ב-7.11.91 הגישו התובעים, בעלי מגרש בשכונת דניה, תביעה כספית בסך כ-203,000 ש"ח נגד ארבעת הנתבעים הראשונים, בהיותם בעלים ו/או משתמשים ו/או בעלי זכות במגרש שכן, ונגד הנתבע החמישי, חברה לעבודות עפר, אשר כנטען ביצעה עבודות במגרש הנתבעים. בתביעה זו טוענים התובעים, כי במהלך פעולות חפירה שביצעו הנתבעים במגרש, הם חדרו למגרש התובעים לאורך 10 מטר ברצועה של מטר, הרחיבו את המפלס הטבעי במגרשם וביצעו פעולות חפירה ברשלנות. כתוצאה ממעשים אלה נאלצו התובעים לבצע במגרשם פעולות בנייה שונות, בין היתר, לבנות קיר תומך לתמיכת המצוק שנוצר בין שתי החלקות, בעלות של 83,000 ש"ח, ולסבול עגמת נפש ששווייה 25,000 ש"ח. בכתב ההגנה שהגישו המבקשים דנן, הנתבעים 3 ו-4 ב-22.12.91 (להלן: "משפחת אלעד"), הם טענו, כי התקשרו עם הנתבעים 1 ו-2 (להלן: "משפחת יעקובינסקי"), בעלי משרד לפיקוח הנדסי, שהתחייבו לבנות עבור הנתבעים בית ובו שתי דירות. בהסכם זה קיבלה על עצמה משפחת יעקובינסקי אחריות לכל נזק לרכוש שייגרם במגרש החלקות השכנות עקב בנייה זו. משפחת אלעד טענה, כי הם לא ביצעו אף לא מעשה אחד מכל המעשים המיוחסים לנתבעים האחרים. ב-28.1.92 שלחה משפחת אלעד הודעת צד ג' נגד משפחת יעקובינסקי. ב-12.5.92 שלחה נתבעת 5, החברה לעבודות עפר, הודעת צד ג' נגד כנען שירותי הנדסה בע"מ ודודו כהן בע"מ, שלטענתה, הם אלה שביצעו את עבודת החפירה במגרש הנתבעים. בהודעה זו טענה שהעבודות בוצעו על פי הנחייתו של יצחק יעקובינסקי שהוא מהנדס מוסמך ועל פי הנחיות של מודד מטעמו. ב-10.11.92 שלחה משפחת יעקובינסקי הודעת צד ג' נגד חברת הביטוח "הפניקס". ב-22.12.91 הגישו התובעים בקשה למתן צו-עיקול זמני במעמד צד אחד על כל הזכויות הרשומות על שם ארבעת הנתבעים הראשונים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה, במגרש נושא התביעה. בסעיף 10 לבקשה נטען, כי לאחרונה נודע למבקשים, כי המשיבים עומדים למכור את שתי הדירות שבנו על המגרש וכי אם ימכרו את הדירות לא תהיה למבקשים אפשרות להיפרע מהמשיבים אם יינתן נגדם פסק-דין. צו עיקול זמני כמבוקש ניתן במעמד צד אחד, ב-24.12.91. ב-11.3.93 הגישה משפחת אלעד בקשה לביטול צו העיקול הזמני הנ"ל. נימוקיה היו, כי בינתיים נבנה הקיר שדרשו התובעים בתביעתם לתמיכת המצוק שנוצר בין שתי החלקות, ומצב הקרקע הוחזר לקדמותו. בנסיבות אלה, טוענת משפחת אלעד, נמצא פתרון לעיקר תביעתם של התובעים ואין כיום מקום להטלת העיקול שהוטל על דירת משפחת אלעד במעמד צד אחד. המבקשים חזרו על טענותיהם בכתב ההגנה, כי לא ביצעו כל פעולות בנייה בחלקה ואלה, ללא יוצא מהכלל, בוצעו אך ורק על ידי נתבע 1 ובאחריותו המלאה. כן הצביעו על מעורבותה של חברת ביטוח, לגביה נטען כי היא מכסה את אחריות נתבע 1, ועל כן בנסיבות אלה אין מניעה שהעיקול ימשיך להתקיים על זכויות משפחת יעקובינסקי בלבד במגרש, שיש בהן כיסוי לנזקים הנטענים מעל ומעבר לסכום התביעה. אין מחלוקת ששווייה של דירה אחת בלבד עולה בהרבה על סכום התביעה. המבקשים טוענים, כי המשך קיומו של העיקול הזמני על זכויותיהם במגרש מונע מהם את האפשרות לנהוג ברכושם מנהג בעלים ומהווה ניצול לרעה של הליכי בית המשפט. בראשית הדיון העלה בא-כוח המשיבים את הטענה, כי יש לדחות על הסף את הבקשה להסרת העיקול מאחר שלא הוגשה תוך 30 יום מיום המצאת הצו, כנדרש בתקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 בצדק השיב עו"ד רולוף, כי בית המשפט רשאי להיזקק לבקשת ביטול גם אחרי המועד הקבוע בתקנה 364(א) כאשר זו מבוססת על נסיבות חדשות שמטבען לא יכלו לשמש יסוד לבקשה שצריך היה להגיש תוך 30 יום (בר"ע 52/69 [1]). במקרה זה טוענים המבקשים במפורש, כי בקשתם מושתתת על נסיבות חדשות שלא היו קיימות בעת מתן הצו הזמני במעמד צד אחד, ב-24.12.91, דהיינו, בניית קיר תומך וקיום כיסוי ביטוחי. לפיכך, יש מקום לדון בבקשה ולא לדחותה. הבקשה מעוררת מספר שאלות: אחת: האם היה מקום להטיל את צו העיקול הזמני במעמד צד אחד? השנייה: האם לאור שינוי הנסיבות יש להמשיך ולהשאיר את העיקול הזמני הנ"ל בתוקפו נגד משפחת אלעד. עיון בתביעה מראה, כי לטענה, שנגרמו לתובעים נזקים כספיים בסך 203,391 ש"ח, לא צורפה שום חוות-דעת של איש מקצוע לעניין גובה הנזק, אפילו לא תצהיר מטעם התובעים. כל מה שצורף היה שתי חוות-דעת, לפיהן יש צורך להקים קיר תומך בסמוך למצוק, ושעבודת החציבה שבוצעה במגרש הנתבעים גזלה מטר לאורך גבול מגרש התובעים. בבקשה להטלת צו העיקול הזמני נטען באופן סתמי, כי אם ימכרו הנתבעים את דירותיהם לא יוכלו התובעים להיפרע מהם אם יינתן לזכותם פסק-דין. תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי מאפשרת לבית המשפט להטיל עיקול זמני במעמד צד אחד גם בתביעת שיפוי התלויה בכך שהתובע יוכיח את נזקו והנתבע יחוייב בדין. המילים המופיעות בתקנה "בתביעה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות אחרות", נתפרשו ככוללות גם תצהיר בלבד מטעם התובעים, ללא מסמך נוסף. (ע"א 364/65 [2], אבל ראה ע"א 146/72 [3], בעמ' 324 מול האותיות ג-ד). אולם, כאמור, במקרה זה לא הוגש שום תצהיר על גובה הנזק. בבקשה למתן העיקול הזמני לא נטען, כי המבקשים מתכוונים להבריח את כלל רכושם, פרט לטענה סתמית, כי המשיבים לא יוכלו להיפרע מהם אם ימכרו את המגרש, מבלי שנטען כי החלקה הנ"ל הינה רכושם היחידי. בנסיבות אלה, ספק בעיניי אם היה מקום מלכתחילה להוצאת צו העיקול הנ"ל במעמד צד אחד. ספק זה מתחזק אצלי לאור החקיקה החדשה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שנתקבל בכנסת ביום 17.3.92 ושיש לו, לדעתי, השלכה ישירה על מתן צו-עיקול זמני במעמד צד אחד. נושא העיקול הזמני מוסדר בסימן א' לפרק כח לתקנות סדר הדין האזרחי, הדן בסעד זמני. תקנה 360(א) לסדר הדין האזרחי קובעת כדלקמן: "בתביעה לסכום כסף הנתמכת במסמך או בראיות מהימנות אחרות להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם, רשאי הוא לתת צו עיקול זמני על נכסים שבידי הנתבע וכן על נכסים של הנתבע שבידי אדם אחר (להלן - מחזיק), לרבות כל חוב וזכות, בין שהגיע זמן פרעונם ובין אם לאו, עד שיקויים פסק הדין; כיוצא בזה, בתביעת דבר שבעין רשאי בית המשפט או הרשם לצוות