1. מונחת בפני תביעה, שעיקרה - ביטול מתנה שנתנה האם (להלן: התובעת) לבתה (להלן: הנתבעת). להלן התשתית העובדתית בתביעה דנן: 2. לתובעת שתי בנות: הנתבעת - שהינה בתה מנשואיה הראשונים, ובת נוספת, מנישואיה הנוכחיים. (להלן: "הבת השניה"). 3. הנתבעת התגוררה עד לא מכבר בחו"ל, והינה נשואה וללא ילדים. 4. תחילתה של הפרשה לפני כ-20 שנה, כאשר החליטה התובעת - האם, להעביר לבנותיה במתנה וללא תמורה את שתי הדירות אותן ירשה מאביה, וזאת לאחר שאמה הלכה לעולמה. דירה אחת נתנה התובעת לבת השניה, ודירה שניה נתנה לנתבעת והיא הדירה נשוא התביעה שבפני. את הדירה לבת השניה נתנה התובעת ללא כל מגבלה, תנאי או חיוב, ואילו את הענקת הדירה לנתבעת כרכה היא בפעולות משפטיות נוספות כפי שיבואר להלן. 5. ביום 17.2.80 נערך תצהיר התחייבות לרישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת התובעת. הערת האזהרה קובעת כי כל עוד התובעת בחיים אין לנתבעת זכות לערוך עסקאות בדירה אלא בהסכמת התובעת; עוד נקבע כי גם לאחר פטירת התובעת אין הנתבעת רשאית לעשות פעולות בדירה, אלא בהסכמת הבת השניה. 6. ביום 3.3.80 חתמה הנתבעת על צוואתה, המתייחסת אך ורק לזכויותיה בדירה. בסעיף 3 לצוואה קובעת הנתבעת כי היא מצווה את הדירה בשלמותה לבת השניה. בו ביום, ב-3.3.80, חתמה הנתבעת על יפוי כח נוטריוני מיוחד בו מינתה הנתבעת את התובעת להיות מיופת כוחה החוקית בכל הקשור והנוגע לדירה, וביום 8.3.80 נערכו ונחתמו תצהירי המתנה, ונחתם שטר המכר. 7. ביום 24.3.81 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין עסקת המתנה, ובאותה עת נרשמה הערת האזהרה לטובת התובעת ולטובת הבת השניה על זכות הנתבעת בדירה. 8. משנת 1978 מושכרת הדירה, ודמי השכירות משולמים לתובעת. 9. בחודש אוגוסט 1998 קיבלה התובעת מכתב מב"כ הנתבעת, ובו נדרשה התובעת להמנע מלהשכיר את הדירה, וכן נדרשה לשלם לנתבעת את דמי השכירות וזאת החל משנת 1980. 10. באותה העת הגישה הנתבעת לבית משפט השלום בירושלים תובענה לפינוי וסילוק ידה של הדיירת שוכרת הדירה, ביום 15.9.98 ביטלה הנתבעת את צוואתה מיום 3.3.80, וביום 15.11.98 שלח ב"כ הנתבעת מכתב לתובעת, ובו הודיע לה על ביטול יפוי-הכח המיוחד. עקב כך, הודיעה התובעת לנתבעת על ביטול הסכם המתנה, ועל כך התביעה שבפני. עיקרי טענות הצדדים: 11. בא כוחה הנכבד של התובעת מעלה מספר טענות אשר ניתן לתמצתן לטענה אחת והיא, כי כל המסמכים שנחתמו מהווים מקשה אחת ויוצרים תנאים והגבלות המשלימים האחד את השני, כאשר התוצאה הכוללת הינה כי לפנינו "מתנה על תנאי". 12. לטענתו, הדירה ניתנה לנתבעת במתנה, אולם זו מתנה המלווה בתנאים וחיובים בצידה, תנאים וחיובים אשר שוללים הלכה למעשה ובאופן מוחלט מהנתבעת כל זכות ביחס לדירה למעט הזכות למגורים. ואם "במתנה על תנאי עסקינן," - הרי בהתבטל התנאי, בטלה המתנה. ולפיכך, כיוון שהנתבעת הפרה את תנאי הסכם המתנה, דורשת התובעת את ביטול המתנה. 13. טענות בא כוחה הנכבד של הנתבעת רבות ומגוונות הן. לטענתו, עסקת המתנה מהווה עסקת מתנה רגילה שהושלמה ברישום הדירה ע"ש הנתבעת בלשכת רישום המקרקעין, תוך הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית המועברת. 14. כמו כן, המסמכים השונים שנחתמו בסמוך להעברת המתנה אינם מהווים מקשה אחת, אלא - כל מסמך לגופו, ועל כן הנתבעת רשאית לבטל את יפוי הכוח ואת הצוואה. ולענין הערת האזהרה טוען ב"כ הנכבד של הנתבעת כי אינה מהווה זכות במקרקעין ועל כן אין לתובעת כל זכות בדירה על אף הערת האזהרה. 15. ובאשר לטענת התובעת כי ב"מתנה על תנאי עסקינן", טוענת הנתבעת באמצעות ב"כ הנכבד כי כדי לטעון לקיומה של "מתנה על תנאי", יש להוכיח את התנאי, דבר אשר לא נעשה. ואף אם נראה מתנה זו כ"מתנה על תנאי", הרי לא ניתן לראות בביטול יפוי הכח וביטול הצוואה על ידי הנתבעת הפרתו של תנאי זה. מעמדו של הסכם מתנה - 16. סעיף 2 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה) קובע: "מתנה נגמרת בהקניית דבר - המתנה על ידי הנותן למקבל, תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". כלומר, "סעיף 2 לחוק דורש את הסכמת הצדדים כי נשוא המתנה ניתן במתנה. מדרישה זו ניתן ללמוד כי החוק רואה במתנה חוזה: יש כאן מפגש רצונות, הצעה (בדרך כלל מצד הנותן) וקיבול (בדרך כלל מצד המקבל)" , דברי פרופ' מ' א' ראבילו "פירוש לחוק החוזים" המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ט) עמ' 30. 17. בע"א 498/89 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, כבוד השופט ברק מציין: "המתנה, כמו מכר, היא חוזה, היא משתכללת על ידי הצעה וקיבול. היא עיסקה דו- צדדית, היא אינה פעולה משפטית חד-צדדית, כמו צוואה או הרשאה". 18. על עמדה זו חוזר הנשיא שמגר בע"א 343/87 פרי נ' פרי פ"ד מד(2) 154, 158, וראה גם ע"א 5187/91 מקסימוב נ' מקסימוב, פ"ד מז(ד) 177, 185, בו קבעה כבוד השופטת דורנר: "... בהסכם מתנה לא מוטלים חיובים הדדיים על הצדדים, אלא הנותן מקנה נכס למקבל בלי לקבל דבר ממנו... הדרישה להסכמתו של מקבל המתנה מלמדת, כי על פי תפיסת החוק המתנה היא חוזה". ובמקום אחר בפסק הדין מוסיפה כבוד השופטת דורנר וקובעת: "אכן, מקור המתנה הוא רצונו של נותן המתנה להעניק מרכושו למקבל, ומבחינה חברתית לרצונו משקל מכריע. אף מבחינה משפטית אין מייחסים משקל שווה לרצון המקבל ולרצון הנותן. לגבי המקבל קיימת בסעיף 3 לחוק המתנה חזקת הסכמה, בעוד, שהנותן רשאי על פי סעיפים 5(ב) ו - 5(ג) לחוק המתנה לחזור בו מן המתנה כל עוד היא לא הושלמה... ואולם, ללא מפגש רצונות - ולו על יסוד חזקת הסכמה - לא נעשה חוזה מתנה. מפגש הרצונות מחייב גם אומד-דעת משותף". "מאחר שמדובר במתנה, שהיא, כאמור, חוזה חד-צדדי, יש לשים דגש מיוחד על רצונו של הנותן ועל גמירות דעתו בזמן יצירת החוזה". (ע"א 155/73 שרון נ' לייבוב) הדין החל על הסכם מתנה 19. שאלת תחולתם של דיני החוזים הכלליים על המתנה הועלה בעבר לדיון בבית המשפט העליון, אשר קבע בפסק דין עקרוני: "על המתנה יש להחיל את הדין הכללי של חוזים בנושאים שלא הוסדרו על ידי חוק המתנה, כגון אופן קשירת החוזה ובטלותו והזכות לבטלו. העובדה שנותן המתנה אינו יכול לחזור בו ממנה אינה עומדת בסתירה לאפשרות ביטול הסכם המתנה בגלל פגמים בחוזה... אין ולא כלום בין זכות החזרה, ובין בטלות ההסכם או הזכות לביטול בגלל מירמה ומסיבות דומות... כשם שהדין הכללי של החוזים... ממשיך לחול על חוזה מכר, חוזה משכון וחוזים אחרים שלגביהם חוקקה הכנסת חוקים מיוחדים, כך חל דין זה על המתנה" כדברי כבוד השופט י' כהן בע"א 173/72 גנאיים נ' גנאיים, פ"ד כז (1) 414, 420. 