תביעת רשלנות רפואית התקן תוך רחמי - אבחון מום קלאב-פוט בעובר - הולדה בעוולה

פסק דין בנושא תביעת רשלנות רפואית בנושא התקן תוך רחמי: א. כללי 1. בפני תביעת רשלנות רפואית בעילה של הולדה בעוולה אותה הגיש התובע, מר ג' ח' (להלן: התובע). תביעה זו הוגשה כנגד משרד הבריאות - מדינת ישראל (להלן: הנתבעת), בהיותה אחראית על תחנת טיפת חלב בכפר מנדה. 2. התובע נולד בשנת 1990 עם מום בכפות רגליו מסוג קלאב-פוט (club foot) או בשמו העברי רגל סוסנית/ קלוטה/ קלובה. המדובר במום אורטופדי שבא לידי ביטוי בנטייה פנימה של כפות הרגליים. התובע טוען בתביעתו כי ההיריון שבעקבותיו נולד התפתח אצל אימו (להלן: אם התובע או היולדת) למרות התקן תוך רחמי שהושתל בה קודם לכן. לטענתו, די היה בהריון בנוכחות התקן תוך רחמי, כדי לסווג את ההיריון כהיריון בסיכון גבוה. בנסיבות אלה הגורם הרפואי המטפל צריך היה להפנות את אם התובע לסקירת איברים מורחבת. בפועל, אם התובע לא הופנתה לבדיקת אולטרה סאונד לשלילת מומים בעובר - גם לא לבדיקה במתכונת מצומצמת, ועל כן יש לקבוע שהנתבעת התרשלה. 3. אליבא דהנתבעת אין ממש בתביעה וזאת משום שמדובר במום קל שאינו מצדיק את הכלל "טוב מותי מחיי". בנוסף נטען כי לא מתקיים הקשר הסיבתי, משמע שגם לו היה מתגלה המום בשלב שבו הגיעה אם התובע למעקב היא לא הייתה מבצעת בגינו הפלה ואף לא הייתה מקבלת אישור לכך מטעם הגורמים המתאימים. 4. שני מומחים למיילדות חיוו דעתם. מטעם התובע, ד"ר אברהם ניסנקורן (להלן: ד"ר ניסנקורן), מטעם הנתבעת, פרופ' אריה הרמן (להלן: פרופ' הרמן). 5. כאמור מומו המולד של התובע, הוא עיוות אורתופדי הבא לידי ביטוי בנטייה פנימה של כפות הרגליים ואי שוויון באורך הגפיים. במסגרת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט, פרופ' שלמה פורת, נאמר, כי המום אצל התובע בא לידי ביטוי בקשיי ניידות, משך זמן העמידה, ביכולת ללכת למרחק וכן בפעולות הדורשות עמידה על רגל אחת. פרופ' פורת אמד את נכותו המשוקללת של התובע בשיעור של 43.3%. ב. העובדות הרלוונטיות לעניין 1. אם התובע הגיעה לראשונה לצורך מעקב היריון לאחות טיפת חלב בכפר מנדה בתאריך 19.04.90. אם התובע התקבלה ונבדקה לראשונה ע"י אחות תחנת טיפת חלב גב' רות כהן (להלן: רות כהן). בכרטיס המעקב נרשם: מס' הריון נוכחי IV, מס' לידות ומס' ילדים 4, מס' הפלות -1, מחזור סדיר 4-5 ימים, ודאות בווסת אחרונה "כן", תאריך וסת 12/89/? היריון עם התקן. במענה לשאלה- סיכון גבוה של ההיריון הנוכחי נרשם-"לא". בעמ' 10, מעקב היריון שוטף, נרשם שבוע הריון? משקל 95 ק"ג לחץ דם 120/70 ודופק 84. לצד כאבי ראש, התכווצויות בבטן והשתנה תכופה הוסף סימן "+" המעיד עפ"י הטופס על קיום בעיה בתחומים אלו. על אף העובדה שמטיפת חלב נמסרה הפניה ליולדת לבדיקת רופא בתאריך 2.05.90, היולדת לא הופיעה לבדיקה והאחות בטיפת חלב נאלצה לזמן אותה למועד מאוחר יותר. 2. בתאריך 20.05.90 הגיעה היולדת לבדיקה שוב והתקבלה ע"י רות כהן. במעקב הריון שוטף נרשם - משקל 98 ק"ג, לחץ דם 120/70. בכרטיס המעקב נרשם "מרגישה טוב. חשה תנועות עובר. מקבלת תכשיר ברזל לרופאה 6.6 לביקורת 19.6". היולדת זומנה לבדיקת רופא בתאריך 6.06.90. 3. בתאריך 6.06.90 נבדקה אם התובע ע"י ד"ר יודקביץ (להלן: ד"ר יודקביץ) אשר הועסקה ע"י טיפת חלב. בכרטיס מעקב נרשם:Pregnancy with IUD (דהיינו - היריון המתפתח כאשר מותקן ביולדת התקן למניעת היריון) וברובריקה גיל ההיריון הקליני נרשם 26 שבועות. היולדת הופנתה בבדיקה זאת לאולטרה סאונד. 4. בתאריך 13.6.90 בוצעה בדיקה אשר הוגדרה בטופס המעקב כ-US ובעקבותיה נרשמו הערכים הבאים:PD 32 ,AC 31 שב' F 31.6 שב'. על פי גירסתו של התובע, ערכים אלה מעידים על כך שהיולדת עברה "הערכה אולטרה סונוגרפית במתכונת מצומצמת". על פי גרסת הנתבעת מדובר בבדיקת אולטרה סאונד שבה נמדד קוטר ראש העובר אשר התאים לגיל 32 שבועות, היקף הבטן שהתאים ל-31 שבועות ועצם הירך שהתאימה ל-31.6 שבועות (על פי נתון זה הרי שתאריך וסת אחרון היה ביום 07.11.89, ובמקרה כזה היולדת הגיעה לראשונה לתחנה בשבוע ה-24 להיריון). 5. בתאריך 28.06.90 שבה אם התובע לטיפת חלב וזאת עקב כאבי בטן, צריבה במתן שתן ותכיפות בהטלת שתן. היולדת קבלה טיפול רפואי ונשלחה לבצע תרבית שתן, אך לא הביאה עימה שתן ולא נתנה שתן בתחנה. 6. בתאריך 30.7.90 התלוננה היולדת על כאבי בטן, על צירים תכופים וכן ירידת מים ונשלחה לבית חולים. בתאריך 31.7.90 נולד התובע במשקל 3,150 ק"ג עם מום אורטופדי מסוג קלאב פוט. ג. השאלות במחלוקת יסוד ההתרשלות בהקשר זה מוגדר כ "מחדל רפואי רשלני לאתר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור" (דו"ח וועדת מצא בעניין הולדה בעוולה בעמ' 38, מצוטט מתוך ע"א 1326/07 ל ה נ' פרופ' עמי עמית, ניתן ביום 28/05/2012, להלן: הלכת ה). מרעיון מנחה זה נגזרות השאלות הבאות: האם ההיריון נשוא התביעה היה בסיכון מוגבר למומים? מה הייתה הפרקטיקה הרפואית המקובלת באשר לסקירת מערכות והאם עובדי הנתבעת נהגו לפיה, או שמא התרשלו? הקשר הסיבתי - האם בהתחשב במועד המאוחר בו הופנתה אם התובע לבדיקות היה נהוג להפסיק היריון עקב קלאב פוט בשנת 1990? האם המום שממנו סובל התובע קלאב פוט עונה להגדרה של הולדה בעוולה? ד. האם ההיריון נשוא התביעה היה בסיכון מוגבר למומים? טענות התובע 1. לטענת התובע, התקן תוך רחמי הוא גוף זר האמור למנוע התעברות. כיוון שההיריון נשוא התביעה נוצר בנוכחות התקן תוך רחמי, היה צורך לסווגו מלכתחילה כהיריון בסיכון גבוה ועל כן הרופא המטפל היה מצווה לנהוג בהריון זה בתשומת לב מיוחדת, כולל מעקב ובדיקות אולטרה סאונד מורחבות. תשובת הנתבעת 2. פרופ' הרמן, המומחה מטעם הנתבעת, הסביר בחוות דעתו, כי אין כל קשר בין ההתקן לבין חשש מוגבר למומים. עדי התובע, כולל ד"ר ניסנקורן, אישרו כי ההתקן איננו גורם לסיכון מוגבר של מומים אלא עלול לגרום לדימום, זיהום או ירידת מים מוקדמת. בענייננו אין מחלוקת שאף אחד מסיבוכים אלו לא ארע, ועל כן הנושא איננו רלוונטי. 3. כפי שהובהר במהלך העדויות, התקן תוך רחמי הינו גוף זר האמור למנוע התעברות. על אף ההתקן, קיימים מקרים בהם מתרחשת התעברות. הריון המלווה בהתקן תוך רחמי אינו הופך את ההיריון ל"הריון בסיכון". לדברי פרופ' הרמן, הריון בסיכון גבוה הינו כותרת כללית ויכולות להיות סיבות רבות להריון בסיכון גבוה. הטענה לפיה כל הריון הינו בסיכון גבוה, היא פרי פרשנות אישית עכשווית ואיננה תואמת את ההיגיון והנורמות הרפואיות שהיו מקובלות בעת שהיולדת הייתה בהיריון. הכרעה לעניין השאלה האם ההיריון נשוא התביעה היה בסיכון מוגבר למומים 4. מקובלת עליי חוות דעתו המקצועית של פרופ' הרמן, ולפיה התקן תוך רחמי אינו גורם לסיכון מוגבר למומים. תימוכין לדבריו נמצאו במחקר שפורסם בישראל בשנת 1986 בכתב העת "רפואה" (ראו: מקור 1 לחוות דעתו של פרופ' הרמן). מסקנת המחברים במחקר זה הייתה שלנוכח המשאבים המוגבלים של מערכת הבריאות יש להתמקד בבדיקה המיועדת לאבחון מומים בקבוצות סיכון. רשימת ההריונות בסיכון כללה לידת תינוקות עם מומים בעבר, סכרת הריונית, ריבוי או מיעוט מי שפיר, והאטה בגדילה תוך רחמית. הריון שנוצר בנוכחות התקן תוך רחמי לא הוגדר כהיריון בסיכון. גישתו של פרופ' הרמן נתמכת אף במסמך הנקרא "נוהל לטיפול בנשים הרות" אשר פורסם בספטמבר 1986 מטעם משרד הבריאות (להלן: נוהל משרד הבריאות 1986). בנוהל זה צוינו מקרים של הריונות בסיכון, אשר המקרה של לידה בנוכחות התקן תוך רחמי לא נמנה עליהן. 