כללי תביעה לפסק דין הצהרתי המורה למשיב (להלן "דיסקונט") לכבד את כתב הערבות הבנקאית שהונפק על ידי המשיב למבקשים במסגרת פרוייקט שבנק דיסקונט ליווה פיננסית. אין חולק כי הפרוייקט "נתקע" וכי התמנה כונס נכסים מטעם דיסקונט להשלמת הפרוייקט או במסגרת מימוש השיעבוד שרבץ לטובת דיסקונט כבנק המלווה. הערה מקדמית לא אכחד כי התבלטתי אם ראוי ליתן פסק הדין על אתר או ליתן פסק דין רחב ומנומק כפי שיאה לתיק שבפניי. עם זאת, הזמן קצר, המלאכה מרובה, הפגרה מתדפקת בשער, והמשיב הפורמלי מתדפק על דלתותיהם של המבקשים ולוחץ עליהם לפרוע את חובם. אשר על כן החלטתי ליתן פסק הדין על אתר ומטבע הדברים, וככל שאדרש לאסמכתאות, הרי שיסלחו לי הצדדים אם לא אקפיד על כללי הציטוט האחיד ואם לא אפנה למיקום המדויק של האסמכתא. כמו כן אין בדעתי לחזור על המסכת העובדתית כפי שנפרשה בכתבי הטענות ולא אחזור על כל הנימוקים שהעלו הצדדים בטיעוניהם. פסק דין קליינברגר - תקדים כידוע פסק דין של בית משפט מחוזי אינו מחייב בית משפט שלום. עם זאת, פסק דין של בית משפט מחוזי מנחה את בית משפט השלום, ומקום בו רואה בית משפט השלום לסטות מפסק דין של בית המשפט המחוזי, ראוי כי יתן טעם טוב לכך. במקרה שבפניי, לא רק שלא ראיתי טעם טוב לסטות מהלכת קליינברגר (פ"מ תשנ"ז חלק שני עמ' 502), אלא נהפוך הוא. אני מצטרף, עם כל הכבוד, לשורה התחתונה של פסק הדין. בנקודה זו יכול הייתי לסיים את פסק הדין ואידך זיל גמור, באשר איני רואה לאבחן את הילכת קליינברגר מענייננו. יתרה מזו, לטעמי יש מקום להחיל הלכה זו על ענייננו בדרך של קל וחומר. שהרי, במקרה שבפנינו הפרוייקט נמצא בכינוס נכסים, מה שלא היה במקרה שנדון בפרשת קליינברגר. ככל שאוסיף בהמשך דברים, לא אעשה זאת אלא על מנת להאיר זוויות נוספות וטעמים נוספים בגינם אני סבור כי ראוי לקבל את העתירה שבפניי. חוק המכר דירות הבטחת השקעות רוכשי דירות - לאקונה או הסדר שלילי? אין חולק כי חוק המכר דירות מכסה על פי נוסחו 4 סיטואציות כאמור בסעיף 2(1) לחוק. עולה השאלה מה הדין מקום בו רוכש הדירה לא יכול לקבל את הדירה בסיטואציה שאינה נופלת לאחת מ- 4 האפשרויות המנויות בסעיף הנ"ל. שאלה זו ידועה בדיני פרשנות כשאלה האם לפנינו הסדר שלילי או לאקונה. אומר באופן חד משמעי כי אין לי ספק שלפנינו לאקונה ולא הסדר שלילי. על מטרתו של חוק המכר דירות עמדו מלומדים וניתן ללמוד בהצעת החוק. מטרת החוק, על רקע המעמד המיוחד של רכישת דירה על ידי צרכן בישראל (ראה פסק הדין הידוע רוט נ' ישופה) היא להגן על רוכש הדירה על מנת שבסופו של יום לא יצא קירח מכל הצדדים וימצא עצמו ללא דירה וללא כסף. אדגים את דברי בסיטואציה הנפוצה של עסקאות קומבינציה. כידוע בעסקת קומבינציה יש בפנינו משולש יחסים של בעל קרקע - קבלן - רוכש דירה (ולעיתים גם צלע רביעית