20. בע"א 5187/91 הנ"ל מבהירה עניין זה כב' השופטת דורנר באומרה: "על חוזה המתנה חלות שתי מערכות של הוראות חוק: ראשית, זו המיוחדת שנשתכללה בחוק המתנה, ושנית בהעדר הסדר ספציפי בחוק הנ"ל, ההוראות הכלליות של דיני החוזים החלות על כל החוזים לסוגיהם, אלא אם כן נקבע הסדר מיוחד לסוג מסויים של חוזים." 21. באשר למקרה שבפני, אין עוררין שהתובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה (בתצהירים מיום 8.3.80), בהסכם המתנה היתה כוונת הצדדים להעשיר אחת מהן (הנתבעת) ליתן לה יתרון, בלא כל תמורה או גמול לנותנת (התובעת), אם כי תוך הטלת מגבלות מסויימות על המקבלת. התובעת ביקשה להקנות את הבעלות בדירה נשוא התביעה לנתבעת ולרושמה על שמה בשלמות, כל זאת במתנה וללא כל תמורה. ואילו הנתבעת הצהירה שברצונה לקבל המתנה וזאת ללא תמורה מצדה. 22. משאמרנו, כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהם הסכם מתנה קמה השאלה על מה הסכימו הצדדים? מהם תנאיו של זה ההסכם? על פי טענות הצדדים כפי שהטיבו לפרטן בסיכומיהם קיימות שתי אפשרויות: האחת, אותה מעלה ב"כ הנתבעת, כי מדובר בהסכם מתנה "רגיל" עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית המועברת, והשניה, אותה מעלה ב"כ התובעת, הינה כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה אשר אליו נקשרו תנאים וחיובים. כלומר, המתנה הינה "מתנה על תנאי" כפי שנקבע בסעיף 4 לחוק המתנה. אפנה איפוא, לבחון אחת לאחת את האפשרויות אשר הועלו בפני: מתנה "רגילה" עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית 23. האפשרות הראשונה היא, אפשרות שמעלה ב"כ הנכבד של הנתבעת והיא כי התובעת והנתבעת ערכו ביניהן הסכם מתנה "רגיל", עם הגבלות על היקף אפשרויות ניצול הזכות הקניינית שהוענקה לנתבעת. 24. אין באפשרותי לקבל טענה זו של ב"כ הנתבעת, שכן אין כל בסיס בראיית הסכם המתנה האמור, כהסכם מתנה "רגיל" בלא כל תנאי או תניה, כפי שנקבע בסעיף 4 לחוק המתנה, תוך השארת עניין כתיבת הצוואה, יפוי הכוח המיוחד, ורישום הערת האזהרה לרצונה הטוב של הנתבעת, ומחוץ למסגרת ולהקשר של הענקת המתנה. 25. טענה נוספת שמעלה ב"כ הנתבעת היא, כי הערת האזהרה אשר נרשמה לטובת התובעת אינה מקנה לתובעת זכות בדירה, מאחר והערת אזהרה אינה בבחינת זכות במקרקעין. התחייבות הנתבעת בהערת האזהרה איננה שלא למכור את הדירה ו/או לשעבדה ו/או להחכירה ו/או להשכירה ו/או לעשות בה כל עסקה אחרת, כל שנאמר בה הוא, כי על הנתבעת לקבל הסכמתה של התובעת לעשות כל אחד מהנ"ל. 26. לטענתו זו של ב"כ הנתבעת קיימת בין הפוסקים מחלוקת, ומוכרות שתי עמדות בסיסיות: האחת, גורסת כי הערת אזהרה אינה מהווה "זכות במקרקעין" מאחר וכל תפקידה הוא מניעתי והיא נעדרת תוכן של זכות קניין עצמאית. (למשל: כבוד השופט ש' לנדוי, בע"א 68/76, אטיאס נ' הממונה על המרשם, פ"ד ל(3) 527). מנגד, קיימת עמדה לפיה הערת אזהרה משקפת "זכות קניינית" או לפחות זכות "מעין קניינית" (למשל: כבוד השופט ח' כהן בע"א 68/76 הנ"ל). ובע"א 261/88 בנק המזרחי נ' רוזובסקי פ"ד מח(2) 102, 121 אומר כבוד השופט ש' לנדוי: "בשל השניות המתגלה בהערת האזהרה יש לראותה כיצור כלאיים שלו תווי אופי קניניים ולא קניניים כאחד... אין לחפש, על כן, אחר הגדרה גורפת וממצה... יש לבחון את הערת האזהרה בכל מקרה לגופו...". 27. דוחה אני את טענת ב"כ הנכבד של הנתבעת כי המסמכים השונים - תצהירי המתנה הצוואה יפוי הכוח, ושטר המכר אינם תומכים האחד בשני. מחד גיסא, נכון שאין התייחסות במסמכים אלה לתנאים בהערת האזהרה, ולכאורא נראה כי הינם תלושים האחד מהשני. מאידך, אי אפשר לנתקם זה מזה שכן נעשו בעקבות ובמסגרת אותו הסכם המתנה בין התובעת לנתבעת, על פי רצון ודרישת התובעת ובהסכמת הנתבעת. ולכן נכונה טענת ב"כ הנכבד של התובעת כי מדובר במסמכים המהווים מיקשה אחת נדבך על גב נדבך. 28. אין לי ספק כי התובעת נתכוונה להעניק לכל אחת מבנותיה מתנה במתכונת שונה. לבת השניה - מתנה "נקייה" ללא כל מגבלה שהיא, ואילו לנתבעת להעניק מתנה, אותה ביקשה לסייג ולהגביל באמצעות הצוואה, ייפוי הכח והערת האזהרה, הנתבעת הסכימה למתכונת זו וחתמה תוך הבנה והסכמה מלאה על כל המסמכים והתצהירים שנעשו. מה בין "מתנה "על תנאי" ל"מתנה בחיוב" 29. האפשרות השניה, אותה העלה ב"כ הנכבד של התובעת היא, כי מדובר במתנה עם תנאים, חיובים והסכמות כשהעסקה הכוללת הינה "מתנה על תנאי", הנתבעת הפרה תנאים יסודיים בעסקת המתנה, ולכן רשאית התובעת לבטלה ולקבל חזרה את המתנה. 30. סעיף 4 לחוק המתנה קובע: "מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל, לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מעשותו; נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו....". מסעיף 4 הנ"ל עולה כי חוק המתנה מכיר בשתי סוגי עסקאות: אחת, "מתנה על תנאי" ובאפשרות שניה המכונה מתנה בעלת זכות (MODUS) דהיינו "מתנה בנטל" או כפי שהיא מכונה בפסיקה "מתנה בחיוב". 