5. האמור לעיל סותר את פרשנותו של מומחה התביעה ד"ר ניסנקורן, לפיה כיוון שההיריון נשוא התביעה נוצר בנוכחות התקן תוך רחמי, היה צורך לסווגו מלכתחילה כהיריון בסיכון גבוה ועל כן הרופא המטפל מצווה היה לנהוג בהריון זה בתשומת לב מיוחדת, כולל מעקב ובדיקות אולטרה סאונד מורחבות. אשר על כן, הרופא התרשל בשל כך שאילו היה מבצע לאם התובע סקירת מערכות מורחבת, היה מגלה את הליקוי שבו לקה התובע. למרות שמטרת הבדיקה לא הייתה לגלות דווקא רגל קלוטה. 6. אין לקבל טענה זו. בחינת המקרה צריכה להישקל על פי הפרמטרים שהיו צריכים להנחות את הצוות הרפואי בזמן הרלוונטי. באם התקן תוך רחמי היה נחשב לגורם אשר עלול לגרום למום, כי אז היה מוצדק להפנות את היולדת לבדיקת מערכות מורחבת שתחשוף את המום. מאחר שהתקן תוך רחמי לא נחשב כגורם למום, אין ולא הייתה כל הצדקה להפנות היולדת לסקירת מערכות מורחבת. אינני רואה כל טעם באסטרטגיה עקיפה ולפיה לו בדקו את אם התובע בסקירת מערכות מורחבת, אמנם לא היו מוצאים את הליקוי שבגללו בדקו, אבל היו מגלים את הליקוי שאירע באמת. מכאן, אני מגיע למסקנה לפיה במקרה דנן לא הייתה כל חובה על הצוות שטיפל ביולדת להפנותה לסקירת מערכות מורחבת. לעניין זה מקובלים עלי דבריו של כב' השופט רניאל מבית המשפט המחוזי בחיפה לפיהם סיווג ההיריון כהריון בסיכון גבוה רלוונטי ומחייב בדיקות שאי ביצוען יחשב כהתרשלות, יהיה רק בקשר לסיכון הספציפי שבגללו סווג ההיריון כהריון בסיכון גבוה, ואין המדובר בסיווג כללי (ראו ת"א (חי') 1238-07 א' ח' נ' מכבי שירותי בריאות ניתן ביום 5.2.12). ה. מה הייתה הפרקטיקה הרפואית המקובלת באשר להפניה לסקירת מערכות והאם צוות הנתבעת נהג לפיה, או שמא התרשל? טענות התובע 1. ד"ר ניסנקורן מטעם התובע קבע, כי במועדים הרלבנטיים לאירועי התביעה היה מקובל להפנות כל אישה לסקירה בסיסית כשגרה, ללא קיום אינדיקציה ספציפית לביצועה וכחלק מן השרות הרפואי שניתן לציבור (ר' עדותו עמ' 13 שורה 7-14). פרופ' הרמן, שבחוות דעתו טען כי סקירה ברמה זו לא הייתה מקובלת כשגרה, חזר בו מקביעתו ובעדותו בבית המשפט הודה שסקירה זו אכן הייתה מקובלת (ר' עמ' 140 שור' 1-5). ניסיונו לסייג הודאתו באמירה, כי שגרה זו לא הייתה נהוגה בכל רחבי הארץ לא נתמך בדבר. 2. גם ד"ר יודקביץ, רופאת טיפת חלב, הודתה, כי ברגיל נהגה להפנות באותה תקופה נשים בהיריון לסקירה בסיסית. סטנדרט ההתנהגות שיש לבחון במקרה דנן הוא הסטנדרט המקובל בטיפת חלב. לאור דברי ד"ר יודקביץ, כי נהגה להפנות לסקירת מערכות אולטרה סונוגרפית כדבר שבשגרה, עולה כי בטיפת חלב הייתה פרקטיקה מקובלת להפנות נשים לסקירת איברים בסיסית. לפיכך, סטייה מכלל זה מהווה בנסיבות העניין התרשלות. 3. אשר למועד ביצוע סקירה איברים בסיסית - דר' ניסנקורן קבע בחוות דעתו, כי המועד המקובל להפנות לביצועה הוא במהלך השליש השני להריון. הובהר שמקובל לערוך בדיקה זאת בשבועות 20 - 24 להיריון. יחד עם זאת צוין שאין מניעה לבצע את הבדיקה גם בשלב מאוחר יותר, אם כי בתוצאות פחות טובות. פרופ' הרמן לא התייחס בחוות דעתו למועד אליו ניתן להפנות לבדיקה זו (ר' ס' 2 לחוות דעתו), ולא שלל את האפשרות כי בפועל הופנתה אם התובע לביצועה בשבוע 26 להריון. בפועל, ד"ר יודקביץ' לא הפנתה לביצוע הבדיקה ולא טענה אחרת. 4. במועדים הרלוונטיים לתביעה לא היו הוראות כתובות בנוגע למועדי ביצוע הבדיקה. הוראות ס' 5 של נ/3 "נוהל מעקב נשים הרות" מעניקות סמכות להפנות לבדיקת אולטרה סאונד לפי הצורך ללא קביעת מועד. חוזר מנכ"ל נ/1 נערך לאחר מועדי התביעה ואינו חל בענייננו. דא עקא שעל פי נ/1 נקבע כי רצוי להפנות לסקירה בסיסית בשבועות 22-19 להיריון. מכל מקום, מן הראוי להזכיר שבחוזר המנכ"ל צוין באופן מפורש, שמדובר בהמלצה בלבד, שאיננה מחייבת את העוסקים ברפואת נשים. דר' ניסנקורן הבהיר כי הסיבה לטווח זמן זה היא שאם מאבחנים מום, האפשרות לסיים את ההיריון הרבה יותר קלה (ר' עדות דר' ניסנקורן עמ' 7 שו' 22 ואילך). עם זאת, אין כל "קדושה" בשבועות אלו דווקא, ואין כל מניעה לביצועה לאחר מכן. ואכן, מנגד לא נטען אחרת. פרופ' הרמן אישר כי גם בשבוע 24 ניתן להפנות לביצוע בדיקה זו (עמ' 160 שו' 20-21). 5. תמיכה נוספת לכך שניתן וצריך להפנות לביצוע הבדיקה בשליש השני להריון עולה מפסק הדין בת"א 1134-06 (חיפה) ש.ע ואח' נ' ד"ר עדי דוידזון ואח' במסגרתו הובאה עמדתו של פרופ' הרמן שלפיה אם התחוור לרופא במהלך הטרימסטר השני שאישה לא עשתה בדיקת סקירת מערכות, עליו ליידעה על כך ועל המשמעות שנודעת לדבר ולשלוח אותה לבדיקה זו. פסק הדין עסק בהולדה בעוולה משנת 1995, ואין כל סיבה להניח כי עמדתו של פרופ' הרמן בענייננו השתנתה. 6. לסיכום, הוכח מהעדויות, כי היה מקובל בטיפת חלב להפנות כל אישה לסקירת מערכות אולטרה סונוגרפית ברמה בסיסית בשליש השני של ההיריון. זאת גם ללא סיכון מיוחד בהיריון וכחלק בלתי נפרד מן המעקב השגרתי של נשים בהיריון בטיפת חלב. 7. כמו כן נטען כי המום מסוג קלאב פוט ניתן לגילוי בסקירת איברים מורחבת ובסקירה בסיסית. אין חולק, כי הפניה לסקירת מערכות מורחבת הייתה מובילה לגילוי המום המולד. פרופ' הרמן אישר זאת חד משמעית. דברים פשוטים וברורים, אך יותר מכל - חד משמעיים. לאמור - המדובר לכל הדעות במום גס ובולט לעין הבודק. מום זה היה מתגלה, מטבע הדברים, בכל בדיקה אולטרה סונוגרפית. 8. לא הייתה מחלוקת של ממש, כי ניתן לגלות את המום המולד בסקירת מערכות בסיסית בשליש השני להריון. דר' ניסנקורן קבע כי ניתן היה לגלות את המום המולד בסקירת איברים בסיסית. מעדותו בבית המשפט עלה, כי מדובר במום בולט שלא ניתן להחמצה (ר' הסברו המפורט בעדותו בעמ' 21 שור' 1 ואילך). אמירת פרופ' הרמן כי לא הייתה חובה לסקור גפיים בסקירה כזו אינה גורעת מהעובדה, כי מום זה ניתן לאבחנה בסקירה מיומנת, והוא עצמו אישר בעדותו כי מום זה ניתן לגילוי בסקירה מוקדמת המבוצעת בשבוע ה- 16 להריון (ר' דבריו עמ' 135). 9. מכל מקום, עקב אי הפניית אם התובע לביצוע בדיקת סקירת מערכות בסיסית גרמו עובדי הנתבעת לנזק ראייתי והתרשלו, תוך סטייה מן הנוהל לביצוע מעקבי היריון. ועל כן יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת להוכיח את הטענה, כי לא ניתן היה לגלות את המום בבדיקה זו בסקירה בסיסית, הן במהלך השליש השני והן במהלך השליש השלישי להריון. נטל זה לא הורם על ידה. 10. פרופ' הרמן לא חלק בחוות דעתו ובעדותו על העובדה, כי במועדים הרלבנטיים לתביעה הייתה פרקטיקה מקובלת לבצע סקירת איברים מורחבת. בחוות דעתו הוא דן בפרקטיקה של מסירת מידע על קיומה של בדיקה. ההלכה היא כי קיימת חובה מוחלטת ליידע על קיומה של אפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת במסגרת פרטית, כחלק ממערכות הטיפולים הפתוחה בפני ציבור הנשים ההרות. חובה זאת עוגנה בפסיקה כנורמה מחייבת, שהפרתה מהווה התרשלות (ראה ע"א 4960/04 ס נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י ס 3 590 פסקה 13 לפסק הדין, להלן: עניין ס). 