שהיא הבנק שנותן משכנתא לרוכש הדירה). קשה להלום כי במקרה של ביטול ההסכם בין בעל הקרקע לקבלן, רוכש הדירה לא יהא זכאי לממש את הערבות על פי חוק המכר דירות אך ורק מחמת שההסכם בין בעל הקרקע לבין הקבלן בוטל, בלי שהקבלן נכנס לפירוק או פשיטת רגל (ואך למען סבר את הדעת אזכיר כי אפילו המילים "פשיטת רגל" לא נזכרו בסעיף 2(1) לחוק המכר דירות). ואם יטען הטוען כי הבעיה היא היפותטית נוכח ההלכות שנפסקו בפרשת חובני ונחשון (מ"א(3) 96, מ"ב(1) 340) את פתח לו ואמור כי פסקי הדין הנ"ל אינם מונעים באופן מוחלט מבעל הקרקע להתנות ולבטל את הערות האזהרה הרשומות לזכות רוכש הדירה, ודי אם אפנה לעניין זה לפסק הדין בעניין ע"א 540/88 ג'י.איי.ג'י (פד"י מ"ט(2) 735). או, דוגמא נוספת - פסקי הדין חובני ונחשון עניינם בביטול עקב הפרת חוזה. מה דינו של רוכש דירה מקום בו ההסכם בין בעל הקרקע לקבלן בוטל בשל פגם בכריתת החוזה? האם אז נאמר כי נסתחפה שדהו של רוכש הדירה, הערת האזהרה תבוטל וגם לא יקבל את הכסף ממימוש הערבות על פי חוק המכר מאחר שהחוזה בוטל מבלי שהקבלן התפרק או פשט רגל? (לעניין ביטול עסקת קומבינציה עקב פגם בכריתה ראה מאמרו של שיינמן בעיוני משפט יח עמ' 493). נער הייתי וטרם זקנתי, אך עוד לפני כ-15 שנה הצבעתי על הבעייתיות בניסוח החוק וקראתי למחוקק לתקן את חוק המכר דירות באופן שהבטוחות שנקבעו בחוק, יבטיחו את החזרת הכספים ששילם הקונה גם במקרה שהעברת הזכות בדירה נמנעה עקב ביטול ההסכם בין בעל הקרקע לקבלן (ראה הפרקליט ל"ח עמ' 598, בעמ' 622 ובעמ' 608 באמצע העמוד). הקריאה למחוקק היתה למען הסר ספק בלבד, באשר סברתי ואני סבור גם כעת, כי קשה להלום מצב שבו רוכש הדירה יצא קירח מכל הצדדים. שאם לא כן, נמצא כי הבנק המלווה, במקרה שלפנינו בנק דיסקונט, מעניק לרוכש הדירה בטוחה שהוא יודע כי אינה מכסה את רוכש הדירה. תנאי הערבות מתקיימים לא ירדתי לסוף דעת בנק דיסקונט מדוע למעשה לא התמלאו לשיטתו תנאי מימוש הערבות גם על פי הניסוח הצר בסעיף 1(2) לחוק המכר. שהרי, בסופו של דבר מונה כונס נכסים לקבלן, ולעניין זה מאי נפקא מינה אם קדם לכך הסכם בין המבקשים לבין המוכרת (וראה סעיף 25 לתגובת בנק משכן). זאת ועוד. אין חולק כי המוכרת הפרה באופן יסודי את ההסכם עם המבקשים לפיו התחייבה להחזיר למבקשים את כספם, במסגרת הסכם הביטול. משמע הדבר כי קמה למבקשים זכות ביטול על פי סעיף 7(א) לחוק החוזים - תרופות ללא צורך במתן ארכה. הפסיקה הכירה בכך שביטול יכול ויהיה גם על דרך של התנהגות וגם על דרך של הגשת תביעה או כתב הגנה וכו'. אין ספק שאת התנהגות המבקשים לכל אורך הדרך - כמו גם ההליך שבפניי - יש לראות כהודעת ביטול ההסכם בינם לבין הקבלן. אם כך, הדר המצב לדוכתיה, ואנו נמצאים במצב בו הקבלן נמצא בכינוס נכסים והמבקשים עותרים לממש