ערעור זה נוגע לשתי סוגיות מורכבות המשיקות זו בזו: מתנה מחמת מיתה הנתפסת על-ידי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, והיחס בין מתנת בריא, הנערכת על-פי ההלכה היהודית, לבין הוראות המשפט האזרחי הישראלי. עובדות המקרה 1. מעשה שהיה כך היה: משה בן יאיר ז"ל (להלן נכנהו - המנוח), איש הולך ערירי שעיניו כהו בערוב ימיו, התגורר יחד עם אשתו בדירה בירושלים. לאחר שנפטרה אשתו, ביקש המנוח וקיבל צו ירושה מאת בית-הדין הרבני האזורי בירושלים, אשר הכריז עליו כיורש יחיד. המנוח סירב להצעות בני המשפחה לעבור לבית אבות, אך לאחר נפילה באמבטיה בביתו הסכים לבסוף, ביום 5.4.1994, לעבור מבית החולים למחלקת תשושים בבית אבות בירושלים. 2. עיקר רכושו של המנוח הייתה דירת המגורים, שסביב קניינה (בצורת זכות חכירה) סב הסכסוך בין בעלי-הדין בערעור זה. הסכסוך פרץ לאחר פטירתו של המנוח בין יורשיו על-פי דין לבין הרב אליהו אברג'ל, אשר לטובתו ערך המנוח שטר מתנה לגבי הדירה. הרב אברג'ל היה מקורב למנוח שנים רבות, הזמינו לביתו בחגים, ואף ביקר אותו באופן קבוע בעת שהיית המנוח בבית האבות. הקשר בין הרב למנוח נוצר בבית הכנסת, שהמנוח היה ממייסדיו, ובו החל הרב לדרוש בשבתות. לעומת זאת, על-פי העדויות נראה כי יחסי המנוח עם משפחתו היו מעורערים והוסיפו להיות רעים אף לאחר שעבר להתגורר בבית האבות. 3. המנוח היה חרד לקניינו-דירתו (שערכה הוערך לפני כשנתיים בסך 120,000 דולר) וסירב בעקשנות לשעבדה לטובת העירייה כדי להבטיח החזר הוצאות שהייתו בבית האבות. כאמור, נערכה עיסקת מתנה בנוגע לדירה האמורה לטובת הרב אברג'ל. הסדרי המתנה התרחשו ביומיים הראשונים לשהייתו של המנוח בבית האבות. הרב אברג'ל היה הרוח החיה בסידורים אלה שהביאו, תוך זמן קצר יחסית, לחתימת המנוח על שטר מתנה אצל נוטריון וכן לחתימה על ייפוי-כוח. הרב בחר בנוטריון אשר לא הכיר את המנוח, יזם פגישה ראשונה בין הנוטריון לבין המנוח בבית האבות, והיה מעורב בניסוח שטר המתנה (לפי עדותו, במטרה להתאימו לדרישותיה של ההלכה היהודית). כן דאג להבאת שני עדי חתימה על שטר המתנה. שטר המתנה נערך, כאמור, במשרד הנוטריון (ביום 7.4.1994) בנוכחות הרב ובחתימת ידו מתחת לחתימת המנוח וחתימת העדים. יצוין, כי העדים היו שני רבנים שהכירו את המנוח והם מחוג מכריו של הרב אברג'ל. 4. וזה נוסחו של שטר המתנה (ההדגשות שלי - י' א'): "אני החתום מטה, משה בן יאיר, מתנה זאת מוחלטת וסופית ובלתי הדירה ואני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה בפני עדים ובפני הנוטריון. העדים: אבידור דהר משה בן יאיר הרב אליהו אברג'ל: אני מקבל את המתנה ממר משה בן יאיר בהבעת תודה. הרב אליהו אברג'ל אשור חתימות אני החתום מטה, ד"ר אברהם מטלון, נוטריון בירשלים רחוב החבצלת 22 מאשר כי ביום 7.4.1994 נצבו לפני מר משה בן יאיר והרב אליהו אברג'ל והעדים הרשומים לעיל. זהיתי את כולם לפי תעודות זהותם לפי הרשום לעיל. כולם חתמו מרצון חפשי, על המסמך לעיל. ולראיה הנני מאמת את החתימות הנ"ל בחתימת ידי ובחותמי מהיום 7.4.1994 ד"ר אברהם מטלון הנוטריון". 