11. חובה זו עולה גם מהוראות סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן - חוק זכויות החולה), שנחקק לאחר האירוע הנדון. במקביל, הוכח ללא ספק, כי במועדים הרלבנטיים לתביעה הייתה פרקטיקה מקובלת לבצע סקירת מערכות מורחבת אף ללא כל סיכון מיוחד בהיריון במסגרת פרטית ובתשלום. דר' ניסנקורן עמד על כך בחוות דעתו ובעדותו בבית המשפט חזר על דבריו. גם מעדותו של פרופ' הרמן עולה, כי במועדים הרלוונטיים הייתה פרקטיקה מקובלת לביצוע סקירת מערכות מורחבת פרטית בתשלום במרפאותיהם של רופאים בערים בכל רחבי הארץ כגון עפולה, באר שבע, חיפה, וירושלים. המסקנה העולה מן האמור לעיל היא, כי היה צורך למסור מידע על קיומה של האופציה לעבור סקירה מורחבת במסגרת פרטית. אין חולק, כי במקרה דנן לא נמסר מידע כזה בשום שלב - ודי בכך כדי להצדיק קבלת התביעה. 12. בביקורה הראשון של אם התובע אצל רות כהן בתאריך 19.4.1990 נמסר כי ההיריון נוצר בנוכחות התקן. נוכח העובדה כי ההיריון נוצר בנוכחות התקן תוך רחמי, היה עליה לסווג את ההיריון בסיכון גבוה ולדאוג למתן הפניה לסקירת איברים מורחבת או להפנותה ליחידה לסיכון גבוה. לחילופין, היה עליה להפנותה לסקירת איברים בסיסית, שהוכח כי הייתה מקובלת כשגרה בטיפת חלב בכל הריון ללא סיכונים מיוחדים. כמו כן היא הייתה מצווה לדווח לאישה על האופציות הנוספות לביצוע סקירה מורחבת. למרבה הצער, האחות לא עשתה דבר מכל אלה. 13. גם לד"ר יודקביץ הייתה הזדמנות לשנות את מהלך הדברים ולהפנות את היולדת לביצוע הבדיקה הנדונה. ואולם, הוכח כי הרופאה כלל לא התכוונה להפנותה לבדיקה כלשהי לשלילת מומים, בנימוק שהמועד "המומלץ" לטענתה לכך חלף. הוכח כי המום המולד היה מתגלה גם באמצעות בדיקה זו במהלך השליש השני והשלישי להריון, וכאמור לא נותרה מחלוקת כי ניתן היה להפסיק את ההיריון אילו בשלב מאוחר זה. אין ספק כי ד"ר יודקביץ לא הייתה מעודכנת בפרטי הבדיקות האמורות ובסגולותיהן. חוסר הידע והעדר ריענון ידיעותיה של הרופאה פגע באיכות מעקב ההיריון ומנע את האפשרות הוודאית לאבחון המומים הנדונים מבעוד מועד. טענות הנתבעים 14. הנתבעים טוענים שהתובע חוזר שוב ושוב בסיכומיו על העובדה השגויה, כי היולדת הגיעה לרופאה בטרימסטר השני להריונה וסביב עובדה שגויה ובסיסית זאת מעלה את כל טיעוניו. הן מומחי התביעה והן מומחי ההגנה אמרו במפורש כי טרימסטר שלישי חל בשבוע ה-27 להיריון. אין מחלוקת על כך שהיולדת הגיעה לביקור ראשון אצל הרופאה בתאריך ה-6.6.90 וכי ממדדי בדיקת ה-U.S שבוצע בתאריך 13.6.90 עולה כי באותה עת הייתה היולדת בשבוע ה-32 להריונה. לפיכך, אין כל ספק כי בעת ביקורה אצל הרופאה הייתה היולדת בטרימסטר השלישי. 15. אחות טיפת חלב גב' רות כהן הפנתה את אם התובע מוקדם ככל הניתן לבדיקות שגרתיות (בעת שהיולדת טוענת כי לדעתה הוסת האחרונה הייתה בחודש דצמבר). יתרה מכך, עקב אי הגעתה של אם התובע לבדיקה הראשונית שנקבעה לה, דאגה אחות טיפת חלב לזמן אותה לבדיקה בטיפת חלב על ידי שכנותיה, ובאופן מיידי קבעה לה תור פעם נוספת לשם ביצוע הבדיקות. על אף כל מאמציה של אחות טיפת חלב, היולדת (האם) בחרה להגיע כשהיא בשבוע ה- 32 להריונה לבדיקה ראשונית אצל הרופאה. בשלב זה אין מבצעים עוד סקירת מערכות, גם לא ברפואה הפרטית. 16. בנוסף, שלב ההיריון בו היולדת הגיעה לבדיקה ראשונית אצל הרופא, בטרימסטר השלישי להריונה, איננו שלב בו על פי הפרקטיקה נוהגים לבצע סקירת מערכות מורחבת. פרופ' הרמן (בעמ' 100 לפרוטוקול בעדותו) וד"ר ניסנקורן (עמ' 21 לפרוטוקול בעדותו) קובעים כאחד כי סקירת מערכות מבצעים בשליש השני של ההיריון. העובדה שהאם התעכבה והגיעה לרופאה בטרימסטר השלישי (בשבוע ה 32 להריון) יצרה מצב שסקירת המערכות הפכה להיות בלתי רלוונטית. . 17. הסיכוי לאבחן קלאב פוט בסקירת מערכות נמוך מאד, אבחון מום זה דורש יישור של הרגל כדי להדגים את מנח כף הרגל ביחס לשוק במבט צדדי והוא קשה לביצוע ולעיתים אף בלתי אפשרי בשליש השלישי של ההיריון. לטענת פרופ' הרמן בחוות דעתו, בהנחה שהבודק לא נתבקש באופן ספציפי להתמקד ברגליים (במקרה הנדון לא הייתה אינדיקציה לכך ולכן לא היה מתבקש), בשנת 1990, הסיכוי לאיבחון נמוך מעשרה אחוז. יתרה מכך, אין רלוונטיות לנוהג זה, כיוון שהוא רלוונטי לנשים הנמצאות בשבוע 19 עד 22 להריונן ובהחלט אינו חל על נשים המצויות בשלב כה מתקדם בהיריון. 18. התובע מפנה להנחיות להפנות לבדיקות מקיפות על פי הצורך. במקרה דנן לא היה כל צורך כיוון שכפי שצוין לעיל, ההיריון לא היה "היריון בסיכון". ד"ר ניסנקורן מאשר כי הסיבה לכך היא שאם מאבחנים מום - האפשרות לסיים את ההיריון הרבה יותר קלה. אין ספק כי אישה שמגיעה לרופא בשבוע ה-29 להריונה, אלא אם קיים מקרה חריג של מום קשה, אין כל סיבה בשלב זה להפנות אותה לבדיקה מורחבת. 19. כפי שצוטט לעיל, משאין מחלוקת שגם ברפואה הפרטית לא היו שולחים יולדת לסקירת מערכות בטרימסטר שלישי, הרי שפסק הדין בעניין ס אינו חל בענייננו. בנוסף לכך, ראוי להדגיש, שבעניין ס יוחסה משמעות מיוחדת לעובדה שהאם באותו עניין לא הסתפקה בטיפול על ידי רופא קופת חולים ופנתה גם לרופא באופן פרטי. בכך העידה, לדעת כב' השופט רבלין, כי אין היא מסתפקת בשרותי הרפואה הציבוריים וחפצה לנקוט בצעדים נוספים, גם אם אלו כרוכים בתשלום, על מנת למנוע, ככל הניתן, תקלות (פסקה 15 לפסק הדין עמ' 16). 20. לעומת זאת, בענייננו, היולדת פנתה אל הרפואה הציבורית, וגם זאת בשלב מאוחר מדי, לא הייתה חברה בקופת חולים וכאשר ניתנו לה הפניות לרופאים בחינם נהגה לזלזל, לאחר ו/או לא להגיע. מהתנהגותה של היולדת בהריונות הקודמים ובעיקר בהריון שלאחריו (היולדת לא פנתה לסקירת מערכות על אף שהייתה אינדיקציה ברורה לביצועה), ניתן להסיק שבכל מקרה (גם לו התייצבה מוקדם יותר למעקב ההיריון), לא הייתה פונה לביצוע סקירת מערכות באופן פרטי. 21. ביקורה הראשון של היולדת בטיפת חלב אצל האחות, רות כהן, היה בתאריך 19/04/90 (ובדיעבד הסתבר שמדובר בשבוע ה-25 להיריון). האחות ציינה בכרטיס כי ההיריון נוצר בנוכחות התקן והזמינה את היולדת לבדיקות אצל הרופא במועד הקרוב ביותר שהיה באפשרותה - 2.5.90 (כשבועיים לאחר מכן דהיינו, בשבוע ה-27 להיריון). "בזמן אמת" האחות לא ידעה באופן מדויק את שבוע ההיריון ולכן, רשמה ליד תאריך וסת אחרון וליד שבוע ההיריון סימן שאלה. 22. התובע מתעלם בסיכומיו מהעובדה הבסיסית, על פיה אמו היולדת התייצבה במועד מאוחר מדי למעקב ההיריון ואף לא התייצבה לבדיקות אליהן זומנה, וכי מדובר בדפוס התנהגות אופייני גם בלידות קודמות. ברישום הרפואי צוין כי מכיוון שההורים אנשים דתיים, הם אינם מעוניינים לבצע את כל הבדיקות (עמ' 68 לפרוטוקול ש' 12 - 23). היולדת נשאלה מדוע בכל ההריונות הגיעה למעקב הריון בשבוע 21 - 24, כאמור "בגבול שלב החיות" וברור שבשלב הזה כבר לא ניתן לשלוח אותה לבדיקות, שאם יימצאו בהם מומים ניתן יהיה לבצע הפלה, ותשובתה: "לא היה לנו רכב, אפילו איך להגיע היינו הולכים ברגל לכפר מנדה" (עמ' 68 ש' 24- 27). דברים אלה מדברים בעד עצמם. 23. ככל שמשתמע מסיכומי התובעים באשר לטענות כלפי ממצא ה-U.S שלא נמצאו, הרי אין להם אלא להלין על עצמם, משגרמו לנזק ראייתי על ידי הגשת תובענה 20 שנה לאחר קרות האירועים. ראה לעניין זה - ת"א 508/06 (חי') פלונית ואח' נ' שירותי בריאות כללית בע"מ שבו נקבע שהתובעים גרמו לנזק ראייתי לנתבעים, בכך שהגישו תביעתם כ-20 שנה לאחר הלידה, כשצוטטו הוראות על פיהן יש לשמור מסמכים במשך 20 שנה בלבד. 24. בניגוד לאמור בסעיף הקודם הוסיפה וטענה הנתבעת כי היולדת "ביצעה בדיקת US כשהיא כבר בשבוע ה32 להריונה. לכל הדעות שבוע 32 הינו מאוחר מדי לבדיקת אברי העובר. כמו כן, כפי שהתברר, מדובר בסקירת מערכות בסיסית שכפי שהייתה מקובלת במועד הרלוונטי - 1990, לא היתה אמורה לאתר מום בכפות הרגליים". הכרעה באשר לפרקטיקה הרפואית המקובלת באשר לסקירת מערכות והאם עובדי הנתבעת נהגו לפיה, או שמא התרשלו ? 