השופט דוד מינץ: ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט נמרוד פלקס) מיום 24.07.11 בת"ע 16474-07-10 במסגרתו דחה בית המשפט את בקשת המערער לביטול צו קיום צוואה שניתן ביום 15.02.10 בת"ע 48200/08. הרקע לערעור ופסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה 1. הצדדים לערעור הם שמונת ילדיו של המנוח י' ג' ז"ל (להלן: "המנוח") אשר נפטר ביום 11.08.01. ביום 30.07.98 ערך המנוח צוואה בה ציווה כי דירת מגורים שבבעלותו הידועה כגוש פלוני חלקה פלונית (להלן: "הדירה"), תחולק בין המערער ושלושה מאחיו, א', ת' וס' (משיבים 6-4), בחלקים שווים, כדי להבטיח קורת גג לראשם. כן נקבע כי אם ירצו, יוכלו הארבעה למכור את הדירה ולחלק את תמורתה ביניהם. באשר לכספים המושקעים במניות ופק"מים נתן המנוח ייפוי כוח לבתו ז' (משיבה 3) לעשות בהם כרצונה, והוא הורה שהכסף האמריקאי שהיה בבעלותו יחולק שווה בשווה בין כלל ילדיו מלבד ז'. 2. ביום 13.05.08 הוגשה בקשה לצו קיום צוואה, ולאחר שמשיבות 2 ו-3 הגישו התנגדות לבקשה, הועבר הדיון לבית המשפט לענייני משפחה. במסגרת הדיון בקיום הצוואה וההתנגדות לה הגיעו הצדדים להסכם פשרה לפיו יינתן צו לקיום הצוואה בכפוף להסכמות אליהן הגיעו ולפיהן הזכויות בדירה תחולקנה בין כל האחים בחלקים שווים, וא' ות' (משיבים 4 ו-5) יקבלו סכום כסף נוסף על חלקם בין שאר האחים (להלן: "ההסכם"). לפי הסכמות אלו, ניתן ביום 15.02.10 צו לקיום הצוואה. לא במחלוקת כי על ההסכם חתמו רק ב"כ הצדדים שנכחו בדיון בו ניתן צו קיום לצוואה, היינו באי-כוחם של ר', ז', א' ות' (משיבים 5-2). גם לא במחלוקת כי המערער, על אף שנכח בדיון בו נחתם ההסכם וניתן צו לקיום הצוואה, הדבר לא נרשם בפרוטוקול, והוא אף לא היה מיוצג ולא חתם על ההסכם. 3. בנסיבות אלו הגיש המערער תביעה לביטול צו קיום הצוואה, במסגרתה טען כי היה צריך לכלול את כל היורשים בהסכם ומאחר והוא לא היה צד להליך, ההסכם אינו מחייב את כל היורשים. כן טען כי בשל היותו בלתי מיוצג בשעתו, לא הוסברה לו משמעות ההסכם והשלכותיו על זכויותיו וכי הוא כלל לא נתן ולא נדרש ליתן את הסכמתו לאמור בו. בשל נסיבות אלו טען המערער, אין להסכם תוקף משפטי מחייב ודינו להתבטל. מה גם, שההסכם שונה לחלוטין מתכלית הצוואה, במסגרתה ביקש, כאמור, המנוח להבטיח את צרכי ילדיו שלא היו נשואים בעת עריכתה. 4. בית משפט קמא דחה את תביעתו של המערער. בפסק דינו ציין בית המשפט כי לפי סעיף 71 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), צו קיום צוואה תקף כלפי כל העולם כל עוד לא תוקן או בוטל, ומשכך אין נפקות לשאלה האם המערער היה צד לדיון אם לאו. הדרך הפתוחה בפני המערער לתיקון צו קיום הצוואה היא אך לפי סעיף 72 לחוק ובהתאם להוראות סעיף זה, היה על המערער להציג עובדות שלא היו מונחות בפני בית המשפט בעת מתן הצו. במקרה זה, "העובדה" החדשה שהועלתה על ידי המערער הייתה אך אי ידיעתו כי הוא היה זכאי לייצוג משפטי מהלשכה לסיוע משפטי. דבר זה נודע לו רק לאחר מתן הצו, ומאחר והעדר הייצוג גרם לכך שלא