השופטת א' חיות: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן הנשיא י' גריל) בו נדחתה תביעה שהגיש המערער נגד אחיו, המשיבים 10 ו-11, ביחס לחלוקת שטח בן 720 מ"ר שהותיר להם אביהם. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 1. המקרקעין נושא הערעור שטחם, כאמור, 720 מ"ר והם מצויים בכפר יאסיף ומהווים חלק מחלקה 1 בגוש 18764, ששטחה הכולל - 17,113 מ"ר (המקרקעין נושא הערעור ייקראו להלן השטח שבמחלוקת והחלקה כולה תיקרא להלן החלקה). המנוח יוסף מהנא סעיד ז"ל (להלן: המנוח יוסף), הוא אביהם של המערער, מג'יד יוסף סעיד (להלן: מג'יד); המשיב 10, סעיד יוסף סעיד (להלן: סעיד); והמשיב 11, ג'ורג' יוסף סעיד (להלן: ג'ורג'), שהינו חסוי ועמותת ש.פ.ר היא האפוטרופסית על גופו ועל רכושו. אחיו של המנוח יוסף, המנוח איוב מהנא סעיד ז"ל (להלן: המנוח איוב), הותיר אחריו אלמנה ושמונה ילדים, הם המשיבים 1-9 (משיבים פורמאליים), להם הוריש המנוח איוב את כל הזכויות שהיו לו בחלקה. המנוח יוסף שהיה, ככל הנראה, בעלים של כ-1/3 מן הזכויות בחלקה, העניק לכל אחד מבניו במתנה ביום 6.6.1986, שטח של 1,667 מ"ר בחלקה (ראו ייפוי הכוח הבלתי חוזר - נ/4). ביום 25.6.1986 נרשמו שטחים אלו על שמם של האחים במרשם המקרקעין ומתנה זו הושלמה (בפועל נרשם במרשם המקרקעין כי כל בן קיבל שטח השווה ל-1684.667 מ"ר, ולמען הנוחות נתייחס להלן לשטח זה כאל 1684 מ"ר). בסך הכול חילק, אפוא, המנוח יוסף לבניו שטח של 5,054 מ"ר, ויודגש כבר עתה כי העברת שטחים אלה אינה מענייננו בהליך דנן בו מתמקדת המחלוקת בשטח נוסף בן 720 מ"ר המצוי באותה חלקה, אשר הוגדר לעיל כשטח שבמחלוקת. עם זאת יצוין להשלמת התמונה כי ביום 21.3.1988 הגיש סעיד בבית משפט השלום בעכו תביעה נגד אחיו, מג'יד וג'ורג', בה עתר למתן צו האוסר עליהם למנוע ממנו לעבור דרך אדמותיהם לשטחו (אותם 1,684 מ"ר). תביעה זו הסתיימה בהסכם פשרה שהושג בין האחים בשנת 1990 (נ/14), וקיבל תוקף של פסק-דין לפיו הוסכם כי תינתן לסעיד זכות מעבר, אך חלקו במקרקעין יקטן (להלן: הסכם הפשרה שנחתם בשנת 1990). 2. מלבד אותם 5,054 מ"ר שהיו למנוח יוסף בחלקה אותם העביר לבניו כאמור, קיבל המנוח יוסף מאחיו המנוח איוב, במתנה, 720 מ"ר נוספים באותה חלקה, הלא הוא השטח שבמחלוקת, וזאת בשני שלבים: ביום 13.7.1971 ניתן לו שטח של 423 מ"ר וביום 5.4.1987 ניתן לו שטח של 297 מ"ר (נ/6). העברות אלה מאת המנוח איוב למנוח יוסף לא נרשמו במרשם המקרקעין. ביום 6.10.1986 חתם המנוח יוסף על תצהיר לפיו הוא מעניק במתנה את השטח בן 423 מ"ר (אותו קיבל מאחיו איוב כאמור) לשלושת בניו בשלושה חלקים שווים של 141 מ"ר כל אחד (נ/7) ומספר חודשים לאחר מכן, ביום 22.4.1987, חתם המנוח יוסף על תצהיר שני לפיו הוא מעניק במתנה למג'יד את השטח הנותר בן 297 מ"ר (נ/9). הענקות אלו (מיום 6.10.1986 ומיום 22.4.1987) דווחו לרשויות המס (נ/8 ו-נ/6), ואף נחתמו לגביהן שטרי מכר ללא תמורה (נ/10 ו-נ/11). זמן לא רב לאחר שנחתם התצהיר השני כאמור, חתם המנוח יוסף ביום 30.5.1987 על תצהיר שלישי לפיו הוא חוזר בו מהענקת השטח בן 141 מ"ר לסעיד ומעבירו למג'יד, מן הטעם שבחלקו של מג'יד עוברת דרך ציבורית (נ/12) (להלן: תצהיר הביטול). לצורך קבלת תצהיר הביטול דרשו רשויות המס כי תצורף חתימת הסכמה של סעיד ובהיעדרה סירבו לאשר את הביטול. בהליך שבפנינו קבע בית משפט קמא כממצא שסעיד סרב לביטול ההענקה כאמור בתצהיר הביטול ומטעם זה לא אישר בחתימתו כי הוא מסכים לביטול. 3. כשנה לאחר מכן, ביום 26.8.1988 ערך המנוח יוסף צוואה לפיה חילק את מלוא זכויותיו בחלקה לבניו בחלקים שווים (נ/3), וכך נאמר בצוואה בחלק הרלוונטי לענייננו (כפי שתורגם על-ידי בא-כוח מג'יד מערבית לעברית, תרגום שאין עליו חולק): "הנני מצווה את מלא זכויותיי בחלקה 1 בגוש 18764 ובחלקה 108 בגוש 18771 מאדמות כפר יאסיף והחלקות החקלאיות והנטועות וכל הנכסים הניידים והלא ניידים הרשומה על שמי עכשיו או שיירשמו על שמי בעתיד והנכסים שאהיה בעליהם בעתיד מצווה כל רכושי זה לילדי שלהלן בחלקים שווים ובשיתוף ביניהם". המנוח יוסף נפטר ביום 26.1.1996 וכחצי שנה לאחר מכן, ביום 14.6.1996, ניתן על ידי בית הדין הכנסייתי לפטריארכיה היוונית אורתודוכסית בעכו (להלן: בית הדין הכנסייתי), בלא התנגדות, צו קיום ואישור הצוואה (נ/2). 4. לאחר פטירתו של המנוח איוב וכשלוש שנים קודם פטירתו של המנוח יוסף, נרשמו ביום 22.12.1992 על שם יורשיו של המנוח איוב (המשיבים 9-1 בפנינו) זכויותיו בחלקה. רישום זה כלל גם את השטח שבמחלוקת (נ/16) למרות שהוא הוענק כאמור על ידי המנוח איוב לאחיו המנוח יוסף במתנה (אשר לא הושלמה ברישום). על רקע זה הגיש מג'יד ביום 20.5.2004 לבית משפט קמא כתב תביעה נגד המשיבים 1-9. בתביעתו טען מג'יד כי המנוח איוב העניק ללא תמורה לאחיו המנוח יוסף את השטח שבמחלוקת וביקש כי יוצהר שיש לתקן את רישום הזכויות בחלקה כך שאותו שטח יופחת מן השטח שנרשם על שם יורשי המנוח איוב ויירשם על שם המנוח יוסף. בית המשפט המחוזי הורה למג'יד לצרף לתובענה את שני אחיו, סעיד וג'ורג', וביום 29.8.2005 הגיש מג'יד כתב תביעה מתוקן אשר כלל את סעיד ואת ג'ורג' כנתבעים 10 ו-11. בכתב התביעה המתוקן טען מג'יד לעניין החלוקה בינו ובין אחיו כי על פי התחייבויותיו של המנוח יוסף לבניו מן השנים 1987-1986 כמפורט לעיל, יש לחלק ביניהם את השטח שבמחלוקת באופן הבא: מג'יד יקבל 579 מ"ר (141 מ"ר בתוספת 297 מ"ר ועוד 141 מ"ר); ג'ורג' יקבל שטח של 141 מ"ר; וסעיד