5. לאחר חתימת שטר המתנה, השתמש בנו של הרב אברג'ל לתקופת מה בדירה. הרב, לפי עדותו, העביר למנוח בשל שימוש זה דמי שכירות ראויים על-פי הערכת שמאי. המנוח נפטר לבית עולמו ביום 18.5.1995. מטעם בית האבות הודיעו לרב אברג'ל על הסתלקותו של המנוח, והרב דאג לסידורי ההלוויה והשתתף בה באופן פעיל. בעבור כשלושה שבועות מיום פטירתו של המנוח, ביום 6.6.1995, העביר הרב אברג'ל את זכויות אשת המנוח במחצית הדירה על שם המנוח, וזאת בתוקף צו הירושה שהוצא בזמנו. כן רשם הרב הערת אזהרה על הדירה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין, וזאת מכוח ייפוי-הכוח שהיה בידו. ביום 20.12.1995 העביר הרב אברג'ל את כל זכויות החכירה בדירה על שמו שלו. 6. סמוך לאחר פטירתו של המנוח, ביום 30.5.1995, פנה בית האבות לרב אברג'ל בבקשה כי ידאג לתשלום יתרת החוב של המנוח לבית האבות בסך כ-41,000 ש"ח. בעקבות פנייה זו פנה הרב אברג'ל לבית-הדין הרבני בירושלים, וקיבל ממנו ביום 12.6.1995 פסק-דין, אשר ציווה על בנק דיסקונט לשלם מתוך חשבון הבנק של המנוח את החוב לבית האבות וכן את החשבון להקמת המצבה. יצוין, דרך אגב, כי גם אם כוונותיהם של הרב אברג'ל ושל בית-הדין הרבני האזורי היו רצויות, הרי בשל קיומם של יורשים על-פי דין, שלא הביעו את הסכמתם בכתב לשיפוטו של בית-הדין, דומה כי לא נתמלאו התנאים של סעיף 155 לחוק הירושה לסמכות שיפוטו של בית-הדין הדתי. אולם עניין זה אינו עומד לדיון בערעור זה. 7. ביום 28.2.1996 הוציא בית-המשפט המחוזי בירושלים צו ירושה אשר הצהיר על יורשיו החוקיים של המנוח, שהם המשיבים בערעור זה. בחודש אוגוסט 1996 הגישו המשיבים תביעה לבית-המשפט המחוזי בירושלים ובה ביקשו, בין היתר, לבטל את ייפוי-הכוח שניתן לרב אברג'ל; לבטל את רישום הזכויות בדירה על שמו של הרב ולהורות על החזרת הרישום המקורי על שם המנוח. בית-המשפט המחוזי - מפי סגן הנשיא השופט ש' ברנר - קיבל את תביעתם זו של היורשים. 8. בתוקפם את שטר המתנה, המצוי בבסיס ייפוי-הכוח, הסתמכו המשיבים, בין השאר, על הנימוק כי עריכתו לקתה בפגמי רצון מצד המנוח, והם: מירמה, כפייה, עושק והשפעה בלתי הוגנת. אך בסופו של דבר, נדחו מקצת טענות אלה בידי בית-המשפט המחוזי ובחלקן נזנחו על-ידי המשיבים. השאלה העיקרית התמקדה אפוא בתקפותו המהותית של שטר המתנה. לשאלת התוקף של השטר היה רקע נורמטיבי מיוחד: הן המנוח הן מקבל המתנה, הרב אברג'ל, כיהודים שומרי תורה ומצוות, ביקשו לצאת ידי חובת ההלכה היהודית. עם זאת, הצדדים הבינו כי עיסקתם נתונה לשלטונו של המשפט האזרחי החל בישראל. כתוצאה מכך הם השתדלו לערוך את עיסקתם כך שתהיה תקפה לפי שתי המערכות הנורמטיביות. ברוח זו מצהיר נותן המתנה בשטר כי "[א]ני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה בפני עדים ובפני הנוטריון". יושם לב, כי המצהיר הקדים את ה"דין" ל"הלכה". במונח "דין" התכוונו הצדדים למשפט המדינה, ומעיד על כך שיתוף הנוטריון, אשר בידוע אינו סמכות הילכתית אלא מוסד ממוסדות המשפט האזרחי של המדינה. דא עקא, לפי דעת בית-המשפט המחוזי, הצדדים לעיסקה לא יצאו לא ידי חובת ההלכה היהודית ולא ידי חובת הדין האזרחי, ומסקנתו הייתה כי שטר המתנה שנעשה ערכו כחספא בעלמא. ההיבט ההילכתי של שטר המתנה 9. אגע תחילה בהיבט ההילכתי, אשר היווה את הנימוק הראשון של בית-המשפט המחוזי לבטלותו של שטר המתנה. נגד עיני הצדדים עמדה המסורת המשפטית היהודית אשר כידוע אינה מאפשרת לאדם להוריש נכסים ל"מי שאינו ראוי ליורשו" וכן אינה מאפשרת "לעקור הירושה מהיורש" (שו"ע, חו"מ, רפא, א [א]). עם זאת: "אין כל הדברים הללו אמורים אלא כשאמר לשון ירושה אבל אם אמר לשון מתנה דבריו קיימים" (שם, רפא, ז [א]). מאחר שהרב אברג'ל לא היה, על-פי דין תורה, בין יורשי המנוח, הצוואה חייבת הייתה, לשם תוקפה, להיערך בלשון מתנה. והנה, אחת הנוסחאות המסורתיות למתנת בריא - שתכליתה חלוקת ירושה תקפה על-פי ההלכה - היא: "מהיום ולאחר מיתה" (משנה, בבא בתרא, ח, ז [ב]; שו"ע, חו"מ, רנז-רנח [א]). 