31. לאחר ששללתי את טענת הנתבע כי מדובר ב"מתנה רגילה", עלי לבחון את השאלה האם לפני "מתנה על תנאי", או שמא ב"מתנה בחיוב" עסקינן. אך בטרם אכנס לטרקלין, אבקש לבחון מהו טיבו של החוזה אותו ערכו הצדדים. החוזה שנערך בין הצדדים: 32. מהו החוזה אותו כרתו הצדדים? "התשובה לשאלה זו אינה קלה, ועיקר מקורו של הקושי נעוץ בראש ובראשונה בכך, שבצד ההבחנה החדה שבין מכר ("הקניית נכס תמורת מחיר") לבין מתנה ("הקניית נכס שלא בתמורה") קיימים מצבי ביניים, כגון מתנה המטילה חיוב, אשר חוק המתנה רואה בה מתנה. ההבחנה בין מתנה שכזו לבין מכר "אינה קלה כלל ועיקר. ההבחנה בין תנאי לבין תניה במסגרת חוזה המתנה אינה פשוטה אף היא. לא פעם ניתן להשקיף על אותו אירוע עצמו הן כתנאי והן כתניה. ההכרעה בכל השאלות הללו נעשות על פי כוונתם של הצדדים, כפי שניתן ללמוד עליה מתוך נסיבות העניין". כך עולה מדברי כבוד השופט א' ברק בע"א 495/80 הנ"ל. וכן, בע"א 1284/92 רתם נ' רתם כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן מציינת: "בשאלה אם יש לראות בתנאי הנילווה למתנה (או להתחייבות לתת מתנה) תנאי מתלה או חיוב נילווה, דן בית המשפט זה במספר הזדמנויות הדרך להתחקות אחר מהותו של התנאי היא בדיקת ההתקשרות בין הצדדים והתחקות אחר אומד דעתם". בע"א 36/86 מני נ' מני מפי כבוד השופט ש' לוין נקבע כי: "בהעדר התייחסות מפורשת בעניין זה בהסכם המתנה - מה היה אומד דעתם של בעלי הדין לגבי תוצאה אפשרית של הפרתה. המנוחה יכלה להשיג את התוצאה הכלכלית של שימור הנכס עצמו תוך שמירת זכות אכילת הפירות בין על ידי עשיית מתנה על תנאי מפסיק והן על ידי עשיית מתנה בחיוב. לכאורה, בהעדר תניה מפורשת הקובעת שהמדובר במתנה על תנאי מפסיק - במתנה בחיוב עסקינן, ומסקנה זו מתחזקת בשניים אלה: ראשית, שהנכס נושא המתנה הועבר בלשכת רישום המקרקעין כאמור בשטר המתנה על שם הבנים. שנית, שהבנים הורשו בסעיף 2(ב) להשכיר את הנכס, ללא הסכמת המנוחה, לתקופה שלא תעלה על עשר שנים. עצם העברת ומתן הכוח לעשות דיספוזיציה בנכס יכול שישמשו אינדיקטור לסופיות המתנה." ובע"א 5187/91 הנ"ל כבוד השופטת ד' דורנר: "גם הכללים הפרשניים המקובלים בפירוש חוזים חלים על חוזה המתנה ויש לפרשו על פי אומד דעת הצדדים "כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה". 33. ואילו המלומד פרופ' יהושע ויסמן, בספרו "דיני קניין בעלות ושיתוף", חלק ב' האוניברסיטה העברית בירושלים, תשכ"ז 1997 בעמ' 106, מתחבט גם הוא בשאלה וכותב: "ההבחנה בין שני המצבים, בין מתנה או ירושה על תנאי מפסיק, לבין מתנה או ירושה המלווים בחיוב (שאז אין המתנה, או הירושה, פוקעים עם הפרת החיוב), תיעשה על פי כוונת הצדדים, ויש להניח על כן, כי לא תמיד תהא היא קלה ליישום. במקרים של ספק יעדיף בית המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק." המלומד פרופ' דניאל פרידמן בספרו "דיני עשיית עושר לא במשפט", (הוצאת בורסי עמ' 559), מתייחס לכוונת הצדדים כאשר מדובר ב"מתנה על תנאי: "רק במקרים קיצוניים בהם ברור כי המתנה ניתנה על יסוד ההנחה שאירוע מסויים יתרחש בעתיד וכי אירוע זה היווה יסוד עיקרי, ואולי בלעדי למתן המתנה, ניתן יהיה להסיק (גם בהעדר הסכמה מפורשת בעניין זה) כי אותו אירוע היווה תנאי למתן המתנה". "מתנה על תנאי" 34. בתביעה דנן טוען ב"כ הנתבעת, כי לא היתה כוונת הצדדים להתנות על הסכם המתנה. וזאת הוא למד מכך שהתנאים לא נרשמו במסמכים הנלווים להסכם המתנה, ובתצהירי המתנה עצמם, למעט בהתחייבות לרישום הערת האזהרה. לטענתו, לאור הייעוץ המשפטי המלא והרצוף שקבלה התובעת לאורך כל ההליך, ולאור העובדה שהתנאים לא הוזכרו במסמכים ניתן ללמוד שלא התכוונו להתנות את הסכם המתנה. שאלמלא כן היתה המתנה מותנת בתנאי מפסיק ברור ומפורט בתצהיר המתנה ו/או בשטר המכר. מנגד טוענת ב"כ התובעת, כי הענקת המתנה היתה ביוזמתה, וכי עוד בטרם העניקה המתנה לנתבעת אמרה התובעת לנתבעת כי המתנה ניתנת בתנאים והגבלות שמטרתם לאפשר לתובעת לשלוט על כל פעולה או עסקה אשר תבוצע ביחס לכל זכות בדירה. לשם כך פנתה לעו"ד בינדר אשר ערך והכין שורה של מסמכים לפי דרישתה. אין עוררין כי כל המסמכים הנ"ל נחתמו על ידי הנתבעת מרצונה החפשי והמלא. 35. על פי אפשרות זו אליבא דתובעת, נתנה התובעת לנתבעת במתנה את הדירה נשוא התביעה וזאת במספר תנאים: א. הנתבעת תרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, שבה היא מתחייבת שלא לערוך עסקאות כלשהן בדירה אלא בהסכמת התובעת, ולאחר פטירת התובעת, בהסכמתה של הבת השניה. ב. הנתבעת תערוך צוואה בה היא מצווה את הדירה בשלמותה לבת השניה. ג. ייערך יפוי כח נוטריוני מיוחד לטובת התובעת, בו הנתבעת ממנה את התובעת לפעול בכל הקשור והנוגע לדירה. אין עוררין כי הנתבעת מילאה אחר שלושת הוראות אלה, ואני מקבל את טענת ב"כ התובעת, כי לא רק שהנתבעת הבינה, ידעה והסכימה לאמור במסמכים אלה, אלא ידעה, הבינה והסכימה כי מסמכים אלה, הינם חלק מעיסקת המתנה. 36. אומר ב"כ התובעת, כי ההסכם שבין הצדדים אינו הסכם "בתמורה" אלא, הסכם מתנה. עם זאת, הסכם המתנה כפוף לתנאי מפסיק, לפיו המתנה תחדל להתקיים, אם תפר הנתבעת את התנאים. "אכן חוק המתנה מציין כי "מתנה יכול שתהיה על תנאי" (סעיף 4). אין חוק המתנה קובע את דיניו של אותו תנאי, בעניין זה יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), המבחינים בין תנאי מתלה לבין תנאי מפסיק הקובעים כי "חוזה יכול שיהיה תלוי בהתקיים תנאי (להלן - תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (להלן: תנאי מפסיק)" (סעיף 27(א)). כאשר עניין לנו בחוזה מתנה ובו תנאי מפסיק, חוזה המתנה תופס לכל דבר ועניין, אך עם התרחשות התנאי, חדל החוזה מלהתקיים ....: בהתקיים התנאי המפסיק, אין חוזה המתנה מופר, ואינה נולדת זכות ביטול, בהתקיים התנאי המפסיק, החוזה חדל מלהתקיים." (ראה: ע"א 495/80 הנ"ל). 