לא יקבל דבר. ג'ורג' הודיע כי אין לו התנגדות לקבלת התביעה המתוקנת ואילו סעיד לא הגיש כתב הגנה. ביום 7.2.2006 הוגש לבית משפט קמא הסכם פשרה לפיו המשיבים 1-9 (יורשי המנוח איוב) מסכימים כי יינתן פסק דין הצהרתי בהתאם לסעד שהתבקש בתביעה. כלומר, הוסכם כי חלקם של יורשי המנוח איוב בחלקה יקטן והשטח שבמחלוקת יועבר לעיזבון המנוח יוסף ומתוכו יקבל מג'יד 579 מ"ר וג'ורג' יקבל שטח של 141 מ"ר. ביום 7.2.2006 ניתן תוקף של פסק דין להסכם הפשרה, אך זמן קצר לאחר מכן, ביום 12.3.2006, עתר סעיד לביטול פסק דין בטענה כי הוא לא קיבל לידיו את כתב התביעה המקורי או המתוקן וכי הסכם הפשרה גזל ממנו קרקע בשטח של 240 מ"ר. בהחלטה מפורטת מיום 12.9.2006 הורה בית המשפט המחוזי על ביטול פסק הדין שניתן ביום 7.2.2006, ככל שהוא נוגע ליחסים בין מג'יד לאחיו, אך חייב את סעיד בהוצאות הבקשה. 5. עם ביטולו של פסק-הדין כאמור, חודשה תביעתו של מג'יד נגד סעיד וג'ורג' בלבד והמחלוקת בין הצדדים התמקדה באופן שבו יש לחלק בין האחים את השטח שבמחלוקת. זאת בהתחשב בכך שבהתחייבויותיו מן השנים 1987-1986 חילק המנוח יוסף את השטח שבמחלוקת בין בניו באופן אחד (כאמור, ביום 6.10.1986 ניתנו 141 מ"ר לכל אחד מהאחים; ביום 22.4.1987 ניתן שטח של 297 מ"ר למג'יד; וביום 30.5.1987 בוטלה ההענקה לסעיד ו-141 מ"ר שניתנו לו הועברו למג'יד). לעומת זאת, בצוואתו הורה המנוח יוסף כי זכויותיו בחלקה יחולקו בין האחים בחלקים שווים. מג'יד טען כי בעת שהמנוח יוסף ערך את תצהירי המתנה ביחס לשטח שבמחלוקת בשנים 1987-1986, לא היה שטח זה רשום במרשם המקרקעין על שמו ואף לא על שמו של המנוח איוב ולפיכך, כל שהיה למנוח יוסף באותו השטח הוא זכות אובליגטורית לקבלת הזכויות בו. זכות זו, כך נטען, אינה זכות במקרקעין והענקתה אינה טעונה רישום. משכך, לטענת מג'יד, המתנה המתייחסת לשטח בגודל 423 מ"ר אותה העניק המנוח יוסף לשלושת בניו ביום 6.10.1986 היא מתנה לאלתר אשר השתכללה בעת שהמנוח חתם על תצהיר המתנה. עם זאת, כך הוסיף מג'יד וטען, סעיד אינו זכאי לקבל שליש מתוך שטח זה (141 מ"ר) שכן הוא דחה מתנה זו, והא ראיה שבתביעתו משנת 1988 אשר התייחסה להענקה הקודמת (1,684 מ"ר לכל אחד מהבנים), הוא כלל לא הזכיר אותה. מכל מקום, כך נטען, מתנה זו בוטלה כדין בתצהיר הביטול מיום 30.5.1987. עוד טען מג'יד כי גם המתנה שהעניק לו אביו ביום 22.4.1987 - המתייחסת לשטח מקרקעין בן 297 מ"ר - הושלמה. בכל הנוגע לצוואת המנוח יוסף משנת 1988, טען מג'יד כי היא אינה יכולה לבטל את עסקאות המתנה מן השנים 1987-1986 אשר הושלמו לגישתו ומכל מקום, המנוח יוסף לא התכוון לבטלן בצוואתו. סעיד מצידו טען, בין היתר, כי ההעברות שביצע המנוח יוסף בשנים 1986 ו-1987 לגבי השטח שבמחלוקת לא הסתיימו ברישום והוא אף לא מסר יפויי כוח בלתי חוזרים לגביהן, ומשכך הוא הותיר בידו את האפשרות לחזור בו מהן וכך עשה בצוואתו בה חילק את השטח באופן שווה בין שלושת בניו. עוד טען סעיד כי אם תתקבל טענת מג'יד לפיה מקום שבו מדובר בהענקת זכות אובליגטורית המתנה נשלמת לאלתר, כי אז גם חוזה המתנה מיום 6.10.1986 לפיו העניק המנוח יוסף שטח של 141 מ"ר לכל אחד מבניו - הושלם, והמנוח אינו יכול לחזור בו מכך. בנוגע לתצהיר הביטול טען סעיד כי המנוח יוסף זנח את הביטול בעקבות סירובו של סעיד לאשר את הביטול ולאחר שהביטול לא התקבל על ידי רשויות המס. ג'ורג' מצידו הצטרף לטענותיו של סעיד. בפני בית משפט קמא העידו מג'יד; עו"ד אליאס פרח (להלן: עו"ד פרח), אשר ערך את צוואתו של המנוח; ועורכת הדין נאהדה שחאדה (להלן: עו"ד שחאדה), אשר טיפלה בעסקאות של העברת הזכויות במקרקעין בין המנוח יוסף לבניו ואף ייצגה את סעיד בתביעתו משנת 1988 בבית משפט השלום בעכו נגד אחיו. פסק דינו של בית משפט קמא 6. בפסק דינו מיום 5.4.2009 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את תביעתו של מג'יד נגד סעיד וג'ורג' וקבע כי השטח שבמחלוקת יחולק בין מג'יד, סעיד וג'ורג' בחלקים שווים בני 240 מ"ר כל אחד. בפתח דבריו ציין בית המשפט כי כל פעולות ההעברה של המנוח יוסף לבניו מן השנים 1987-1986 הן העברות ללא תמורה וכי מקום שבו מדובר בהעברת מקרקעין במתנה, כבענייננו, חלה, מלבד הוראות סעיף 6 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה), גם הוראת סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), לפיה עסקה במקרקעין שלא הסתיימה ברישום מהווה התחייבות לעשות עסקה. בענייננו, כך קבע בית המשפט, כל שלוש העברות המקרקעין שביצע המנוח יוסף לבניו - מיום 6.10.1986; מיום 22.4.1987; ומיום 30.5.1987 - לא הושלמו ברישום הבנים כבעלי הזכויות במרשם המקרקעין, ולמעשה המקרקעין הנדונים אף לא נרשמו מעולם על שם אביהם המנוח יוסף. לכן, פעולות העברה אלו נותרו בגדר התחייבויות לעשות עסקת מתנה במקרקעין, הצופות פני עתיד. 7. מכאן נפנה בית המשפט לבחון את היחס שבין שלוש ההתחייבויות הללו של המנוח יוסף לבין הצוואה שערך ביום 26.8.1988, לפיה זכויותיו בחלקה נושא הערעור תחולקנה באופן שווה בין שלושת בניו. בית המשפט הדגיש כי שלוש ההתחייבויות האמורות וכמוהן הצוואה יצרו זכויות אובליגטוריות ויש לבחון את סדר העדיפות ביניהן, בשים לב להוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה המאפשרת למי שהתחייב ליתן מתנה לחזור בו ממנה בהתקיים נסיבות מסוימות. תחילה דחה בית המשפט את טענתו של מג'יד לפיה המנוח יוסף לא בדק מסמכים קודמים טרם שערך את הצוואה ועל כן אין נפקות לאזכור החלקה