על עיקול הנכס הנתבע". הסעד של מתן עיקול זמני היה קיים כבר על פי חוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני. חוק זה קבע ארבעה תנאים למתן צו-עיקול זמני: א. קיום חוב לסכום מסוים, קצוב; ב. אשר עומד לפרעון מיידי; ג. מגיע לנושה באופן אישי; ד. שאינו על תנאי. לפיכך, לא היה בית המשפט רשאי להטיל עיקול זמני להבטחת מזונות או נזיקין, שכן מדובר בחוב שזמן פרעונו טרם הגיע. את הבקשה לעיקול זמני לפי חוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני ניתן היה להגיש בדרך המרצה והתקנות 305 עד 312 של תקנות הדיון האזרחי, 1938, חלו על בקשה זו. בניגוד לפסיקה אשר פירשה את תקנה 306 של תקנות הדיון האזרחי הנ"ל כקובעת, כי אין לשמוע את הבקשה לעיקול זמני בהיעדר הצד שכנגד, אלא אם שוכנע בית המשפט שהעיכוב הנגרם במשא-ומתן בדרך רגילה ייגרם או עלול לגרום נזק רציני או נזק בל יתוקן לנושה, החליט כבוד השופט לוין ב-המ' 1245/51 [12], בעמ' 264, לאור הרישא שבתקנה 305 לתקנות הדיון האזרחי, 1938, כי כוונת המחוקק בחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני לא היתה שבקשת העיקול הזמני תתברר רק במעמד צד אחד. מכל מקום, הודגש בפסק הדין כי בבקשות לעיקול זמני לפי חוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני, יש לשים את הדגש על המילים: "עלול לגרום נזק", המופיעות בתקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי, ודי אם יוכח, כי המו"מ בדרך הרגילה "עלול" לגרום נזק רציני או נזק בל יתוקן על ידי הוכחות קלושות על סכנת הנזק. בפסק הדין הנ"ל הבחין כבוד השופט לוין בין עיקול זמני לפי תקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי, לבין עיקול לפי תקנה 302 לתקנות אלה, הדורשת, כתנאי להטלת עיקול זמני, הוכחה כי החייב עומד להבריח את הנכס אותו מבקשים לעקל. כאשר ביטל המחוקק, ב-1938, את רוב רובו של חוק הפרוצדורה האזרחית העותומאני, השאיר בתוקפן את הוראות הסעיפים 271 עד 296 לחוק הנ"ל, שדנו בעיקול זמני. תקנות אלו בוטלו עם כניסתן לתוקף של תקנות סדר הדין האזרחי משנת 1963 ולמעשה חוקקו בגדר התקנות הקודמות (238 עד 252), אשר הועתקו בשינויים קלים לתקנות הנוכחיות (360 עד 375). בניגוד לתקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי, 1938, אשר התנתה מתן צו לעיקול זמני בכך שהעיכוב הנגרם במו"מ בדרך רגילה, יגרום או עלול לגרום נזק רציני או נזק בל יתוקן לתובע, בעל החוב, אין תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי דורשת כל תנאי מסוג זה. תקנה 360, בעקבות תקנה 238 לתקנות הקודמות, גם לא אימצה את התנאים הנוקשים של החוק העותומאני ובית המשפט מוסמך ונוהג להטיל עיקול זמני להבטחת כל תביעת סכום כסף, לרבות תביעת נזיקין (ע"א 364/65 [2]) והודעה לצד שלישי שאף היא תביעה על תנאי (ע"א 551/73 [4]). בבקשה לעיקול זמני אין שוקלים את יכולתו הכספית או הכלכלית של הנתבע, להוציא בנקים, חברות ביטוח וכדומה, לגביהם קיימת חזקה שיכולתם גבוהה; בית המשפט יימנע מלהוציא נגדם צו-עיקול זמני כדבר שבשגרה. אין בתקנות סדר הדין הוראה מפורשת כיצד מטילים עיקול זמני. על פי תקנה 375 לתקנות סדר הדין האזרחי, יחולו הוראות חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, על ביצוע העיקול (ע"א 564/73 [5]; בע"א 179/77 [6], הוציאה המבקשת ללא רשות מחזקת המשיבה, מכונית שעוקלה על ידיה). פרק ב' לחוק ההוצאה לפועל, שנושאו עיקול מיטלטלין, ופרק ג', שנושאו עיקול מקרקעין, קובעים את הדרך להטלת עיקול. באשר למיטלטלין קובע סעיף 23, שכותרתו "שמירת מיטלטלין מעוקלים": "עוקלו מיטלטלין, רשאי המוציא לפועל להשאירם במקום המצאם או להעבירם למקום אחר, בתנאים שקבע". תקנה 40(ב) לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979, קובעת כדקלמן: "המוציא לפועל רשאי להשאיר את המעוקלים במקום הימצאם או להעבירם למקום אחר ולאכסנם בו, ורשאי הוא להעמיד נאמן על שמירתם, הכל בתנאים שיקבע". סעיף 24(א) לחוק ההוצאה לפועל, שכותרתו "העמדת נאמן", קובע כי: "המוציא לפועל רשאי להעמיד אדם שהסכים לכך להיות נאמן על שמירת המיטלטלין המעוקלים, ואם היו בעלי חיים - גם על הזנתם, ולמסור את המיטלטלין לידי המוציא לפועל באופן, במועד ובמקום שיורה על כך בהודעה שתימסר לנאמן; הוצאותיו ושכרו של הנאמן כאמור יהיו לפי המוסכם בינו לבין המוציא לפועל, ובאין הסכם - כפי שיקבע ראש ההוצאה לפועל". לאור האמור לעיל, כינה כבוד השופט זוסמן את העיקול הזמני "הוצאה לפועל הקודמת לפסק הדין" (ראה ספרו, סדרי הדין האזרחי (מהדורה חמישית, עמ' 533) וכן ע"א 743/81 [7]; ע"א 564/73 [5]; ע"א 179/77 [6]). מטרת העיקול הזמני הינה, לייחד רכוש מסוים לביצועו של פסק הדין העתיד להינתן נגד החייב ולא דווקא למנוע הברחת הרכוש על ידי החייב (ראה: ד"ר זוסמן, סדרי הדין האזרחי, עמ' 536). מכאן, שהתובע אינו חייב להוכיח, כי הנתבע עומד להבריח רכוש, או לעשות דבר אחר, אשר יכשיל את ההוצאה לפועל (ד"נ 30/67 [8]; ע"א 382/65, 392 [9]). אין הוא חייב אפילו להוכיח כי הוא צפוי לנזק שאין לו תקנה, או לנזק בכלל, בניגוד למה שהיה מקובל על פי תקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי, 1938. כל מה שבית המשפט חייב לבדוק בשלב הבקשה במעמד צד אחד למתן צו עיקול זמני, הוא אם החוב הוכח לכאורה, כאמור בתקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי (המ' (ת"א) 625/49 [13]). על פי תקנה 40 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979, קיימת אפשרות, לפיה לאחר הטלת העיקול הזמני במעמד צד אחד, יוצאו המעוקלים מחזקתו של החייב ויועברו למקום אחר. אין ספק, שמתן צו-עיקול זמני ותפיסת מעוקלים לפני שיש בידי התובע פסק-דין נגד החייב, ולפני שלחייב ניתנה הזדמנות לטעון כנגד הוצאת הצו, עלול לגרום לבעל המעוקלים נזק רב, בין אם בסופו של דבר לא יסתיים הדיון בפסק-דין לטובת התובע, ובין אם לאו. במקרה האחרון ייגרם נזק ללא שום הצדקה. העיקול הזמני הינו "פעולה משפטית המופנית נגד בעלים של נכס או מחזיק בו והיא באה להגביל את הסחרות של הנכס ואת יכולת השמוש בו כדי שהזוכה יוכל להפרע חוב המגיע לו" (בר-אופיר, הוצאה לפועל - הליכים והלכות). הגבלת הסחרות ומניעת יכולת השימוש הן פעולות הגורמות לנזק. נזק זה יכול להתבטא במניעת אפשרות מהנתבע להשתמש בכספים הנמצאים בחשבונו בבנק, או בנכסים מיטלטלים ודלא-ניידי שהוא מנוע מלעשות בהם דיספוזיציה כלשהי. כתוצאה מכך, עלול החייב לסבול חסרון כיס, או הפסד רווח, או פגיעה במוניטין, ואם הוצאו המעוקלים מרשותו - הוא עשוי לשאת בהוצאות איחסון או בפחת של ערכם. משום כך נקבע בתקנה 365 לתקנות סדר הדין האזרחי, כי לא יינתן צו-עיקול זמני אלא לאחר שהתובע המציא ערובה המטילה עליו חובה לשפות הנתבע על כל נזק שייגרם לו בשל העיקול הזמני, אם "תדחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת" (ע"א 732/80 [10]). ב-17 במרץ 1992 נכנס לתוקפו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר בסעיף 3 שלו קובע, כי "אין פוגעים בקנינו של אדם" סעיף 8 לחוק היסוד קובע, כי אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש. לאור חוק היסוד החדש הנ"ל, מן הראוי לבדוק אם הפירוש שניתן בפסיקה לתקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, לפיו היא מאפשרת לייחד רכושו של נתבע לגביית חוב על פי פסק-דין שיינתן נגדו בעתיד, ואם יינתן, עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 3 ו-8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פניתי לשם כך לבדיקת האופן בו בחנו בתי המשפט בארה"ב חוקים שלשונם דומה ללשון תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, המאפשרים לבעל חוב להטיל עיקול זמני במעמד צד אחד על רכושו של נתבע לפני מתן פסק-דין, לאור הוראות התיקון מס' 14 לחוקת ארה"ב, הקרוי DUE PROCESS CLAUSE )סעיף "ההליך ההוגן") הקובע כדלקמן: NO PERSON SHALL BE DEPRIVED OF LIFE LIBERTY OR PROPERTY WITHOUT DUE" ."PROCESS OF LAW סעיף זה דומה במהותו, אם לא בלשונו, לסעיפים 3 ו-8 של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הפירוש שניתן בפסיקת ארה"ב לדרישת ה- DUE PROCESS OF LAW, "ההליך ההוגן", הינה כדלקמן: "DUE PROCESS IS AFFORDED ONLY BY THE KINDS OF "NOTICE" AND ""HEARING" WHICH ARE AIMED AT ESTABLISHING THE VALIDITY, OR AT LEAST THE PROBABLE VALIDITY, OF THE UNDRELYING CLAIM AGAINST THE ALLEGED DEBTOR BEFORE HE CAN BE DEPRIVED OF HIS PROPERTY OR ITS UNRESTRICTED USE". (SNIADACH .]V. FAMILY FINANCE CORP. OF BAY VIEW (1969) [16 למותר לציין, כי דרישת ההליך ההוגן הינה יסוד ואבן פינה גם במשפטנו, למרות היעדר חוקה. פסק הדין המנחה בנושא הפירוש שיש לתת לחוקים המאפשרים הטלת עיקול זמני במעמד צד אחד, לאור סעיף "ההליך ההוגן", הינו: ]FUENTES V. SHEVIN (1972) [17. החוק במדינות פלורידה ופנסילבניה מכיר בחוזי מכר של מוצרי צריכה, הקובעים, כי הבעלות בהם תישמר בידי המוכר כל עוד לא שילם הקונה את מלוא המחיר, אולם, הקונה זכאי לחזקה ולשימוש במוצרים אלה כל עוד הוא עומד בתשלומים. על פי החוקים הקיימים בפלורידה ובפנסילבניה, לגבי תפיסת מיטלטלין לפני מתן פסק הדין: PREJUDGMENT REPLEVIN PROVISIONS .FLORIDA LAW-NO. 70-5039; PENNSILVANIA NO. 70-5318 רשאי התובע במעמד צד אחד, ללא מתן הודעה מוקדמת לחייב או קיום דיון מוקדם, להשיג מבית המשפט לפני מתן פסק הדין צו REPELVIN במעמד צד אחד. הצו נחתם על ידי פקיד בית המשפט, בתנאי שהתובע יפקיד ערובה שערכה פי שניים מערך הנכס אותו רוצים לתפוס. השריף נדרש אז לתפוס את הנכס ולהחזיקו שלושה ימים. במשך שלושת הימים הללו רשאי החייב לקבל את הנכס, אם יפקיד ערובה בסכום שהוא פי שניים מערך הנכס, אחרת יועבר הנכס לידי התובע ויוחזק על ידיו עד למתן פסק-דין. בעוד שעל פי חוקי פלורידה יתקיים דיון בתביעה בתאריך מאוחר ביוזמת בית המשפט, הרי החוק של מדינת פנסילבניה אינו דורש אפילו שהתובע יגיש תביעה, אלא מטיל על החייב את הנטל להגיש תביעה לביטול תפיסת הנכס. במדינת פלורידה הוגשה תביעה כספית על ידי החברה המוכרת נגד קונה של מוצרי צריכה בגין הפסקת תשלום. לפני בירור התביעה השיגה החברה התובעת צו ‎REPLEVIN המכוון לשריף ומורה לו לתפוס את המוצרים שנרכשו מידי הקונה. ‎WRIT OF REPLEVIN מבוסס על חוק מדינת פלורידה, שכמותו קיימים במדינות רבות בארה"ב והוא מעניק סעד לנושה מובטח הזכאי לפנות לבית המשפט במעמד צד אחד ולבקש צו המכריז על זכותו לתפוס חזקה במיטלטל נושא הביטחון. נושה יכול להיות מובטח הן על פי הוראות חוק והן על פי הוראות החוזה שבין הצדדים בית המשפט העליון של ארה"ב בחן את חוקיות התפיסה של מוצרי הצריכה במעמד צד אחד על פי הוראות חוק ה- REPLEVIN של מדינת פלורידה. לשם כך הציג את השאלה, אם החוקים של מדינת פלורידה ופנסילבניה, המאפשרים לנושה מובטח תפיסת מוצרי צריכה שבידי החייב, נוגדים את התיקון ה-14 לחוקה, ללא אפשרות מתן הודעה ושמיעה לחייב בזמן משמעותי, וענה: THE CONSTITUTIONAL RIGHT TO BE HEARD IS A BASIC ASPECT OF THE DUTY OF" GOVERNMENT TO FOLLOW A FAIR PROCESS OF DECISIONS MAKING WHEN IT ACTS TO DEPRIVE A PERSON OF HIS POSSESSIONS. THE PURPOSE OF THIS REQUIREMENT IS NOT ONLY TO ENSURE ABSTRACT FAIR PLAY TO THE INDIVIDUAL. IT'S PURPOSE MORE PARTICULAREY, IS TO PROTECT HIS USE AND POSSESSION OF PROPRETY FROM ARBITRARY ENCROACHMENT - TO MINIMISE SUBSTANTIVELY UNFAIR OR MISTAKEN DEPRIVATIONS OF PROPERTY, A DANGER THAT IS ESPECIALLY GREAT WHEN THE STATE SEIZED GOODS SIMPLY UPON THE APPLICATION OF AND FOR THE BENEFIT OF A PRIVATE PARTY. SO VIEWED, THE PROHIBITION AGAINST THE DEPRIVATION OF PROPERTY WITHOUT DUE PROCESS OF LAW REFLECTS THE HIGH VALUE, EMBEDDED IN OUR CONSTITUTIONAL AND POLITICAL HISTORY, THAT WE PLACE ON A PERSON'S RIGHT TO ENJOY WHAT IS HIS, FREE OF GOVERNMENTAL ,INTERFERENCE. SEE LYNCH V. HOUSEHOLD FINANCE CORP., 405 U.S. 358, 552 .S.CT 1113, 1122, 31L. ED. 2D 424". (FUENTES V. SHEVIN, 92 S. CT 92 ."