חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו- 1955, סעיף 94. ערעור על החלטת בית הדין הצבאי של מחוז שיפוט מטכ"ל שניתן בתיק מט 434/96 (רס"ן אברהם בייזר - אב"ד) ביום 1.8.96. ערעור התביעה (שחרור הנאשמים ממעצר) התקבל בחלקו (לגבי שלושה מארבעת הנאשמים). כנגד ארבעת הנאשמים הוגשו כתבי אישום בגין עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות. לשלושת המשיבים הראשונים יוחסו תקופות נפקדות בין 4 ל-6 חודשים, ולכל אחד מהן יש עבירות קודמות דומות ותנאי בר הפעלה. למשיב הרביעי יוחסה תקופת נפקדות של חודש וחצי ולא תלוי נגדו עונש כליאה מותנה. כל הארבעה נעצרו לראשונה ע"י נשיאת ביה"ד עד לתום ההליכים, ללא התנגדות, זאת לאור מהות העבירה וחומרתה והפגיעה במשמעת הצבא. הארבעה זומנו להקראה במשפטם ביום 1.8.96 ב- 90:00 ואולם עד לשעה 11:00 לא הובאו המשיבים בפני ביה"ד ע"י המשטרה הצבאית. אי לכך קבע האב"ד מועד חדש לדיון והחליט לשחרר את המשיבים מהמעצר, מהטעם שהמערכת הצבאית, שידעה לעצור את הנאשמים, אמורה להיות מסוגלת להביא אותם לבית-הדין במועד. התובעת לא ביקשה על אתר את השהיית השחרור של המשיבים, והם שוחררו לבתיהם. נפסק: 1. אין חולק במקרה דנן על קיומה של עילת מעצר, ושאילולי האיחור היה מוצדק המעצר עד תום ההליכים. 2. נראה כי טעם אחד בלבד היה לשחרור המשיבים, והוא הטעם כי יש לחנך את המערכת הצבאית. 3. למרות הנסיבות בהן חיכו שלושת השופטים זמן ארוך למשיבים, אין זה השיקול היחיד שצריך להילקח בחשבון ע"י השופט במקרה דנן. 4. על השופט לקחת בחשבון את המאמץ הרב המושקע במעצר נפקדים וכן כי שחרורם עלול להביא לשיבוש ההליכים המשפטיים. מהחלטת האב"ד עולה כי לא התחשב בשיקולים דלעיל דיו, ולא נתן להם משקל יחסי הולם. 5. גם כשאחד הצדדים במשפט טועה בניהול המשפט, אין הדבר מביא אוטומטית לענישתו, באופן שתתקבל תוצאה בלתי צודקת. לא כל שכן כשמדובר בתקלה שנגרמה ע"י מי שאינו צד ישיר למשפט. 6. העובדה, שהתביעה לא ביקשה על אתר את השהיית השחרור, היא אחד השיקולים שצריכים להישקל, ובמקרה שלפנינו אין שיקול זה מכריע את הכף. נוכח כל אלה נתקבל ערעור התביעה לגבי שלושת המשיבים הראשונים. 7. שחרורו של המשיב הרביעי נשאר בתוקף, נוכח תקופת נפקדות קצרה יחסית, שלא בתקופת תנאי, ונוכח המלצת פסיכיאטר בעניינו לפרופיל 21. סרן שרון שפרינגר - למערער, התובע הצבאי הראשי סרן גיתאי ברלל - למשיבים, ח/5635415 טור' יארוסלב מרטיננקו, ח/6902125 טור' אשר נחום, ח/2894615 טור' שחר רצאבי, ח/6173325 טור' רפאל רפאילוב. החלטה זהו ערעור התביעה כנגד החלטת האב"ד לשחרר ממעצר ארבעה נאשמים - משיבים בהליך זה - שהוגש נגדם כתב אישום בגין עבירה של העדר מן השרות שלא ברשות. המשיבים הם טור' יארוסלב מרטיננקו, משיב מספר 1 (תיק מטכ"ל 388/96); טור' נחום אשר, משיב מספר 2 (תיק מטכ"ל 434/96 ); טור' שחר רצבי, משיב מספר 3 (תיק מטכ"ל 468/96); טור' רפאל רפאילוב, משיב מספר 4 (תיק מטכ"ל 470/96 ). כל הארבעה נעצרו בראשונה ע"י נשיאת ביה"ד עד לתום ההליכים, ללא התנגדות הסניגוריה, וזאת לאור מהות העבירה וחומרתה והפגיעה