בצוואתו ולהוראה בדבר חלוקתה בחלקים שווים בין בניו. בהקשר זה צוין כי על-פי עדותו של עו"ד פרח, בעת עריכת הצוואה הייתה בפני המנוח יוסף רשימה שהוא הכתיב ממנה ומכאן ניתן ללמוד, כך נקבע, כי בעת שערך את צוואתו היה המנוח יוסף מודע לנכסים שהזכיר בה. עוד ציין בית המשפט כי מעדותם של עו"ד פרח ושל מג'יד עולה שמג'יד פעל לקיום צוואתו של המנוח יוסף ולא העלה כל התנגדות לקיומה. משכך, ומשהצוואה מתייחסת במפורש לחלוקה שווה של זכויות אביו בחלקה הכוללת את השטח שבמחלוקת, אין הוא יכול לטעון עתה כי יש לפעול על-פי ההתחייבויות לעשות עסקאות מתנה שערך המנוח בחייו. עוד קבע בית המשפט כי מאז שניתנו התחייבויותיו של המנוח יוסף בשנים 1986 ו-1987 ועד להגשת התביעה דנן ביום 20.5.2004, לא פעלו המנוח יוסף ושלושת בניו לרישום זכויות אלו במרשם המקרקעין. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אין לראות בתביעה שהגיש סעיד בשנת 1988 משום פעולה למימוש המתנה, משזו התייחסה לשטח שאיננו נושא המחלוקת. לכן, כך הוסיף בית המשפט וקבע, ניתן לומר כי התחייבויות אלו "שבקו חיים" בשל שנים של חוסר מעש. מסקנה זו מתחזקת, כך נקבע, נוכח העובדה שבצוואתו הורה המנוח יוסף כי חלוקת זכויותיו בחלקה תיעשה בחלקים שווים בין בניו, ובהתחשב בכך שבשנת 1996 ניתן צו קיום לצוואה זו ללא כל התנגדות. 8. בית המשפט לא קיבל טענה נוספת שהעלה מג'יד לפיה דחה סעיד את הענקת השטח של 141 מ"ר מתוך החלקה על פי התחייבות אביו מיום 6.10.1986. בית המשפט הפנה בעניין זה אל סעיף 3 לחוק המתנה הקובע כי "חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנה, זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו עליה" והודעה כזו לא ניתנה על ידי סעיד. ביסוס נוסף למסקנתו זו מצא בית המשפט בעדויותיהם של מג'יד ושל עו"ד שחאדה מהן עולה כי סעיד סירב לחתום על הסכמה לביטול המתנה. עוד ציין בית המשפט בהקשר זה כי על-פי עדותה של עו"ד שחאדה, לאחר שרשויות המס סירבו לקבל את תצהיר הביטול של המנוח יוסף מיום 30.5.1987 זנחו המנוח יוסף ומג'יד את העניין, וכדבריה: "מאז שניהם זנחו את הענין ולא פנו אליי אף פעם. וכך נשאר העניין: העיסקה המקורית בלי ביטול בלי כלום." לבסוף נדרש בית המשפט לטענת מג'יד לפיה יש לזקוף לחובתו של סעיד את העובדה שהוא בחר שלא להעיד. בית המשפט התקשה לקבל בהקשר זה את דברי בא כוחו של סעיד כי מרשו לא העיד בשל היותו "תמים ביותר ואנאלפביתי שאינו מבין עברית ובקושי מבין אשר קורה סביבו", אך קבע כי גם בהינתן העובדה שסעיד לא העיד, הונחה בפניו תשתית עובדתית איתנה לקביעות שבפסק הדין ואין בהימנעותו של סעיד מלהעיד כדי לשנות מן המסקנה אליה הגיע. מטעמים אלה קבע, אפוא, בית משפט קמא כי השטח שבמחלוקת יחולק בחלקים שווים בין שלושת בניו של המנוח יוסף בהתאם להוראת הצוואה וכן הורה על תיקון הרישום במרשם המקרקעין בהתאם, כמפורט בפסק הדין. על מנת שלא להקשות על מערכת היחסים בין האחים ובהתחשב בכך שמג'יד הוא שהגיש את התביעה נגד המשיבים 1-9 ובכך שירת גם את האינטרסים של אחיו, החליט עם זאת בית המשפט שלא להטיל על מג'יד הוצאות משפט אף שתביעתו נדחתה. לאחר מתן פסק הדין פנה מג'יד לבית המשפט המחוזי בבקשה לעכב את ביצועו עד להכרעה בערעור. לאחר עיון בטענות הצדדים, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה (ראו החלטתו מיום 8.7.2009), וזאת על-מנת למנוע, כדבריו, קושי של ממש בהשבת המצב לקדמותו. מכאן הערעור. טענות מג'יד 9. מג'יד טוען כי בית משפט קמא התעלם מכך שבשנים 1987-1986, בעת שהמנוח יוסף העניק במתנה לבניו את זכויותיו בשטח שבמחלוקת, שטח זה לא היה רשום על שמו או על שם המנוח איוב ולפיכך זכויות המנוח יוסף בשטח זה היו זכויות אובליגטוריות הנוגעות למקרקעין. משכך, לטענת מג'יד, שלוש המתנות של הזכויות האובליגטוריות כאמור, שהעביר המנוח יוסף לבניו בשנים 1987-1986 הושלמו בעת חתימתו על התצהירים בהם ניתנו המתנות. אשר לתצהיר המתנה מיום 6.10.1986 בו העביר המנוח יוסף לכל אחד מבניו שטח של 141 מ"ר, טוען מג'יד כי סעיד דחה מתנה זו שכן בתביעתו משנת 1988 לא נזכרה כל זכות על-פיה, והוא מוסיף וטוען כי סעיד לא טרח לבוא ולהעיד בבית משפט קמא וגם עניין זה יש לזקוף לחובתו. לחלופין טוען מג'יד כי המנוח יוסף התכוון להעניק לשלושת ילדיו במקרקעין חלקים שווים "נטו" ולא "ברוטו". מטעם זה חזר בו המנוח יוסף, כך לטענת מג'יד, מן המתנה שנתן לסעיד כעולה מתצהיר הביטול, וזאת לאחר שהתברר לו כי בשטח שהעניק לבנו מג'יד עוברת דרך ציבורית ששטחה 600 מ"ר והוא אינו שווה לשטחו של סעיד. הסכם הפשרה שנחתם בשנת 1990 בעקבות תביעתו של סעיד והתשריט הנלווה אליו מלמד אף הוא, כך נטען, כי בשטחו של סעיד לא עובר כביש ואילו בשטחו של מג'יד "נוגס" הכביש מן השטח. מג'יד מוסיף ומציין כי עו"ד פרח אישר בעדותו שהמנוח יוסף התכוון ליתן לבניו שטחים "נטו" ועו"ד שחאדה הודתה אף היא כי הסיבה העיקרית לביטול ההענקה לסעיד הייתה הצורך במתן פיצוי למג'יד על כך שחלק משטחו יועד לכביש. גם בחלקו של ג'ורג', כך טוען מג'יד, עובר כביש בשטח של 171 מ"ר, והדבר מסביר מדוע המנוח יוסף ביטל רק את החלק המגיע לסעיד. עוד טוען מג'יד כי מאז ומתמיד אף נהגו האחים על-פי החלוקה שקבע המנוח יוסף בתצהיריו. 