37. עולה מהאמור, כי אם ההסכם שלפני הוא אכן הסכם של "מתנה על תנאי", הרי משהתקיים התנאי המפסיק כפי שטוען ב"כ הנכבד של התובעת להפרת תנאים יסודיים בהסכם המתנה, חדל הסכם המתנה להתקיים, ועל כן עומדת לתובעת הזכות לדרוש השבת הדירה. 38. נסיבות העניין אינן מצביעות על כך כי מדובר ב"מתנה על תנאי". מסכים אני לטענת ב"כ הנתבעת, כי במידה והיתה כוונה אמיתית להתנות על הסכם המתנה, הדבר היה צריך לבוא לידי ביטוי במסמכי המתנה. התובעת לא נקטה לשון של "תנאי" באף אחד ממסמכי המתנה, ורק בהערת האזהרה שנרשמה בפנקס המקרקעין נרשמו הגבלות על פעילות קניינית שיכולה התובעת לבצע בדירה. לפיכך, לא הוכיחה קיומו של תנאי. בע"א 595/89 דוד דוריאנו ואח' נ' עזבון המנוח רינה בדיל מפי כבוד השופט א' ברק: "לא מספיק לטעון קיומו של תנאי במתנה. אלא צריך להוכיח טענה זו, כמקובל במשפט האזרחי. ההנחה היא כי המתנה הינה ללא תנאי והנטל מוטל על הטוען לקיומו של תנאי". בע"א 635/84 יעקב עידן נ' מרדכי עדתו פסק כבוד השופט בך: "תנאי מתלה, מפאת חשיבותו והשפעתו על קיום החוזה, מקומו הטבעי הוא בחוזה עצמו. משאין הוא מצוי בחוזה, דרוש הסבר משכנע מדוע ייחשב הוא לתנאי שכל תוקף החוזה תלוי בו". כמו כן, למד אני מרישום הערת האזהרה כי כוונתה של התובעת היתה להגביל את הנתבעת בביצוע עסקאות בדירה בכך שתבקש את הסכמת התובעת, ולא לנגוס בזכות הקניינית של הנתבעת בדירה. שכן, כל מטרתה של התובעת היתה שהדירה תשאר במסגרת המשפחתית המצומצמת. המלומד פרופ' א' מ' ראבילו בספרו שם בעמ' 299, סבור כי: "התניית מתן מתנה בתנאי מחייבת התניה מפורשת, הגלויה גם למקבל המתנה". בפרשת טבצ'ניק נ' טבצ'ני'ק ואח' ת"א (חי') 798/89 תשתיתה של התביעה היתה מתנה במקרקעין שנתן האב לבן בכפוף לתנאי אותו הפר הבן על ידי התחייבות שנתן כלפי צד ג'. האב חתם על יפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר לטובת הבן, על-מנת להעביר לו במתנה חלקות שהיו בבעלותו. החלקות נרשמו על שם הבן בלשכת רישום המקרקעין כמכר ללא תמורה. נרשמו על החלקות הערות אזהרה לטובת האב, על חלק מהחלקות נרשמו הערות אזהרה בזו הלשון: "לפי סעיף 126 לחוק המקרקעין להימנע מלעשות כל פעולה ללא הסכמת טוביה טבציניק". בחלקות האחרות נרשמה הערת אזהרה האומרת: "קיימת התחייבות להימנע מפעולה ללא הסכמתו של טוביה טבצ'ניק". אולם - באותו עניין "הדרישה להסכמת האב לכל דיספוזיציה או פעולה שיעשה הבן במקרקעין, צויינה בצורה ברורה ומפורשת. במספר מסמכים: ביפוי הכוח, בהסכם המתנה, בהערת האזהרה שנרשמה לטובת האב..." 39. באשר לתביעה דנן, כפי שכבר ציינתי וכפי שטוען ב"כ הנכבד של הנתבעת בסיכומיו לא הוזכרו ההגבלות לא בתצהירי המתנה, לא ביפוי הכוח המיוחד, למעט בהתחייבות לרישום הערת האזהרה. "מתנה בחיוב" 40. אפשרות זו נפסלה על הסף על ידי בא כוחו הנכבד של הנתבעת, והועלתה בעקיפין על ידי בא כוחו הנכבד של התובעת. לאור חומר הראיות הפרוס לפני הרי "מתנה בחיוב" היא אחת האפשרויות הבאה בחשבון בענייננו ולכן אדון בה. 41. על פי אפשרות זו, התובעת והנתבעת ערכו ביניהן חוזה מתנה. עם זאת, נטלה על עצמה הנתבעת, מקבלת המתנה, חיובים כלפי התובעת, נותנת המתנה. "חוק המתנה מכיר באפשרות זו, ונקבע בו כי "מתנה יכול... שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר המתנה או להימנע מעשותו". (סעיף 4) (ראה ע"א 495/80 הנ"ל). 42. על פי גישה זו העניקה התובעת את הדירה במתנה לבתה, אך עם זאת כחלק מהסכם המתנה הוטלו חיובים על הנתבעת והם: א. לרשום הערת אזהרה לטובת התובעת, בה היא מתחייבת שלא לערוך עסקאות כלשהן בדירה אלא בהסכמת התובעת, ולאחר פטירת התובעת, בהסכמתה של הבת השניה. ב. עריכת צוואה אשר מצווה את הדירה בשלמותה לבת השניה. ג. וכן, יפוי כח נוטריוני מיוחד לטובת התובעת שבו הנתבעת ממנה את התובעת לפעול בכל הקשור והנוגע לדירה. חיובים אלה אינם מהווים תמורה למתנה. 43. "על פי אפשרות זו, החוזה שבין הצדדים אינו חוזה הדדי, אלא חד צדדי, שבו התובעת נותנת מתנה לנתבעת. בצד זאת נוטלת על עצמה הנתבעת-המקבלת חיוב כלפי התובעת. חיוב זה אינו סינאלגמאטי והוא "משאיר לעסקה את אפייה העיקרי כמתנה"." (ג' טדסקי, "על חוק המתנה, תשכ"ח-1968" משפטים א' (תשכ"ט) בעמ' 643). המלומד פרופ' א'מ' ראבילו בספרו (שם) התייחס בהרחבה לנושא של "מתנה בחיוב", ובעמ' 310-311 הוא כותב: "במתנה שיש בה נטל וחיוב, החיוב מחייב את המקבל לעשות מעשה, אך ביצוע החיוב אינו תנאי להקניה. למעשה המקבל מקבל "פחות", אך ההתעשרות הנובעת מהמתנה היא מלאה. הנטל (MODUS) מחייב, אך הוא אינו מתלה או מפסיק כמו התנאי. במקרה של נטל כל התוצאות של הענקת המתנה קמות מיד עם העברת הנכס לידי המקבל. תוקף המתנה במקרה זה אינו מוטל בספק ואינו תלוי ועומד. נהפוך הוא: חיובו של המקבל קם כתוצאה מתוקף המתנה". ובעמ' 316: "חוזה של מתנה שיש בה MODUS אינו חוזה "סינאלגמאטי" המטיל על שני הצדדים חובות וזכויות הדדיות, קוריספקרטיביות. הוא חוזה בעל שתי פנים. שתי הפנים קשורות זו לזו בקשר הדוק הנובע מאחידות הרצון, אך אינן תלויות זו בזו. הנותן רוצה להקנות נכס ללא תמורה, ויחד עמו להטיל את אותו נטל. במקביל אנו מוצאים אותה דו צדדיות גם אצל המקבל. הוא רוצה לקבל את הנכס ללא תמורה יחד עם אותו חיוב. העסקה נשארת בגדר עסקת חינם, שכן ההקניה מלווה נטל ולא גמול... הנטל אינו סינלגמה, אלא הגבלה כלכלית בלבד...". בעמ' 318 מביא המחבר מספר דוגמאות אפשריות של מתנה שיש בה נטל והן: "מתנת ניירות ערך עם זכות ניהול השמורה לנותן. מתנה של סכום כסף, עם חיוב להעביר חלק לנותן או לאדם שלישי, מתנה של סכום