25. בע"א 323/89 פ.ק נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, (פ"ד מה(2) 142 ,עמ' 151-152) הותווה הכלל כיצד ניתן לבדוק אם הייתה הפרה רשלנית של חובת הזהירות ביחסי רופא חולה : "הכלל הרחב הוא, שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב"חכמה שלאחר מעשה" (HINDSIGHT)". ובאופן ספציפי, תובע הרוצה להוכיח התרשלות בהפניית אישה הרה לביצוע סקירת מערכות, צריך להוכיח כי היה קיים נוהל או מנהג לעשות כן. כך מורה אותנו פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין ע"א 119/05 א.מ.כ נ' מדינת ישראל ואח' שם נדונה השאלה האם בשנת 1990 היה קיים מנהג להפנות אישה לסקירת מערכות גם ללא אינדיקציה וזאת לאחר שהוברר כי נוהל מחייב לא היה בנמצא: "אינדיקציה ספציפית לשליחתה של פ לסקירת מערכות לא הייתה ונוהג לא הוכח. כיוון שהגעתי למסקנה זו - אינני רואה מקום לדיון בשאלה בדבר רמת הדיוק, המיומנות המקצועית ויכולת הגילוי של מומים למיניהם בבדיקות מסוגים שונים...". 26. דומה בענייננו ששני הצדדים אינם חולקים, כי לא היה חיוב מכוח נוהל זה או אחר לשלוח יולדת לסקירת מערכות וכי במועדים הרלוונטיים לתביעה לא היו הוראות כתובות בנוגע למועדי ביצוע הבדיקה. אכן, הוראות ס' 5 של נ/3 "נוהל מעקב נשים הרות" מטעם משרד הבריאות, מעניקות סמכות להפנות לבדיקת אולטרה סאונד ואולם הנוסח הוא לא מחייב, שכן כתוב: "לפי הצורך" ללא קביעת מועד. כמו כן, באי כוח הנתבעת צירפו מסמך בשם חוזר המנהל הכללי מיום 8.6.93 (נ/1) שבו נקבע כי רצוי להפנות לסקירה בסיסית בין שבוע 22-19 להיריון ואף נאמר מפורשות באותו מסמך כי "אין חובה לעשות בדיקת אולטרה סאונד בהריון" וכן נאמר באותו מסמך פעם ופעמיים באשר לבדיקת אולטרה סאונד "במידה והיא נעשית". מכאן אין לי אלא להסיק שלא ניתן להצביע על חיוב מכוח נוהל לשלוח נשים הרות לבדיקת אולטרה סאונד. 27. באשר למנהג הסתמנה מחלוקת בין מומחי הצדדים. מומחה הנתבעים, ד"ר ניסנקורן סבור היה כי באותה תקופה (1990)" הייתה קיימת המלצה לבצע סקירת מערכות בסיסית בשליש השני של ההיריון" (חוות דעת של ד"ר ניסנקורן, עמ' 2) וזאת כחלק מהמעקב השגרתי של נשים בהריון. עוד כתב כי במקביל באותו זמן היה "מקובל לערוך סקירת מערכות נרחבת במסגרת פרטית, וזאת ללא קיומה של הורייה רפואית ספציפית" (עמ' 2 לחוות הדעת). ד"ר ניסנקורן בעדותו בבית המשפט התבטא, כי במועדים הרלבנטיים לאירועי התביעה היה מקובל בקרב 50%, 60%, 70% מהציבור לעשות סקירת מערכות (ר' עדותו עמ' 15 שור' 13-16). ד"ר ניסנקורן אף התבטא גם כי "סקירה מוקדמת שהם לא מחויבים זה בדיקת רשות ומאז שיש אולטרה סאונד ומאז שיש יהודים ומאז שאוהבים כסף היו סקירות פרטיות וכל אחד ידע את זה, ומי שרצה עשה, בדיוק כמו שעכשיו" (עמ' 16 לפרו' שורו' 10-13). 28. פרופ' הרמן חלק עליו ותמך יתדותיו במאמר שפורסם בשנת 1986 ובו דווח כי יותר משני שליש של היולדות בבית חולים מסוים לא עברו בדיקת אולטרה סאונד של איברי העובר במשך ההיריון. יתרה מזו, פרופ' הרמן ציין כי במאמר הוצע שלא לבצע בדיקות אולטרה סאונד בשגרה, אך נאמר שיש להציע את ביצוע הבדיקה לקבוצה של נשים בסיכון על פי פרמטרים כגון לידת תינוקות עם מומים בעבר, סכרת היריונית והאטה בגדילה תוך רחמית. אולם, לא ניתן להתעלם מכך, כי בעדותו לפני טען פרופ' הרמן כי סקירה מעין זו הייתה מקובלת (ר' עדותו לפרו' עמ' 140, שור' 1-5), אך סייג אמירה זו באומרו שהנוהג לשלוח נשים לסקירת מערכות היה על פי אזור המגורים. כך לדוגמה, ציין שבאזור העיר ראשון לציון, נהוג היה להפנות נשים בהריון לסקירת מערכות, אך הוא אינו יכול לומר כי כך היה נהוג באזורים אחרים. במחלוקת זו בין המומחים נוטה אני להעדיף את דעתו של ד"ר ניסנקורן וזאת כיוון שעדותו של פרופ' הרמן סתרה את האמור בחוות דעתו במיוחד לאור עדותה של ד"ר יודקביץ שאדון בה להלן. 29. הנה כי כן, בעוד שני המומחים דיברו על סמך ידע כללי המצוי ברשותם, ידעה ד"ר יודקביץ אשר הועסקה בשנת 1990 כרופאה מטעם טיפת חלב בכפר מנדה למסור מידע באשר לנהוג בכפר מנדה - מכלי ראשון. לפי דבריה, היה נהוג בטיפת חלב בכפר מנדה להפנות נשים בהיריון לביצוע שלוש בדיקות אולטרה סאונד, שאחת מהן היא סקירת מערכות. וכך אמרה: "ש: כלומר, מה שאת אומרת ככה, נסכם את הנקודה הזאת, שאילו היא היתה באה בזמן האישה הזאת, אז היא היתה מקבלת 3 בדיקות אולטרא-סאונד שאחת מהן היתה סקירה? ת: אחת מהן סקירה, כן." ( ר' עדותה של ד"ר יודקביץ לפרו', עמ' 224, 225). כפי שהובהר לעיל ב"כ התובע טען כי היולדת עברה בדיקה אולטראסנוגרפית מצומצמת (ר' עמוד 2 לסיכומי התובע) במקום אחר טען ב"כ התובע שהיולדת לא עברה בדיקה אולטראסנוגרפית כלל (ר' סעיפים 7,8,9 לסיכומי התובע בע' 3-4) מעיון בגיליון הרפואי המצורף לתיק על ידי הנתבעת, בסעיף 5 למוצגיה (מס' סידורי 3), עולה כי בתאריך 13.6.90 בוצעה ליולדת בדיקת אולטרה סאונד, אליה נשלחה על ידי ד"ר יודקביץ כשבוע קודם לכן ביום 6/6/90. עובדת ביצוע בדיקת האולטרה סאונד, עולה כאמור אף אליבא דתובע אשר ציין בסיכומיו כי אם היולדת עברה הערכה אולטרה סונוגרפית במתכונת מצומצמת. המסקנה היא אפוא, כי אכן היה נהוג בשנת 1990 בטיפת החלב בכפר מנדה להפנות נשים בהריון לשלוש בדיקות אולטרה סאונד כשאחת מהן היא סקירת מערכות מורחבת. 30. באיזה שלב בהריון הומלץ לשלוח לסקירת מערכות מורחבת? עדותה של ד"ר יודקביץ כעדויות אחרות הצביעה על עובדה חשובה לפיה הזמן האופטימאלי לביצוע סקירת מערכות הוא עד השבוע ה-22 להריון. שכן, מעבר לשבוע זה מדובר בתינוק חי אשר יכול לחיות בכוחות עצמו ללא עזרת אימו. כך התבטאה ד"ר יודקביץ באשר לכך: "ש: וזה היה קורה בשבוע ה-22, 23 [הסקירה]? ת: לא, עד 22. הפסקת היריון, יש הבדל בין עובר בר קיימא ועובר לא בר קיימא, משבוע 23 העובר בר קיימא. עד 22 שבועות עובר אין לו מערכת לקלוט חמצן מהאוויר. אם להוציא אותו מתוך הרחם, הוא מת. הוא יהיה כמה דקות על חשבון חמצן שקיבל מאמא דרך הדם, מ-23 שבועות הריאות, מערכת הדם, הריאות יכולות לקלוט חמצן מהאוויר ומערכת הדם ולהעביר אותו לתאים. והעובר יישאר בחיים" ( ר' עדותה של ד"ר יודקביץ, עמ' 225 לפרו'). 31. הן פרופסור הרמן (בעמ' 100 לפרו' בעדותו) הן ד"ר ניסנקורן (עמ' 21 לפרו') היו שותפים לאמירתה של ד"ר יודקביץ לפיה סקירת מערכות מבצעים בשליש השני של ההיריון. חשוב להדגיש, כי אף ד"ר ניסנקורן מומחה הנתבעת סבר שמטרתה של סקירת מערכות הייתה "לזהות איזשהו פגם ואם יש לברר אותו" (עמ' 21 לפרו' שור' 10-13). ובאשר לזמן האופטימאלי השיב כי מומלץ לעשות את הבדיקה בשליש השני כיוון ש"לקראת סוף השליש השני אפשר לזהות משהו כן" (פרו' עמ' 21, שור' 19 לפרו'). 