10. מג'יד מוסיף וטוען כי הוא לבדו נשא בעול המשפט נגד יורשיו של דודו המנוח איוב, ורק לאחר שניתן פסק דין נגדם בנוגע לשטח שבמחלוקת פנו סעיד ובעקבותיו ג'ורג' וביקשו את חלקם. לדברי מג'יד אילו היו להם זכויות כלשהן בשטח זה חזקה שהיו נוקטים הליכים בעצמם. עוד טוען מג'יד כי אלמלא טיפולה הלקוי של עו"ד שחאדה בענייני המקרקעין יתכן שסכסוך זה היה נמנע והוא טוען בהקשר זה לעיכובים ממושכים בטיפול; אי רישום הערת אזהרה במועד; וניגוד עניינים מצידה בכך שייצגה את מג'יד וג'ורג' בהעברות המקרקעין מן המנוח יוסף אליהם אך ייצגה גם את סעיד בתביעתו נגדם. הסבריה של עו"ד שחאדה למחדליה, כך נטען, אינם מניחים את הדעת ולא יעלה על הדעת שמג'יד יינזק מהתנהלותה הרשלנית, במיוחד משהיא ייצגה את יריבו האמיתי בהליך זה - סעיד. מג'יד אף מדגיש כי עו"ד שחאדה, שגילתה עוינות רבה כלפיו והעידה מטעם סעיד, הודתה כי המנוח יוסף אכן התכוון להעביר שטח של 141 מ"ר שניתן לסעיד אל מג'יד. כמו כן טוען מג'יד כי אין בצוואת אביו כדי לסייע לאחיו ג'ורג' וסעיד וזאת מכמה טעמים. ראשית, אף שהחלקה נשוא הערעור נזכרה בצוואה, המנוח יוסף התייחס לסדרת חלקות ולא לחלקה נשוא הערעור בלבד והוא אף לא התייחס בה לתצהיריו הקודמים ולא הודיע על ביטולם, וכן לא בדק את מסמכיו הקודמים טרם עשיית הצוואה. שנית, עיון במסמכים מלמד שכאשר המנוח יוסף רצה לבטל את שהורה עליו בעבר הוא עשה כן במפורש, כפי שנהג למשל בתצהיר הביטול ומשכך, אין סיבה להניח שהצוואה ביטלה את המתנות מהשנים 1986 ו-1987. שלישית, החלוקה מתייחסת לחלקים שווים "נטו" ולא "ברוטו", דהיינו ללא השטחים המשמשים לכביש. לבסוף טוען מג'יד כי אין כל נפקות לאזכור החלקה בצוואה "משלא הייתה החלקה בבעלותו של המנוח בעת עריכת הצוואה". 11. מג'יד מוסיף ומפנה לסעיף 30 בתצהיר שהגיש סעיד לתמיכה בבקשתו לביטול פסק דינו של בית משפט קמא מיום 7.2.2006, שם הוא מודה כי רק בעקבות בירור שעשה בא-כוחו לאחרונה עם עו"ד שחאדה נודע לו שתצהיר הביטול לא התקבל ברשויות המס. דבר זה מוכיח, כך נטען, כי לאורך השנים סעיד לא גילה התעניינות בשטח שבמחלוקת ורק כעת לאחר שמג'יד עתר לקבלת זכויותיו בשטח זה, החל סעיד מנסה לקבל שטחים שאינם מגיעים לו. לבסוף מלין מג'יד על כך שבית המשפט התעלם מעובדות חשובות נוספות, ובהן העובדה כי אף שסעיד מסר תצהיר במסגרת הבקשה לביטול פסק דין, הוא נמנע ממתן עדות בבית משפט קמא. בהקשר זה טוען מג'יד כי קביעתו של בית משפט קמא לפיה התשתית העובדתית הוכחה כראוי גם ללא עדות זו - אינה מוצדקת וכי מן הראוי היה לבחון האם סעיד דחה את המתנה. לטענת מג'יד בית המשפט אף התעלם מכך שג'ורג' הסכים תחילה למתן פסק הדין בהתאם לפשרה בין מג'יד ויורשי המנוח איוב, ורק לאחר שסעיד הגיש בקשה לביטול פסק דין הוא חזר בו והדבר מעיד, לטענת מג'יד, על "חוסר רצינות" טענותיהם של סעיד ושל ג'ורג'. מג'יד סבור כי בית המשפט התעלם גם מכך שאלמלא הוגשה תביעתו היה השטח שבמחלוקת נותר רשום על שם יורשי המנוח איוב. טענות סעיד 12. סעיד טוען כי בניגוד לטענת המערער, בית משפט קמא התייחס לעובדה שזכויותיו של המנוח יוסף בשטח שבמחלוקת היו זכויות אובליגטוריות, וקבע כי מדובר בהתחייבויות לבצע עסקת מתנה. כמו כן טוען סעיד כי בעוד שהמנוח איוב חתם על ייפויי כוח בלתי חוזרים בעת שנתן במתנה למנוח יוסף את השטח שבמחלוקת, המנוח יוסף לא חתם על יפויי כוח בלתי חוזרים המגבילים את חזרתו מהתחייבויותיו מן השנים 1987-1986. משכך, טוען סעיד, בדין נמנע בית משפט קמא מלייחס משקל לטענתו של מג'יד לפיה מתנות המנוח יוסף לבניו הושלמו בחתימת התצהיר על-ידו ולא ניתן היה לחזור מהן. סעיד מדגיש כי הוא לא דחה את המתנה שנתן לו אביו בשנת 1986, וכי בתצהיר שהגיש בבקשה לביטול פסק דין צוין במפורש שכל האמור בו מבוסס על מסמכים שאסף בא-כוחו והסברים שנתן לו שכן סעיד הינו אנאלפבית, אינו דובר עברית, תמים ובקושי מבין את הקורה סביבו. מוגבלות זו, כך נטען, לא אפשרה לסעיד להיות מודע לזכויותיו. סעיד מוסיף וטוען כי המנוח יוסף התכוון לתת לשלושת בניו חלקים שווים בחלקה ומשעסקאות המתנה לא הסתיימו ברישום, הרי ששטחים אלו הפכו לחלק מעיזבון המנוח יוסף אשר הורה בצוואתו לחלקם בין בניו באופן שווה. בהקשר זה נטען כי בצוואה לא צוין שהשטחים יחולקו לפי חישוב "נטו" ואין לפרשה כך, מה גם שבית משפט קמא קבע כי בעת עריכת הצוואה הייתה בפני המנוח רשימת נכסים והוא היה מודע לנכסים אותם הזכיר בה. סעיד אף מפנה לעדותו של עו"ד פרח לפיה המנוח יוסף היה מורה, ומכאן עולה לטענתו כי מדובר באדם משכיל אשר הבין את משמעות פעולותיו. אשר לטענות שמעלה מג'יד בנוגע לצוואה טוען סעיד כי הצוואה מותירה על כנה את אותה חלוקה שוויונית שערך המנוח יוסף ביום 6.10.1986, ובכך ניתן לראות משום ויתור בכתב מצידו על האפשרות לחזור בו ממתנה זו ומשום כוונה לחלק באופן שווה גם את השטח הנוסף (297 מ"ר). לתמיכה בכך מוסיף סעיד ומפנה, בין היתר, לקביעותיו של בית משפט קמא לפיהן מג'יד לא התנגד לקיום הצוואה ואף ישב בחוסר מעש ולא דרש את מימוש המתנות במשך שבע עשרה שנים. טענות ג'ורג' 13. בפתח הדברים מציין בא-כוחו של ג'ורג' כי מרשו הינו חסוי ומוגבל בשכלו וכי עמותת ש.פ.