כסף, עם חיוב מצד המקבל לבנות מצבה על קברו של הנותן...". הפרת חיוב 44. בע"א 495/80 הנ"ל כבוד השופט ברק סקר בהרחבה את תוצאת הפרת ה"מתנה בחיוב". "אם מקבל המתנה מפר את החיוב המוטל עליו, הריהו מפר חיוב חוזי, ובידי נותן המתנה התרופות הרגילות, הקיימות בגין הפרת חיוב, כלומר, אכיפה, ביטול ופיצויים... על דבר האכיפה עומד חוק המתנה עצמו בקבעו כי "נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב" (סעיף 4). דברים אלה לא באו במקום הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אלא בנוסף להן. על כן נראה לנו, כי אכיפה לא תינתן, אם למשל, "היא כפיה לעשות, או לקבל, עבודה אישית או שירות אישי" (סעיף 3 (2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). כמו כן, עומדת לנותן המתנה תרופת הביטול, וכן - אם בנוסף לאכיפה או לביטול ואם במקומם - תרופת הפיצויים... ודוק: התרופות האמורות עניינן החיוב (ה-MODUS) ולא עצם חוזה המתנה. הרשאי נותן המתנה לבטל את חוזה המתנה, בעצמו?... אם נפל פגם בכריתת חוזה המתנה, יחולו הוראות חוק החוזים (חלק כללי), ועל פיהן יש שהחוזה בטל, ויש שהחוזה ניתן לביטול. על כן אם מקבל המתנה הטעה את נותן המתנה, רשאי נותן המתנה לבטלה. כך יהא הדין למשל, אם בשעת כריתת החוזה המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב. בעשותו כן הטעה מקבל המתנה את נותנה, וכתוצאה מכך עומד לנותן המתנה הכוח לבטלה (ראה ע"א 173/72 וכן ע"א 567/78). אך הרשאי נותן המתנה לבטלה, בשל הפרת החיוב, שנטל על עצמו מקבל המתנה? דעתי היא, כי נותן המתנה אינו רשאי לבטלה, רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר... הטעם לכך הוא, שהחיוב הצמוד לעיסקה, על פי עצם מהותו, הוא חיוב העומד ברשות עצמו, שאינו קשור בקשר הדדי, סינאלגמאטי עם עיסקת המתנה עצמה. זו האחרונה הושלמה, ובה לא נפל כל פגם, ולא התבצעה כל הפרה. מעשה ההפרה הוא בחיוב ובגין זאת ניתן לדרוש, בתנאים מסויימים, את ביטולו של החיוב אך לא ביטולה של עיסקת המתנה עצמה..." ובמקום אחר בפסה"ד הנ"ל אומר כבוד השופט א' ברק: "ביטול החיוב הצמוד למתנה לחוד, וביטול חוזה המתנה לחוד, ואין האחד גורר את השני". 45. בע"א 343/87 הנ"ל אומר כבוד הנשיא מ' שמגר: "בע"א 495/80 הנ"ל הביע השופט ברק את דעתו, כי נותן המתנה איננו רשאי לבטלה רק משום שהחיוב הצמוד לה הופר, ודעתו זו מקובלת עלי. הטעם לכך הוא לדידי כפול, והוא הן מהותי והן פורמלי. מן הבחינה המהותית, אי קיומו של החיוב אינו יכול לבטל את המתנה, כי החוזה נשתכלל והמתנה הושלמה על כל מרכיביה. החיוב לא היה משום תנאי, אשר אותו צריך היה לקיים לשם השתכללות עיסקת המתנה. זו נסתיימה מעיקרה עם ההקניה. החיוב הוא מרכיב נוסף הנצמד לחוזה - בעת השתכללותו כמעין חוזה נלווה, היינו כמעין סוכת משמר הנבנית ליד בית. אם החיוב איננו מקויים, חוזה המתנה אינו מופר בכך. חוזה החיוב הוא שמופר... סעיף 4 קובע: "...נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב, ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו, ואם היה בדבר ענין לציבור - היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו". הווה אומר אין בנוסחו של החוק דבר וחצי דבר על ביטול המתנה עקב אי מילוי החיוב." 46. אומר פרופ' ראבילו בספרו שם בעמ' 322-324: "בכל מקרה של הפרת חיוב יחולו הדינים הכלליים שנקבעו בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. נטל ההוכחה על קיום החיוב מוטל על הנותן או על כל מי שמעוניין בקיומו... לאחר שנוצר החיוב בהקניית דבר-המתנה מן הנותן למקבל, ובהסכמתם של הצדדים... קמה זכותו של הנותן לדרוש את מילויו. אין כל הבדל בין MODUS לבין כל חיוב אחר, ומכאן שדיני החוזים הרגילים פועלים... כרגיל, לא יהיה ביטול של חוזה המתנה עצמו, אך אם התברר כי בשעת כריתת חוזה המתנה גיבש לעצמו מקבלה את הכוונה שלא לבצע את החיוב, רשאי הנותן לבטל את חוזה המתנה." 47. מקרה דומה העוסק בענייננו הינו ע"א 36/80 הנ"ל. בפרשה זו נכרת "הסכם מתנה" בין אם לבניה, בו היא נתנה ביטוי לרצונה להקנות לבניה במתנה את זכויותיה בנכס. המבוא להסכם המתנה קובע, בין השאר: "והואיל וברצון האמא, להקנות את הבית לילדים כמתנה שלא בתמורה כפוף לתנאים המפורטים להלן: ... הואיל והילדים מסכימים לקבל את הבית בתנאים ובחיובים המפורטים להלן". בסעיף 3 להסכם נאמר, שהבית יועבר לבעלותם של הבנים ויירשם על שמם בלשכת רישום המקרקעין. בסעיף 4 נקבע לאמור: "הותנה והוסכם כי הקניית הבעלות ושאר הזכויות בבית לילדים מכוח הסכם זה כפוף לזכותה של האמא לקבל לרשותה ולהחזקתה ולשמושה את כל פירות הבית והכנסותיו מכל מין וסוג שהוא כפי שיהיו מזמן לזמן, לאחר ניכוי כל הוצאות הבית, החזקתו, הנהלתו, ובהתאם לניהולם ולהחלטותיהם הבלעדית של הילדים או כל מי שיקבעו לשם כך, וזאת במשך כל ימי חייה." בסעיף 5 נקבע לאמור: "(א) הותנה במפורש כי לא תיעשה על ידי הילדים, בין בעצמם ובין על ידי באי- כוחם ובין על ידי מי שיבוא במקומם, שום עסקה בבית כהגדרתה בחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 בחיי האם, אלא אם כן נתנה האמא הסכמה לכך למעט האמור בס"ק ב' להלן. (ב) הילדים, בין בעצמם ובין על ידי בא-כחם וכן מי שיבוא במקומם יהיו רשאים להשכיר את הבית או כל חלק ממנו לתקופה שלא תעלה על 10 שנים, זאת על פי שיקול דעתם המוחלט בלא להיזקק להסכמת האמא או לאישורה". מכוח ההסכם האמור נרשמו הזכויות בנכס בלשכת רישום מקרקעין על שם המערער והמשיב. בתובענה נטען כי "בניגוד להסכם המתנה עשה המשיב דיספוזיציה בנכס, השכיר חלקים ממנו לדיירים מוגנים ונטל לשימושו מפירות הנכס שלא כדין, ועל כן מבוקש "להצהיר ולהורות כי העברת זכויות המערער 1 למשיב בנכס... בהתאם להסכם המתנה... בטלה ומבוטלת והרישום אצל רשם המקרקעין בנוגע לכך צריך להיות מתוקן בהתאם...". כבוד השופט ש' לוין קבע בפסה"ד הנ"ל כי צדק בית המשפט קמא בסלקו את התובענה על הסף מחוסר עילה בקבעו, כי "משמצטמצמות טענות המבקשת להפרת החיובים הצמודים למתנה, ברור כי אין היא זכאית לבטול המתנה". 