במשמעות הצבא. הארבעה זומנו להקראה במשפטם ביום 1.8.96 . שעת הדיון נקבעה לשעה 09:00 , ואולם עד לשעה 11:00 לא הובאו המשיבים לביה"ד ע"י המשטרה הצבאית. משלא הגיעו החליט האב"ד לשחררם ממעצר, הגם שהודע לביה"ד כי הם אמורים להגיע בקרוב. לגבי כל אחד ניתנה החלטה אחידה כדלקמן: "ביה"ד ממתין מאז שעות הבוקר להבאתו של הנ' , המשפט היה קבוע לשעה 09:00. המערכת הצבאית שידעה לעצור את הנ' אמורה להיות מסוגלת להביא אותו לביה"מ במועד, ותרוצים לא עוזרים לעניין זה. בנסיבות אלו אנו מורים לשחרר את הנ' מהמעצר. קבי"ד תקבע מועד חדש לדיון. בזמן שחרורו מן המעצר יש למסור לנ' את המועד החדש של משפטו כפי שיקבע". מעיון בפרוטוקול נראה שלא קוים למעשה דיון בנושא זה, ומכל מקום לא נרשמו בפרוטוקול דברי התובעת והסניגור שהיו באולם. (ההחלטה אף חתומה משום מה ע"י כל חברי המותב; עם זאת, טופס ביטול פקודת המעצר חתום ע"י האב"ד בלבד). עוד יצוין, כי החלטה זו נתקבלה לגבי שישה נאשמים, ולגבי השישה הוגש ערעור ע"י התביעה. דיון זה מתקיים בפניי היום לגבי ארבעה בלבד, משום שלאחר שהשישה הוזמנו לישיבה במשפטם בבי"ד קמא היום בבוקר, הרי משפטו של אחד מהם הסתיים, והשני לא התייצב. לגבי שאר הארבעה - הם ארבעת המשיבים - ניתנה החלטה בדבר דחיית משפטם. הארבעה שוחררו אומנם לבתיהם בהתאם להחלטת האב"ד. נעיר, כי במקרה זה לא ביקשה התובעת על אתר את השהיית השחרור של המשיבים ממעצרם. נמסר לי ע"י התובעת בערעור, כי התביעה רצתה אומנם לבקש זאת, אלא שהשופט, איש מילואים, יצא כבר מביה"ד ( וסגנית הנשיא סברה - בצדק - שאין זה מסמכותה להתערב בהחלטה זו). התביעה סבורה כי החלטה זו של האב"ד מנימוק שמטרתו "חינוך המערכת הצבאית" היא שגויה, באשר ביה"ד לא הביא בחשבון את מכלול השיקולים הצריכים לעניין, בטרם שקיבל החלטה כה דרסטית. לעומת זאת סבור הסניגור, כי שי להשאיר את החלטת האב"ד בעינה, על המסר החינוכי שבה, לאור ריבוי המקרים של אי הבאת כלואים בזמן לבתי הדין הצבאיים. עמדה זו מתחזקת לאור זאת שבהעדר השהייתו של השחרור "כבר נעשה מעשה", והמשיבים שוחררו לבתיהם. דעתי היא כי ערעור התביעה מוצדק, והחלטת האב"ד אינה יכולה לעמוד. ראשית, מן הראוי לחזור ולציין, כי אין חולק במקרה זה על קיומה של עילת מעצר, ועל כך שאילולי אפיזודת האיחור, היה מוצדק המעצר עד תום ההליכים. - ראייה שהסניגוריה לא התנגדה בזמנו למעצר עד תום ההליכים. ואכן, ביחס לשלושה מבין ארבעת המשיבים בערעור זה עולה כי מדובר בתקופות נפקדות שבין ארבעה לשישה חודשים, כשלגבי כל אחד מהם יש עבירות קודמות דומות וכן עונש כליאה מותנה בר - הפעלה. אומנם כן, טעם אחד בלבד היה לשחרור ממעצר, כעולה בבירור מההחלטה הקצרה של האב"ד, והוא הטעם החינוכי, היינו ללמד לקח את "המערכת הצבאית", אשר "אמורה להיות מסוגלת" להביא עצירים במועד לביה"ד הצבאי, ולא עמדה במשימה זו. אכן, מובן רוגזו של האב"ד על השיבוש שחל בעבודת ביה"ד, כאשר שלושה שופטים ממתינים זמן רב לבואם של הנאשמים העצורים למשפט, ואלה לא מובאים ע"י מי שאמור להביאם. דא עקא, שאין זה השיקול היחידי שצריך להילקח בחשבון ע"י השופט, בטרם שהוא