10. על-פי ההלכה היהודית, נועדה נפקות משפטית מיוחדת למתנת בריא שבה מצוין כי הנכס ניתן "מהיום ולאחר מיתה". משמעותה המשפטית של נוסחה זו היא, כי גוף הנכס מוקנה למקבל המתנה מיום החתימה (או מיום המסירה לידי המקבל), אך קניין הפירות בנכס נשאר בידי הנותן עד למותו. כלומר, בידי מקבל המתנה מצויה מיום חתימת השטר הבעלות הערטילאית בלבד; זכויות השימוש עוברות אליו רק לאחר מיתת הנותן (משנה, בבא בתרא, ח, ז [ב]; רמב"ם, זכיה ומתנה, יב, יג [ג]; טור, חו"מ, רנז [ד]). יצוין, כי כך הבין זאת גם הרב אברג'ל, אשר שילם בעבור השימוש שעשה בנו בדירה. 11. אולם, הנוסחה המופיעה בשטר המתנה הנדון שונה מן הנוסחה הנזכרת בפרט חשוב הנוגע למועד התחילה. לא נאמר בה "מעתה ולאחר מיתה" אלא "מעתה ושעה לפני מותי". בשינוי זה מצא בית-המשפט המחוזי פגם העולה כדי בטלות חוזה המתנה. לפני שאדון בנימוק (ההילכתי) שהביא את בית-המשפט המחוזי לידי מסקנתו השלילית, אעיר כמה הערות כלליות לגבי הנוסחה "מהיום ושעה אחת לפני פטירתי", נוסחה אשר כדוגמתה מופיעה בשטר הנדון. דומה כי מקורה של נוסחה זו הוא בענייני גיטין (תוספתא, גיטין (מהדורת ליברמן), ד, יב [ה]): "האומר לאשתו הרי זה גיטיך שעה אחת קודם למיתתו וכן האומר לשפחתו הרי זה גט שחרוריך שעה אחת קודם למיתתו, הרי אלו לא יאכלו בתרומה". נוסחה מיוחדת זו מתחילה להופיע בענייני מתנת בריא אצל הפוסקים הראשונים: ראה: שו"ת הרא"ש (י' ש' יודלוב עורך, תשנ"ד), עד, ד; פד, ה [ו]; הגהות הרמ"א, שו"ע, חו"מ, רפא, י [ז]; חכמת שלמה, חו"מ, רנז, א [ח]; א' גולאק אוצר השטרות - הנהוגים בישראל [ט], שטר קלו: בעמ' 120 מוזכר נוסח זה, והוא מתוך הספר עט סופר של ר' יעקב אבן צור [י]. ראה במיוחד ערעור תשכ"ז/25 [5], בעמ' 103: "הכותב בצוואתו שתחול מהיום אם לא יחזור בו עד לאחר מיתה או מהיום עד שעה אחת לפני פטירתו, כוונתו להקנות את הגוף מהיום ואת הפירות לאחר מיתה". לפי פסק-דין רבני זה, נמצא כי אין הבדל בין הנוסחה "מהיום ועד לאחר מותי" לבין הנוסחה של "מהיום ושעה לפני מותי". ראה במיוחד על נוסחה זו י' ריבלין הירושה והצוואה במשפט העברי [6], בעמ' 173-172, 285 ה"ש 201, 298-296 (וכן ראה את הנוסחה של צוואת בריא מתוך שו"ת מנחת יצחק, ז, קלב, עמ' רסב [יא]) וכן ראה את הנוסחה המובאת בעמ' 304-298 וה"ש 35, השווה עוד בעמ' 168 ה"ש 60. ראה עוד דוגמאות נוספות של שטרי צוואה על- פי ההלכה אצל מ' גולדברג, י' פלומין, א' מעוז דיני ירושה ועזבון [7], בעמ' 93-91. בכל הדוגמאות הנוסחה היא: "מהיום ושעה אחת קודם פטירתי"; כן ראה את הדוגמה של שטר מתנת בריא אצל ע' בצרי דיני ממונות (כרך ג) [8], בעמ' קפו ("מתנה מהיום ושעה לפני מיתתי"). גם צוואות, שנידונו בבית-משפט זה לפני חוק הירושה, השתמשו בנוסחה זו: ע"א 168/55 קונראדס נ' אפוטרופסי עזבון המנוח ז. לוי (ג. הרליץ) [1], בעמ' 1313 מול אות השולים ז; ע"א 357/61 מנהל עזבון ד. בוגייר נ' מנהל עזבון א. בוגייר [2], בעמ' 155 מול אות השוליים ו. השווה גם מ' א' ראבילו "על מתנות ויום המוות - סעיף 8(ב) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 ושאלת ההבחנה בין מתנות INTER VIVOS לבין מתנות "MORTIS CAUSA [10], בעמ' 595 ה"ש 37. 