"ח כולל מע"מ. עד לקבלת יתרת ההרשאות ממפעל הפיס". הוספת הגבלה זאת על גבי ההסכם עם שילת, המתייחסת ברחל בתך הקטנה לצורך בהשלמת התקציב ממפעל הפיס שלעת הזאת אינו מאפשר חריגה מ-1.5 מליון ₪, אינה מסוגלת לדור בכפיפה אחת עם טענתו של הגזבר (בדיון של ועדת המכרזים ושוב בתצהיר התומך בכתב התשובה) "כי הוא לא ידע כי אין את אישור מפעל הפיס לתקציב המלא עת חתם על ההסכם בסיבוב הראשון". כך אישר גם ב"כ העירייה במהלך הדיון בעתירה הנוכחית, בו נכח הגזבר, משהתבקשה התייחסות העירייה לתוספת הנזכרת בנספח ד' להסכם; כלשונו: "נכון שבעת החתימה הגזבר ידע שאין תקציב" (עמ' 4 שו' 22). יצא המרצע מן השק. כפועל יוצא, יש לדחות בשתי ידיים את ניסיונה של העירייה לתאר את הליכי המכרז כ"כרוניקה של טעויות" (סעיף 93 לכתב התשובה, המאומת גם הוא בתצהירו של הגזבר). לא בכרוניקה של טעויות עיסוקנו אלא בכרוניקה של הטעיות. עד שלא נפסלה הצעתה של שילת לא ראתה העירייה כל קושי בהוצאת זכייתה לפועל, הגם שלכל המאוחר במועד חתימת ההסכם עמה כבר היה ידוע לראש העירייה ולגזבר העירייה כי מפעל הפיס טרם אישר את מלוא התקציב, ולמרות שעוד באותו היום היה ידוע לעירייה, לדבריה, כי מפעל הפיס טרם אישר את תכניות הבניה. אכן התנהלות העירייה בנוגע לקבלת אישור מפעל הפיס המשיכה להתבצע במשובה ובנחת גם לאחר החתימה: הגם שלפי טענת העירייה כבר ביום החתימה (2.12.10) הודיע לה נציג מפעל הפיס כי הפרויקט טרם קיבל אישור תכנוני, לא נשלח מטעמה מכתב למפעל הפיס על מנת לזרזו במתן האישור (ונזכיר כי מדובר בתכניות בניה שקיבלו כבר ביום 1.7.10 את אישור הוועדה המקומית לתכנון ובניה); מכתב שהפנתה לבסוף העירייה למפעל הפיס לא נשלח אלא ביום 20.12.10 - למעלה משבועיים לאחר חתימת ההסכם עם שילת - וגם בו לא ניתנה כל התייחסות לנושא אישור התכניות, אלא רק לצורך בהסבת מליון ₪ מתקציב מפעל הפיס לבית התרבות לתקציב המרכז הקהילתי נשוא המכרז; כעבור שישה ימים מתייצבת העירייה (ביום 26.12.10) לדיון בבית המשפט בעתירת העותרת נגדה, וגם בו אינה מזכירה קושי כלשהו בקידום המכרז, לא בהיבט התקציבי, לא בהיבט התכנוני ולא בכל היבט אחר. הקשיים צצו רק לאחר שהוחלט באותו דיון לבטל את זכייתה של שילת. אין ממש בטענת העירייה כי עורכי הדין (החיצוניים) שייצגו אותה בעתירה הקודמת לא היו מודעים לבעייתיות הקשורה לאישור מפעל הפיס, בשל מה שכונה "נתק בין הגורמים הרלוונטיים שטיפלו בייצוג לבין מה שהיה בשטח" (עמ' 6 שו' 12-11 לפרוטוקול): עורכי הדין לא ניסחו את התשובה לעתירה הקודמת על דעת עצמם, אלא אותה תשובה אומתה בתצהיר מיום 14.12.10 של סמנכ"ל העירייה. סמנכ"ל זה היה מעורה מראשית הדרך בהליכי המכרז, השתתף בכל הישיבות של ועדת המכרזים, ואף חתם על ההודעות שנשלחו למשתתפים במכרז בדבר תוצאותיו הראשונות ובדבר ביטולו לאחר מכן. בחירת העירייה בסמנכ"ל כמצהיר שיאמת את תשובתה לעתירה הקודמת מלמדת על בקיאותו בכל הנתונים הצריכים לענין. למרות שהתשובה לעתירה הקודמת נערכה ביום 