(P. 1994 )1972) 1983 פסק הדין קבע את העיקרון והוא: IT IS EQUALLY FUNDAMENTAL THAT THE RIGHT TO NOTICE AND AN OPPORTUNITY" TO BE HEARD "MUST BE GRANTED AT A MEANINGFUL TIME AND IN A MEANINGFUL MANNER... IF THE RIGHT TO NOTICE AND A HEARING IS TO SERVE ITS FULL PURPOSE, THEN, IT IS CLEAR THAT IT MUST BE GRANTED AT A TIME WHEN THE ."DEPRIVATION CAN STILL BE PREVENTED .(FUENTES, [17] P. 1994) בד בבד עם קביעת העיקרון הביע בית המשפט העליון את דעתו, כי דרישת ההודעה המוקדמת ומתן הזדמנות לשמיעה מוקדמת, אינם בהכרח תנאי לתפיסת נכסים אלא באות לערוב לקיומו של הליך הוגן. הליך כזה מגן על האזרח נגד שלילה שרירותית של רכושו, שכן כאשר ניתנת לאדם האפשרות לדבר להגנתו, ועל המדינה להקשיב לדבריו, ניתן למנוע שלילה מוטעית ובלתי-הוגנת של זכויות קנייניות. הדרישות המוטלות על התובע, כתנאי לקבלת צו התפיסה, אינן יכולות להוות תחליף לדרישת השמיעה המוקדמת, משום שהן בוחנות לא יותר מאשר את אמונתו של התובע בזכויותיו והוא עלול לטעות. גם החובה המוטלת על התובע להפקיד ערובה - יש בה כדי להוות מעצור מינימלי לשימוש לרעה בהליכי ה- ‎.REPLEVIN זכות החייב להישמע בבית המשפט לפני פגיעה בזכויותיו הקנייניות, אינה מותנית בהוכחה מוקדמת שידו של החייב תהיה עליונה בעת שמיעת בקשת הנושה להטלת עיקול במעמד שני הצדדים. בית המשפט העליון קבע ב-[FUENTES ]17, כי מתן משקל של ממש לזכות קניינית של אדם מחייבת מתן הודעה והזדמנות לשמיעה, פורמאלית או לא פורמאלית, בטרם תישלל מאדם זכות קניינית. דחיית הודעה והזדמנות לשמיעה לפני שלילת זכות קניינית יכולה להיעשות רק במקרים יוצאים מהכלל, כגון: כאשר מעורבים אינטרסים כלליים, חיוניים לציבור ולשלטון, כמו גביית מס, פעולות הבאות לשרת צרכים בעת מלחמה, מאמץ להגן בפני אסון כלכלי של בנק העומד להתמוטט, או צורך מיוחד לפעולה מהירה ביותר להגנת הציבור בעת סכנה מיידית, וזאת, כדי למנוע את האפשרות שהחייב יעלים או ישמיד את הנכסים. חוקי ה-REPLEVIN נושא התביעה, לא נוסחו באופן הבא לענות על הצרכים מקרים מיוחדים אלה בלבד, אלא נוסחו באופן רחב ביותר. גם המקרה שבא בפני בית המשפט בפרשת [FUENTES ]17, לא היה מסוג המקרים המיוחדים הללו. בית המשפט המשיך ואמר, כי החובה הדיונית לקיים הליך הוגן, אינה מכוונת לעודד יעילות וליישב בין כל בעלי האינטרסים המעורבים, אלא להגן על האינטרסים המיוחדים של אותו אדם שאת מיטלטליו עומדים לעקל או להוציא על סמך צו שניתן במעמד צד אחד לפני קיום משפט. בית המשפט העליון הגיע למסקנה הבאה: WE HOLD THAT THE FLORIDA AND PENNSYLVANIA PREJUDGMENT REPLEVIN" PROVISITONS WORK A DEPRIVATION OF PROPERTY WITHOUT DUE PROCESS OF LAW INSOFAR AS THEY DENY THE RIGHT TO A PRIOR OPPORTUNITY TO BE HEARED ,BEFORE CHATTELS ARE TAKEN FROM THEIR POSSESSOR. OUR HOLDING, HOWEVER IS A NARROW ONE. WE DO NOT QUESTION THE POWER OF A STATE TO SEIZE GOODS BEFORE A FINAL JUDGMENT IN ORDER TO PROTECT THE SECURITY INTERESTS OF CREDITORS SO LONG AS THOSE CREDITORS HAVE TESTED THEIR CLAIM TO THE GOODS THROUGH THE PROCESS OF A FAIR PRIOR HEARINGS, MOREOVER, ARE LEGITIMATELY OPEN TO MANY POTENTIAL VARIATIONS AND ARE A SUBJECT, AT THIS POINT, FOR LEGISLATION - NOT ADJUDICATION. SINCE THE ESSENTIAL REASON FOR THE REQUIREMENT OF A PRIOR ,HEARING IS TO PREVENT UNFAIR AND MISTAKEN DEPRIVATIONS OF PROPERTY ."HOWEVER, IT IS AXIOMATIC THAT THE HEARING MUST PROVIDE A REAL TEST (FUENTES [17], AT 2002) זמן מה לאחר פסק הדין ,FUENTES ניתן על ידי בית המשפט העליון בארה"ב פסק-דין במשפט [‎.MITCHELL V. W.T. GRANT COMPANY [18 פסק הדין במשפט [MITCHELL ]18 לא צימצם את ההלכה במשפט [FUENTES ]17, אלא המחיש למה התכוון בית המשפט ב-[FUENTES ]17, כאשר אמר, כי חשוב לספק לחייב הליך הוגן ואם הוכח קיומו של זה, יכולות ההודעה והשמיעה על מתן צו-עיקול זמני, שניתן במעמד צד אחד, להיעשות גם לאחר מתן הצו. לתובע במשפט [MITCHELL ]18 עמדה, על פי חוק מדינת לואיזיאנה, זכות עיקול/עיכוב הנכס (VENDOR'S LIEN) לתפוס בתוקף היותו מוכר הנכס. משמעות הזכות הינה, כי למוכר זכות לחזקה בנכס, כל עוד לא ביצע הקונה את מלוא התשלום. התובע הוכיח במסמכים את קיום החוב, קיום זכות העיכוב ופיגור הקונה בתשלום. בפסק הדין נקבע כי הוצאת צו-תפיסה לפני מתן הודעה מוקדמת והזדמנות לחייב להישמע, לא הפרה את העיקרון החוקתי לקיום הליך הוגן כקבוע בתיקון ה-14 לחוקה, מאחר של כבמקרים קודמים ניתנו כאן ערבויות דיוניות לקיום הליך הוגן והן: 1. התערבות שיפוטית ולא מתן צו על ידי פקיד בית המשפט שאינו שופט. 2. עובדות ולא מסקנות הוצהרו על ידי תצהיר הנושה ומהן עלו הנימוקים למתן הצו הזמני בבהירות. 3. הנושה הפקיד ערובה. 4. החייב זכאי היה לשחרר מייד את המעוקלים על ידי הפקדת ערובה. 5. החוק העניק לחייב את הזכות לדרוש בירור מיידי של הבקשה לביטול צו התפיסה ולנהל שמיעה מלאה של הבקשה, בה על הנושה להוכיח עובדות ונימוקים, שהם תנאי להוצאת הצו. נפסק שם, כי במקרה הנדון בבית המשפט, בו קיימת ‎REASONABLE CLAIM OF DEFAULT, בניגוד למקרה בו יש צורך בקביעה עובדתית ובירור של טענות נוגדות, יצר החוק איזון נאות בין האינטרסים של המוכר לאינטרסים של הקונה. העיקרון שנקבע ב-[FUENTES ]17, הוא העיקרון שהתקבל בפסיקת בתי המשפט של ארה"ב ואילו של [MITCHELL ]18 נתפרש כמוגבל לעובדות המצויות בו על פיהן הגיע בית המשפט העליון למסקנה, כי באותו מקרה לא הוכחה פגיעה בעיקרון ההליך הוגן ולאור אפשרות השמיעה המיידית וחובת הוכחת הצורך בהטלת עיקול זמני שהוטלה על הנושה. אביא כדוגמא את אימוץ העיקרון של [FUENTES ]18 על ידי בתי המשפט במדינת אילינוי. חוק העיקול של מדינת אילינוי ‎THE ILLINOIS ATTACHMENT ACT (ILL. REVISED (STATUTES CH. 11. 