12. אם כן, מה הפגם שמצא בית-המשפט המחוזי בנוסחה זו? בית-המשפט הסתמך על דברים שכתב פרופ' ש' אלבק במאמרו "יסודות דיני הירושה והצוואה בתלמוד" [11], בעמ' 16, ובלשונו: "אבל אילו כתב שהוא נותן את הנכסים שעה אחת קודם מיתתו, היתה המתנה בטילה, לפי שבני אדם אינם גומרים דעתם להקנות מתנה כזו, לפי שהם סבורים שימותו לאחר זמן רב ובינתיים יחזרו בהם ממתנה זו". בהסתמכו על מובאה זו, סבר בית-המשפט המחוזי כי המתנה בשטר הנדון בטלה לפי דין תורה ואולם דומה כי בכך נתפס בית-המשפט המחוזי לכלל טעות, הואיל והוא לא דק פורתא בדבריו של פרופ' אלבק. המחבר אינו מתייחס לשטר מתנה שבו מצוין "מהיום ושעה לפני מותי", אלא לשטר שבו נאמר "שעה אחת לפני מותי" סתם, ללא ציון של נפקות מיידית מיום החתימה. במקרה מיוחד זה, כך גורס המחבר, השטר בטל בשל היעדר גמירת-דעת בקניין. נימוק זה אינו מיוחד לענייני נחלות וירושה, אלא לאפשרות כי נותן המתנה, בשל ציפייתו כי עד למותו יעבור זמן רב מאוד, אינו גומר בדעתו להקנות את הנכס. מגמתו הכללית של המחבר היא להעמיד את דיני הממונות בכללם - ובתוכם דיני ירושה ונחלות - על עיקרון מקיף של גמירת-דעת. איני בא להתווכח עם המחבר על פרשנותו זו של רעיון גמירת-הדעת, אף שהסתמכותו על הסוגיה של ר' יוחנן בן ברוקה (בבא בתרא, קלא, על-פי פירושו של רבנו גרשום מאור הגולה, על אתר [יב]; ראה אלבק, במאמרו הנ"ל [11], בעמ' 37) אינה נקייה מספקות, משום שאין המפרשים מזכירים את עניין גמירת-הדעת. אך ברי, כי אין לגישתו נגיעה כלשהי לעניין שלפנינו, שבו נאמר בשטר המתנה במפורש כי הקניין הוא "מעתה", דהיינו מיום חתימת השטר. בנסיבות אלה נתקיימה גמירת-הדעת גם אליבא דגישתו של פרופ' אלבק. ראה אלבק, במאמרו הנ"ל [11], בעמ' 37: "כשרוצה בריא ליתן את נכסיו לאחר מיתתו מחמת טעמים שונים שגומרים דעתו ליתן את נכסיו כבר היום, הוא יכול לעשות כן, על ידי נתינת גוף הנכסים היום, ופירותיהם לאחר מיתה". הערה נוספת: השמטת הדיבור "מהיום" או "מעתה" אינה סוף פסוק, בשל תחולת העיקרון ההילכתי כי "זמנו של שטר מוכיח עליו" (בבא בתרא, קלו, א [יג], אליבא דרבי יוסי, שהלכה נפסקה כמותו; כן ראה: רמב"ם, זכיה ומתנה, יב, טו [ג]; טור, חו"מ, רנח [ד]; השווה אלבק, במאמרו הנ"ל [11], שם). על-כל-פנים, הלכה מושרשת היא כי הדיבור בשטר המתנה "מעתה ושעה לפני מותי" אינו פוגם מאומה בתוקף השטר מבחינה הילכתית, כפי שמעידים המקורות הנזכרים בסעיף 12 לעיל. 13. עם זאת, אפשר כי שטר המתנה הנדון, אשר לא נערך לפי הדגם המקובל של שטרות שעל-פי ההלכה היהודית, מעורר בעיות הילכתיות אחרות. כך, למשל, אין בשטר ציון כלשהו כי נערך לגביו קניין מועיל, כגון קניין גמור אגב סודר. גם העדים לא הזכירו בעדותם בבית-המשפט כי עשו בו קניין. אמנם, ניתן להקנות מתנה, עקרונית, על-ידי מסירה בלבד של שטר לידי מקבלה, אך דומה כי נהוג כיום לערוך במסגרת הליך ההקניה קניין אגב סודר ולצין זאת בשטר. קושי נוסף קיים לגבי הדרישה ההילכתית כי השטר גופו יהיה קניינו של הנותן (ראה שו"ע, חו"מ, קצא, א, קצות החושן על אתר [יד]). יצוין, כי לפי עדותו של הרב אברג'ל, היה זה הוא שיזם את הדיבור "שעה לפני מותי", וזאת כדי שנותן המתנה יוכל - בהתאם להלכה - לחזור בו עד סוף חייו. דעתו זו של הרב אינה תואמת את גישת ההלכה, שלפיה נותן מתנה מעכשיו אינו יכול לחזור בו, בלתי אם התנה במפורש כי יוכל לחזור בו ("מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה"; שו"ע, חו"מ, רנז, ו-ז [א]). כן יצוין, שבשטר נאמר במפורש כי המתנה היא בלתי הדירה, והסברו של הרב לאמירה זו - כאילו מאפשרת היא את חזרתו בו של נותן המתנה - דחוק הוא מאוד ועל-כן אינו יכול לשכנע. עמדתי על כמה וכמה שאלות הילכתיות, אולם לענייננו אין הן אלא תורה לשמה הואיל וכפי שנראה בסמוך אין הן בנות-פועל לפתרון הסוגיה שלפנינו. מהות העיסקה בעיני משפט המדינה 14. לאמיתו של דבר, שאלת תקפותו של שטר המתנה על-פי ההלכה היהודית אינה השאלה המכרעת מבחינתו של בית-המשפט האזרחי. לגביו קובע דין