הערבות שבידיהם. לענין זה ראה בהרחבה את הטיעון של בנק משכן בסעיף 74 לתגובתו. איני נדרש לקבוע מסמרות בשאלה המשפטית אם סעיף 5ג' לחוק הערבות חל גם על התחייבות לשיפוי על פי סעיף 16 לחוק הערבות. כשלעצמי, אני נוטה לדעה שהסעיף אינו חל ואפנה גם למאמרו של טדסקי "על ההתחייבות לשיפוי וסביבתה" (משפטים כ' עמ' 337). בכל מקרה גם לא אקבע מסמרות בשאלה אם בפנינו התחייבות לשיפוי, בבחינת "ערבות בנקאית אוטונומית" כפי שהוכר בפסיקה העניפה בנושא זה, או בערבות רגילה עסקינן, כטענת דיסקונט. יתכן ובפנינו ערבות מסוג מיוחד באשר נוצרה לאורו של חוק המכר דירות. עוד אציין כי לא ראיתי במה עריכת ההסכם בין המוכרת לבין המבקשים מהווה שינוי מהותי על פי סעיף 5(ג) לחוק הערבות כפי שנטען על ידי בנק דיסקונט. פרשנות הלכת אפרופים עליה נסמך פסק דין קליינברגר, חידשה לנו בשניים. האחד - נטישת תורת השלבים בפרשנות חוזה. השני - החלת עקרון תום הלב לצורך מילוי לאקונה. אם אלך לחידוש השני של הלכת אפרופים, הרי שלפנינו ערבות שהנפיק הבנק, כשהצדדים לא נתנו דעתם על סיטואציה בה הרוכש לא מקבל את כספו בשל סיבות אחרות הקשורות במוכר אך אינן נופלות ל - 4 הסיטואציות כאמור בסעיף 1(2) לחוק המכר דירות. לכן, על בית המשפט להשלים את אותה לאקונה על פי אומד דעת הצדדים ועקרון תום הלב. לטעמי עקרון תום הלב מוביל להשלמת הלאקונה באופן שהערבות תכסה גם סיטואציה של ביטול הסכם עקב קשיים שאליו נקלע המוכר, גם אם אותו מוכר טרם נכנס לפשיטת רגל או לפירוק. למעלה מן הצורך ולטעמי, אין צורך להזקק להלכת אפרופים [במאמר מוזכר אזכיר כי כב' הנשיא ברק היה למעשה בדעת יחיד, אם כי לא מבחינת התוצאה, אך דעתו של כב' הנשיא ברק השתרשה בקרב ציבור המשפטנים כהלכה המחייבת]. גם אם אלך בנתיבות סללו ראשונים, על פי כללי הפרשנות הידועים והמוכרים, אגיע לאותה תוצאה. כלל ידוע הוא כי הסכם יש לפרש על פי התכלית העסקית - המסחרית של הצדדים, ראה לדוגמא פסק הדין סקלי נ' דורען פד"י מ"ו(5) עמ' 811. במקרה שלפנינו עיון בסעיף 4(א) (2) לערבות שהנפיק הבנק מלמד כי הצדדים התכוונו לכסות כל מקרה שבו רוכש הדירה, במקרה זה המבקשים, לא קיבלו את הכספים נשוא הערבות. לא למותר לציין כי המחוקק לא קבע בחוק המכר דירות את נוסח הערבות הבנקאית וניתן לראות את הבנק כמי שהסכים להרחיב תחולת הערבות גם על סיטואציות נוספות ואין לפרש בהכרח את סעיף 4(א)(2) לערבות ככפוף לרישא של סעיף 4(א)(1) המפנה למטרות הנקובות בסעיף 1 לכתב הערבות. באנלוגיה לפוליסות ביטוח רכב ודירה, הרי שחברות הביטוח נוהגות להוסיף על הפוליסה התקנית הקבועה בחוק. לכך יש להוסיף את כללי הפרשנות הידועים והמוכרים כגון "נגד המנסח" "נגד הצד החזק" (ראה פסק הדין בני סעיד חמודה נ(5) עמ' 81). אחזור שוב לאנלוגיה לדיני הביטוח. למעשה המטרה של חוק