14.12.10 - שבועיים לאחר הפגישה מיום 2.12.10 בין נציגי העירייה לנציגי מפעל הפיס בה התברר לעירייה, לפי טענתה כעת, כי טרם ניתן אישור מפעל הפיס לתקציב ולתכנון - לא בא זכרו של נתון זה בתשובת העירייה לעתירה הקודמת. הפעם הראשונה בה הפגישה וממצאיה הוזכרו, הייתה בכתב התשובה של העירייה לעתירה הנוכחית. חמור מכך: לא רק שהתשובה לעתירה הקודמת (וכמוה הצגת הדברים מטעם העירייה בדיון באותה עתירה מיום 26.12.10) התעלמו לחלוטין מבעיה תקציבית או תכנונית המעכבת את יישום הזכייה, אלא שהמצג שהוצג בה (כאמור, בגיבוי של תצהיר מאמת מאת הסמנכ"ל) היה שיש לאפשר לשילת להתחיל בביצוע עבודות הקמת המרכז הקהילתי באופן מיידי וללא כל דיחוי. כך, התנגדה העירייה לבקשת העותרת לצו ביניים שיקפיא את ההתקשרות עם שילת עד להכרעה בעתירה, ונימקה את התנגדותה באומרה "כי אין כל מקום להענקת צו ביניים, צו שמשמעותו עיכוב בהליכי בניית המרכז הקהילתי נושא המכרז וגרימת נזק כספי לקופה הציבורית, לזוכה במכרז, ולצדדים שלישיים נוספים" (סעיף 1 לכתב התשובה; ראו גם המבוא לכתב התשובה וסעיפים 25, 79-75). העירייה התנגדה ל"כל יום נוסף" של עיכוב בהתחלת הבנייה ה"חושף אותה לתביעות מצד צדדים אלו" (שם, סעיף 78), לרבות מצדה של שילת ש"כל יום בו היא לא עובדת עולה לה כסף רב" (שם, סעיף 79). נזכיר שוב: במועד כתיבת דברים אלה ידעה העירייה, לפי טענתה עתה, כי מפעל הפיס לא אישר את התקציב והתכניות. למרות זאת התנגדה העירייה, בגיבוי תצהיר מאת הסמנכ"ל שלה, ל"כל יום נוסף" בו שילת תהיה מנועה מלהתחיל בביצוע העבודות. עמדה נחרצת זו הייתה טובה וראויה בעיני העירייה כל עוד לא אולצה בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 26.12.10 לבטל את זכייתה של שילת. עכשיו, כשעל הפרק עמדה זכייתה של העותרת ולא של שילת, קיבל לפתע נושא האישור של מפעל הפיס מימד עקרוני ומכריע המונע כביכול את הזכייה ואף מחייב תוצאה מרחיקת לכת של ביטול המכרז; מה שיאה לשילת לא יאה לעותרת. על רקע הנסיבות המתוארות, ברור כי קו פרשת המים של השינוי הקיצוני בעמדת העירייה ובהתנהלותה הנו ביטול הזכייה של שילת ולא נתון חדש כלשהו שהתגלה לעירייה בנוגע לאישור מפעל הפיס. 8. התנהלות העירייה עד לביטול זכייתה של שילת הוכיחה כי עיכוב אישור מפעל הפיס, אף שיש לטפל בו ולהסדירו, אינו מהותי ואינו עקרוני עד כדי יצירת מכשול הפוגם בהליכי המכרז או במסירת העבודות על פיו לזוכה. לגבי האישור לתכניות הבניה לא נעשתה כל פניה כתובה מטעם העירייה למפעל הפיס לאחר הפגישה הנטענת מיום 2.12.10 בין נציגי העירייה לנציגי מפעל הפיס, ואילו במכתבה של עוזרת מהנדס העיר מיום 2.1.11 שהוקרא באותו היום בפני ועדת המכרזים לא נאמר שמפעל הפיס מסרב לתת את האישור אלא ש"מבחינת מפעל הפיס קיים אישור עקרוני בלבד לתכנון ולמיקום המועדון". המעט שהתבקש מהעירייה בנסיבות אלה בבואה להגן בבית המשפט על ההחלטה לבטל את המכרז, הוא להצביע על המאמצים בהם נקטה מול מפעל הפיס לקבלת האישור הפרטני