המדינה. אמנם, מכוח עקרון האוטונומיה, חופשיים המתקשרים לעצב את יחסיהם המשפטיים כרצונם, כל עוד אין בהם משום סתירה לחוק, למוסר או לתקנת הציבור (סעיפים 24, 30, 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). לכן חופשיים צדדים לעצב את יחסיהם על-פי דין דתי, ובית-המשפט האזרחי יכיר בתוקפו של דין זה כנגזר מעקרון האוטונומיה. לפיכך, אם המתקשרים מכפיפים את יחסיהם להלכה היהודית, אין מניעה כי בית- המשפט יבחן את תוקף העיסקה שנערכה ביניהם על-פי מבחני ההלכה. באשר לשטר המתנה הנדון, ההצהרה כי "אני עושה אותה לפי כל כללי הדין וההלכה" אינה חד- משמעית לגמרי, ואין זה ברור מהו היחס המדויק בין שתי מערכות הדין; כך, למשל, מה יהיה דינה של המתנה אם עומדת היא במבחני הדין האזרחי אך לא במבחני ההלכה? ולהפך, מה תהיה עמדתה של ההלכה, אם לשם קיומה של עיסקה על-פי משפט המדינה נדרשות פעולות נוספות, כגון רישום? האם יחול במקרה זה משפט המדינה - במסגרת ההלכה ומכוח עקרון "דינא דמלכותא דינא" - או אפשר יחייב בה בתור מנהג סוחרים? כן יש לזכור, כי ההלכה מכירה אף בשטרי צוואה שנערכו מלכתחילה על-פי דין זר (ראה שו"ע, חו"מ, רנג, לב [א]). ואולם, בנסיבות המקרה הנדון אין לנו צורך להיזקק לשאלות אלה, ואני יוצא מהנחה כי המתנה הנדונה תקפה על-פי ההלכה היהודית. 15. בהנחה זו, כאמור, השאלה המכרעת היא אם יש בהסכמת הצדדים למעשה שנעשה משום חריגה מתחום האוטונומיה השמור למתקשרים על-פי משפט המדינה. גבולותיו של תחום זה נקבעים על-ידי הוראותיו הקוגנטיות של המשפט האזרחי, כלומר על-ידי הוראות "כופות" שאין להתנות עליהן בהסכמה כלשהי. אשקיף תחילה על העיסקה שנערכה בין הצדדים כעיסקת מתנה גרידא, וזאת, כאמור, מנקודת ראותו של הדין האזרחי. כנזכר לעיל, על-פי דיני ההלכה היהודית, קניין המתנה התפצל בין הנותן, אשר שמר על הפירות עד לשעה לפני מותו, ובין מקבל המתנה, אשר רכש באופן מיידי את גוף המתנה. בה-בעת, ומבחינת המשפט האזרחי, שטר מתנה הנוגע לזכות החכירה של דירה הוא, כפי שציין בית-המשפט המחוזי, עיסקה במקרקעין הטעונה רישום בפנקסי המקרקעין לפי סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 בשילוב עם סעיף 6 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968. נמצא אפוא כי ללא רישום אין שטר המתנה שלפנינו אלא התחייבות לתת מתנה. ראה על כך מ' א' ראבילו "חוק המתנה, תשכ"ח-1968" פירוש לחוקי החוזים [9], בעמ' 353-348, 403-401. תחולתו של חוק הירושה על העיסקה 16. לפי הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה, המתחייב ליתן מתנה רשאי לחזור בו מהתחייבותו, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו. על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, זכות החזרה זכות אישית היא, ועל-כן אין היא עוברת בירושה (ראה ראבילו, שם [9], בעמ' 361-360 וכן ראה: ע"א 11/75 ועד הישיבות בא"י נ' מיכאלי, עו"ד [3], בעמ' 643; ע"א 588/81 ציזיק נ' הורביץ [4]). יתרה מזו: בנסיבות המקרה הנדון, דומה כי על-ידי הציון בשטר המתנה כי המתנה היא מוחלטת, סופית ובלתי הדירה, נתקיים הוויתור בכתב במובן סעיף 5(ב) לחוק המתנה. כן יש לציין, כי מקבל המתנה השלים בפועל את ההקניה על-ידי רישום העיסקה לאחר מותו של המנוח. 