32. בענייננו, ייאמר שמהראיות שהתבררו במהלך המשפט עולה שהיולדת הגיעה לביצוע בדיקה בשבוע 24 ונבדקה אצל רופאה רק בשבוע ה-31 - לא עקב מחדלם של צוות הנתבעת - אלא בשל מחדלה שלה. בכל מקרה ברי הדבר שהיולדת הגיעה לבדיקה בטרימסטר השלישי להריונה והרציונל הוא כדלקמן: אם התובע הגיעה לטיפת חלב ביום 19.4.90 כלומר מדובר בשבוע 24. לאחר מכן הוזמנה לבדיקת רופא ביום 2.5.90, כלומר בשבוע ה-25, 26 להריון. אך היולדת לא התייצבה לבדיקה והגיעה לבדיקה רק ביום 20.5.90 כלומר בשבוע ה-29 להריון. רק אז נקבע לה תור לבדיקת רופא ביום 6.6.90, דהיינו בשבוע ה-31 להריון. הנה כי כן, יש לראות בשבוע ה-29 את הזמן הקובע ביחס להריונה של אם התובע. שבוע 29 יש לשייכו לטרימסטר השלישי של ההיריון, שכן ההיריון נמשך 42 שבועות ומתחלק לשלושה טרימסטרים: משבוע 1 עד שבוע 13 - טרימסטר ראשון, משבוע 13 עד שבוע 27 - טרימסטר שני; ומשבוע 42-27 -טרימסטר שלישי. על פי הראיות שהצטברו בתיק הייתה חשיבות מרבית למועד סקירת מערכות כיוון שממועד מסוים מדובר היה בעובר בשלב החיות. ד"ר יודקביץ הסבירה שעד השבוע ה-22 ניתן לבצע הפסקת היריון, כיוון שעד אז העובר נטול חיות משל עצמו והוא לא מסוגל לנשום באופן עצמוני. ואולם החל מהשבוע ה-23 העובר יכול היה להתקיים בכוחות עצמו, כיוון שהריאות, מערכת הדם, הריאות יכולות לקלוט חמצן מהאוויר ומערכת הדם ולהעביר אותו לתאים ולמעשה לנשום באופן עצמוני. 33. לא הייתה מחלוקת של ממש, כי ניתן לגלות את המום המולד בסקירת מערכות בשליש השני להריון. ד"ר ניסנקורן קבע כי ניתן היה לגלות את המום המולד בסקירת איברים בסיסית, מעדותו בבית המשפט עלה, כי מדובר במום בולט שלא ניתן להחמצה (ר' הסברו המפורט בעדותו לפרו' עמ' 21 שור' 1 ואילך). אף פרופ' הרמן קבע כי מום זה ניתן לגילוי בסקירה מוקדמת המבוצעת בשבוע ה - 16 להריון (ר' דבריו עמ' 135) ואף ניתן לגלות מום קלאב פוט עד השבוע ה-24 להריון (ראו עמ' 159 לפרו). 34. בעוד שלא הייתה מחלוקת שניתן לגלות את המום בטרימסטר השני, התגלעה מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם ניתן היה לאתר את המום בטרימסטר השלישי להריון. ד"ר ניסנקורן הבהיר, כי בשבוע 32 להריון העובר מובילי, יש לו מקום להסתובב, (ר' דבריו עמ' 22 שור' 16 ואילך). המסקנה העולה מדבריו היא שאילו היולדת הייתה מופנית לביצועה בתאריך 6.6.90 או בתאריך 19.6.90 בהם נע גיל העובר סביב 30-32 שבועות - לא היה קושי ממשי לאבחן את המומים הגסים בבדיקה מיומנת ומקצועית וגילויים היה מוביל לדיון בהפסקת הריון. בניגוד לדעתו של ד"ר ניסנקורן, סבר פרופ' הרמן, כי לא ניתן היה לגלות את הפגם בסקירת מערכות בשבוע ה-31 או 32. שלא כמצוטט על ידי ב"כ התובע, פרופ' הרמן לא סבור היה כי בשבוע 32 המום היה מתגלה, וכך אמר: "ש: עכשיו כך, אתה כשעשית את הסקירות שלך, במרפאה הפרטית שלך, אתה בדקת תמיד עד כפות רגליים כולל אצבעות של כף הרגל. ת: אצבעות לא בדקתי באותה תקופה, ש: כפות רגליים כן בדקת. ת: מנח כף רגל בדקתי. ש: דהיינו במילים פשוטות, אילו הגברת, אמו של התובע, הייתה מגיעה לקליניקה הפרטית שלך, ת: בשבוע ה-22. ש: גם ב- 24. ת: ב-24, כן, לא, לא, אבל לא בשבוע ה-32 ש: או שמישהו אחר מהקולגות שלך שהזכרנו את שמותיהם, אז הקלאב פוט היה מתגלה" (דבריו לפרו' עמ' 159, שור' 2-14, ההדגשה שלי - א.ס). במחלוקת בין המומחים אני סבור שיש לקבוע כי בשנת 1990 לא הייתה וודאות באשר ליכולת איתור המום בטרימסטר השלישי להיריון, אם כי אין להוציא זאת מכלל חשבון. זאת שכן הייתה הטכנולוגיה והמיומנות המקצועית לאיתור מומים מעין אלה (ראו מאמר נ/2 המצורף לתיק). 35. אינני מקבל את הטענה כי עניין ס חל בענייננו. ראוי להדגיש, שבעניין ס יוחסה משמעות מיוחדת לעובדה שהאם באותו עניין לא הסתפקה בטיפול על ידי רופא קופת חולים ופנתה גם לרופא באופן פרטי. בכך העידה, לדעת כב' השופט ריבלין, כי אין היא מסתפקת בשרותי הרפואה הציבוריים וחפצה לנקוט בצעדים נוספים, גם אם אלו כרוכים בתשלום, על מנת למנוע, ככל הניתן, תקלות בהיריון. (פסקה 15 לפסק הדין עמ' 16). לעומת זאת, בענייננו, שלא כבעניין ס- היולדת העידה במעשיה על עצמה שהיא מסתפקת בשירותי הרפואה הציבוריים כשטיפול פרטי אינו בא כלל בחשבון מבחינתה. שורה של אינדיקציות יכולות ללמד על הנחה זו: ראשית, היולדת לא הייתה חברה בקופת חולים כלל כשיש להניח שהדבר נבע משיקול כלכלי; שנית, יש לקחת בחשבון כי הפרוטה לא הייתה מצויה בכיסם של משפחת התובע והיולדת הודתה כי היא הגיעה לבדיקת טיפת חלב לאחר שעברה מחצית מההיריון, כיוון ש"לא היה לנו אפילו רכב להגיע, היינו הולכים ברגל לכפר מנדה" (פרו' עמ' 68, שור' 24-27); ואולם ההוכחה הטובה ביותר לחוסר נכונותה של היולדת לפנות לרפואה פרטית באה לידי ביטוי - מקל וחומר - כאשר גם בשני הריונות שלאחר לידתו של התובע מיעטה היולדת לבקר במרפאת טיפת חלב, לא הופיעה לבדיקות ואף נמנעה מלעבור בדיקות אולטרה סאונד כלל (ראו תצהירה של רות כהן שלא נסתר). 36. אין אף ממש בטענת התובע לפיה עקב אי הפניית היולדת לביצוע בדיקת סקירת מערכות בסיסית גרמו עובדי הנתבעת לנזק ראייתי והתרשלו, תוך סטייה מן הנוהל לביצוע מעקב היריון. ועל כן יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת. זאת, אני סבור משום שלא הוכח כלל וכלל כי עובדי הנתבעת סטו מנוהל כלשהו לביצוע מעקב היריון. זאת ועוד, טענה זו איננה מתיישבת עם אמירתו של התובע בסיכומיו ולפיה היולדת עברה סקירת מערכות בסיסית, שכן הוא עצמו ציין בסיכומיו כי: "במאמר מוסגר יש לציין כי ערכים אלה מעידים על כך שהאישה עברה הערכה אולטרה סונוגרפית במתכונת מאד מצומצמת של מעקב צמיחה". 37. התוצאה מכל האמור לעיל, הינה שאין כל ממש בטענה כי צוות טיפת חלב בכפר מנדה גילה התרשלות כלפי אם התובע. בראש ובראשונה ייאמר כי החטא הקדמון נעוץ בהגעת אם התובע לטיפת חלב בשלב מאוחר של ההיריון. פירטתי קודם ואחזור בקצרה לגבי לוחות הזמנים: ביקורה הראשון של היולדת בטיפת חלב אצל האחות, רות כהן היה בתאריך 19.04.90 כאשר הייתה בשבוע ה-24 להריונה. לא התייצבה לבדיקה אצל רופא שנקבעה לה ליום 2.5.90. רק בבדיקה נוספת אצל האחות ב20.5.90 (שבוע 29 להיריון) הופנתה היולדת לבדיקה נוספת אצל הרופאה ב 6.6.90 (שבוע 31 להיריון). 38. מן הראוי להדגיש כי לא הוכח כל גילוי של התרשלות בעבודתה של האחות רות כהן. התרשמתי כי רות כהן מילאה את תפקידה באחריות ובמסירות לרבות ביצוע בדיקות בסיסיות, מילוי הפרטים כראוי ביומן המעקב הרפואי וכן הזמנת היולדת לבדיקות אצל הרופא במועד הקרוב ביותר שהיה באפשרותה (ראו תצהירה של רות כהן). כמו כן יש להדגיש כי הפניית יולדת לביצוע סקירת מערכות אינה בתחום אחריותה של אחות טיפת חלב כיוון שעניין זה נמצא באחריות הרופא המטפל (ר' דבריה של ד"ר יודקביץ בפרו' עמ' 226). כמו כן אף סיווג הריון כהריון בסיכון נמצאת בסמכותו של הרופא המטפל ולא של האחות (ר' דבריה של רות כהן לפרו' עמ' 175, שור' 11). 39. אף בהתנהגותה של ד"ר יודקביץ לא מצאתי כל התרשלות. הוכח, כי בצדק ד"ר יודקביץ לא סיווגה את ההיריון בסיכון גבוה, וזאת לאור מסקנתי כאמור לעיל. היולדת הגיעה בטרימסטר השלישי של ההיריון בשל מחדלה שלה. אין לבוא בטרוניה לד"ר יודקביץ על כי לא שלחה את היולדת לביצוע סקירת מערכות מורחבת בעת שביקרה בטיפת חלב: הן משום שהריונה לא הוגדר כהריון בסיכון למומים והן משום שלא היה נהוג להפנות יולדות לסקירת מערכות מורחבת בטרימסטר השלישי להריון, באין צידוק נסיבתי מובהק לכך. 40. התובע מפנה בסיכומיו לפסק הדין בת"א 1134-06 (חיפה) ש.ע ואח' נ' ד"ר עדי דוידוזון ואח', במסגרתו הובאה עמדתו של פרופסור הרמן ולפיה אם התחוור לרופא במהלך הטרימסטר השני שאישה לא עשתה בדיקת סקירת מערכות, עליו ליידעה על כך ועל המשמעות שנודעת לדבר ולשלוח אותה לבדיקה זו. ציטוט מלוא הפיסקה בפסק הדין, מראה שעמדתו של פרופ' הרמן היא שלא הייתה נהוגה פרקטיקה להפנות נשים לסקירת איברים בטרימסטר השלישי להיריון: "פרופ' הרמן העיד, גם בישיבה שנערכה ביום 24.12.08, עוד טרם הגשת חוות דעתו ב בת.