לתכנון לאחר שהתברר לה כי אישור זה טרם ניתן. לא זו בלבד שכתב התשובה אינו מכיל טענה או מסמך שיש בהם להראות מאמץ כלשהו בכיוון זה, אלא שהדגש לכל אורך כתב התשובה ניתן לבעיה התקציבית ולא לבעיה התכנונית, הנזכרת אמנם במקומות ספורים בכתב התשובה, אך ממילא גם לשיטת העירייה לא הייתה הסיבה האמיתית לביטול המכרז, כאמור בסעיף 44 לכתב התשובה: "נוכח דברים אלו, ובצוק העיתים, בלית ברירה, ביום 3.1.11, הודיעה המשיבה לעותרת על ביטול המכרז בשל סיבה אחת ויחידה - העדר תקציב לממן את הפרויקט" (ההדגשה הוספה; לא למותר לציין כי סעיף זה אומת על ידי הגזבר בתצהירו מכוח ידיעתו האישית; ראו גם סעיפים 17-15, 64, 71, 76 ו-98 לכתב התשובה). אמנם במהלך הדיון בעתירה, משהוצגה בפני נציגי העירייה התוספת בכתב יד לנספח ד' להסכם ההתקשרות עם שילת המפריכה את היתלות העירייה בנושא התקציבי כנימוק לביטול המכרז, ניסתה העירייה לשנות את טעמה ולהעביר את מרכז הכובד לפן התכנוני. אלא שניסיון זה אינו עולה בקנה אחד לא עם אופן טיפולה (ליתר דיוק: אי-טיפולה) של העירייה בבעיה התכנונית עד להגשת העתירה, ולא עם אופן הצגת הדברים בכתב התשובה, ולפיכך אין לקבלו. 9. אשר לבעיה התקציבית, הרי שיכולת ההתגברות עליה הודגמה כבר על ידי ראש העירייה וגזברה באמצעות הוספת הסייג לחוזה ההתקשרות עם הזוכה, המגביל אותה לעת עתה בגובה התקציב המאושר של מפעל הפיס, תוך התניית השלמת מסגרת ההתקשרות בהשלמת תקציב מפעל הפיס. הגבלה כזו מותרת לכאורה לעירייה מכוח סעיף 3 לתנאי המכרז, הקובע כי "בידי העירייה הסמכות והרשות להקטין את היקף העבודה עד ל-50% מהיקפה או להגדילה עד 25% מהיקפה לפני או במהלך הביצוע, והכל ע"פ שיקול דעת העירייה". כך נהגה העירייה עם שילת, ואין כל סיבה שהעירייה לא תוסיף לנהוג כך עם העותרת, ככל שבמועד ההתקשרות עמה טרם יושלם תקציב מפעל הפיס חרף פעולה של העירייה בשקידה ראויה ובתום לב להשלמת התקציב. גם בהקשר זה יש לדחות את ניסיונה של העירייה להרחיב את החזית בעת הדיון בעתירה ולטעון, לראשונה, כי ראש העירייה והגזבר שגו כאשר הסתפקו בהגבלה האמורה וחתמו על ההסכם עם שילת כל עוד לא אושר התקציב המלא על ידי מפעל הפיס. טענה כזאת היה על הגזבר לכלול בכתב התשובה ובתצהירו, ואין כל ערך לשליפתה על-פה במהלך הדיון ללא כל עיגון ראייתי בחומר המצוי בפני בית המשפט, שעה שהגזבר ידע לכל אורך הדרך כי חתימתו על ההסכם עם שילת הכילה הגבלה כאמור. יתר על כן, גם לאחר שהתגלתה לגזבר, לפי טענתו, הטעות בחתימתו על ההסכם עם שילת, נאמר מפיו בדיון של ועדת המכרזים מיום 2.1.11 כי "במידה והמציע השני [העותרת] ירד לגובה ההצעה שנפסלה [2.1 מליון ₪] ניתן יהיה לצאת לפרויקט". קשה להשתחרר מהרושם העגום המתקבל לנוכח חוסר העקביות של העירייה וניסיונותיה בשלבים השונים של הטיפול במכרז הנדון לשפר עמדות ולהעלות טענות חדשות בהתאם להתפתחויות בהליך. הדבר יפה גם לטענה הנוספת שהוצגה על ידי ב"כ העירייה, שוב לראשונה בדיון, לפיה הבעיה התקציבית אינה