48. פרשה נוספת, בה"פ (ת"א) 416/80 פלוני נ' סולטן ואח' בה המשיב קיבל מאביו מגרש מתוך חלקה גדולה יותר השייכת לאב, על פי חוזה מתנה. זמן קצר לאחר עשיית חוזה המתנה ובטרם תושלם העיסקה בדרך של רישום בלשכת רישום המקרקעין, התקשר הבן בחוזה למכירת המגרש למבקש. האב התנגד למכירה מן הטעם שמסר את הקרקע לבן על מנת שיבנה עליה את ביתו ולא למטרות מסחר. כבוד השופט מ' טלגם קבע: "אין לי ספק... שהאב לא סתם מתנה נתן לבנו לעשות בה כעולה על רוחו, אלא מתנה המטילה חיוב (מודוס MODUS) על המקבל... אין רע בכוחו של בעל הקניין להעניק מקניינו לא קניין מלא, אלא קניין מוגבל הכרוך בחיוב, ובכך להבטיח לעצמו יתרונות כלכליים או במקרה זה להבטיח את שיבתו. כל עוד לא הושלמה המתנה, בוודאי נמצא הנותן בצד המאפשר לו את ביטולה נראה שאפילו לאחר הרישום יכול היה לתבוע את קיום החיוב". 49. אם אמנם הסכם המתנה שלפני הוא הסכם מתנה ובו חיובים המוטלים על מקבלה, הרי נותר לבחון האם בביטול הצוואה ובביטול יפוי הכח המיוחד הפרה הנתבעת את החיובים. אם כן, עומדות לתובעת התרופות בגין הפרת החיובים, אך אין עומדת למשיבה התרופה של ביטול המתנה עצמה. הקניית מתנה והחזרה ממנה 50. סעיף 6 לחוק המתנה בא לפרט את דרכי ההקניה וקובע: "הבעלות בדבר המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה. והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון". אומר פרופ' ראבילו שם בעמ' 74 בהתייחסו להקניית מתנה: "עד לרגע קיום המתנה רשאי הנותן לחזור בו ממנה. יש לו שהות נוספת לשקול את צעדיו. לאחר שהמתנה נגמרה בהקניה, אין הנותן יכול עוד לחזור בו מהמתנה, והמתנה תהיה בלתי חוזרת כמו כל חוזה אחר". 51. לענייננו, כשהמתנה הינה נכס במקרקעין ישנה הוראה מיוחדת בדבר העברת בעלות במקרקעין הקבועה בסעיף 7 (א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969 והיא: "עסקה במקרקעין טעונה רישום. העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום". "מכאן, שרק מאותו רגע בו אישר הרשם את העסקה לרישום תהיה המתנה מקויימת והנותן לא היה רשאי לחזור בו ממנה" (פרופ' א' מ' ראבילו שם ע"מ 81). ובמקום אחר כותב פרופ' א' מ' ראבילו שם, ע"מ 235-236: "הבעלות עוברת במסירת המיטלטל או ברישום המקרקעין בפנקסי המקרקעין (טאבו) על שם המקבל..." ס' 2 לחוק המתנה קובע: "מתנה נגמרת בהקנית דבר המתנה על ידי הנותן למקבל", משמע, שאין בהסכם בלב ללא מסירתו או רישומו כדי ליצור מתנה. כלומר בתביעה דנן, הדירה הוקנתה לנתבעת במלואה ברגע שנרשמה בפנקסי המקרקעין. 52. פסיקה ענפה מתייחסת להקניית מתנה שהיא נכס במקרקעין. בע"א 954/93 חממה חג'בי נ' ברכה בן-יונה קבעה כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן: "כאשר הזכות המועברת רשומה בלשכת רשום המקרקעין על שם נותן המתנה אין המתנה במקרקעין מוגמרת אלא על ידי רישום בלשכת רישום המקרקעין. הקניית המקרקעין במתנה מהווה עיסקה החייבת ברישום סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) עסקה שלא נגמרת ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה (סעיף 7(ב) לחוק) המקרקעין...". ובע"א 173/72 הנ"ל מפי כבוד השופט ח' כהן: "המתנה שנתנה המשיבה לילדיה הושלמה על ידי רישום המקרקעין הנדונים על שמם. ומתנה שהושלמה כך אינה חוזרת, אם מקבל המתנה לא עשה מעשה תרמית מצדו כדי להשיגה... בא כוח המשיבה תומך תצהירו בסעיף 5 לחוק המתנה תשכ"ח-1968 אבל נעלם ממנו שסעיף זה אינו מדבר אלא בהתחייבות לתת מתנה שממנה יכול המתחייב לחזור בו בתנאים מסויימים, ולא במתנה שכבר הושלמה על ידי הקניה גמורה. (סעיף 6, שם). ברור שכל הנותן מתנה לחברו, משנה את מצבו לרעה יש כערך מתנתו כן הפסד כיסו, אבל בכך, בלבד בוודאי אין עילה לחזור בו ממתנתו". וכן בע"א 1284/92 רתם נ' רתם פסקה כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן: "אין חולק כי עיסקה במקרקעין טעונה רישום וכי העיסקה נגמרת ברישום (סעיף 7(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969) וכי עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה (סעיף 7 (ב) לחוק). מתנה נגמרת בהקניית דבר המתנה (סעיף 2 לחוק המתנה תשכ"ח-1961)... כאשר מדובר במתנה במקרקעין, נעשית הקניית המתנה ברישום." וכמו כן, בע"א 343/87 הנ"ל כבוד הנשיא מ' שמגר: "ההנחה היא שמתנה שהוקנתה היא סופית ובלתי הדירה, והעובדה שתקוות לעתיד מתבדות, אינה כשלעצמה עילה לראייתה של מתנה כבטלה". "...כדי שתהיה הקניה לא די בהעמדת המתנה לרשות המקבל ולא די בהסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה (סעיף 2 לחוק המתנה), חייבת להיות פעולה דו-צדדית של מסירה על ידי נותן המתנה וקבלה לידיו של המקבל (של המתנה או של מסמך המזכה אותו לקבלה)", כדברי כבוד השופט א. גולדברג בע"א 202/92 עזבון המנוח לירן מיכאל גרניצר ז"ל נ' חנה הלגה גרניצר. 53. מסכמים את ההלכה המלומדים פרידמן וכהן שם: "בכוונת הקניה לא סגי: נוסף לכך נדרש קיומו של היסוד החיצוני של ההקניה. כאשר החוק דורש כי העברת הקנין תעשה באמצעות רישום, מהווה הרישום דרך להקניה..." וכן פרופ' ראבילו, שם בעמ' 35-36: "לרצונו של הנותן יש חשיבות גדולה יותר מלזה של המקבל. החוזה נוצר משום שהנותן קיבל על עצמו מרצונו החפשי התחייבות שתוצאתה היא ההקניה... הן מבחינה חברתית והן מבחינה משפטית יש לרצון המקבל חשיבות משנית בלבד. מרגע שהושלמה המתנה אין הנותן או המקבל רשאים עוד לחזור בהם, נותן מתנה לא יכול לחזור בו לאחר שלמקבל המתנה נודע על קבלתה, והמקבל לא יוכל לחזור לאחר ההקניה". 