17. בכך אני מגיע ללב העניין שבערעור זה, והוא: השאלה אם המתנה הנדונה נתפסת על-ידי ההוראה הקוגנטית שבסעיף 8(ב) לחוק הירושה. וזו לשונה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה: "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". בית-המשפט המחוזי סבר כי הוראת סעיף 8(ב) אכן חלה על שטר המתנה שלפנינו, ואמר באותו עניין דברים אלה: "הן המנוח והן הנתבע התכוונו שהדירה תעבור לידי הנתבע בפועל רק לאחר מותו של המנוח. הן המנוח והן הנתבע התכוונו, כי כל אימת שירצה יוכל המנוח לשוב לדירתו מבית האבות ולהחזיק בה (בהיותו, ממילא, הבעלים הרשום של הזכויות): 'לכן הדגשתי שבצוואה יהיה כתוב עד שעה לפני המיתה כדי שיוכל לחזור בו והדירה היתה ריקה כל השנים' (עמ' 58). נסיבות המקרים שהובאו לעיל מלמדות, מקל וחומר, כי המתנה - אם בכלל יש לה נפקות על-פי הדין - לא ניתנה לאלתר, אלא רק עם מותו של המנוח: הנתבע לא חכר את הדירה, לא קיבל עליה בעלות (בשל אי קיומה של הוראת סעיף 7(א) לחוק המקרקעין) ואף לא גר בה מעולם. כששיכן בה אתבנו, עשה זאת במחיר מלא, בהתאם להערכת שמאי (עמ' 58) ואת הזכויות בדירה העביר על שמו רק לאחר פטירת המנוח. ודוק: הדיבור 'ושעה לפני מותי', שהחליף בשטר המתנה הנדון כאן את הנוסח המקובל 'ולאחר מיתה', אין בו כדי לשנות את התוצאה המשפטית. בשני המקרים המשמעות המעשית היא הקנייה שלאחר המוות, שהרי אין השעה נמדדת מראש אלא בדיעבד, וכל מטרתו של הדיבור היא 'שיהיה לפי ההלכה משום שאחרי המיתה איו קניין' (עמ' 62)" (עמ' 9 לפסק-הדין). 18. לאחר הגיעו למסקנה כי על-פי סעיף 8(ב) לחוק הירושה חייבת הייתה המתנה, לשם תוקפה, להיעשות בצוואה לפי הוראות החוק, הוסיף בית-המשפט ובחן אם נתקיימו תנאי החוק העושים מסמך לצוואה תקפה. הפגם המרכזי נמצא במעורבותו של הרב אברג'ל בעריכת שטר המתנה-הצוואה. לפי הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, הוראת צוואה המזכה את מי שלקח חלק בעריכתה - בטלה. כן מצא בית-המשפט כי לא קוימה הדרישה של סעיף 20 לחוק, ולפיה על עדי החתימה לאשר שהמנוח הצהיר כי שטר המתנה הוא צוואתו. התוצאה הייתה כי בית-המשפט ביטל, כאמור, את שטר המתנה ועמו את ייפוי-הכוח. 19. הטענה העיקרית בערעור היא, כי על-פי נוסח השטר ניתנה המתנה על-מנת שתוקנה כולה לרב אברג'ל לפני מותו של המנוח - חלק באופן מיידי, עם חתימת השטר, וחלק שעה לפני מותו של המנוח, ולכן - כך נטען - אין תחולה להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. אין ספק, כי קיים קושי להחיל את לשונה המילולית של הוראת סעיף 8(ב) על המוסד של מתנת בריא במשפט העברי. על בעיה דומה עמד כבר ראבילו, במאמרו הנ"ל [10], בעמ' 596-595. אין לכחד, כי מבחינתה של ההלכה היהודית, מתנת בריא מוקנית, מבחינת גוף הקניין, מעכשיו ולא לאחר מותו של הנותן. אך באשר לשימוש בנכס (בלשון ההלכה: הפירות), הקניין בו חל רק עם מותו של המנוח. צדק אפוא בית-המשפט המחוזי בציינו כי הדיבור "שעה אחת לפני מותי", משמעותו המעשית היא הקניה לאחר המוות, משום שהמועד של שעה זו יתברר תמיד רק לאחר מותו של הנותן. מאחר שלפי הדין האזרחי טעונה הקנייתם של מקרקעין רישום שהוא בעל אופי קונסטיטוטיבי, ומאחר שרישום זה יכול, כאמור, להתבצע רק לאחר התרחשות המוות, הרי לפחות זכות השימוש במקרקעין נתפסת על-ידי לשונה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. 20. יתרה מזו; בפועל, גם קניין הגוף, אותה זכות קניין ערטילאית, אינה עומדת להיות מוקנית למקבל המתנה לפני מותו של הנותן. במקרה שלפנינו, ה"גוף" הוא זכות החכירה, וזו לפי מהותה זכות שימוש במקרקעין היא. כדי להקנותה למקבל המתנה, טעונה אף היא רישום. אך כיצד תירשם זכות חכירה ערטילאית, המשמרת את השימוש המהותי בנכס (זכות "אכילת הפירות") אצל נותן המתנה? יש להניח כי הדבר הוא אפשרי, אם כי מסובך למדי (אולי בדרך של חכירת משנה לזכות נותן המתנה). בשל קשיים אלה, אפשר להניח כי הצדדים התכוונו, מלכתחילה, לבצע את הרישום הכולל (של גוף המתנה ושל פירותיה) לאחר מותו של נותן המתנה, כפי שאמנם קרה בפועל. נמצא אפוא כי גם לפי היבט זה המתנה נתפסת על-ידי הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה המחייבת עשיית צוואה. 