ר מונתה כאפוטרופוסית כללית לגופו ולרכושו. לגופם של דברים נטען כי הצוואה היא המסמך המאוחר ביותר בו הורה המנוח יוסף על אופן החלוקה של החלקה בה מצוי השטח שבמחלוקת, בעוד שההתחייבויות ליתן מתנה מן השנים 1987-1986 מעולם לא הסתיימו ברישום. עוד נטען כי הצוואה קוימה לבקשת מג'יד שהיה "הרוח החיה" מאחורי כל ההליכים לקיומה, והוא לא העלה כל השגה בנוגע אליה עד להליך דנן. בדומה לסעיד, אף ג'ורג טוען כי מכיוון שמתנותיו של המנוח יוסף לא הסתיימו ברישום מדובר בהתחייבויות ליתן מתנה, מה גם שאיש לא מנע ממג'יד לרשום את זכויותיו במרשם המקרקעין. מחדלו של מג'יד, כך נטען, לבצע את הרישום מלמד כי הוא זנח את הנושא וויתר על ההתחייבויות ליתן מתנה, במיוחד משהוא עצמו פעל לקיום הצוואה. לחלופין טוען ג'ורג' כי למצער וככל שייקבע שהתחייבויות המנוח יוסף ליתן מתנה תקפות, הוא זכאי לקבל זכויות בשטח של 141 מ"ר מתוך השטח שבמחלוקת על פי ההתחייבות מיום 6.10.1986. דיון 14. טרם שאבחן את טענות הצדדים לגופן, מן הראוי להידרש להתפתחויות מסוימות שחלו בהליך בשלב הערעור ולטענות שהעלה מג'יד במהלך הדיון בערעור. כתב הערעור הוגש ביום 31.5.2009, אך הטיפול בתיק התעכב בעיקרו של דבר בשל בקשותיו של מג'יד להארכת המועד להפקדת עירבון ולפטור מעירבון. לבסוף, הוגשו סיכומי הצדדים במהלך החודשים ינואר-מרץ 2011 ומועד הדיון בערעור נקבע ליום 2.6.2011. יום אחד בלבד לפני מועד הדיון שנקבע (אליו זומנו הצדדים כבר ביום 17.3.2011), הגיש מג'יד בקשה לדחיית הדיון בשל חילוקי דעות בינו ובין בא כוחו, עו"ד חוסאם סבית, בעטיים ביקש עו"ד סבית ביום 31.5.2011 להשתחרר מייצוג. להשלמת התמונה יצוין כי ימים ספורים קודם לכן הגיש מג'יד שתי בקשות נוספות לדחיית מועד הדיון בשל ניסיון לסיים את הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט, אך אלה נדחו (ראו החלטות מיום 29.5.2011 ומיום 31.5.2011). מכל מקום, בהתחשב בהתנהלותו המתוארת לעיל נדחתה גם בקשתו הנוספת של מג'יד לדחיית מועד הדיון (ראו החלטה מיום 1.6.2011) והדיון התקיים במועדו. במהלך הדיון, אליו התייצבו מג'יד ועו"ד סבית, עלה כי חילוקי הדעות בין השניים נגעו לכך שמג'יד סבר כי קיימות עובדות חדשות בתיק אשר לא עלו בסיכומים שהוגשו לבית משפט זה וכן בבית משפט קמא וכי מן הראוי שבית המשפט ידון בהן. כבר בתחילת הדיון שחרר מג'יד את עורך דינו מייצוגו וביקש לטעון לעצמו תוך שהוא מעלה על-פה, לראשונה בשלב הערעור, טענות ועובדות חדשות שלא עלו קודם לכן בבית משפט זה או בבית משפט קמא. טיעונים אלה לא נגעו להתפתחויות מן העת האחרונה ומג'יד אף ציין בפנינו כי נועץ בעניין זה לפני זמן רב עם ארבעה עורכי דין שונים, אשר ייעצו לו להעלות טיעונים אלה בבית המשפט. באי כוחם של סעיד ושל ג'ורג' התנגדו מצידם להעלאת טענות ועובדות חדשות בשלב הערעור. 15. אכן משלא הגיש מג'יד בקשה מתאימה לתיקון כתב הערעור או להוספת ראיות חדשות בשלב הערעור, אין מקום להידרש לטיעונים חדשים אלה ויש לבחון את הערעור על-פי הטענות שהעלה מג'יד בסיכומיו. בעניין זה הכלל הוא כי בעלי הדין אינם רשאים להגיש בשלב הערעור ראיות שלא עמדו בפני הערכאה הדיונית, אך בית המשפט שלערעור רשאי להתיר זאת מקום שבו "בית המשפט שבערכאה קודמת סירב לקבל ראיות שצריך היה לקבלן, או אם בית המשפט שלערעור סבור שכדי לאפשר לו מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד" (ראו תקנה 457(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי); וראו גם: ע"א 8802/06 אוניפארם בע"מ נ' Smith Kline Beecham PLC, פיסקה 19 (טרם פורסם, 18.5.2011)). כמו כן, לא ידון בית המשפט שלערעור ככלל בנימוק שלא נטען בערכאה הראשונה, אף שהוא רשאי להתיר לבעל דין להעלות טענה משפטית חדשה העולה מן התשתית העובדתית שנקבעה בבית משפט קמא (ראו: יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 818 (מהדורה שביעית, 1995); ע"א 776/86 עודה נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מד(4) 652, 658 (1990)). המערער אף אינו רשאי להעלות במהלך הערעור נימוקים שלא פורשו בכתב הערעור אלא ברשות בית המשפט, וזו תינתן רק אם הראה טעם מספיק לכך (ראו תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי וכן: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 649 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי); ע"א 623/88 גולדנברג נ' המשביר המרכזי בע"מ, פ"ד מד(2) 801, 805-804 (1990)). תקנה 417 לתקנות סדר הדין האזרחי מאפשרת לתקן את כתב הערעור בכל עת, באישור בית המשפט, והוראה זו יפה גם מקום שבו מדובר בהוספת נימוקים לערעור (ראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 651). ראוי לציין כי מדיניות בית המשפט לגבי תיקון כתב הערעור או הוספת נימוקים היא ליברלית בעיקרה, ככל שמדובר בשלב שבו טרם הוגשו סיכומים בכתב או טרם התקיים דיון (ראו: שם, שם; רע"א 4501/07 איזנברג נ' בנק אוצר החייל-סניף המרכז (טרם פורסם, 13.11.2007)). אין זה המקרה שבפנינו. הערעור דנן תלוי ועומד משנת 2009 והסיכומים בו הוגשו בחודשים ינואר-מרץ 2011 בשל בקשות שונות שהגיש מג'יד לעניין העירבון. בכל אותה תקופה לא טרח מג'יד להגיש בקשה להוספת ראיות או להוספת נימוקים בערעור. תחת זאת, הגיש יום לפני מועד הדיון בערעור בקשה לדחייתו ובמהלך הדיון העלה לראשונה עובדות וטענות חדשות שלא נטענו בבית משפט קמא ואף לא בכתב הערעור או בסיכומים. בנסיבות אלו ומשאין מדובר, גם לגרסת מג'יד, בהתפתחויות מן העת האחרונה לא מצאתי מקום להידרש לטענותיו אלה ואפנה לדון בטענותיו כפי שהועלו בסיכומים שהוגשו מטעמו. 