א. 6160/08, שאם התחוור לרופא במהלך הטרימסטר השני שאשה לא עשתה בדיקת סקירת אברים, עליו לידעה על כך ולשלוח אותה לבדיקה זו. בענייננו, הגיעה האשה לבדיקה בהיותה, לפחות בעיני הרופא, בשבוע 27 להריון, משמע, בטרימסטר השלישי. מכיוון שלא היתה פרקטיקה רפואית לערוך בדיקת סקירת אברים בטרימסטר השלישי, לא היה על הרופא לשלחה לבדיקה זו. אין סתירה בין האמור בעדותו מיום 24.12.08, עדותו מיום 19.11.09 או האמור בחוות דעתו בת.א. 6160/08. לגישתו, הן בעדויותיו והן בחוות דעתו, במהלך הטרימסטר השני להריון היתה פרקטיקה לשלוח נשים הרות לסקירת אברים, ואילו במהלך הטרימסטר השלישי להריון לא הייתה חובה כזו" (ההדגשות שלי - א.ס). דברים אלה מדברים בעד עצמם ויפים אף למקרה דנן. ו. הקשר הסיבתי - האם בהתחשב במועד המאוחר בו הופנתה אם התובע לבדיקות היה נהוג להפסיק היריון עקב קלאב פוט בשנת 1990? 1. בתביעה מעין זו יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי והוא, האם אלמלא ההתרשלות, היו הוריו של היילוד בוחרים להפסיק את ההיריון באמצעות ביצוע הפלה, ובכך היו נמנעים מהבאתו לעולם. בהקשר לכך יש להראות שאילו עמד המקרה בפני וועדה להפסקת הריון בתוספת מלוא המידע הרפואי הרלוונטי שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות - הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון, ובמידה וכן ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (ע"א 1326/07 ל.ה נ' פרופ' עמי עמית, 28/05/2012 ). טענות הנתבעת 2. המומחה למיילדות מטעם התובע, ד"ר ניסנקורן, איננו מתייחס בחוות דעתו לסוגיה הבסיסית, שהיא תנאי הכרחי לבירור עילת ההולדה בעוולה, והיא האפשרות שהייתה מתבצעת הפלה בגין מום זה, ומסתפק באמרה כללית שהמום שיש לתובע מלווה לעיתים קרובות במומים נוספים (עמ' 3 פיסקה 4 לחוות הדעת). מכאן ניתן להבין שד"ר ניסנקורן איננו סבור שהמום האורטופדי לבדו היה בו כדי לעמוד בתנאים הנדרשים לקבלת אישור להפלה. 3. בסופו של דבר, ובתשובות נוספות בחקירה הנגדית (עמ' 37 שורה 26 עד עמ' 38 שורה 3 לפרוטוקול), ד"ר ניסנקורן אישר שלו היה מתגלה המום, קרוב לוודאי שבדיקות נוספות היו מראות שאין לתובע מומים נוספים. בשלב זה הבין ד"ר ניסנקורן שהתיאוריה שלו איננה מתיישבת עם העובדה שכיום אנו יודעים שלתובע אין מומים נוספים. בהתאם לכך, ד"ר ניסנקורן נאלץ להשיב תשובה חסרת שחר על פיה קיימת אפשרות שהייתה מתבצעת הפלה, על סמך המום האורטופדי בלבד ללא קשר לשבוע ההיריון (עמ' 32-34 לפרוטוקול). 4. פרופ' הרמן ציין, שכיושב ראש האיגוד הכזי למיילדות וגניקולוגיה, וכמי שיושב בוועדות להפסקת היריון בשלב החיות, מצב של Isolated clubfoot"" (קלאב פוט כמום בודד), איננו עונה על ההגדרה של הולדה בעוולה ומכאן שהוועדה לא תאשר הפלה בנסיבות כאלו. פרופסור הרמן הדגיש בעדותו כי בכל מקרה גם לשיטת התובע, לא הייתה מתבצעת הפלה בשליש השלישי של ההיריון על סמך אבחנה של קלאב פוט בלבד, וחשד מותנה באחוז קטן לגבי ליקויים נוספים. זה המצב גם היום, קל וחומר בשנת 1990. 5. נקודת המוצא של התובעים בסיכומיהם, כי יש לבחון את קיומה של עילת ההולדה בעוולה על פי הנתונים שהיו ב"זמן אמת" דהיינו, האפשרות שמדובר בחלק מתסמונת, הינה מוטעית לחלוטין. גם לשיטתם של התובעים, שלא ניתן היה לשלול מומים נוספים (וכאמור, ד"ר ניסנקורן חזר בו, בחקירה הנגדית, מטענה זו). הרי לא יכולה להיות מחלוקת שקיומה של העילה נבחנת על פי מצבו של התובע בלידתו. הטענה, שניתן לתבוע בעילה זו גם על פי אפשרות שבטעות הייתה נעשית הבחנה שלתובע מומים נוספים מהותיים, איננה מעוגנת בפסיקה, ומהווה הרחבה מסוכנת של עילה מיוחדת זו שגם על פי הגדרתה הקיימת היא נמצאת במחלוקת, ויש מגמה לצמצמה. 6. פרופ' הרמן הסביר שבשנת 1990 היו מאשרים הפסקת הריון בשלב החיות רק במקרים נדירים של מומים קשים ביותר. 7. פרופ' ניסנקורן, ובעקבות זאת, התובע בסיכומיו מנסים להיתלות במאמר של פרופ' הרמן ת/1, שבו צוינה הפלה אחת מעבר לשבוע 23, כשהנזק היה קלאב פוט חמור בלבד. מצער ביותר שהתובע מתעלם לחלוטין מעדותו של פרופ' הרמן שבה הסביר, שטרח ואיתר את אותו מקרה בודד, שהיה בשבוע 24 וההפלה אושרה מכיוון שהיה מדובר ב"גבול" שלפני שלב החיות (עמ' 93 לפרוטוקול ש' 8-18, 24-26). כאמור, היולדת התייצבה בטיפת חלב שהיא בשבוע ה 25-26 להריונה וביצעה בבדיקות אצל הרופא כשהיא בטרימסטר השלישי על כן, אין כל רלוונטיות למאמר למקרה דנן. 8. בניגוד לטענת התובעים בסיכומיהם, פרופ' הרמן לא רמז על קיומן של דעות קדומות בחוות דעתו אלא ציין עובדה, על פיה האחיות לא נתקלו במגזר הערבי במצב של הפסקת היריון, לאחר שלב החיות. עובדה זו אושרה על ידי אם התובע, גברת ח', בעדותה, כשהודתה כי אף אחד בכפר לא עבר הפלה במועד שהוא יותר מ-120 יום (עמ' 76 לפרוטוקול). טענות התובע 9. אם התובע ניסתה להימנע מלידת ילדים נוספים, והריונה נשוא התביעה נוצר חרף ההתקן התוך רחמי. אם התובע העידה כי אילו ידעה שקיימות אופציות בדיקה נוספות, על מנת להבטיח שיוולד לה ילד בריא הייתה עושה הכול על מנת לבצע את הבדיקות הדרושות, גם אם הדבר היה כרוך בתשלום ר' ס' 12 לתצהיר עדותה הראשית. בעדותה חזרה על נכונותה לבצע בדיקה פרטית גם בעלות גבוהה (פרוט' 74 שו' 11-15). בפועל - נוכח האפשרות לבצעה באחת ממרפאות הרופאים בערים הסמוכות ונוכח התדירות הנמוכה של ביקורי רופא בטיפת חלב בכפר- יתכן שאפשרות זו הייתה זמינה יותר מהגעה לביקור רופא במרפאה. אין הצדקה לבוא בטרוניה לאם התובע על מועד פנייתה למרפאה, שכן הוכח קושי אובייקטיבי בהגעה מכפר מגוריה של אם התובע למרפאת טיפת חלב בכפר מנדה עקב היעדר אמצעי תחבורה - קושי עליו העידה אחות טיפת חלב (עמ' 199 שו' 4-6). חרף זאת הגיעה למרפאה בהריון דנן החל מתאריך 19.4.90 4 פעמים, כאשר במהלכם הנתבעת הייתה צריכה ויכלה לנהל מעקב רפואי נאות, אך לא עשתה כן. 10. אם התובע העידה כי אילו ידעה בשלב כלשהו של ההיריון הנדון, שעתיד להיוולד לה ילד חולה ונכה הלוקה במגבלות קשות, הייתה עושה כל הנדרש על מנת להפסיק היריון זה ועל מנת למנוע את לידתו. ר' ס' 12 לתצהיר עדותה הראשית. בעדותה בבית המשפט חזרה על דבריה, ועדותה לא נסתרה במאומה. 11. סברת הנתבעת שכביכול האם הייתה נמנעת מביצוע הפסקת הריון בשל השתייכותה הדתית המוסלמית שגויה ובלתי מבוססת. לא הובאה כל ראיה קבילה מטעם הנתבעת המצביעה על מניעה מצד הדת המוסלמית להפסקת הריון בנסיבות של עובר עם מומים מולדים. הניסיון להשתמש בסטיגמה, בדעה קדומה ובחוסר ידיעה ובבורות, עבר כחוט השני בעדויות הנתבעת. עובדה היא כי הורי התובע העידו כי דתם אינה אוסרת על הפסקת הריון עם עובר עם מומים. 