נשאלה דעתו ולא התחשבו באינטרסים שלו, יש לבטל את ההסכם וכפועל יוצא מכך את צו קיום הצוואה. בית המשפט דחה את הטענה האמורה הן בשל כך שהעובדה שהמערער היה בלתי מיוצג אינה חדשה, שכן בית המשפט בעת הדיון בקיום הצוואה ידע כי הוא אינו מיוצג, והן בשל כך שגם אם היה מדובר ב"עובדה" חדשה, אין בה כדי להביא לביטול צו קיום הצוואה. זאת, משום שבבסיס ההסכם לא עמדו שיקולים משפטיים כי אם עניינים כלכליים פשוטים ומשום השיהוי בו נקט המערער, אשר חרף היותו נוכח בדיונים בבית המשפט לא טען דבר באשר לרצונו להיעזר בייצוג משפטי. אף לאחר מתן הצו לא פנה בתביעה לביטולו אלא בחלוף כחצי שנה לאחר קיום הדיון הראשון והוא לא פרט מתי נודע לו דבר זכאותו לייצוג משפטי באמצעות הלשכה לסיוע משפטי. טענות הצדדים בערעור 5. במסגרת טיעוניו בערעור טען המערער כי הוא היה צד דרוש והכרחי להליך וכי כל הסדר או הסכם היה חייב לכלול את עמדתו. בית המשפט לא יכול היה לאשר את ההסכם שהושג בין חלק מהיורשים בלבד מבלי לקבל את הסכמתו, ולכל הפחות לשמוע את עמדתו. הוא הוסיף כי לא היה מיוצג בעת אישור ההסכם בבית המשפט ולא נתן את הסכמתו להסכם. לדבריו, הייתה מוטלת על ב"כ הצדדים ועל בית המשפט החובה להבהיר לו את משמעות ההסכם והשלכותיו על זכויותיו ולקבל את הסכמתו המפורשת והברורה. כן טען כי ההסכם שונה לחלוטין מתכלית הצוואה ופוגע באופן מהותי בזכויותיו. המנוח רצה להבטיח קורת גג לארבעת ילדיו, שהוא בתוכם, שלא היו נשואים במועד עריכת הצוואה והתגוררו בדירה. הוא הוסיף כי המנוח יכול היה להוריש רק 3/4 מהזכויות בדירה, שכן מחצית הזכויות בה היו שייכות תחילה לאשת המנוח (אם המערער) והמנוח ירש מחצית מהן. ההסכם גם נוגד את כוונת המנוח בכך שהוא נותן חלק בדירה לז' (משיבה 3) כשהמנוח הדירהּ במפורש בצוואתו מהזכויות בדירה. 6. משיבים 2, 3, 7 ו-8 (להלן: "המשיבים") השיבו לערעור וטענו כי המערער ידע על הבקשה לקיום צוואה ועל ההתנגדויות שהוגשו והוא אף נכח בדיון הראשון ובדיון בו אושר ההסכם לפני כב' השופט גרינברגר. הוא בחר במודע לא לקחת חלק בהליך ולא לנקוט עמדה כלשהי. לדבריהם, לפי תקנה 27 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א") החלות גם בענייני ירושה לפי תקנה 297(ב) לאותן תקנות, אין הכרח שכל הנהנים בצוואה יהיו צד להליך ביחס אליה ולכן יש לדחות את טענת המערער שצו קיום הצוואה נעדר תוקף בשל כך שהוא לא היה צד להליך. הם הטעימו כי לוּ הצדדים לא היו מגיעים לפשרה ובית המשפט היה מקבל את ההתנגדויות לצוואה ונותן צו ירושה על פי דין, היה מצבו של המערער גרוע ממצבו לפי ההסכם, ובמקרה שכזה לא הייתה יכולה להיות בפיו כל טענה כנגד הכרעת בית המשפט. ייצוג היורשים או הנהנים שאינם מתייצבים לדיון מוטל על האפוטרופוס הכללי, וזה בחר שלא להתערב בהליכים. המשיבים סמכו את טיעוניהם על קביעתו של בית משפט קמא כי לא מתקיימים התנאים לביטול צו קיום הצוואה לפי סעיף 72 לחוק מהנימוקים שהובאו בפסק הדין, ביניהם השיהוי של חמישה חודשים שנקט המערער מאז מתן הצו ועד להגשת בקשתו לביטולו. משיב 