בסירוב מפעל הפיס להסב מליון ₪ לטובת תקציב המרכז הקהילתי אלא בסירוב העירייה לדרישת מפעל הפיס שאותה הסבה תיעשה מתקציב אולם הספורט ולא מתקציב בית התרבות. גם טענה זו היה על העירייה לכלול בכתב תשובתה ולגבות במסמכים ובתצהיר, ולא לכובשה עד שעת הדיון בעתירה תוך שתיקה של כתב התשובה בנוגע לתשובת מפעל הפיס למכתב הגזבר מיום 20.12.10 (ודוק: האמור בסעיף 36 לכתב התשובה כי "עד למועד כתיבת שורות אלו טרם נתקבל האישור הנדרש", וכמותו הניסוח הדומה בסעיף 29 לכתב התשובה, אינם שקולים לאמירה כי טרם התקבלה תשובה ממפעל הפיס לפניית הגזבר). על אחת כמה וכמה שחובה הייתה על הגורמים הרלוונטיים בעירייה לידע את ועדת המכרזים במלוא העובדות הנחוצות לקבלת ההחלטה על ביטול המכרז. בפועל, התמונה שהוצגה בפני הוועדה הייתה חלקית וחסרה נתונים חשובים להכרעה. כך, דיווח הגזבר לחברי הוועדה "כי הוא לא ידע כי אין את אישור מפעל הפיס לתקציב המלא עת חתם על ההסכם בסיבוב הראשון" (סעיף 41 לכתב התשובה) ולפיכך "חתמתי על חוזה של 2.1 ש"ח" (עמ' 2 לפרוטוקול הוועדה מיום 2.1.11), שעה שהאמת היא שהגזבר ידע בעת החתימה על ההסכם עם שילת כי אישור מפעל הפיס עומד על 1.5 מליון ₪, ובפועל אף מצא פתרון לקושי שהתעורר על ידי הגבלת חתימתו לאותה מסגרת מאושרת של 1.5 מליון ₪. בדומה לכך שמעו חברי הוועדה מהגזבר כי "מקור התקציב לבנית הבנין הוא מפעל הפיס והוא 1.5 מיליון ש"ח וביקשנו להגדיל ל-2.5 מליון. טרם אושר" (שם, עמ' 1; ההדגשה הוספה), שעה שהאמת היא שבקשת הגזבר במכתבו למפעל הפיס מיום 20.12.10 לא הייתה להגדיל את התקציב אלא להסב מסעיף תקציבי אחד למשנהו, כאשר מפעל הפיס אינו מתנגד להסבה ככלל אלא הבעיה נובעת מסדרי העדיפות של העירייה (וממילא גם האמור במכתב עוזרת מהנדס העיר מיום 2.1.11 שהוקרא בפני חברי הוועדה בדיון, המדבר על פניית הגזבר למפעל הפיס "על מנת להגדיל את תקציב המועדון", הנו למצער בלתי-מלא). חברי הוועדה ייחסו חשיבות לעובדות אלה, כנלמד מהחלטתם שהרחיקה לכת עוד יותר בקובעה כי "הובאו בפני הוועדה נתונים חדשים שבעצם לא אושר כל תקציב והתוכניות ע"י מפעל הפיס". ההתבססות על הנחות שגויות אלה הובילה את הוועדה לקבלת החלטה בלתי-סבירה, המחילה על העותרת ללא הצדקה דין שונה מהדין שהוחל על שילת, כאשר הסיבה האמיתית שהניעה את המהלך של ביטול המכרז אינה נעוצה בטעם הגלוי המופיע בהחלטה. 10. הפסיקה הבהירה והדגישה לא אחת כי "'העקרון המנחה הינו שביטול מכרז הינו צעד קיצוני שהרשות נוקטת בו אך במקרים קיצוניים'... המשתתפים במכרז יוצאים מנקודת ההנחה כי בסופו יערכו חוזים עם יוזמיו. על רקע זה הם מגישים הצעותיהם. ביטול המכרז 'לא זו בלבד שהוא משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו, אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאשיות שיטת המכרז'" (עע"ם 7561/01 פינץ' נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611, 621). מטעמים אלה ביטול מכרז, במיוחד לאחר פתיחת ההצעות, הנו פעולה