12. בנוסף, לאור דברי הנשיא ברק בע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כ, פ"ד מ(2) 85, 116 (להלן: עניין זייצוב), נקבע במספר מקרים כי לא ראוי לדון בטענה של מה היו עושים ההורים אילו היו יודעים על הבעיה הבריאותית עובר ללידה, ובית המשפט נכבד זה מתבקש לאמץ אף הוא גישה זו. 13. גם הניסיון להסיק מסקנות על גורל ההיריון נשוא התביעה מהריונות אחרים הינו ניסיון כושל. מהרשומה הרפואית עולה, כי גם ביתר הריונותיה לא הוסבר לאם התובע הצורך בביצוע בדיקה כלשהי לשלילת מומים בהריון, לרבות לא סקירת איברים ולא הוסברה האפשרות לבצע בדיקה זו במסגרת פרטית. הכרעה בעניין הקשר הסיבתי 14. מהראיות שהוצגו לפני, הגעתי לכלל מסקנה כי לו הייתה מגיעה בקשה לוועדה להפסקת הריון בעניין שלפניי, והוועדה הייתה מבצעת תפקידה כדבעי, כי אז הסיכוי שהוועדה הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון - היה נמוך ביותר. בעניין זה חשובה עדותו של פרופ' הרמן אשר עמד בפני שאלות מעין אלה בעבר במסגרת תפקידו כיושב ראש האיגוד הכזי למיילדות וגניקולוגיה, וכמי שיושב בוועדות להפסקת היריון בשלב החיות. לפי דבריו, מצב של קלאב פוט כמום בודד איננו עונה על ההגדרה של הולדה בעוולה ומכאן שהוועדה לא תאשר הפלה בנסיבות כאלו. 15. פרופ' הרמן הדגיש בעדותו כי בכל מקרה גם לשיטת התובע, לא הייתה מתבצעת הפלה בשליש השלישי של ההיריון על סמך אבחנה של קלאב פוט בלבד, וחשד מותנה באחוז קטן לגבי ליקויים נוספים. זה המצב גם היום, קל וחומר בשנת 1990: "רק הסיכוי לתסמונת גנטית כזאת הוא נמוך, כי כמות מי השפיר תקינה. העובר הוא בגודל תקין, אין האטה בגדילה תוך רחמית, אין תנועות חריגות חוץ מכף רגל, הגפיים הוא מזיז אותן כמו שצריך, תנועות בלימה שלו שהוא עושה- הן תקינות" (עמ' 164 לפרוטוקול עדות פרופ' הרמן). זאת ועוד: "אם אישה תבוא בשליש השלישי עם קלאבפוט, למרות שאנחנו יודעים שיש ב10% מהמקרים בעיות קשות, לא הטריזומיה 9 ולא המוזאיקה שאותה מבחינים במי שפיר, פשוט אלא מה שנשאר לנו זה הריטנדנסי, סליחה, הזנב, השארית שאי אפשר לאבחן אותה, גם אם היא תבוא היום לוועדה, לא נאשר לה בשליש השלישי." (עמ' 131 לפרוטוקול עדות פרופ' הרמן). 16. פרופ' הרמן הסביר שבשנת 1990 היו מאשרים הפסקת הריון בשלב החיות רק במקרים נדירים של מומים קשים ביותר בעוד שמום הקלאב פוט נחשב כגורם נכות בלבד: " בסוף שנות ה80, 89,90 רק בהתחלה לעשות הפסקות הריון ע"י זה שהזרקנו קליום כלוריד ללב העובר, להפסקת הדופק. הפסקות היריון בשנים האלה הראשונות היה נדיר שבנדירים, מקרים של אננצפלוס, מקרים של הידרו צפלוס, מקרים של מומים נוראים גסים אצל העובר, והנושא של הפסקות היריון מסיבות כאלה של קלאבפוט, בכלל לא עמד על הפרק" (עמ' 106 לפרוטוקול עדות פרופ' הרמן). "נכות מסוג קלאבפוט נחשבת בתור נכות קלה" (עמ' 131 לפרוטוקול עדות פרופ' הרמן). 17. גם מגישתו של ד"ר ניסנקורן ניתן להסיק שהוא לא סבר שדי במום מסוג רגל קלוטה כדי למצוא עילה להפלה. זאת שכן בחוות דעתו ציין, כי כיוון שמום מסוג זה מלווה במומים מולדים נוספים ולכן בשים לב לרמת הסיכון הגבוהה הנ"ל, יש להניח שההורים היו מבקשים הפסקת היריון ובקשתם הייתה נענית בחיוב ללא ספק (עמ' 3 לחוות דעת ניסנקורן). כלומר, נראה שד"ר ניסנקורן לא סבר שדי במום של רגל קלוטה להצדיק אישור לביצוע הפלה מטעם הוועדה להפסקת היריון. 18. אין ממש בטענתו של ד"ר ניסנקורן ולפיה על פי בדיקה שעשו בשנת 1999 בבית חולים מסויים נעשו 5 הפלות בגלל קלאב פוט כשאחת מהן הינה בשבוע שלמעלה מהשבוע ה-23. ד"ר ניסנקורן, ובעקבות זאת, התובע בסיכומיו מנסים להיתלות במאמר של פרופ' הרמן ת/1, שבו צוינה הפלה אחת מעבר לשבוע 23, כשהנזק היה קלאב פוט חמור בלבד. אין לקבל טענה זו של ד"ר ניסנקורן, מקום שפרופ' הרמן הסביר, שטרח ואיתר את אותו מקרה בודד, שהיה בשבוע 24 וההפלה אושרה מכיוון שהיה מדובר ב"גבול" שלפני שלב החיות (עמ' 93 לפרו', שור' 8 - 18, וכן עמ' 94, שור' 24 - 26). 19. באשר להורי התובע, ייאמר שהוצגו בפני מספר אינדיקציות אשר יכולות להעיד על כך כי הסיכוי שהיו פונים להפלה הוא נמוך ביותר: האחת, שדנו בה לעיל, ולפיה גם בשני הריונות שלאחר לידתו של התובע מיעטה היולדת לבקר במרפאת טיפת חלב, לא הופיעה לבדיקות ואף נמנעה מלעבור בדיקות אולטרה סאונד כלל (ראו תצהירה של רות כהן). זאת לאחר שנולד לה בן עם מום. מכך, ניתן לשער שהורי התובע לא היו מוטרדים מהישנות מקרה של מום, אחרת יש להניח שהיו מקפידים על ביצוע כל הבדיקות האפשריות. אינדיקציה נוספת ממנה ניתן ללמוד על חוסר נכונותה של אם התובע לבצע הפלה, היא אמירה לפני רות כהן ולפיה: "אני דתייה ואם יקרה אנחנו לא רוצים לעשות שום דבר" (ר' פרו' עמ' 182) וכן "אנחנו פוחדים מאלוהים ואנחנו לא מוכנים לעשות שום דבר, ולא נותנים להם לעשות" (ר' פרו' עמ' 183). אמירה זו מתקשרת להודאת אם התובע ולפיה היא אכן מודה שהיא לא מכירה אשה בכפר שעברה הפלה במועד שהוא מאוחר יותר מ-120 יום (עמ' 76 לפרוטוקול). 20. בחינת הקשר הסיבתי נעשית בשני שלבים: יש להראות שאילו עמד המקרה בפני וועדה להפסקת הריון בתוספת מלוא המידע הרפואי הרלוונטי שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות - הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון, ובמידה וכן ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור. מהאמור לעיל, הוכח כי אילו עמד המקרה בפני הוועדה להפסקת הריון לא הייתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון, זאת שכן מדובר היה בטרימסטר השלישי שבו העובר נמצא בשלב החיות ולאור העובדה כי מדובר במום קל יחסית שאינו אמור להעיב במידה רבה מידי על מידת ההנאה שניתן להפיק מהחיים. קביעה זו מייתרת את הצורך להתעמת עם השאלה האם ההורים צריכים להראות כי אלמלא ההתרשלות הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור. יחד עם זאת, מעל לצורך, כאמור לעיל על פי מספר אינדיקציות לא יהיה זה מופרך לטעון כי הסיכוי שהורי התובע היו מסכימים לביצוע הפלה אף הוא נמוך ביותר. ז. האם קלאב פוט עונה להגדרה של הולדה בעוולה? טענות התובע 1. התובע טוען כי פסק הדין, שניתן בעניין זייצוב לוקה בחסר וריבוי הדעות בו עורר מבוכה. לטעמו, היה מקום להעדיף את חוות הדעת של כב' השופט ברק ושל כב' השופט ש' לוין. חוות דעתם יוצרות כלים ברורים וחדים לניתוח משפטי והערכה לוגית נאותה של כל מחלוקת משפטית, שעשויה להתעורר בהקשר הנדון. עפ"י העקרונות האמורים כל נזק יזכה לפיצוי והעילה העומדת לזכות התובע היא קבלת חיים פגומים באיכות לקויה. 2. במקרה דנן מדובר במום קשה, שיש בו כדי להכביד על חייו של התובע ולפגוע פגיעה של ממש ביכולת התפקוד שלו. הוכח כי מום זה מלווה לעתים קרובות בפיגור שכלי ואין דרך לברר סוגיה זו אלא לאחר הלידה. משום כך, כל בקשה להפסקת היריון צריכה הייתה להיענות בחיוב. בפועל, הנתבעת ועובדיה ניהלו את ההיריון הנדון בחוסר זהירות ובחוסר מיומנות. תוצאתם של מעשים ומחדלים אלה הייתה החמצת אבחון המומים המולדים הגסים, שמהם התובע סובל. מכאן שעל הנתבעת ועובדיה לשאת בחבות בנזיקין ולפצות את התובע על הנזקים שנגרמו בעקבות לידתו במום. טענות הנתבעת 3. במרכז טענת הנתבעת מונחת הטענה לפיה יש לדחות את התביעה בעילה של הולדה בעוולה. לפי גישתה, בתי המשפט סיווגו את המומים בגינם ניתן להגיש תביעה כזו, וכשמדובר במומים קלים יחסית, התביעות נדחו. בהתאם לכך, די בקביעה של בית המשפט שבנסיבות כאלו, לא ניתן לומר ש"טוב מותו של התובע מחייו", כדי לדחות את התביעה, ובכך לייתר את יתר הסוגיות שעלו לדיון. מכאן, שלהערכת הנתבעת, ראוי לדון בתחילה בסוגיה זו. 4. לטענת הנתבעת, שיעור הנכות והפגיעה בשל המום שממנו סבל התובע לא הצדיקו הפסקת ההיריון. המומחה הרפואי מטעם בית המשפט בשאלת נזקיו של התובע בגין הפגיעה ברגליים, פרופ' פורת העריך את נכותו של התובע בשיעור של 30%, אך זאת, בגין רגל שמאל לפי סעיף ה (2) 49, והוסיף 10% נכות נוספים בגין הפגיעה ברגל ימין, ו- 10% נכות נוספים בגין הצלקות. פרופ' פורת לא הוזמן לחקירה נגדית על ידי התובעים ואף לא נשלחו אליו שאלות הבהרה ועל יש לקבל את הנכות שהוערכה על ידו, לצורך הקביעות השונות המתבקשות בתביעה זו. מכאן, שעל בית המשפט להעריך בשלב הראשון, באם נכות בכפות הרגליים, בשיעור משוקלל של 37% (כאמור, בהתעלם מהנכות בגין הצלקות שאיננה רלוונטית לסוגיה זו), מהווה עילה לתביעה של הולדה בעוולה, ואגב כך קבלת טענת התובע ש"טוב מותו מחייו". הנתבעת מצביעה על שורה של מקרים שבהם נדחו תביעות בעילה של הולדה בעוולה בגין מומים אורטופדיים בלבד, כיוון שבנסיבות כגון אלו, נפסק שלא ניתן לקבוע שטוב מותו של התובע מחייו. הכרעה בעניין הולדה בעוולה 5. לאחרונה במסגרת הלכת ה פסק בית המשפט העליון (כב' השופט ריבלין) הלכה ולפיה מבוטלת עילת תביעה של החיים בעוולה. בית המשפט העליון הנחה במסגרת הלכת ה כי תוצאת פסק הדין, ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד - לא תחול על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת הורים. דהיינו נוכח העובדה שבתיק דנן לא הוגשה תביעה בשם ההורים תחול ההלכה הקודמת המכירה בעילת תביעה של הולדה בעוולה. 