1973 מאפשר לנושה בעל תביעה כספית, קצובה או לא, שעילתה חוזית או נזיקית, לעקל נכסי חייב עד למתן פסק-דין בתביעה הכספית התלויה ועומדת נגדו. הנושה יכול להשיג צו-עיקול זמני במעמד צד אחד, קודם להגשת התביעה וקודם למתן הודעה מוקדמת לחייב על דבר הגשת הבקשה לעיקול זמני ללא מתן הזדמנות להישמע בשאלה אם יש מקום להוצאת צו-עיקול זמני. סעיף 1 של החוק מאפשר הוצאת צו העיקול הזמני הנ"ל בתשעה מקרים שונים והם: .FIRST: WHERE THE DEBTOR IS NOT A RESIDENT OF THIS STATE SECOND: WHEN THE DEBTOR CONCEALS HIMSELF OR STANDS IN DEFIANCE OF AN .OFFICER, SO THAT PROCESS CANNOT BE SERVED UPON HIM THIRD: WHERE THE DEBTOR HAS DEPARTED FROM THIS STATE WITH THE INTENTION .OF HAVING HIS EFFECTS REMOVED FROM STATE FOURTH: WHERE THE DEBTOR IS ABOUT TO DEPART FROM THIS STATE WITH THE .INTENTION OF HAVING HIS EFFECTS REMOVED FROM THIS STATE FIFTH: WHERE THE DEBTOR IS ABOUT TO REMOVE HIS PROPERTY FROM THIS STATE .TO THE INJURY OF SUCH CREDITOR SIXTH: WHERE THE DEBTOR HAS, WITHIN 2 YEARS PRECEDING THE FILING OF THE AFFIDAVIT REQUIRED, FRAUDULENTLY CONVEYED OR ASSIGNED HIS EFFECTS, OR .A PART THEREOF, SO AS TO HINDER OR DELAY HIS CREDITORS SEVENTH: WHERE THE DEBTOR HAS, WITHIN 2 YEARS PRIOR TO THE FILING OF SUCH AFFIDAVIT, FRAUDULENTLY CONCEALED OR DISPOSED OF HIS PROPERTY SO .AS TO HINDER OR DELAY HIS CERDITORS EIGHTH: WHERE THE DEBTOR IS ABOUT FRAUDULENTLY TO CONCEAL, ASSIGN, OR OTHERWISE DISPOSE OF HIS PROPERTY OR EFFECTS, SO AS TO HINDER OR DELAY .HIS CREDITORS NINTH :WHERE THE DEBT SUED FOR WAS FRAUDULENTLY CONTRACTED ON THE PART OF THE DEBTOR: PROVIDED, THE STATEMENTS OF THE DEBTOR, HIS AGENT OR ATTORNEY, WHICH CONSTITUTE THE FRAUD, SHALL HAVE BEEN REDUCED TO WRITING, AND HIS SIGNATURE ATTACHED THERETO, BY HIMSELF, AGENT OR .ATTORNEY בכל המקרים הללו מדובר על הברחת נכסים או על פעולה בתרמית מצד החייב. על הנושה להמציא תצהיר, בו יציין מילה במילה, בלשון הקבועה בחוק, כי התקיימו הנסיבות המתוארות בסעיפים הללו. כמו כן, עליו להפקיד ערובה אצל פקיד בית המשפט, אם עילת הצו הינה תביעה כספית; אז רשאי הפקיד להוציא צו-עיקול המופנה אל השריף. אם העילה הינה נזיקית, יתן בית המשפט את הצו. השריף רשאי לתפוס את הרכוש המעוקל ולהחזיקו בחזקתו או להעבירו לחזקת צד שלישי. החייב יכול לשחרר את הרכוש המעוקל בשתי דרכים: להפקיד ערבות בסכום הכפול משווי הרכוש המעוקל, או להפקיד את סכום התביעה, בצירוף הוצאות משפט. אם החייב יבקש דיון נפרד בהסרת העיקול, אין הוא זכאי לקבלו מייד לאחר התפיסה וחזקתו ברכוש עלולה להישלל ממנו לתקופה של 60 יום, שכן שעל פי סעיף 6 לחוק העיקול הנ"ל, על הנושה לקבוע את המועד הראשון לדיון בבקשה לעיקול, תוך 10 ימים עד 60 יום לאחר הוצאת צו העיקול הזמני על ידיו במעמד צד אחד. ב- [‎,HERNANDEZ V. DANAHER 82 (1975) [19 הגיע בית המשפט הפדראלי של אילינוי למסקנה, כי ‎ILLINOIS ATTACHMENT ACT אינו עומד במבחן "ההליך ההוגן". זאת משום שאינו מעמיד לרשות החייב הליכי שמיעה מוקדמים לפני תפיסת רכושו על פי קנה המידה שנקבע ב- FUENTES, ואינו מספק את האמצעים החלופיים להבטחת עיקרון ההליך ההוגן, כפי שאושרו במשפט MITCHEL [18] גם בהתחשב בקביעה ב-[MITCHELL ]18, כי אין הליכים מוקדמים לפני הטלת עיקול בבחינת דרישה מוחלטת. בית המשפט החליט כי ILLINOIS ATTACHMENT ACT הינו על פניו. ‎"PATENTLY ."VIOLATIVE OF THE DUE PROCESS CLAUSE ביקורתו של בית המשפט נסבה על כך שאין חוק מדינת אילינוי דורש מהנושה המעקל לציין במפורש את העובדות שיזכו אותו במתן הסעד, אלא מסתפק בכך שהנושה יצטט, מילה במילה, את הוראות הסעיף. ציטוט זה מהווה למעשה לא יותר מאשר מסקנות הנושה ואין זה סביר שעל סמך זאת יוציא פקיד בית המשפט, באופן אוטומטי, את צו העיקול הזמני. גם כשהעילה היא בנזיקין והעניין מובא בפני שופט, מוגבלת הביקורת השיפוטית לשאלת הנזק הנטען וייחסו לערך המעוקל. השופט אינו נדרש להעריך את משקלן המשפטי של העובדות שבתצהיר הנושה, כפי שהיה המקרה ב- ]MITCHELL [18 זאת ועוד. החוק במדינת אילינוי אינו מספק הליכי שמיעה מיידיים לאחר תפיסת המעוקלים לבקשת החייב, בהם יהא מוטל על הנושה הנטל להוכיח את זכותו לסעד המבוקש. החוק מאפשר דיון לאחר הטלת עיקול זמני על פי בקשתו של החייב בזמן שייקבע על פי נוחיותו של בית המשפט. אין מוטלת על בית המשפט החובה לקבוע מועד מיידי לשמיעת בקשת החייב להסרת העיקול הזמני. בית המשפט הפדראלי של אילינוי הסתמך בהחלטתו על פסיקה נוספת של בית המשפט העליון ב- [‎.SNIADACH V. FAMILY CORP, OF BAY VIEW 82 [16 ב-SNIADACH הוחלט, מפי השופט דוגלס, כי חוק מדינת ויסקונסין, המאפשר קיום הליכי עיקול במעמד צד אחד לפני מתן פסק דין, על פיו עוקלה משכורת החייבת אצל מעבידה בטרם ניתנה לה הודעה על כך והזדמנות להישמע ולהציג את הגנתה ונשארה מוקפאת עד לבירור התביעה, מהווה הפרת הזכות היסודית להליך הוגן (PROCESS DUE) גם אם יכלה החייבת לקבל סעד נגד העיקול הזמני בתקופת הביניים. במקרה זה החזיק התובע בשטר חוב של 240 דולר חתום בידי החייבת. למרות זאת אמר בית המשפט (שם, בעמ' 1822-1823): THE IDEA OF WAGE GARNISHMENT IN ADVANCE OF JUDGMENT, OF TRUSTEE" PROCESS, OF WAGE ATTACHMENT, OR WHATEVER IT IS CALLED IS A MOST INHUMAN DOCTRINE. IT COMPELS THE WAGE EARNER, TRYING TO KEEP HIS FAMILY "...TOGETHER, TO BE DRIVEN BELOW THE POVERTY LEVEL THE RESULT IS THAT A PREJUDGMENT GARNISHMENT OF THE WISCONSIN TYPE )4) MAY AS A PRACTICAL MATTER DRIVE A WAGEEARNING FAMILY TO THE WALL. WHERE THE TAKING OF ONE'S PROPERTY IS SO OBVIOUS, IT NEEDS NO EXTENDED ARGUMENT TO CONCLUDE THAT ABSENT NOTICE AND A PRIOR HEARING (CF. COE V. ARMOUR FERTILLIZER WORKS' 237 U.S. 413, 423, 35 S.CT. 625, 628, 59 L.ED. 1027) THIS PREJUDGMENT GARNISHMENT PROCEDURE VIOLATES THE .FUNDAMENTAL PRINCIPLES OF DUE PROCESS המצב המשפטי אצלנו לוקה במקצת בחוליים בגינם מצא בית המשפט העליון של ארה"ב שהעיקול הזמני, לפני משפט במעמד צד אחד, אינו עולה בקנה אחד עם דרישות העיקרון של "הליך הוגן". 1. הנושה, המבקש עיקול זמני במעמד צד אחד לפני משפט, מצהיר על מסקנות משפטיות ולא על עובדות. בדרך כלל, מכיל התצהיר פיסקה שגרתית, בה נאמר, כי החייב מתכוון להבריח נכסיו, או שאי-הטלת עיקול תפריע לביצוע פסק הדין, מבלי לציין את העובדות התומכות במסקנה זו. (ראה הערתו של כבוד השופט לוין בעניין פינגולד [12] הנ"ל, כי שבועת המשיב שם שיש לו יסוד להאמין, כי המבקש עלול להבריח את רכושו, אינו עולה בקנה אחד עם הדרישה להקפיד, כי המצהיר יציין מה העובדות עליהן או מבסס את אמונתו). 