54. לאחר ששקלתי את האפשרויות שהעלו ב"כ הצדדים הגעתי למסקנה כי ההסכם שנערך בין התובעת לנתבעת הוא הסכם מתנה. אין זה הסכם מתנה "רגיל", אלא על-פי כוונת הצדדים מדובר בחוזה מתנה בחיוב על כל המשתמע מכך. לתובעת היתה כוונה אמיתית להעביר בשלמות הדירה במתנה לנתבעת, דבר הבא לידי ביטוי בתצהיר המתנה שערכה לטובת הנתבעת, וכן ברישום הדירה על-שם הנתבעת בפנקסי המקרקעין. יחד עם זאת, להעברת הדירה נלוו מספר חיובים שהוטלו בהסכמה על הנתבעת: עריכת הצוואה לטובת הבת השניה, חתימה על יפוי הכוח המיוחד ורישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין לטובת התובעת. מטרת חיובים אלה (כחלק מעיסקת המתנה) היתה כפולה: להעביר הזכויות בדירה לבת השניה לאחר אריכות ימיה ושנותיה של הנתבעת, ולהגביל הנתבעת בעודה בחיים, בביצוע עסקאות בדירה. הצוואה: 55. הצוואה שנערכה על-ידי הנתבעת ביום 3.3.80 לטובת הבת השניה, היוותה אחד החיובים שהוטלו על הנתבעת כחלק מהסכם המתנה. עולה השאלה: האם ביטול הצוואה ביום 15.9.98 על-ידי הנתבעת ועשיית צוואה לטובת אחר מהווה הפרה של חיוב מהסכם המתנה? לענין זה ניתן ללמוד מדברי כבוד הנשיא א' ברק בע"א 4402/98 יצחק מלמד נ' אשכנזי סולומון כי "כלל היסוד בדיני צוואות הוא שהמצווה רשאי לשנות את צוואתו בכל עת שירצה (ראה סעיף 27 לחוק הירושה) הוראה (בצוואה או מחוצה לה) השוללת או מגבילה את כוחו של המצווה לשנות את הצוואה - בטלה. כמו כן, כל הסכם בדבר ירושתו של אדם - בטל. (סעיף 8 לחוק הירושה)". 56. סעיף 8(א) לחוק הירושה מורה: "(א) הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים". בע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי פ"ד מה(1) 477 מדגיש כבוד השופט שמגר את הרעיון המונח ביסודו של סעיף 8(א) לחוק הירושה: "המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו ורצונו עד מותו (מדברי השופט קיסטר)". בפרשת ע"א 682/74 יקותיאל נ' ברגמן פסק השופט ח. כהן: "...האיסור חל רק על הסכמי ירושה והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על פי דין ולא עפ"י צוואה. המדובר בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקאות הנוגעות לנכסי העזבון... המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו כאילו מסיג גבולו של המחוקק ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה... ההסכם האסור בסעיף 8(א) לחוק הירושה אינו מוגבל להסכם בין יורשים ויכול ויכלול גם הסכם בין המוריש ובין היורשים או מקצם, או בין המוריש לבין צד שלישי..." פרשנות זו של השופט ח. כהן היא המקובלת בפסיקה. לענין זה מוסיף השופט ברק בד"נ 39/80 ברדוגו נ' טקסטיל בע"מ: "נראה לי כי ראוי הוא לפרש את סעיף 8(א) לחוק הירושה באופן שהוא יוביל לאותם מקרים בהם זכות עוברת מאדם לרעהו עם מותו של הראשון. כאשר ההתחייבות המקנה היא בת פועל עם מות המקנה - ההסכם אסור לפי סעיף 8(א) לחוק, ודינה בטלות." ויפים לענייננו גם דבריה של כבוד השופטת בן-פורת בד"נ 39/86 הנ"ל בע"מ 258: "אולם עלי מקובלת המדיניות שמצאה ביטוי בסעיף 8 (א) לחוק, ולפיה יש לשמור מכל משמר על הפריווילגיה של כל אדם להחליט כחפצו למי יעבור רכושו לאחר תום ימיו. ברגע של חולשה ומצוקה או אינטרס חולף עשוי הוא לחתום על הסכם שמשמעותו (הישירה או העקיפה) היא העברת יורש מירושתו או הפיכתו ליורש של מי שאינו יורשו על-פי דין או צואה. הסכם כזה יש לראות כבטל". הסבר זה דומה לזה של השופט קיסטר בע"א 155/73 שרון נ' ליבוב, פ"ד כח(2) 673,676. המלומד שמואל שילה בספרו "פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 בע"מ 95 כותב לענין ס' 8(א): "...עולה בקנה אחד עם הגישה הכללית של המחוקק, המשתקפת גם בסעיף 27 לחוק. סעיף זה בא להעמיד על נס את החופש לצוות ופוסל התחייבות הבאה לכבול את ידיו של המצווה. המחוקק קיצוני בהשקפתו שאדם חופשי לצוות כראות עיניו או לשנות את צוואתו בכל עת, ואף הסכם או התחייבות מצידו אינם יכולים להצר זכות יסודית זו. " ובע"מ 253, שם: "קיים קשר הדוק בין סעיף 27 לבין סעיף 8. לעיתים אפשר לפסול מעשה אחד הן על סמך סעיף 8, כעיסקה בירושה עתידה, והן על סמך סעיף 27, כשהעיסקה באה לכבול את ידיו של אדם בנוגע למה שייעשה ברכושו לאחר מותו. בתי - המשפט אינם בודקים תמיד את כשרות המעשה על-פי שני סעיפים אלה, ולעיתים מסתפקים בקביעה שהמעשה נוגד את סעיף 8 בלבד" (ראה גם: ע"א 689/82 וייס ואח' נ' מילר ואחר פ"ד לט(3) 309). 57. יוצא איפוא, כי ביטול הצוואה על-ידי הנתבעת לא היווה הפרה של החיוב בהסכם המתנה שכן, מלכתחילה היה הדבר בניגוד לחוק הירושה ולפיכך החיוב פסול, הן על-פי סעיף 8 לחוק הירושה והן על-פי ס' 27 לחוק. כלומר, בין אם עריכת הצוואה היתה נלוות להסכם "מתנה על תנאי" כפי שטענה לו התובעת ובין ל"מתנה בחיוב", כפי שקבעתי במקרה דנן, מדובר בתנאי או בחיוב שאינו חוקי. יפוי הכוח המיוחד: 58. חיוב נוסף שהוטל על הנתבעת, כחלק מהסכם המתנה הינו "יפוי כוח מיוחד" שממנה את התובעת להיות מיופת כוחה החוקית בכל הקשור והנוגע לדירה. והשאלה הנשאלת: האם המכתב מיום 15.11.98 ששלח ב"כ הנתבעת לתובעת ובו הוא מודיע על ביטול יפוי הכוח המיוחד מהווה הפרה חיוב של הסכם המתנה? מהו יפוי כוח מיוחד? 