מקבל החלטה בדבר שחרור ממעצר של נפקדים לתקופות ארוכות. נקודת המוצא כאמור הוא שמעצרם של נפקדים אלה היה מוצדק, ועד לסיום משפטם. כאשר מדובר בנפקדים יש לזכור גם , שלא אחת מושקע מאמץ רב במעצרם, וכי שחרורם עלול להביא לשיבוש ההליכים המשפטיים. מהחלטת האב"ד עולה חוסר התחשבות בשיקולים אלה, ובכך שגה. תמצית שיקול הדעת השיפוטי היא פעולת איזון תוך מתן משקל יחסי הולם לשיקולים מנוגדים הצריכים לעניין ( ראה: א' ברק, שיקול דעת שיפוטי, ת"א - תשמ"ז, 105-103 , 484-480 ). אין צורך לומר שלפני מתן המשקל היחסי יש לאתר את השיקולים הצריכים לעניין, ואין להתעלם מהם. האמירה כי המערכת הצבאית היתה מסוגלת להביא את הנאשמים לביהמ"ש "ותרוצים לא עוזרים לעניין זה. בנסיבות אלו אנו מורים לשחרר את הנ' ממעצר" - משמעותה בהחלטה זו היא למעשה אי התחשבות בשיקולים כבדי המשקל כנגד שחרור ממעצר. והרי גם כשאחד מהצדדים במשפט טועה בניהול המשפט, אין הדבר מביא אוטומטית לענישתו באופן שתתקבל תוצאה בלתי צודקת ( השווה: ע"פ 951/80 קניר נ' מ"י, פ"ד ל"ה (3) 505, 517-512 , ע.18.554 רס"ר הנרי נ' התצ"ר, וערעור שכנגד, פד"- נבהרים (1981) 440 , 453-452). במקרה שלנו מדובר כפי הנראה בתקלה שיצאה מתחת ידי מי שאינו צד ישיר למשפט, ולא היה מקום - בהתחשב בכל השיקולים - לצעד החינוכי - ענישתי שננקט. העובדה שהתביעה לא ביקשה על אתר את השהיית השחרור היא אחד השיקולים שצריכים להישקל, ובמקרה שלפניי אין שיקול זה מכריע את הכף. לפיכך מבוטלת החלטתו של האב"ד קמא בדבר שחרורם ממעצר של המשיבים 1, 2 ו-3, והם ימשיכו להיות במעצר עד תום ההליכים כפי שנקבע מלכתחילה. ביחס לאחד מהשלושה, המשיב 3 - טור' רצבי, נמסר לי כי הוגשה עתירה לבג"ץ בעניינו (ובעניינם של חיילים אחרים), בכל הנוגע להחלטה המנהלית בדבר קיומן מחוץ לכלא של "ועדות התאמה". ואולם, נמסר לי כי לא הוצא צו ביניים בעניין זה, וגם שאר העותרים כלואים עדיין. לפיכך אין עתירה זו רלוואנטית לגבי המשיב בערעור זה. לאחר התלבטות הגעתי למסקנה שלא לבטל את החלטת האב"ד ביחס למשיב מס' 4, טור' רפאל רפאילוב. משיב זה שונה משאר חבריו בכך שתקופת נפקדותו אינה ארוכה כשלהם (כחודש וחצי לעומת ארבעה - שישה חודשים) וכן לא תלוי ועומד נגדו עונש כליאה מותנה. בנוסף לכך יש משקל לחוות הדעת הפסיכיאטרית בעניינו, שבה מומלץ למוצאו בלתי כשר לשירות (פרופיל 21) על רקע נפשי - לרבות נסיונות אובדניים. זאת ועוד, הוא עצור מאז תחילת חודש יולי, והדיון הבא בעניינו נקבע לסוף חודש אוג'. בנסיבות אלה, מששוחרר ממעצר, ומשהתייצב למשפטו, החלטתי שלא לשנות את ההחלטה בעניינו. העתק מהחלטה זו יועבר לקמצ"ר. ההחלטה עוסקת במקרה אחד, אולם איחור בהבאת כלואים לבתי הדין הצבאיים בשעה הנקובה לדיון המשפט בעניינם, חדל מלהיות, למרבית הצער, מקרה בודד. גם בביה"ד הצבאי לערעורים נתקלים אנו לא אחת באיחורים כאלה צ גם איחורים משמעותיים - ואין לעבור על כך לסדר היום. נמסר לי כי במקרה זה נחקר האיחור ע"י קבו"ד, ואולם נראה לי כרצוי לבחון שוב את סדרי הסעת הכלואים לבתי דין הצבאיים, כדי שאיחורים אלה לא יישנו. שחרור ממעצרמעצר