2. אין החייב יכול להגיש לביטול צו העיקול הזמני שניתן במעמד צד אחד אם חלפו 30 יום, אלא אם כן, היא מבוססת על נסיבות חדשות שמטבען לא יכלו לשמש יסוד לבקשה שהובאה תוך המועד של 30 יום (תקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי, וכן בר"ע 52/69 [1]). מועד הערעור על צו מעין זה הוא שבעה ימים בלבד. 3. ניתן צו-עיקול זמני על ידי שופט, שלא על פי צד אחד, אין דרך להשיג עליו זולת ערעור ברשות על יסוד סעיפים 41(ב) ו-52(ב) לחוק בתי המשפט .נוסח משולב,, תשמ"ד-1984. ד"ר זוסמן מציין בספרו, סדרי הדין האזרחי, עמ' 533, את ההחלטה בהמ' (ת"א) 470/46 [15], בה הורה בית המשפט שאם הסיר השופט עיקול שהוטל על ידי הרשם, כיוון שהנתבע המציא ביטחון, אין הנתבע רשאי לערער עוד על צו העיקול של הרשם והוא מטיל ספק בהוראה זו. אני מצטרפת לדעתו של ד"ר זוסמן, אך אם הנתבע אכן אינו רשאי להמשיך בערעור, תהא זו סיבה נוספת לתקוף מתן צו-עיקול זמני במעמד צד אחד לפני משפט. כך ראו זאת בתי המשפט הפדראליים בארה"ב בפסקי הדין הבאים: ב- [‎HERNANDEZ V. FINLEY [20 מצא בית המשפט הפדראלי של מדינת אילינוי טעם לפגם בכך שלא ניתנה לחייב, על פי חוקי העיקול של המדינה, זכות מיידית לערער על דחיית בקשתו להסרת העיקול הזמני כנוגד את התיקון ה-14 לחוקה, אלא עליו להמתין עד למתן פסק-דין סופי בתביעה. נקבע שם, כי האפשרות שהחייב יוכל לערער על צו העיקול הזמני, כאשר יינתן פסק-דין, אינה תחליף לזכות ערעור מיידי התוקף את זכות התובע לשלול ממנו בהווה את זכותו הקניינית בנכסים. ב-[‎TRAUGHBER V. BEAUHANE (1985) [21 הגישו בעלי עסקים, שרכושם עוקל ונתפס בעקבות עיקול זמני שלפני משפט, תביעה בגין פגיעה בזכויותיהם נגד הנושים, בטענה שהעיקול הזמני מנע מהם מלהמשיך בעסקיהם, מנע מהם מלהשיג אשראי, או הלוואות כדי לעמוד בהתחייבויותיהם הכספיות וגרם להם נזק נפשי. בית המשפט פסק, כי העובדה שלנתבעים לא היתה זכות לערער על חוקתיות צו העיקול הזמני, בהיותו סעד ביניים זמני, אלא לאחר שניתן פסק-דין בתביעה, פגמה בזכותם להליך הוגן, בעיקר בהתחשב בכך שרכושם היה מעוקל 18 חודשים. בית המשפט ראה באפשרות לערער בשלב זה אמצעי בלתי-מספיק להבטחת זכויות הנתבעים, בהיותו כרוך בשיקול דעת. 4. על הנתבע ליזום את הבקשה לביטול הצו שניתן במעמד צד אחד ואין הוא זכאי לשמיעה מיידית של בקשתו. בית המשפט יכול לקבוע את בירור הבקשה גם חודשים לאחר שניתן הצו לעיקול הזמני, כשבינתיים נשללת מן החייב זכותו לנהוג ברכושו מנהג בעלים. במילים אחרות: שלילה זמנית ובלתי-סופית של זכות אדם להשתמש ברכושו, הינה שלילה המנוגדת לעיקרון החוקתי של הליך הוגן. 5. יש לזכור, כי הן [FUENTES ]17 והן [MITCHELL ]18, דנו בעיקול/תפיסה זמניים שלפני משפט של נושה מובטח בעל ביטחונות בנכס הספציפי אותו ביקש לעקל או לתפוס. במקרה של FUENTES דובר בזכות בעלות בנכס שהיתה עדיין בידי המוכר וטרם עברה לקונה. במקרה של MITCHELL היה נושא פסק הדין נכס שלמוכר היתה בו זכות עיכוב. צו התפיסה בוצע בנכס הספציפי, בו היו לנושה זכויות מיוחדות, ולא בנכס אחר של החייב. על פי תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, אין הטלת עיקול זמני במעמד צד אחד לפני משפט מותנית בקיום זכויות מיוחדות של נושה בנכסי החייב, אותם הוא מבקש לעקל וצו העיקול הזמני ניתן על רכוש החייב מכל סוג שהוא, גם אם אינו קשור כלל לעיסקה על פיה קמה זכות הנושה כלפי החייב. אין ספק, שלפנינו שני אינטרסים נוגדים, מחד גיסא, האינטרס של הנושה לקבל את כספו בקלות ובביטחון מלא, אם וכאשר יינתן פסק-דין לטובתו. מאידך גיסא, קיים האינטרס של החייב, כי כל עוד לא ניתן פסק-דין נגדו תעמוד לו זכותו להשתמש בקניינו ללא התערבות המדינה, באמצעות המערכת השיפוטית. האיזון שני האינטרסים הללו הופקד עד כה בתקנה 360 בתקנות סדר הדין האזרחי, על פיה יכול שיינתן צו-עיקול זמני במעמד צד אחד, כאשר נוכח בית המשפט כי קיימת ראיה לכאורה לקיומו של החוב, בגינו מבוקש העיקול הזמני. החוק החדש, חוק יסוד: האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 כי אין פוגעים בקניינו של אדם, וסעיף 8 לחוק הקובע כי הפגיעה צריכה להיעשות בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנוצר תכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, מעורר מחדש את השאלה: מהו המקור לזכותו של נושה לעקל או לתפוס, בצו זמני לפני משפט, במעמד צד אחד, רכוש כלשהו של נתבע לגביו מובאת ראיה לכאורה לקיומו של חוב; זאת, אפילו ללא טענה לנזק העלול להיגרם אם לא יוטל עיקול במעמד צד אחד, כפי שנדרש בעבר בתקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי הקודמות, או כשנטענת טענה כללית וסתמית, לפיה הנתבע עומד להבריח את נכסיו, כמקובל בבקשות מסוג זה. במקרה הראשון, בהתחשב בכך שההלכה הינה כי מטרת העיקול הזמני לפי תקנה 360 הינה לאו-דווקא למנוע הברחה אלא לייחד רכוש לביצוע פסק דין, עולה ביתר שאת השאלה מהו מקור זכותו של הנושה לייחד רכוש מסוים של חייב לצורך ביצוע פסק-דין, כשזה יינתן בעתיד הרחוק, אם בכלל. האם ההגנה על אינטרס הנושה מצדיקה לשלול מהחייב, במעמד צד אחד, את זכותו להשתמש בקניינו, לפני שנתבררה והוכחה במלואה זכותו של הנושה למתן פסק דין? נראה לי, כי לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מהווה צו העיקול הזמני, במעמד צד אחד ולפני משפט, פגיעה בזכותו הקניינית של החייב. ראשית: למעט מקרים יוצאי דופן, בהם הנושה יכול להצהיר בעובדות ספציפיות ולא בצורת מסקנה סתמית כי החייב עומד להבריח את נכסיו, אין לנושה זכות למנוע מאת החייב את השימוש בנכס כלשהו מנכסיו על פי בחירת הנושה. עמדה זו, המבוססת על העיקרון שזכות חייב להישמע לפני פגיעה ברכושו, אינה תלויה בכך שיוכיח כי סיכוייו לזכות בבירור הבקשה במעמד שני הצדדים הינם גדולים. יש לכבד עיקרון זה גם אם עלול הנתבע להפסיד בבקשתו, ברוח הדברים שנאמרו במשפט [FUENTES ]17, שהזכרתי לעיל. THE RIGHT TO BE HEARED DOES NOT DEPEND UPON AN ADVANCE SHOWING THAT ONE .