4 הודיע לבית המשפט כי הוא אינו מתנגד לקבלת הערעור, ומשיבה 5 שהתייצבה אישית לדיון ולא הביעה עמדה בשאלה אם יש מקום לקבלת הערעור או שיש לדחותו וב"כ המשיבים טען גם בשם משיב 6. דיון והכרעה 7. בשל העובדה כי תוצאת צו ירושה כמו גם צו לקיום צוואה היא כשל פסק דין חפצא הפועל כלפי כולי עלמא, מעמיד פסק דין כזה הכרעה סופית ומחייבת, אפילו אם פסק הדין מוטעה. צו קיום כזה אינו בטל מעיקרו, אלא אך ניתן לביטול בדרך של בקשה לתיקון או ביטול צו קיום הצוואה, בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 72 לחוק או בדרך של ערעור (ע"א 1134/06 רושרוש נ' מנסור, פורסם במאגרים [10.11.09]; ע"א 239/89 שרש נ' גלילי, פ"ד מו(1) 861, 871; ע"א 3706/91 שאולוב נ' שאולוב, פ"ד מז(2) 865, 870; ת"א (מחוזי-חי') 210/07 שלומי קרשי אילנה נ' לב דורית, פורסם במאגרים [9.05.10]). 8. סעיף 72(א) לחוק הירושה קובע כי: "נתן רשם לעניני ירושה או בית משפט צו ירושה או צו קיום, רשאי כל אחד מהם, לגבי צווים שנתן, לפי בקשת מעוניין בדבר, לתקנם או לבטלם על סמך עובדות או טענות שלא היו בפניו בזמן מתן הצו; ואולם ראה רשם לעניני ירושה שלא להיזקק לעובדה או לטענה שהמבקש יכול היה להביאה לפני מתן הצו, או שיכול היה להביאה לאחר מכן ולא עשה כן בהזדמנות הסבירה הראשונה, יעביר את הבקשה לבית המשפט". בדיון בבקשה לפי סעיף 72 לחוק על בית המשפט לבחון את קיומם של שני תנאים מצטברים. הראשון, האם קיימת עובדה שלא הובאה בפני בית המשפט או הרשם טרם מתן הצו, או קיימת טענה שלא נטענה בפני בית המשפט בעת שנתן את הצו (ראו המ' (מחוזי-חי') 28449/97 הברמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם במאגרים [1.07.98]). במידה שהתשובה לשאלה זו חיובית, יש לתת את הדעת לשאלה האם במידה ואותה עובדה או טענה הייתה מובאת בפני בית המשפט קודם מתן הצו, היה בה כדי לגרום לקבלת צו שונה מזה שניתן. התנאי השני, האם ניתן היה להביא את הטענה הכלולה בבקשה לביטול או לתיקון הצו בפני בית המשפט קודם להגשת הבקשה לביטול הצו. במידה והמבקש לא עשה כן בהזדמנות הראשונה שהייתה לו, בדרך כלל ידחה בית המשפט את הבקשה, אם כי הוא אינו חייב לעשות כן ונתון לו שיקול דעת לקבל בקשה גם אם היא לא הוגשה על ידי המבקש בהזדמנות הסבירה הראשונה (ראו ע"א 601/88 עזבון המנוח מיכאל רודה ז"ל נ' שרייבר, פ"ד מז(2) 441; ש' שוחט, מ' גולדברג, י' סלומון דיני ירושה ועזבון, מהדורת תשס"ה, עמ' 160-159). 9. הפעלת שיקול הדעת השיפוטי בשימת מחסום בפני דיון מחודש או בחריגה מכלל סופיות הדיון בתיקון הצו או ביטולו, תלויה בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. מקרים בהם יוכח כי לא הייתה הסתמכות או שינוי מצב לרעה של צדדים שלישיים, ומקרים בהם יוכח כי הנסיבות אינן מלמדות על שימוש לרעה בזכות תוך פגיעה בסופיות הדיון וזאת על פי מבחני תום הלב והשיהוי, יבחן בית המשפט את התקיימות תנאי סעיף 72(א) לחוק על דרך של פרשנות רחבה ומקלה (בש"א (מחוזי-נצ') 1471/08 אשרף נ' האפוטרופוס הכללי, פורסם במאגרים [16.03.09]). בהקשר זה יש לתת את הדעת בין היתר, למהותה, טיבה ומשקלה הלכאורי של העובדה או הטענה החדשה (ראו ע"א 4440/91 טורנר נ' טורנר, פ"ד מז (2) 436, 439); למידת האיחור בהגשת הבקשה ובהבאת העובדה והטענה החדשות לפני בית המשפט; להסברו של המבקש לאיחור בהגשת הבקשה, ומהי מידת הסבירות או אי הסבירות של הסבר זה; לקושי שהשיהוי עלול לגרום בבירור זכויותיהם המהותיות של הצדדי והאם בעטיו של האיחור נוצר קושי לברר את עובדות המקרה לאשורן (ע"א 516/80 לשינסקי נ' הנאמן על נכסי החייב מנפרד לשינסקי, פ"ד לו(4) 337); וכן למידת חומרת הפגיעה בכל אחד מהצדדים עקב שינוי הצו המבוקש (ע"א 601/88 בעניין שרייבר). 10. במקרה זה, כאמור, אין מחלוקת כי המערער ידע על קיומה של הבקשה לקיום הצוואה ועל ההתנגדות שהוגשה לה. הוא נכח בדיון הראשון בבקשה כמו גם בדיון מאוחר יותר בו הוגש ההסכם לאישורו של בית המשפט. הצדדים אמנם חלוקים בשאלה האם המערער היה צד פורמאלי להליך אם לאו, אך אין לייחס לשאלה זו משמעות רבה, שכן ההלכה היא שאין להבחין בין מי שהיה צד להליכים שבהם ניתן צו הירושה או צו קיום הצוואה לבין מי שידע על הליכים אלה והעדיף שלא להשתתף בהם (ראו ע"א 308/69 שיק נ' עזבון חנה בראון, פ"ד כג(2) 290; המ' (מחוזי-נצ') 4456/97 סלומון נ' גנזלר, פורסם במאגרים [10.02.98]). בית משפט קמא דחה את טענתו של המערער באשר לאי ידיעתו בדבר זכאותו לייצוג משפטי כ"עובדה" חדשה המזכה אותו לפי טענתו בביטול הצו, ובצדק דחה טענה זו. ברם, לאמיתו של דבר, טענתו המהותית העיקרית של המערער אינה לקיומה של עובדה חדשה, כי אם לטענה חדשה לפיה, בית המשפט לא יכול היה ליתן תוקף להסכם מפני שההסכם לא נחתם על ידו על אף היותו צד דרוש והכרחי מעצם היותו נהנה לפי הצוואה. בעניין זה הצדק עמו. 11. לא יכולה להיות מחלוקת כי הסכמה אודות חלוקת עיזבון לפי דין או לפי צוואה צריכה לכלול את הסכמת כל הצדדים הרלוונטיים. בעניין זה אין משמעות לתקנה 27 לתקסד"א העוסקת בהסכם פשרה בין חלק מבעלי דין בתובענה, שכן במקרה של חלוקת עיזבון, מטבעם של דברים לא ניתן להגיע להסכם כולל הנוגע לחלקם של יורשים על פי דין או על פי צוואה בעזבון מבלי לקבל את הסכמתו של כל מי שזכויותיו מושפעות מכך (בהערת אגב יצוין כי המשיבים טענו לתחולת תקנה 27 לתקסד"א בענייני ירושה לפי הוראת תקנה 297(ב) לאותן תקנות, ואולם תקנה זו בוטלה זה מכבר בשנת תשנ"ח, והתקנות החלות בענייני ירושה הן התקנות הקבועות בתקנות הירושה, התשנ"ח-1998). הטענה החדשה היא אפוא, כי לא היה מקום ליתן להסכם תוקף של פסק דין שעה שההסכם לא נחתם על ידי כל הצדדים הרלוונטיים ומשכך הוא חסר נפקות משפטית. טענה זו לא הובאה לפני בית המשפט בעת מתן תוקף של פסק דין למוסכם. כמו כן, שלא כאמור בפסק דינו של בית משפט קמא, אין כל וודאות כי המותב שנתן את צו קיום הצוואה ואישר את ההסכם ידע כי המערער אינו מיוצג וידע כי מדובר באחד היורשים. אדרבה, עיון בפרוטוקול הדיון מלמד שנרשם בו כנוכחים "הצדדים ובאי כוחם" ויש רגליים לסברה כי בית המשפט סבר שעמדתו של המערער מיוצגת