המכר דירות היא ליתן לרוכש הדירה מעין ביטוח לכספו. ולא בכדי אחת החלופות היא ביטוח כאמור בסעיף 2(2) לחוק. לכן מבחינה מהותית הערבות שלפנינו היא בבחינת ביטוח ויש להחיל עליה את דיני הפרשנות שאותם מחילים על פוליסות ביטוח. לענין זה אפנה להלכה החדשה יחסית לפיה יש לפרש פוליסת ביטוח על פי הציפיות הסבירות של המבוטח ו - אגודה שיתופית בית הכנסת רמת גן נ(3) עמ' 281. תמהני אם יכול להיות ספק ספיקא שהציפיות הסבירות של המבקשים היו כי הערבות הבנקאית תבטיח אותם בכל מקרה שבו לא יקבלו את הדירה, יהא הטעם אשר יהא, ובלבד שאי קבלת הדירה נובעת מהמוכר, להבדיל מרעידת אדמה וכיו"ב. צדק - היגיון כלכלי בל נשכח כי בנק דיסקונט הוא הבנק המלווה את הפרוייקט. הוא זה שנטל את מלוא הביטחונות לרבות שעבוד המקרקעין והדירות. באם אדחה את התביעה שבפניי, יוצא כי הבנק נשאר עם הכסף של המבקשים, שהוזרם לקופת הפרוייקט, ועם הדירה. לא נעלם מעיניי כי הדירה טרם הושלמה, אך אם נלך לשיטתו של הבנק הרי גם במקרה בו הושלמה בניית 80% מהדירה, הרי שהכל חוזר לכיסו של הבנק. זו תוצאה לא צודקת, ולטעמי אינה הכרחית כלל לאור האמור לעיל. ההיגיון הכלכלי של העסקה נוטה איפוא לקבלת העתירה והדבר נכון גם מבחינת מדיניות משפטית של פיזור סיכונים והגנה על הצרכן וכיו"ב נימוקים שעמדו בשעתו בבסיסם של ההלכות בנושא עסקת קומבינציה (חובני ונחשון). לא למותר להזכיר את מעמדו המיוחד של הבנק, במיוחד מקום בו הוא יושב "במספר כובעים" וראה פסק הדין טפחות נ. צבאח מח (2) 573. סיכום יכול הייתי להמשיך ולהאריך בדברים ואין לי ספק כי נותרו בפאת השדה שיבולים רבות שמגלי לא הגיע אליהם מפאת קוצר הזמן. כך לדוגמה, לא התייחסתי לנושאים נוספים כמו חוזה אחיד, אם בכלל. כמו כן, הצדדים העמידו את המחלוקת על מישור משפטי ולא נזקקתי למחלוקות עובדתיות. עם זאת, לטעמי ראוי היה למשיב להתייחס פוזיטיבית לטענה כי ידע אודות ההסכם, ללא קשר לשאלה אם אותה ידיעה היא קבילה מבחינת דיני הראיות. כמו כן לא התייחסתי גם לטענה כי השיקים בגין הסכומים שהוחזרו למבקשים, הוצאו מחשבון הליווי הפיננסי כנחזה לכאורה מהעתקי השיקים שהוצגו בפניי, והמשמעות שיש ליתן לכך. סוף דבר אשר על כן אני מקבל את העתירה ומצהיר כי על המשיב לפרוע את כתב הערבות הבנקאית מב/1. ככל שהצדדים לא יסתדרו ביניהם באשר להתחשבנות המדויקת, יהא כל צד רשאי לחזור ולעתור לבית משפט זה תוך 7 ימים. אני מחייב המשיב בהוצאות המבקשים בסך 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ. איני רואה לפסוק הוצאות לזכות המשיב הפורמלי, בשל מעמדו כמשיב פורמלי, מה עוד שהיה ממש בטענת ב"כ דיסקונט, כי המשיב הפורמלי ניצל מעמדו על מנת להעלות טיעוניו, בדרך של סיכומים, לאחר שדיסקונט כבר העלה את טיעוניו. בניהביטול עסקה (מקרקעין)עסקת קומבינציה