21. אולם לטעמי אין כלל צורך להיזקק להוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה. לפי השקפתי, הן מתנת בריא ("מעתה ושעה לפני מותי או לאחר מותי") הן מתנת שכיב מרע הנערכות על-פי ההלכה היהודית, הן צוואות לפי חוק הירושה ולא מתנות לפי חוק המתנה. כלומר, הוראות חוק הירושה בעניין צוואות חלות במישרין על "מתנות" אלה, ולאו דווקא דרך הוראת סעיף 8(ב) לחוק. מקבלי מתנות אלה הם יורשים הזוכים על-פי צוואה במובן סעיף 2 לחוק הירושה. בהגדירנו את מושג הצוואה בחוק הירושה, אין אנו קשורים למיון המשפטי המיוחד של הדין הדתי. עלינו לגשת אליו על-פי המהות הפנימית ומנקודת הראות של דיני הירושה האזרחיים. כך נוהגים בסוגיית המיון המוקדם במשפט הבינלאומי הפרטי - כפי שנקבע במפורש על-ידי המחוקק בענייני ירושה בהוראת סעיף 141 לחוק - וכך יש לנהוג גם בשאלת המיון הבין-מערכתי הפנימי הנוגע לדין הדתי החל על-פי בחירת הצדדים. מבחינה מהותית, ועל-פי חוק הירושה, מתנה מחמת מוות היא צוואה, תהא הקונסטרוקציה המשפטית המדויקת לכך אשר תהא. במילים אחרות, מאחר שעל-פי ההלכה היהודית, דרך המתנה היא הדרך החוקית היחידה לחלוקת העיזבון שלא על-פי כללי הירושה שבדין תורה, יש לתפוס את מהות העיסקה הזאת כצוואה אמיתית במובן חוק הירושה האזרחי. לפי גישה זו, מה שנדרש מיהודי שומר תורה ומצוות החפץ להסדיר את ענייני ירושתו על-פי כל דקדוקי ההלכה הוא להקפיד על כללי הדין האזרחי הנוגעים לצוואות. כללים אלה הם ליברליים, ואין למצוא בהם שום פגיעה בחירותו של יהודי לנהוג על-פי דין תורה. הפרקטיקה מצאה ומציעה נוסחאות מוכנות, היוצאות ידי חובת שתי המערכות הנורמטיביות. 22. למסקנה זו, כי בצוואה מדברים אנו, ולא במתנה יש יתרונות אחדים העומדים לטובת עורכי מתנות על-פי הדין היהודי. כך, למשל, תוכל להיערך מתנת שכיב מרע כצוואה על-פה, לפי סעיף 23 לחוק הירושה. לו היינו רואים במתנת שכיב מרע לפי ההלכה היהודית מתנה במובן חוק המתנה, הרי בהיותה התחייבות למתנה הייתה היא טעונה דווקא מסמך בכתב. כמו כן, ראייתה של מתנת בריא מחמת מיתה כצוואה לפי חוק הירושה, מחילה עליה את הוראת סעיף 27(ב) לחוק, הפוסלת כל הוראה השוללת את יכולתו של המצווה לשנות או לבטל את הצוואה או מגבילה אותה. לבסוף, גישה זו עשויה למנוע גם את הסיבוכים הצפויים במקרה של ניסיון, מטעם מקבל המתנה, לרשום על שמו את הזכויות של מתנת בריא במרשם המקרקעין (תוך כדי פיצול של קניין פירות וקניין גוף). בהיות המתנה צוואה במלוא מובן המילה, אין אפשרות לרשום זכויות בעת חיי המצווה. 23. מן האמור עולה, כי מתנת הבריא של המנוח לזכותו של הרב אברג'ל היא צוואה במובן חוק הירושה, ועל-כן עליה לעמוד - כפי שהניח גם בית-המשפט המחוזי במסגרת סעיף 8(ב) לחוק - במבחני התקפות של צוואה. וכאן ייתקל הרב אברג'ל בקושי. גם אם אפשר היה, אולי, להתגבר על הפגמים בהליך המפורט בסעיף 20 לחוק - מכוח הוראת סעיף 25(א) לחוק - הרי בטלות הצוואה בשל מעורבותו של הזוכה בירושה היא בבחינת מעוות לא יוכל לתקון. צדק אפוא בית-המשפט המחוזי, אשר בעקבות החלתם של דיני הצוואות על המתנה לא הכיר, מכוח הוראת סעיף 35 לחוק הירושה, בתוקפו של שטר המתנה - קרי: בתוקפה של הצוואה - וברישום הזכויות על שם מקבל המתנה. 