59. ברע"א 4251/91 פנינה (פסיה) רפפורט נ' עו"ד רפאל מוזס כבוד הנשיא א' שמגר קבע: "כי לא די בהגבלה כלשהי המוטלת במסגרת יפוי הכוח על פעולותיו של מיופה הכוח כדי שיפוי הכוח ייחשב ליפוי כוח מיוחד. ההגבלה צריכה להיות כזו שתגדיר באופן ממצה ומפורש מהן הפעולה או הפעולות.... הספציפיות אותן מורשה מיופה הכוח לבצע, הא ותו לאו". כבוד הנשיא שמגר למד זאת מההלכה שנפסקה בע"א 87/57 כהן צדק את שפיסבק נ' הממונה על מס בולים פ"ד יא(1) 377 מפי כבוד השופט ויתקון שקבע כי: "ניתן לומר שכל כתב הרשאה שאינו מיועד לענין מסויים ומיוחד הרי הוא כללי "ונראה לנו שהמונחים "יפוי כוח כללי" ו"יפוי כוח מיוחד" משמשים במשמעות זו בחיי יום-יום. העיקר הוא שיפוי כוח מיוחד מיועד לשימוש בענין שהוגדר משעת עריכתו בצורה ממצה, ואחרי השימוש הזה מתמצה המסמך. אולי אפשר ליתן יפוי כוח מיוחד גם למספר עניינים מוגדרים מראש. ואילו מקום שהמרשה סתם ולא פירש בכתב ההרשאה מה הם העניינים, שבהם יהיה מורשו מוסמך לייצגו הרי לך יפוי כוח שהוא מיועד לשימוש במספר בלתי מסויים של עניינים. זהו יפוי כוח כללי, והעובדה שחוג העניינים הבלתי מסויימים הוגבל בכתב ההרשאה מבחינת הזמן המקום או אפילו מהות העניינים אינה גורעת מכלליות ההרשאה". ולענייננו נקבע מפי כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן בדנ"א 1522/94 שמואל נייגר נ' רינה מיטלברג כי: "יפוי כח רגיל שחל עליו סעיף 14(א) לחוק השליחות ניתן לביטול בהבעת רצון חד- צדדי של השולח". 60. לפיכך, הרי גם יפוי הכח המיוחד כמו הצוואה ניתן לביטול. אולם בעוד שהחיוב שהוטל על הנתבעת לעריכת הצוואה היה לא חוקי, ולכן ביטולה, ועריכת צוואה אחרת אינו מהווה הפרה של החיוב, הרי החתימה על יפוי הכוח המיוחד היתה חוקית ולכן ביטולו מהווה הפרה של החיוב. הסעדים: 61. התובעת טענה בכתב התביעה כי מדובר ב"מתנה על תנאי", ולכן משהופר התנאי על-ידי הנתבעת זכאית היא לביטול המתנה ולהשבת הדירה על-שמה. אך משקבעתי כי ב"מתנה בחיוב" עסקינן, אזי הסעד שביקשה התובעת אינו אפשרי. בע"א 1284/92 הנ"ל נפסק מפי השופטת ט' שטרסברג-כהן כי "במתנה על תנאי אם לא נתקיים התנאי, מתבטלת המתנה, ואילו במתנה עם חיוב נילווה, גם אם לא נתקיים החיוב הנילווה, עומדת המתנה על מקומה והנותן רשאי לתבוע את מלוא החיוב או כל סעד אחר בגין הפרתו". כלומר, משהופר החיוב, ביטול יפוי הכוח המיוחד על-ידי הנתבעת, אין התובעת זכאית לבטל המתנה עצמה, אלא עומדים לה הסעדים הרגילים בגין הפרת החיוב, אכיפה על-פי ס' 4 לחוק המתנה הקובע כי "נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מלוא החיוב..." או בנוסף כל אותן הוראות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה). (ראה סעיפים 44-49). 62. מהו הסעד הראוי להעניק לתובעת שנבצר ממנה לקבל את הסעד לו עתרה? "הכלל הוא שהתובע הוא שקובע מה היקף דרישתו מהנתבע ומפרט את מבוקשו בסעד לו הוא עותר בכתב התביעה. עניין ניסוח הסעד נתון לשיקול דעתו של התובע ואין בית המשפט נוהג לפסוק לו יותר מאשר ביקש אפילו אם בשעת הדיון הוכח כי הוא זכאי ליותר... כמו כן רשאי בית המשפט לפסוק לתובע פחות ממה שנתבקש לא רק כשמדובר בתביעה כספית אלא אף בסעד לא כספי... כמו כן רשאי בית המשפט לפסוק לתובע סעד הסוטה במידת מה מהסעד שנתבע אך בעיקרו אינו שונה ממנו" דברי ד"ר שלמה לוין בספרו תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד ע"מ 129-128. לענייננו יפים גם דבריו של ד"ר יואל זוסמן, בספרו - סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, 1995, בע"מ 163: "... יש אשר בית המשפט נכון להעניק לתובע סעד הצהרתי שלא נתבקש במקום שנבצר ממנו להעניק לו את הסעד שביקש, וקיימים גם מקרים נוספים בהם יזכה התובע לסעד אותו לא ביקש כגון אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד שנתבקש. (ראה: ע"א 67/84, ע"א 359/79, ע"א 19/83). סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] , התשמ"ד - 1984 קובע: "כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה, צו ביצוע .... וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו". ד"ר יואל זוסמן בע"מ 640 כותב, כי אין מדובר ברשימה סגורה של סעדים. 63. משאין מדובר ב"מתנה על תנאי", ומשאינני מעניק את הסעד המבוקש - ביטול המתנה, אני מבקש ליתן תוקף משפטי לכוונת הצדדים ולמתכונת אליה בקשו להגיע בעת כריתת הסכם המתנה, כאשר שלושת האמצעים בהם נקטו (צואה, יפוי כח, הערת אזהרה) לא סייעו בכך. 64. מאחר וכאמור, החיובים הנילווים להסכם המתנה במקרה דנן אינם יכולים למלא את תפקידם לשם הבטחת ביצוע ההסכם, אני קובע כדלקמן: א. המתנה איננה מבוטלת והבעלות בדירה נשארת של הנתבעת. ב. לנתבעת זכות מגורים בדירה כל ימי חייה. ג. לאחר אריכות ימיה ושנותיה של הנתבעת הזכויות בדירה יועברו לבת השניה או לעזבונה של הבת השניה. ד. לנתבעת אסור למכור את הדירה ו/או לשעבדה ו/או להחכירה ו/או להשכירה ו/או לעשות בה כל עיסקה אחרת, אלא בהסכמתה המפורשת של התובעת, ולאחר אריכות ימיה ושנותיה של התובעת, בהסכמתה של הבת השניה, או של עזבונה. ה. בנוסף להערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין הקיימת תירשם הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין בהתאם לפסק-דין זה על-פי סעיף 130 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969. 65. בשולי הדברים ברצוני לציין, כי ההבחנה בין "מתנה על תנאי" ו"מתנה בחיוב" שהיא לב ליבו של פסק-דין זה, הינה הבחנה קשה, הבחנה שלא תמיד ברורה, הבחנה שלעיתים תיאורטית ומטושטשת, ולעיתים ניתן על אותו הסכם מתנה להשקיף הן כ"מתנה על תנאי" והן כ"מתנה בחיוב". כיוון שסוגיה זו אינה קלה ברצוני לשוב ולהדגיש את דבריו של המלומד פרופ' יהושע ויסמן שאמר: "במקרים של ספק יעדיף בית המשפט את הפירוש לפיו הענקת הנכס היתה מלווה בחיוב, על פני פירוש שלפיו הוענק הנכס בכפיפות לתנאי מפסיק". אין ספק כי בענייננו, נהנתה הנתבעת מספק זה. 66. בנסיבות העניין, משקבעתי כי הנתבעת הפרה את החיוב שנלווה להענקת המתנה, אני מחייבה בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 3,000.- ש"ח + מע"מ. מקרקעיןמתנהביטול מתנה במקרקעיןמתנה במקרקעין