(WILL SURELY PREVAIL AT THE HEARING. (FUENTES [17] AT 87 ומדוע? זאת משום שגם מניעת שימוש לתקופה קצרה, עד שתתברר בקשת החייב להסרת העיקול או להמרתו, הינה פגיעה לא-מוצדקת בקניינו של החייב. הפרקטיקה מראה, כי, בדרך כלל, אין מדובר בתקופה קצרה. מכל מקום, אין לחייב שליטה על קביעת המועד לבירור הבקשה להסרת העיקול והעיקול הזמני עלול להיות בתוקף חודשים ארוכים. בתקופה זו עלולות להיגרם לנתבע הוצאות עקב ביצוע צו העיקול והתפיסה; ייגרמו לו נזקים עקב מניעת השימוש ברכוש, ואם מדובר בעסק, עלולים להיגרם לו הפסדים עקב פגיעה באשראי, במוניטין, והרשימה ארוכה. דוגמא לנזק כבד שיכול להיגרם על ידי מתן צו-מניעה זמני במעמד צד אחד, ניתן לראות בעיקול שהוטל בתביעת סחר שירותי ים ואח' 02 בת"א (חי') 1486/89 [14], מיום 19.10.89. שם נתבקש עיקול זמני במעמד צד אחד על מטען שהגיע לנמל חיפה, ששוויו היה בפועל פי שישה מסכום התביעה, אך נטען שהיה שווה לסכום התביעה. העיקול הוטל על המטען בהיותו על האנייה, ואוחסן על דוברות בנמל חיפה; כתוצאה מכך נגרמו לנתבע הוצאות כבדות של איחסון ופירוק. עד שהתבררה הבקשה להסרת העיקול הזמני, גרם העיקול גם להשבתה של חלק מקווי הייצור במפעל. לאחר מכן היה על הנתבע לנהל תביעת נזיקין נגד המעקל, שנטל הוכחתה כבד, ובנוסף, לפתוח אולי בהליכי הוצאה לפועל, שתוצאתם מי ישורנה. כל זאת ניתן היה למנוע אילו לא היתה הבקשה למתן צו-עיקול זמני מתבררת במעמד צד אחד, אלא במעמד שני הצדדים. יש לזכור, שתקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה דורשת, כתנאי למתן הצו במעמד צד אחד, את המעט שנדרש בתקנה 306 לתקנות הדיון האזרחי 1938, דהיינו שייגרם, או שעלול להיגרם נזק רציני או נזק בל יתוקן לתובע, בעל החוב. שתיקתה של תקנה 360 לתקנות בעניין זה, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות תקנות 386 ו-387 לתקנות סדר הדין האזרחי, החלות בנסיבות חמורות, בהן נטען כי הנתבע עומד להבריח את נכסיו. על פי תקנה 386 לתקנות שכותרתה: "המצאת נכסים או ערובה להמצאתם", הנמצאת בפרק כב', סימן ב', שכותרתו: "מניעת התחמקות והברחה", יש לבית המשפט סמכות להורות על מתן צו ערובה על ידי הנתבע על פי צו שיינתן במעמד צד אחד. רק אם לא הראה הנתבע טעם מדוע לא יתן ערובה או לא נתן את הערובה שנדרשה תוך הזמן שנקבע לו, רשאי בית המשפט, על פי תקנה 387(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, להורות בצו על עיקול נכסי הנתבע, כולם או מקצתם, שיש בו כדי למלא אחרי פסק הדין. דהיינו, אפילו במקרה החמור, בו הנתבע עומד להבריח את נכסיו, אין בית המשפט מוסמך להטיל עיקול במעמד צד אחד, אלא אם כן לא קיים הנתבע את הוראות בית המשפט לפי תקנה 386 לתקנות, בכך שלא המציא ערובה או לא התייצב להראות טעם מדוע לא נתן ערובה. ואם כך הדבר כאשר מדובר בנסיבות חמורות של כוונה להברחת נכסים, מדוע יינתן צו-עיקול במעמד צד אחד כדבר שבשיגרה כאשר אין מדובר בחייב המתכוון להבריח נכסיו וכאשר סכום התביעה טעון הוכחה? שנית: אין אני סבורה שלנושה קיימת זכות לייחד מראש ובמעמד צד אחד רכוש מסוים, ממנו יגבה חובו עם מתן פסק הדין בעתיד. בדרך כלל, בוחר הנושה בנכס שהעיקול לגביו יגרום לחייב לחץ ונזק על מנת שהחייב ימהר להגיע עימו להסדר. לנושה קיימת זכות להבטיח ביצוע פסק-דין, אך אין לו זכות ללחוץ על החייב ולגרום לו נזקים מיותרים באמצעות פעולה במעמד צד אחד. בחוק החוזים (חלק כללי), בסעיף 50, ניתנת לחייב הזכות בעת תשלום, כאשר הוא חייב לנושה חיובים אחדים, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום. גם כאן מגן החוק על החייב בפני שרירות ליבו של הנושה. שלישית: הכלל הוא, כי הענקתו של סעד זמני באה ברוב המקרים כדי "לשמור, כל עוד תלויה ועומדת בבית המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים כפי שהוא היה קיים בעת הגשתה, אין בית משפט מרשה לאחד מבעלי הדין להביא שינויים במצב ההוא אשר עלול להיות בהם משום השפעה ענינית, כלכלית או משפטית על הדיון בתובענה או על תוצאותיו" (ע"א 497/61 [11], בעמ' 2312). אולם, כאשר שוקלים זו כנגד זו את זכותו של בעל חוב לייחד במעמד צד אחד רכוש של הנתבע לביצועו של פסק דין העתיד להינתן לזכותו בעתיד, לעומת זכותו של החייב להמשיך ולנהל את עסקיו ולנהוג ברכושו מנהג בעלים, אין האינטרסים של בעל החוב מצדיקים בהכרח יצירת מצב של הקפאת נכסים ועסקים על ידי החייב שחובו טרם הוכח, וזאת במעמד צד אחד מבלי שניתנה לחייב אפשרות להשמיע את טענותיו. יש לזכור, כי עיקול זמני מעין זה, למרות שאינו מקנה למעקל זכויות בנכס שעוקל, מונע בעד בעל הנכס המעוקל, על אף בעלותו בנכס, לעשות בו עיסקה שאינה מתיישבת עם מהותו של צו העיקול. הדברים חלים הן לגבי מכירת הנכס והן לגבי שיעבודו של הנכס המעוקל במשכנתא. (ע"א 43/81 [7], בעמ' 17). התשובה, כי ערובה מטעם מבקש הסעד הזמני לשיפוי בשל הנזק העלול להיגרם לנתבע כתוצאה ממתן צו העיקול הזמני במעמד צד אחד, מהווה אמצעי מספיק להבטחת זכותו של מי שכפו עליו הקפאתו של מצב רכושו ועסקיו לקבלת שיפוי בבוא העת, אם יצליח להוכיח את הנזק שבינתיים סבל, אינה תשובה מספקת (ע"א 732/80 [10]). הנזק העלול להגרם עקב מתן צו עיקול זמני במעמד צד אחד יכול להיות נזק עצום. הגשת תביעה שברורה ימשך שנים כדי להוכיח נזק זה ואת זכותו לשפוי מלא, מהווה הכבדה בלתי מוצדקת על החייב. האפשרות לגבות את כל הנזק שנגרם לחייב מתוך ההתחייבות לשיפוי בסופו של תהליך ארוך זה, אף היא אינה חד-משמעית. את התשובה לטענה זו אני מבקשת לצטט מתוך פסק הדין בעניין FUENTES, אשר התייחס לטענה זו: AT A LATER HEARING, AN INDIVIDUAL'S POSSESSIONS CAN BE RETURNED TO HIM" IF THEY WERE UNFAIRLY OR MISTAKENLY WHEN IN THE FIRST PLACE. DAMAGES MAY .CAN BE AWARDED TO HIM FOR THE WRONGFUL DEPRIVATION BUT NO LATER HEARING AND NO DAMAGE AWARD CAN UNDO THE FACT THAT THE ARBITRARY TAKING THAT WAS SUBJECT TO THE RIGHT OF PROCEDURAL DUE PROCESS HAS ALREADY OCCURRED. "THIS COURT HAS NOT... EMBRACED THE GENERAL ."PROPOSITION