16. הסוגיה הראשונה העולה בערעור שלפנינו עניינה ביחס שבין צוואת המנוח יוסף לבין תצהירי המתנה עליהם חתם המנוח יוסף בשנים 1987-1986 (להלן: תצהירי המתנה). על מנת להכריע בסוגיה זו יש צורך להקדים ולברר האם שלושת תצהירי המתנה, כאמור, מהווים התחייבויות ליתן מתנה או שמא מתנות שהושלמו. בגדר שאלה זו יש לבחון האם המנוח יוסף המחה לבניו את הזכויות האובליגטוריות שהיו לו בשטח שבמחלוקת, או שמא התחייב ליתן לבניו מתנה בעתיד לכשמקרקעין אלה ירשמו על שמו. ככל שמדובר בהמחאה של זכויות אובליגטורית שהושלמה, גוברת ההמחאה על הצוואה, שכן המנוח אינו יכול לצוות אלא את הנכסים השייכים לו. לעומת זאת, אם ייקבע כי מדובר בהתחייבויות ליתן מתנה בעתיד - יש לבחון האם צוואתו של המנוח יוסף עומדת בסתירה להתחייבויות אלו, קרי האם המנוח יוסף התכוון לשנות בצוואתו מן החלוקה עליה הורה בהתחייבויותיו הקודמות כלפי בניו. ככל שהתשובה לשאלה אחרונה זו תהא בחיוב, נידרש להמשיך ולבחון את היחס שבין התחייבויות אלו לבין הצוואה בהתחשב, בין היתר, בכך שבמשך שנים ארוכות לא פעל מג'יד לעיגון זכויותיו על-פי אותן התחייבויות, וכן בהתחשב באפשרות הקיימת לאדם שהתחייב ליתן מתנה לחזור בו מהתחייבותו על-פי הוראת סעיף 5(ב) לחוק המתנה. תצהירי המתנה - התחייבויות ליתן מתנה או המחאות זכויות? 17. הדרכים להשלמתה של עסקת מתנה קבועות בסעיף 6 לחוק המתנה, אך הסיפא לסעיף 6 מורה אותנו כי ככל שקיימת בדין הוראה מיוחדת לעניין דרכי ההקניה תגבר אותה הוראה, וזו לשונו של סעיף 6 לחוק המתנה: "6. בעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל - בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון." מתוקף הוראת סעיף 6 סיפא לחוק המתנה, מקום שבפנינו עסקת מתנה במקרקעין חלה הוראת סעיף 7 לחוק המקרקעין, המסדירה את הדרך שבה תושלם עסקה כזו. וכך נקבע בסעיף 7 לחוק המקרקעין: "7. (א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום. (ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה". מצירוף סעיפים אלה עולה כי הקניית בעלות במקרקעין בדרך של מתנה מסתיימת עם רישום הבעלות במרשם המקרקעין על שמו של מקבל המתנה, ועד לביצוע הרישום אין מדובר אלא בהתחייבות לעשות עסקת מתנה (ראו: ע"א 588/81 ציזיק נ' הורוביץ, פ"ד מ(1)321, 324-323 (1986); מרדכי א' ראבילו "התחייבות ליתן מתנת מקרקעין" 557, 561 ספר ויסמן - מחקרי משפט לכבודו של יהושע ויסמן (שלום לרנר, דפנה לוינסון-זמיר עורכים, 2002) (להלן: ראבילו, התחייבות ליתן מתנת מקרקעין)). עם זאת, הבחינה הפסיקה בין "דבר מתנה" שהוא זכות במקרקעין לבין "דבר מתנה" שהוא זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין. כך מקום שבו "דבר המתנה" הוא זכות במקרקעין, מדובר בהתחייבות לעשות עסקת מתנה עד לרישום הזכות במרשם המקרקעין. לעומת זאת מקום שבו "דבר המתנה" הוא זכות אובליגטורית ביחס למקרקעין מדובר בנכס שאינו מקרקעין לגביו יחולו דרכי ההקניה הקבועות בסעיף 6 לחוק המתנה, ועסקת מתנה בו ניתנת להשלמה גם בלא רישום במרשם המקרקעין (ראו ע"א 1284/92 רתם נ' רתם, פ"ד מט(5) 257, 260 (1996) (להלן: עניין רתם)). חשוב להדגיש עם זאת את שכבר נקבע בעניין בע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 118 (2003) (להלן: עניין טפחות), כי עצם העובדה שיש לנותן המתנה, כבענייננו, זכות אובליגטורית ולא זכות קניין במקרקעין בשלב הענקת המתנה, אין בה כדי ללמד בהכרח שזוהי הזכות אותה העביר וייתכן שכוונתו הייתה להתחייב להקנות למקבל המתנה זכות במקרקעין לאחר שזו תגיע לידיו (של נותן המתנה). סיווגו של "דבר המתנה" שניתן על-ידי בעל הזכות האובליגטורית נקבע על-פי כוונת הצדדים לעסקה (ראו שם, 118) ולסיווג האמור עשויה להיות השלכה על יכולתו של נותן המתנה לחזור בו ממנה. כאשר מדובר בהמחאת זכות אובליגטורית, מקבל המתנה (הנמחה) הופך להיות בעל הזכות האובליגטורית, בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיף 6 לחוק המתנה. במקרה כזה אין נותן המתנה יכול לחזור בו מן המתנה שהושלמה והזכות האובליגטורית שהייתה לו במקרקעין עוברת למקבל המתנה (ראו: עניין טפחות, 122-121; עניין רתם, 260; מרדכי א' ראבילו חוק המתנה, תשכ"ח-1986 358 (מהדורה שנייה, 1996) (להלן: ראבילו, חוק המתנה)). לעומת זאת, מקום שבו מדובר בהתחייבות של נותן המתנה כלפי מקבל המתנה להעביר את זכויותיו במקרקעין בעתיד, הרי ש"דבר המתנה" הינו זכות במקרקעין וכל עוד לא נרשמה הזכות על שמו של מקבל המתנה במרשם המקרקעין, בפנינו התחייבות לעשות עסקת מתנה במקרקעין שנותנה יכול לחזור בו ממנה בהתקיים הנסיבות המפורטות בסעיף 5(ב) לחוק המתנה. 18. בענייננו, אין חולק כי השטח שבמחלוקת לא היה רשום על שם המנוח יוסף בעת שנחתמו על ידו תצהירי המתנה (לטענת מג'יד, באותה תקופה השטח אף לא היה רשום על שם המנוח איוב אלא על שם צדדים שלישיים). לפיכך, באותו שלב ולמעשה עד יום מותו כל שהיה למנוח יוסף בשטח זה הוא זכות אובליגטורית לקבלו. לכן עולה השאלה האם המחה המנוח יוסף לבניו בתצהירי המתנה את זכותו האובליגטורית במקרקעין, או שמא התחייב להעביר להם את הזכות במקרקעין לאחר שזו תועבר על שמו בלשכת רישום המקרקעין. בית משפט קמא קבע כי תצהירי המתנה יצרו התחייבות מצד המנוח יוסף להעביר לבניו במתנה את זכויותיו בשטח שבמחלוקת - בהתאם לחלקים המפורטים באותם תצהירים - וזאת לאחר שאלה תירשמנה בעתיד על שמו. אין בפסק-הדין התייחסות לשאלה מדוע נשללת האפשרות כי מדובר בהמחאת הזכות האובליגטורית וסוגיה זו ראויה להיבחן כפי שטען מג'יד בצדק. יחד עם זאת, לאחר עיון בטענות שהעלו הצדדים לעניין זה, וכפי שאפרט להלן, סבורני כי בסופו של דבר התוצאה אליה הגיע בית המשפט באשר לסיווגו של "דבר המתנה", בדין יסודה. על-מנת לסווג את "דבר המתנה" במקרה דנן יש לבחון את כוונת הצדדים כפי שזו עולה מתצהירי המתנה וממכלול נסיבות המקרה (להרחבה בעניין זה ראו עניין טפחות, 119-118)). לטעמי, בחינה