6. בטרם הלכת ה עילת ההולדה בעוולה הוכרה כעילה בת תביעה בעניין זייצוב. בעניין זה הכיר בית המשפט באחריותו של רופא כלפי הורים וילדם מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום כשאלמלא רשלנותו, לא היה נולד כלל. על פי פסק הדין, "הולדה בעוולה" מקימה עילת תביעה להורים, בגין הנזק של לידתו וגידולו של ילד בעל מום ((wrongful birth ולקטין, בגין האילוץ לחיות את חייו עם המומים הפיזיים והנפשיים עמם נולד (wrongful life). בפרשת זייצוב, הושמעו שלש דעות שונות: 1) שאין לקטין כזה עילת תביעה בכלל. (כב' השופט גולדברג) (2) שיש לו עילת תביעה בכל מקרה (כב' השופטים ברק וש. לוין) ו- (3) שיש לו עילת תביעה במקרים מסוימים (כב' השופטים בן-פורת וד. לוין). אף אחת מדעות אלה לא זכתה לרוב שדי בו כדי להוות הלכה מחייבת. באין הלכה מחייבת של בית המשפט העליון, היו משופטי ישראל שהלכו בדרך האחת, והיו שהלכו בדרך אחרת. אני, כשלעצמי, סבור, שישום המקרה דנן על ההלכה הנוהגת עובר פס"ד ה, הוא שיש מקום להכיר בעילת תביעה במקרה של הולדה בעוולה, רק כאשר מדובר במקרה בו ניתן לומר, שטוב היה לו ליילוד שלא נולד משנולד ויישומו של מבחן זה יש לעשות בזהירות מרובה בשל שיקולים משפטיים ופילוסופיים שהובעו רובם ככולם בהלכת ה. 7. במקרה דנן מדובר בבחור צעיר אשר פרופ' שלמה פורת, מומחה לכירורגיה אורתופדית, שהתמנה על ידי בית המשפט, העריך את נכותו בגין רגל שמאל בשיעור של 30%, לפי סעיף ה (2) 49 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דגת נכות?) , והוסיף 10% נכות נוספים בגין הפגיעה ברגל ימין, ו- 10% נכות נוספים בגין הצלקות. בהנחה שנכותו המשוקללת של התובע הינה 43.3%. בהתאם לחוות דעתו של פרופ' פורת, אינני רואה כל עילה לתביעה של הולדה בעוולה, ולבטח לא מתקיים הכלל לפיו "טוב מותו מחייו". נכותו של התובע מאפשרת חיים נורמליים ובריאים וזאת היות והרפואה מסוגלת להתגבר על פגם זה באמצעים פשוטים למדי. ויפים לעניין זה דבריה של ד"ר יודקביץ אשר מנתה שורה של דמויות היסטוריות שנולדו עם המום של רגל קלוטה ומומם לא מנע מהם להגיע להישגים יוצאים מן הכלל: ת: "אני ראיתי אותה בחודש, בסוף חודש שמיני, תחילת תשיעי להריונה. איזה הפלה אפשר לעשות בגודל הזה? בזמן הזה מי עשה? זה הריגה, אתה יכול להרוג תינוק בגלל קלאבפוט? גם נפוליון נולד עם קלאבפוט סטאלין ונפוליון נולדו עם קלאבפוט אף אחד לא ראה את זה כשנפוליון היה על הסוס: ש: "הוא נפוליאון?" ת: כן, גם סטאלין נולד עם קלאב פוט ויד אחת יותר קצרה, מישהו הפריע לו להיות ראש צבא במלחמת העולם השניה וראש חצי אירופה?" עמ' 215 לפרוטוקול שורות 4-13). וכן: "הוא יכול להתחתן הוא באופן פיזי, מה זה? רק נעל אורתופדית הוא צריך, בארץ יש אנשים, אצל חברה שלי הבן שלה חזר בלי שתי רגליים, אז הוא לומד באוניברסיטה" (עמ' 215 שורה 26 - עמ' 216 שורה 2 לפרוטוקול). 8. מן הראוי להדגיש שגם במצב המשפטי ששרר טרם הלכת ה, נמנעו בתי המשפט בפסיקתם לקבוע שטוב מותו של אדם מחייו בגין מומים שנחשבו למומים קלים ואף בינוניים ולמעלה מכך. כך לדוגמה קבעה כב' המשנה לנשיאה נאור בעניין ס, כי קשה לומר שלידתו של ילד בריא לחלוטין, למעט חוסר אצבעות כף יד אחת, מגיעה לדרגה של "טוב מותו מחייו". יתר על כן, אף בגין פגם של פיגור נמנע בית המשפט מלראות את הנולד כמי שטוב מותו מחייו. להדגמת עניין זה, לאחרונה, ביום 15.2.11, דחה בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט רניאל), במסגרת ת"א (חיפה) 1238/07 ח נ' קופת חולים מכבי, בעילה דומה, בגין נכות דומה, וקבע שלא ניתן לומר ש"טוב מותו של התובע מחייו". זאת ועוד בפסק דין ע"א (מחוזי חיפה) 771/08 ר נ' ד"ר אהרוני, נדחתה תביעתו של ילד שנולד עם כף יד שמאלית קטנה וחסר של שתי אצבעות. ובו נקבע כדלקמן: "פגם זה עם כל הקשיים והמגבלות שהוא מטיל על המערער מספר 1 אינו שולל מהמערער מספר 1 את האפשרות לחיות חיים איכותיים ומהנים המערער מספר 1 יוכל ללמוד, לרכוש מקצוע, להקים משפחה, להיות אב לילדים וסב לנכדים, לשמוע מוזיקה, לקרוא ספרים, ללכת לתיאטרון, לנסוע לטייל ברחבי העולם ועוד. אינני סבור שבמצב דברים זה ניתן לומר שהיה עדיף לו למערער שלא בא לעולם" (כב' השופט יצחק כהן, לא פורסם, ניתן ביום 2.5.10). ח. סוף דבר התוצאה היא שאני דוחה את התביעה. גם אם הייתי מתעלם מהאמור בהלכת ה והייתי מתייחס למצב המשפטי ששרר טרם הלכה זו, הייתי מגיע למסקנה שהעילה של הולדה בעוולה איננה מתקיימת במקרה דנן. אין זה סביר לקבוע שאדם הסובל ממקרה של נכות משוקללת בשיעור של 43.3% "טוב מותו מחייו". נכותו של התובע מאפשרת חיים נורמאליים ובריאים וזאת בהינתן שהרפואה מסוגלת להתגבר על פגם זה. במקרה שלפני עלינו לצאת מנקודת מוצא ולפיה ההיריון של היולדת לא היה בסיכון למומים, וזאת למרות שההיריון נוצר בנוכחות התקן תוך רחמי. משכך לא נוצרה חובה על צוות טיפת חלב לשלוח את היולדת לבדיקות מיוחדות וסקירת מערכות נרחבת עקב מצבה. לא ניתן להצביע על נוהל מכוחו נקבע שיש להפנות יולדת לסקירת מערכות, אם כי הוכח שהיה נוהג לשלוח יולדות לסקירת מערכות בכפר מנדה. ואולם יש לשים לב לעובדה שהנוהג להפנות יולדות לביצוע סקירה מורחבת חל לגבי נשים הרות בטרימסטר השני להריונן. ההיגיון לכך הוא שבטרימסטר השני יכולת זיהוי פגמים בסקירת מערכות היא גבוהה יחסית וחשוב מכך, שבטרימסטר זה ניתן לבצע הפלה מבוקרת של העובר אשר איננו נמצא בשלב החיות שלו. דא עקא שהיולדת איחרה להגיע לביצוע הבדיקות. וכתוצאה מהעיכוב, היולדת ביצעה ככל הנראה בדיקת US כשהיא כבר בשבוע ה-32 להריונה. על פי הראיות, הסיכוי כי ועדה להפסקת היריון הייתה מאשרת את הפסק ההיריון הוא קלוש ביותר. הרציונל לכך הוא שבשלב החיות, הותר ביצוע הפלות במקרים חריגים ביותר כגון: מומים קשים במערכת העצבים. מכאן, יש להסיק שהקשר הסיבתי לא מתקיים ולקבוע כי בהתחשב במועד המאוחר בו פנתה אם התובע לבדיקות בשל מחדליה, לא נהוג להפסיק היריון עקב קלאב פוט במועד בו נעשתה הבדיקה. לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה. נוכח התוצאה אליה הגעתי לא ראיתי מקום לדון בשאלת הנזק. התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 11,500 ₪. לאור מצבו של התובע ממליץ בית המשפט לנתבעת לוותר על הוצאותיה ושכר טרחתה. רשלנותתביעות רשלנות רפואיתהולדה בעוולה / חיים בעוולהרפואה