THAT A WRONG MAY BE DONE IF IT CAN BE UNDONE ]FUENTES [17] AT 1994-1995 ;STANLEY V. ILLINOIS [22 (הדגשה שלי). בהשוואה, זה מול זה, של הנזק שעלול להיגרם לתובע אם בקשתו למתן צו-עיקול זמני במעמד צד אחד תידחה, לעומת הנזק העלול להיגרם לנתבע אם עיקול כזה יוטל, נראה לי, כי לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו נוטה המשקל לטובתו של הנתבע. הסמכות לשקול ולהכריע הינה בידי בית המשפט, ברוח הדברים שנאמרו על ידי בית המשפט העליון של ארה"ב ב-(‎CLEVELAND BOARD OF EDUCATION V. LOUDERMILLE (1985 [‎[23 THE PROCESS DUE FOR DEPRIVATION OF THE PROPERTY INTEREST MUST HAVE ITS" ROOTS IN SUBSTANTIVE CONSTITUTIONAL DOCTRINE AND IS NOT DERIVED EITHER FROM THE WILL OF THE PARTIES OR FROM THE PROVISIONS OF POSITIVE LAW .ENACTED IN ADVANCED BY THE LEGISLATURE IT IS UP TO THE COURT RATHER THAN THE STATE TO DETERMINE THE BALANCE BETWEEN THE COMPETING PROPRETY INTEREST OF CREDITORS AND DEBTORS IN ."TERMS OF THE PROCESS DUE TO RESOLVE THE CONTROVERSY BETWEEN THEM וכן ראה: TRIBER ,AMERICAN CONSTITUTIONAL LAW (2ND DE.) 693 לאור האמור לעיל, נראה לי, כי יש לפרש את תקנה 360 לתקנות סדר הדין האזרחי, באופן שהשימוש בה ייעשה רק כאשר ברור לבית המשפט בעובדות חותכות כי החייב עומד להבריח את נכסיו, כי לחייב אין נכסים אחרים העשויים להבטיח את ביצוע פסק הדין לכשיינתן, וכי לנושה עלול להיגרם נזק בלתי ניתן לתיקון אם הבקשה למתן צו-עיקול זמני תתברר שלא במעמד שני הצדדים. אחרת יש לברר את הבקשה להטלת עיקול זמני במעמד שני הצדדים. בכל מקרה, יש לעקל את הנכס שאין בעיקולו כדי לגרום לנתבע נזק כספי, אשר בסופו של דבר יפגע באפשרותו של הנושה לגבות את פסק הדין, לכשיינתן בעתיד, ושיש בעיקול כדי לגרום לחייב את הנזק הפחות ביותר, תחת המצב בו מציע כיום הנושה לבית המשפט לעקל אותו נכס, שעיקולו יגרום לחייב את הנזק החמור ביותר, ועל ידי כך להפעיל על החייב את הלחץ המקסימלי. לסיכום: אילו היתה מתבררת לפניי היום הבקשה למתן צו-עיקול זמני, אשר ניתן במעמד צד אחד ב-22.12.91, לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין ספק, שלאור מה שציינתי לא היה מקום לתיתו, בשל דלות ראיות התומכות בגובה הנזק מחד גיסא, והיעדר ראיות המצביעות על הצורך הדחוף להטיל עיקול במעמד צד אחד, כאשר אין קיימת סכנת הברחה ואין הוכחה של הטענה בדבר אי היכולת להיפרע מעבר למס שפתיים. אין עליי להחליט מה דינה של בקשה זו אילו הוגשה היום ואין צורך שאחליט כי את הצו, שניתן במעמד צד אחד ב-22.12.91, יש לבטל לאור חוק היסוד הנ"ל. לדעתי, יש לבטל צו זה לאור העובדות עליהן מסתמכת הבקשה לביטולו, לרבות הנסיבות החדשות. לאחר שהוקם הקיר התומך, שבתביעה נדרש מהנתבעים 83,000 ש"ח לצורך הקמתו, ומאחר שגם 25,000 ש"ח הנתבעים עבור עוגמת הנפש, הינם בבחינת סכום שאינו מעוגן בראיה מהימנה - בעיקר בהתחשב בכך שכאשר רכשו התובעים את המגרש ב-12.3.90 היתה התהום שגרמה לעגמת הנפש כבר קיימת במקום - יש, לכאורה, להפחית התביעה ולהעמידה על 95,000 ש"ח ואפילו פחות מזה. (יש לציין שבפרוטוקול הישיבה מיום 17.3.93, נרשם, כי בא-כוח התובעים הודיע לבית המשפט כי אם אכן יוברר שבניית הקיר השלימה את השטח שנלקח, אזי תוקטן התביעה. בישיבת היום, לעומת זאת, הוא הודיעני כי אין בדעתו להקטין את התביעה). לצורך הבטחת פסק-דין על סך 95,000 ש"ח, שאינו נתמך בראיות מספיקות, מתבקש עיקול על שתי דירות שערכן הינו לפחות פי 15 מסכום זה. מספר הנתבעים הינו שלושה, כאשר משפחת יעקובינסקי טוענת לקיומו של כיסוי ביטוחי לאחריותה, אם תוכח. עילת הנזק מבוססת על עבודות חפירה לגביהן נטען בכתבי ההגנה השונים ובהודעות צד ג' שבוצעו על ידי משפחת יעקובינסקי ועל ידי נתבעת 5, החברה לעבודות עפר, ולא על ידי המבקשים, משפחת אלעד. המבקשים חזרו על טענות אלה בבקשתם להסרת העיקול והדברים לא נסתרו ולא הוכחשו. במידה שייזכו התובעים בתביעתם מה איפוא תהא עילת התביעה שיוכיחו נגד משפחת אלעד? עילה זו תהא, כנראה, מבוססת על אחריותם כבעלי המגרש ולא על אחריותם לביצוע עבודות עפר ברשלנות. מאחר שעיקר התביעה מבוסס על עילת רשלנות המיוחסת לכל הנתבעים ללא הבחנה, נובע, שעיקר האחריות במקרה של פסק-דין לטובת התובעים תוטל על מי שיימצא אשם בביצוע עבודות ברשלנות. האפשרות שיינתן פסק-דין על מלוא סכום התביעה נגד משפחת אלעד, אינה נראית לי כבעלת סיכוי גבוה לאור ההלכה החלה, אם יוכח, כי הנתבע 1 והנתבע 5 אכן ביצעו את העבודות במגרש כקבלנים עצמאיים, כפי הנטען בכתבי ההגנה. ואחרון אחרון, המגרש עליו הוטל העיקול מוחזק בשותפות על ידי משפחות אלעד ויעקובינסקי וערכו, כאמור, לפחות 600,000 דולר. אם יוסר העיקול הזמני מזכויות משפחת אלעד במגרש והוא ישאר על זכויות משפחת יעקובינסקי בלבד, עדיין יהיו התובעים מובטחים ברכוש שערכו עולה פי כמה על סכום התביעה. ואם אצא מהנחה ספקולטיבית שמשפחת יעקובינסקי תפשוט את הרגל, כי אז קיימת חברת "קייזרמן את שפריר" (נתבעת 5), שאין זה הגיוני כי אייחס גם לה אי-סולבנטיות. ועדיין קיימת משפחת אלעד לגביה לא נטען ולא הוכח כי היא חסרת רכוש או מתכוונת להבריח את רכושה. לסיכום: ניתוח הנטען בכתבי בי הדין מצביע על כך, שלעומת הסיכון הלא-גדול לכאורה לגבות את פסק הדין הצפוי לתובעים, אם יזכו בתביעתם נגד משפחת אלעד, והסיכוי הלא-גדול שאכן יזכו במלוא תביעתם נגד משפחת אלעד, קיימת בפועל הגבלה הנמשכת מזה שנה ומחצה על זכות המבקשים ליהנות מבעלותם במגרש העלולה להמשך עוד תקופה ארוכה עד שיינתן פסק-דין. הנזק הנגרם למבקשים חמור מזה העלול להיגרם לתובעים, והכלל הוא, כי אין ספק מוציא מידי ודאי. לפיכך, אין מקום להשאיר בעינו את העיקול הזמני מיום 22.12.91, ואני מצווה לפיכך לצמצם את העיקול שהוטל על זכויות משפחת יעקובינסקי ואלעד בחלקה 229 גוש 12256 ולהסיר את העיקול שהוטל על זכויות אליקים ונאוה אלעד בחלקה זו. עו"ד רולוף, בא-כוח משפחת יעקובינסקי, שנכח בדיון לא הביע התנגדות להשארת העיקול הזמני נגד לקוחותיו בתוקף. המשיבים 1, 2 ו-3 ישלמו למבקשים הוצאות בקשה זו בסך 1,000 ש"ח. במעמד צד אחדעיקול זמניעיקול