הננקטת רק בלית ברירה וכהליך של מוצא אחרון משאפס כל סיכוי להתגבר בדרך אחרת על הבעיה שהתעוררה (בג"ץ 246/96 חיים נ' עיריית ירושלים, פ"ד לא(1) 218, 219; בג"ץ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85, 96; עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 948; בר"ם 2139/06 מר ושות' (1982) בע"מ נ' משרד התשתיות הלאומיות, מיום 6.4.06, פסקה 13). התרגום המעשי של עיקרון זה מתבטא בחובה המוטלת "על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול המכרז, בייחוד מקום שבו היא יוצאת במכרז חדש לאחר מכן" (עע"ם 7561/01, לעיל, שם). מול חובה זו של הרשות המינהלית ניצבת חובתו של בית המשפט לבחון באופן "קפדני ובקורתי, כל מקרה שבו לא נתקבלה ההצעה הזולה ביותר והוחלט על עריכתו של מכרז חדש" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 521). בחינה כזאת של ההחלטה לבטל את המכרז הנדון, לאחר שההצעות נפתחו ותוכנן נודע לכל הנוגעים בדבר, מעלה כי העירייה רחוקה מלהציג טעמים משכנעים למהלך הקיצוני בו נקטה, במיוחד כשהחלטת ועדת המכרזים מזכירה את אפשרות היציאה למכרז חדש (וכך גם סעיף 69 לכתב התשובה). ביטול המכרז לא היה מחויב המציאות גם אילו העדר אישור מפעל הפיס היה הטעם האמיתי להחלטה, שכן, כמבואר, בידי העירייה להתמודד עם נתון זה באותו אופן בו היא ראתה להתמודד עמו בעת ההתקשרות עם שילת. קל וחומר שהעדר אישור מפעל הפיס אינו עולה כדי אותו טעם כבד משקל הנדרש לפי הפסיקה לביטול מכרז, משעה שאין הוא הסיבה האמיתית לביטול המכרז ואילו הסיבה האמיתית כוסתה והוסתרה. 11. בנסיבות דומות, בהן התרשם בית המשפט העליון כי הסיבה שניתנה על ידי ועדת המכרזים לביטול המכרז "לא הייתה אלא תירוץ, וכי הכוונה האמיתית הייתה לאפשר למשיבה 3, שהצעתה הייתה אף זולה מן האומדן, לזכות במכרז", בוטלה ההחלטה על ביטול המכרז ובית המשפט הכריז בעצמו על זכיית ההצעה הזולה מבין ההצעות העומדות בתנאי הסף (ע"א 6283/94 "מנורה" איזי אהרון בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 21). באותו אופן יש לנהוג במכרז שלפנינו, לנוכח הפגמים החמורים שנפלו בשני שלבי ההכרעה הקודמים של ועדת המכרזים בו (הן ההחלטה שבוטלה בעת"מ 2627-12-10 והן ההחלטה המבוטלת בעתירה הנוכחית), ואיני רואה מקום להחזרת הדיון שוב לוועדת המכרזים. אין חולק כי הצעת העותרת היא הזולה ביותר מבין ההצעות שנותרו לאחר פסילת הצעתה של שילת. הצעת העותרת היא גם הראויה לזכות על פי שתי חוות דעת משפטיות שהונחו בפני ועדת המכרזים, האחת של היועץ המשפטי של העירייה והשנייה של עורך דין חיצוני אליו פנה היועץ המשפטי של העירייה. 12. לפיכך אני מקבל את העתירה, מבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 2.1.11 על ביטול המכרז, וקובע כי הצעת העותרת היא הזוכה במכרז. העירייה תשפה את העותרת בסכום אגרת המשפט ששילמה, ותוסיף ותשלם לה שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 25,000 ₪. מכרזביטול מכרז