24. באשר לייפוי-הכוח, צדק בית-המשפט המחוזי במסקנתו כי עם נפילת שטר המתנה נפל עמו גם ייפוי-הכוח שנועד להבטיח את ביצוע השטר. בטלותה של עיסקת היסוד גוררת את בטלותו של ייפוי-הכוח, שמעיקרו לא נועד אלא לבצעה. סוף דבר, יש לדחות את הערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. 25. בשולי הדברים, חז"ל הזהירו, והפוסקים הראשונים והאחרונים שנו אזהרה זו פעמים רבות, כי כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהם (אה"ע, קידושין, ו, א [טו]; שו"ע, אה"ע, מט, ג [טז]; שו"ע, אה"ע, סדר הגט, קא [יז]). ברוח זו אעיר באוזני אלה החפצים לקחת חלק בענייני צוואות, כי כל שאינו בקי בטיב דיני הצוואות לא יהא לו עסק עמהן. 26. נותר הערעור שכנגד, ועניינו צו לפינוי הדירה. בית-המשפט לא פסק דבר בעניין פינוי הדירה, משום שגרס כי המשיבים זנחו בסיכומיהם את תביעתם המקורית שלפיה תפונה דירת המנוח מכל אדם וחפץ. טענת המערערים שכנגד היא כי הפינוי הוא סעד נגזר ונגרר לבטלות שטר המתנה ולביטול הרישום, ולכן אין להקפיד עמם על שלא חזרו במפורש על תביעה זו בסיכומים. מוטב היה לו היו המערערים שכנגד מזכירים את מלוא דרישותיהם בסיכומים בבית-משפט קמא. אולם עם ביטול זכויותיו של מקבל המתנה בדירה, סעד הפינוי הוא מובן מאליו, והשמטתו בסיכומים אינה מהותית. לכן, יש לקבל את הערעור שכנגד, ולצוות על פינוי הדירה מכל אדם וחפץ. אי לכך הערעור נדחה והערעור שכנגד מתקבל. על המשיב שכנגד לפנות את הדירה כשהיא פנויה מכל אדם וחפץ. המערער, שהוא המשיב שכנגד, ישלם למשיבים שהם המערערים שכנגד הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח. השופט מ' חשין אני מסכים עם חברי השופט אנגלרד, כי המנוח עשה צוואה כהוראתה וכמשמעותה של "צוואה" בחוק הירושה. אכן, מטעמי פנים-הלכה-יהודית עטתה אותה צוואה אדרת-מתנה, ואולם אין ספק שהמנוח נתכוון לערוך צוואה, קרא: מסמך מקנה-זכויות לאחר-מות. המסמך הנחזה על-פניו כמסמך-מתנה אינו אלא "צוואה נוסח ההלכה היהודית". הוכחה מכרעת לכך היא - כפי שציינו גם בית-משפט קמא גם חברי השופט אנגלרד - שהמתנה אמורה לתפוש "[ש]עה אחת לפני מותי". "לפי שאין אדם יודע אימתי ימות..." (כדבריו של רבי עובדיה מברטנורא בפירושו לאבות, ב, י [יח]) לא נדע אלא לאחר-מות אימתי הייתה אותה "שעה אחת" לפני-מות. פירוש הדברים הוא, שהמתנה תתפוש - הלכה למעשה - רק לאחר-מות, מלמפרע כביכול. מתנה מעין-זו - מתנה לאחר-מות - מפקיעה עצמה מכלל היותה "מתנה" והופכת היא להיותה "צוואה". המהות משתנה ועמה משתנה השם אף-הוא. מבחינה מושגית רחבה, "מתנה" הייתה כ"צוואה", שכזו-כן-זו השתיים עניינן, כעיקרון, "הקניית נכס שלא בתמורה" (כהגדרתה של מתנה בסעיף 1(א) לחוק המתנה). השתיים אחיות קרובות הן, אלא שבעוד אשר מתנה היא בין החיים (INTER VIVOS) צוואה היא מחמת-מיתה (‎.(MORTIS CAUSA הצוואה-מתנה שערך המנוח נלכדת ברשתה של הוראת סעיף 8(ב) לחוק הירושה, הוראה שלפיה "מתנה שאדם נותן על מנת שתוקנה למקבל רק לאחר מותו של הנותן, אינה בת-תוקף אלא אם נעשתה בצוואה לפי הוראות חוק זה". משנמצא לנו כי בצוואה ענייננו, ומשידענו כי הרב אברג'ל הוא הזוכה על-פיה, קצרה היא הדרך למסקנה כי בשל מעורבתו העמוקה של הרב אברג'ל בעריכת הצוואה, אותה צוואה - צוואה בטלה היא. והוא כהוראת סעיף 35 לחוק הירושה. השופט ת' אור כמו חברי, גם דעתי היא שהמנוח עשה "צוואה" במובן חוק הירושה, וכי בשל מעורבותו של הרב אברג'ל בעריכת הצוואה, ובהסתמך על הוראות סעיף 35 לחוק הירושה, הצוואה בטלה. הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד. ירושהביטול מתנה במקרקעיןמתנה