זו מעלה כי אין מדובר בהמחאת זכויות. אין חולק כי בצוואתו הורה המנוח יוסף ששלושת בניו יקבלו חלקים שווים במקרקעין הנזכרים בצוואה, לרבות זכויותיו בחלקה אשר בה נכלל גם השטח שבמחלוקת. צוואה זו קויימה ואושרה על-ידי בית הדין הכנסייתי ללא כל התנגדות ועל פי בקשה שהגיש, בין היתר, מג'יד עצמו. בנסיבות אלו מג'יד, התובע כי יירשמו על שמו כ-80% ויותר (579 מ"ר) מן השטח שבמחלוקת, והטוען כי זכויות המנוח יוסף בשטח זה הומחו לו בחייו ואינן כלולות בעיזבונו, נדרש להראות כי אכן מדובר בהמחאה שהושלמה קודם למועד עריכת הצוואה, ולפיה העביר המנוח יוסף במתנה לאלתר את הזכות האובליגטורית שהייתה לו בשטח זה על פי החלוקה המפורטת בתצהירי המתנה. נטל זה לא הורם על ידי מג'יד. 19. האופן בו נוסחו תצהירי המנוח יוסף מיום 6.10.1986 ומיום 22.4.1987, מקשה על איתור כוונתו. בשני התצהירים ציין אומנם המנוח יוסף כי הוא מעניק את "מלוא זכויותיו" בחלקה לבניו (141 מ"ר לכל אחד מבניו בתצהיר מיום 6.10.1986; ו-297 מ"ר למג'יד בתצהיר מיום 22.4.1987), ובפסק-הדין בעניין טפחות נקבע כי לשון זו עשויה ללמד על כוונתו של הנוקט בה להמחות את זכויותיו האובליגטוריות (שם, 121). אולם, נראה כי בענייננו יש ליחס לכך משקל מוגבל בהינתן העובדה כי המנוח יוסף הצהיר בשני התצהירים הנ"ל גם שהוא "הבעלים הרשומים" של החלקים נשוא המתנה. זאת למרות שאין חולק כי באותה עת המקרקעין לא היו רשומים על שמו במרשם המקרקעין. הנה כי כן, מי אשר ניסח עבור המנוח יוסף את תצהירי המתנה לא דק פורתא בעניין זה ומשכך נראה כי נוסח התצהירים כשלעצמו אין בו כדי לשלול את המסקנה לפיה התכוון המנוח יוסף להתחייב להעברת זכויותיו במקרקעין כאשר אלו יירשמו על שמו. זאת ועוד, בניגוד למצב בעניין טפחות, מכלול הנסיבות אף הוא אינו מלמד על דבר קיומה של המחאת זכות ועל כוונה ליתן מתנה מוגמרת כנטען. המנוח יוסף לא חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת בניו (כפי שעשה, להבדיל, לגבי השטח של 1,684 מ"ר שנתן לכל אחד מבניו) ואף ה"חזרה" של המנוח בשנת 1987 בתצהיר הביטול מהתחייבותו הקודמת מיום 6.10.1986, שהייתה מקובלת על מג'יד אותה עת, מלמדת על כך שהמנוח יוסף וכמוהו מג'יד לא ראו את התחייבות המנוח מיום 6.10.1986 כהמחאת זכויות שהושלמה אלא כהתחייבות ליתן מתנה ממנה יכול המנוח יוסף לחזור. משכך, אין לקבל את הטענה שמעלה מג'יד כיום - רק משום שהדבר משרת את מטרתו הנוכחית - לפיה מדובר בהמחאת זכויות שהושלמה. למעשה, דומה כי בטענתו זו מנסה מג'יד לאחוז במקל משני קצותיו. מצד אחד, הוא טוען כי תצהירי המתנה של המנוח יוסף יצרו המחאת זכויות ומתנה של הזכות האובליגטורית שהושלמה אשר ממנה לא היה המנוח יוסף רשאי לחזור בו בצוואתו. מנגד, טוען מג'יד לתקפותו של תצהיר הביטול מיום 30.5.1987 בו חזר המנוח יוסף מן המתנה שהעניק לסעיד ביום 6.10.1986 (141 מ"ר), וזאת בלא שהוכיח כי בהענקה זו נפל פגם מסוג הפגמים המצדיקים את ביטולה של מתנה שהושלמה. התחייבויות לעשות עסקת מתנה או הצוואה - מה גובר? 20. משהגענו למסקנה כי בדין קבע בית משפט קמא שתצהירי המתנה של המנוח יוסף הם בבחינת התחייבויות לבצע עסקת מתנה במקרקעין, יש להוסיף ולבחון את היחס שבין התחייבויות אלו לבין צוואתו של המנוח. השאלה המקדמית העולה בהקשר זה היא האם המנוח יוסף התכוון לחלק את השטח שבמחלוקת בצוואתו באופן השונה מזה שבו חולק השטח בהתחייבויותיו הקודמות. בהקשר זה מקובלת עלי מסקנתו העובדתית של בית משפט קמא אשר השיב על שאלה זו בחיוב. בצוואת המנוח יוסף נקבע במפורש כי זכויותיו בחלקה 1 בגוש 18764 (בה מצוי השטח שבמחלוקת), תחולקנה ב"חלקים שווים" בין בניו. לא למותר לציין בהקשר זה כי לדברי בא-כוחו של ג'ורג', עו"ד עופר קאופמן, כל שהיה למנוח יוסף בחלקה האמורה בעת עריכת הצוואה הוא זכויותיו האובליגטוריות בשטח שבמחלוקת (השטחים הנוספים שהיו לו בחלקה חולקו על ידו לבניו - 1,684 מ"ר לכל אחד - ואף נרשמו על שמם קודם לכן, כמתואר בפרק העובדות). נראה, אפוא, כי ככל שהדבר נוגע לחלקה, מתייחסת למעשה הוראת הצוואה בדבר חלוקה שווה בין האחים לשטח שבמחלוקת ואליו בלבד. עוד יודגש כי אין כל סיבה להניח שהמנוח יוסף לא היה מודע לנכסים אותם חילק בצוואתו, במיוחד נוכח דבריו של עו"ד פרח בעדותו עליהם עמד גם בית משפט קמא, ולפיהם בעת עריכת הצוואה הכתיב לו המנוח יוסף מתוך רשימה שהייתה בידיו (עמ' 38 לפרוטוקול הדיון). 21. טענתו החלופית של המערער לפיה התכוון המנוח יוסף במונח "חלקים שווים" בצוואתו לחלקים שווים "נטו", אף היא אינה מקובלת עלי. סעיף 54(א) לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 קובע כי "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות". על אומד דעתו של המצווה למד אפוא הפרשן מלשון הצוואה ומן הנסיבות (לפרשנות סעיף זה ראו: ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 827, 835-834 (1999) (להלן: עניין טלמצ'יו); בע"מ 4282/03 לרנר נ' פייר, פיסקה 7 לפסק-דינו של השופט י' טירקל ופסקה 3 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (לא פורסם, 21.6.2005); רע"א 3130/05 יורשי המנוחה א. ר. ז"ל נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל עזבון המנוחה מ. ר. ז"ל, פיסקה 19 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (לא פורסם, 14.9.2006); בע"ם 10807/03 זמיר נ' גמליאל, פיסקה 5 לפסק דינה של כב' השופטת ארבל (טרם פורסם, 4.2.2007); אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות הצוואה 268 (2001); אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 370 (2003); והשוו לעמדתו של מיכאל קורינאלדי דיני ירושה - צוואות, ירושות ועזבונות 219-211 (2008); ראו והשוו גם: דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 687-686 (2005)). אכן, לשון הצוואה תוחמת את גבולות הפרשנות וכלשונו של כב' הנשיא ברק בעניין טלמצ'יו: "ללשון הצוואה ניתן לתת מובן מרחיב או מצמצם, מובן רגיל או חריג, אך יש למצוא תמיד נקודת אחיזה 'ארכימדית' בלשון הצוואה המאפשרת את הגשמת אומד-דעתו של המצווה" (שם, 827). במקרה שלפנינו טוען מג'יד, כך נראה, כי בתוך מכלול השטחים שקיבל מאביו בחלקה עובר כביש וכן כלול בהם שטח המיועד להפקעה. מטעם זה, ועל מנת לקיים שוויון אמיתי בין האחים, כך לטענתו, התכוון המנוח יוסף לפצותו וחילק בצוואתו את השטח שבמחלוקת באופן המותיר בידו חלק גדול מזה שניתן לאחיו. טענותיו אלו של מג'יד לא הוכחו כל צרכן והן שנויות במחלוקת בין הצדדים. כך למשל, טען בא כוחו של סעיד במהלך הדיון בערעור כי מג'יד לא הביא כל מסמך המוכיח שבוצעה הפקעה מחלקו במקרקעין וכן טען כי השטח שהוקצה למג'יד מתוך החלקה מצוי בסמוך לכביש ולכן ערכו גבוה מערכם של השטחים שהוקצו לאחיו. בא כוחו של ג'ורג' טען, מצידו, כי מג'יד מחזיק בשטח שבחזית החלקה ומקבל פירות ממבנים ומעסקים הקיימים שם, ולכן האיזון צריך להיעשות דווקא לטובת סעיד וג'ורג'. מכל מקום, אף בלא להידרש לטענות אלו שלא הוכחו כל צרכן וגם אם אניח לטובת מג'יד כי הגיע לו פיצוי בשל הפקעות צפויות או כביש "הנוגס" בשטחים שקיבל, פרשנותו לגבי אופן החלוקה של השטח שבמחלוקת על פי צוואת אביו, אינה יכולה להתקבל. ראשית, הפרשנות בדבר חלוקה השונה מחלוקה שווה כפשוטו של מקרא, אין לה כל אחיזה בלשון הצוואה והיא מעוררת על פניה קושי רב בהינתן הפער הניכר שבין חלוקה שווה כפשוטה ובין חלוקה שווה "נטו", כהגדרת מג'יד. כך על-פי חלוקה "שווה" כשיטת מג'יד, הוא אמור לקבל 579 מ"ר, ג'ורג' - 141 מ"ר ואילו סעיד לא יקבל דבר. שנית, אין חולק כי ביום 6.10.1986 חילק המנוח יוסף שטח של 423 מ"ר באופן שווה בין בניו. ההנחה כי בצוואתו ביקש המנוח יוסף לחזור לחלוקה שוויונית כזו הינה הגיונית וסבירה ותמיכה לכך ניתן למצוא בקביעתו של בית משפט קמא, המקובלת עלי, לפיה תצהיר הביטול ששינה חלוקה זו נזנח על-ידי המנוח ומגי'ד לאחר שלא התקבל על-ידי רשויות המס (ראו עמ' 14 לפסק הדין וכן עדותה של עו"ד שחאדה בעמ' 42 לפרוטוקול הדיון). 22. משקבענו כי בצוואתו התכוון המנוח יוסף לחלק את השטח שבמחלוקת בחלקים שווים בין בניו, יש להוסיף ולברר את השאלה האם הצוואה עדיפה על ההתחייבויות הקודמות שנטל על עצמו המנוח יוסף בשני תצהירי המתנה שחתם בשנת 1987, מהם עולה חלוקה שונה. ודוק - ההתחייבות מיום 6.10.1986 אינה מתנגשת עם האמור בצוואה שכן אף בה מדובר בחלוקה שווה בין האחים לגבי חלק מן השטח שבמחלוקת (423 מ"ר). נראה כי בנסיבות המקרה דנן הצוואה אכן גוברת על ההתחייבויות משנת 1987, וזאת מכמה טעמים. ראשית, המנוח יוסף רשאי היה לחזור בו מהתחייבויותיו הקודמות בהתאם לסעיף 5 לחוק המתנה, הקובע כך: "5. (א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב. (ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות, רשאי הנותן לחזור בו ממנה, זולת אם ויתר בכתב על רשות זו. (ג) מלבד האמור בסעיף קטן (ב), רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן-משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי של הנותן". הנה כי כן, על-פי סעיף קטן (ב) רשאי נותן המתנה לחזור בו מהתחייבותו לתת מתנה אלא אם כן שינה מקבל המתנה את מצבו בהסתמך על המתנה או שנותן המתנה ויתר בכתב על אפשרות זו. בענייננו, המנוח יוסף לא ויתר בכתב על האפשרות לחזור בו מן ההתחייבויות ליתן לבניו במתנה את הזכות במקרקעין דנן ולא הובאו כל ראיות לכך שמאז שנת 1987 - עת ניתנו התחייבויות המנוח יוסף - ועד שנת 1988 - עת חזר בו המנוח יוסף בצוואתו מהתחייבויות אלו, או אפילו עד שנת 1996 עת ניתן צו קיום הצוואה - שינה מג'יד את מצבו בשל אותן התחייבויות. שנית, בשנת 1996, ביקש מג'יד יחד עם שני אחיו כי יינתן צו לקיום הצוואה (עמ' 14 לפסק הדין; וכן ראו עדות מג'יד בעמ' 35 לפרוטוקול הדיון) הקובעת, בין היתר, כי זכויותיו של המנוח יוסף בחלקה יחולקו באופן שווה בין האחים ורק כשמונה שנים מאוחר יותר, בשנת 2004, בעת שביקש להוציא את השטח שבמחלוקת מידי יורשי המנוח איוב העלה לראשונה טענה בדבר חלוקה המותירה בידיו את חלק הארי של שטח זה. נסיבות אלו מלמדות אף הן כי מג'יד לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבויות משנת 1987. יתרה מכך, מן הנסיבות שתוארו עולה כי כל הנוגעים בדבר ובכללם מג'יד, הסכימו לפעול בהתאם לאמור בצוואה (השוו: ע"א 1330/93 אלבז נ' אלבז, פסקאות 15-14 (לא פורסם, 12.6.1997); ראבילו, חוק המתנה, 360-359). המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כי צדק בית משפט קמא בקובעו שהוראתו של המנוח יוסף בצוואתו לפיה יחולק השטח שבמחלוקת באופן שווה בין שלושת בניו - תקפה ומחייבת והיא גוברת על התחייבויותיו הקודמות של המנוח, כאמור. 23. מכל הטעמים שפורטו לעיל, אציע לחבריי לדחות את הערעור. כמו כן, ומנימוקיו של בית משפט קמא, אציע שלא לעשות צו להוצאות. השופט ח' מלצר: אני מסכים. השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. מקרקעיןמתנהביטול מתנה במקרקעיןביטול עסקה (מקרקעין)מתנה במקרקעין