על ידי מי מעורכי הדין שהתייצבו לדיון. ברי גם, כי לוּ ידע בית המשפט כי בדיון נוכח אחד הזוכים על פי הצוואה והוא אינו מיוצג, היה מבקש לשמוע את עמדתו אודות ההסכם עובר לאישורו. אכן ייתכן כי גם לוּ היה המערער מביע את התנגדותו להסכם, בית המשפט היה מקבל בסופו של יום את ההתנגדות לקיום הצוואה. ברם גם במקרה שכזה מצבו היה טוב יותר מאשר מצבו כיום, בו נגרע מחלקו אותם כספים ששולמו לשניים מאחיו לפי ההסכם. כמו כן, באותה מידה ייתכן שבית המשפט היה דוחה את ההתנגדות ונותן צו לקיום הצוואה כלשונה. או אז, המערער היה מקבל חלק גדול יותר מזה שנפל לחלקו לפי ההסכם. 12. המסקנה היא אפוא, כי המערער הצביע על טענה חדשה שלא עמדה בפני בית המשפט בעת מתן הצו. מכאן יש לבחון את שאלת התקיימותו של התנאי השני הנדרש בסעיף 72(א) לחוק, היינו האם ניתן היה להביא את הטענה הכלולה בבקשה לביטול או לתיקון הצו בפני בית המשפט קודם להגשת הבקשה לביטול הצו. לעניין זה העובדה שהמערער לא היה מיוצג בהליכים שהתקיימו סביב קיום הצוואה נודעת חשיבות רבה. המערער אכן נוכח בגופו בבית המשפט בדיון הראשון בשאלת קיום הצוואה, כמו גם בדיון בו הוצג ההסכם בפני בית המשפט. ברם, יש מקום לקבל את טענתו כי הוא לא הבין את משמעות ההסכם וההליך שהתקיים בפני בית המשפט, ובפרט לא ידע אודות הטענה המשפטית המדוברת וזכותו להעלותה. ויוטעם, ההסכם אינו אך מבטל את זכותם של ארבעת הילדים לזכות בדירה לבדם כפי שעולה מן הצוואה, אלא שכאמור, הוא גם קובע פיצוי כספי מתוך כספי העזבון רק לשניים מארבעת הילדים הללו, אותם אלו שהיו מיוצגים בדיון באמצעות עורכי דין ולא למערער. בנסיבות אלו טענתו של המערער כי לא ידע שהיה עליו ליתן את תגובתו להסכם שנתגבש, ומשכך נמנע מלהגיב, מסתברת. לוּ אכן הבין כי עליו ליתן את תגובתו, הדעת נותנת כי היה מתנגד. גם לא מצאתי שהמערער השתהה בהגשת הבקשה לביטול הצו באופן ניכר המצדיק את דחיית עתירתו. הדגש במבחן השיהוי במסגרת סעיף 72 לחוק, אינו על מידת השיהוי, אלא על ההסבר לשיהוי ומידת סבירותו של הסבר זה. ככל שההסבר לשיהוי סביר יותר לא תהווה מידת השיהוי, מכשול, אף אם מדובר באיחור של שנים (ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 373; עמ"ש (מחוזי-חי') 13757-05-10‏ ‏מ' י' נ' ש' כ'‏, פורסם במאגרים [5.10.10]). במקרה זה, הבקשה לביטול הצו הוגשה ביום 13.07.10 כחמישה חודשים לאחר מתן הצו, לאחר שהמערער קיבל ייצוג משפטי מהלשכה לסיוע משפטי, ומדובר לכן בזמן סביר. אציע אפוא, לחברי לקבל את הערעור ולבטל את פסק דינו של בית משפט קמא. השופט יוסף שפירא: אני מסכים. השופט תמר בזק-רפפורט: אני מסכימה. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ. פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה מבוטל וכפועל יוצא מכך מבוטל צו קיום הצוואה שניתן ביום 15.02.10. הדיון יוחזר אפוא, לבית המשפט לענייני משפחה כדי שידון בבקשה לקיום הצוואה וההתנגדות לה. משיבים 2, 3, 6, 7, 8 יישאו בהוצאות המערער בסך של 7,500 ₪. צוואהירושהצו קיום צוואהערעורצווים